Contract
Sagsnr. 27056-001
HGR/JBM
Notat vedrørende kommunalfuldmagtsregler samt udbudsretlige rammer for kontrakt mellem Ballerup Kommune og NaboGo ApS
Den 18. juni 2019
Xxxxxx Xxxxxxx Partner, advokat (L) T x00 00 00 00 00
Xxxxxxxx Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxxxxxxxxx fuldmægtig T x00 00 00 00 00
INDHOLDSFORTEGNELSE
1. BAGGRUND 2
2. KONKLUSION 2
3. KOMMUNALFULDMAGTSREGLER 3
4. SPECIFIKT OM DEN KONKRETE KONTRAKTS FORMÅL OG
OVERENSSTEMMELSE MED KOMMUNALFULDMAGTSREGLERNE 5
5. UDBUDS- OG FORVALTNINGSRETLIGE REGLER VED INDKØB 9
6. VURDERING AF DEN KONKRETE KONTRAKT I UDBUDSRETLIGT REGI 12
1. BAGGRUND
Ballerup Kommune ved Xxxx Xxxxx Xxxxxxxx har anmodet Elmann om at udarbejde et notat om hvorvidt Ballerup Kommunes påtænkte indgåelse af kontrakt med NaboGo ApS omkring tjenesten NaboLift med dertil knyttede tjenesteydelser kan indgås uden offentligt udbud, og hvilke regler der gælder for det påtænkte indkøb. Endvidere skal Elmann foretage en vurde- ring af, hvorvidt Ballerup Kommunes indgåelse af den påtænkte kontrakt er i overensstem- melse med kommunalfuldmagtsreglerne.
Notatet vil derfor indledningsvis gennemgå spørgsmålet om, hvorvidt kontrakten kan indgås inden for de gældende kommunalfuldmagtsregler.
Dernæst vil notatet redegøre for de generelle udbuds- og forvaltningsretlige regler ved et sådant indkøb som det påtænkte, samt fremkomme med en konkret vurdering af gældende procedureregler for det påtænkte indkøb.
Notatet er baseret på den grundliggende antagelse, at der er tale om en gensidigt bebyr- dende kontrakt i klassisk forstand mellem Ballerup Kommune og NaboGo. Alternativet til denne antagelse ville være, at der er tale om et fælles udviklingsprojekt, hvor begge parter leverer en række materielle og immaterielle input, et såkaldt OPI-projekt.
De udbudsretlige rammer er snævrere og klarere defineret for så vidt angår en klassisk bebyrdende kontrakt, som der her tages udgangspunkt i. Notatet tager derfor udgangspunkt i en klassisk gensidigt bebyrdende kontrakt.
2. KONKLUSION
De uskrevne kommunalfuldmagtsregler regulerer rækkevidden af opgaver kommuner sagligt kan varetage uden direkte hjemmel i andre retskilder.
Efter det oplyste er formålet med at indgå kontrakten med NaboGo at reducere CO2 -udled- ningen fra transport, samt reducere trængslen på vejene i Ballerup Kommune.
Baseret på både den historiske samt de seneste års udvikling i praksis omkring rækkevidden af saglige hensyn, der kan varetages efter kommunalfuldmagtsreglerne, er det formål Bal- lerup Kommune varetager med kontraktindgåelsen sagligt. Formålet omkring at reducere CO2-udledningen fra transportområdet i kommunen er et generelt samfundsmæssigt aner- kendelsesværdigt formål, og formålet med at reducere trængslen på vejene i kommunen er i klar overensstemmelse med almennyttekriteriet og lokalitetsprincippet, ligesom trafikale
opgaver er et klassisk kerneområde inden for kommunalfuldmagtsreglerne. Ballerup Kom- mune forfølger ved aftaleindgåelsen således ikke formål, der går udover hvad en kommune lovligt kan forfølge efter kommunalfuldmagtsreglerne.
Rent udbuds- og forvaltningsretligt, er den kontrakt Ballerup Kommune agter at indgå med NaboGo, omfattet af reglerne i Udbudslovens § 193 om indkøb under tærskelværdierne for EU-udbud uden klar grænseoverskridende interesse.
Der er tale om en tjenesteydelseskontrakt, hvis maksimale kontraktsum inklusiv alle optio- ner på drift andrager 375.000 kr., hvorfor den falder under tærskelværdierne for EU-udbud på sådanne tjenesteydelser.
Henset til, at de konkrete forudsætninger for arbejdet indebærer et indgående kendskab til de trafikale forhold i kommunen og til transportvaner for borgerne i regionen, samt at løs- ningen skal henvende sig til danske borgere og på dansk, findes indkøbet ikke at have en klar grænseoverskridende interesse.
Kontraktsummen er under 500.000 kr., og derfor er kravet til at dokumentere at indkøbet sker på markedsmæssige vilkår jf. udbudslovens § 193 ikke tilstede. Efter den almindelige forvaltningsretlige grundsætning om økonomisk forsvarlig forvaltning, bør Ballerup Kom- mune dog alligevel sikre sig dette. Dette kan ske ved, at Ballerup Kommune anvender sin eksisterende viden om køb af lignende ydelser eller ved at spørge ind til lignende køb hos andre kommuner. Da Ballerup Kommune har indhentet oplysninger fra andre ordregivere, er det min vurdering, at indkøbet sker på markedsmæssige vilkår.
Det er samlet set min vurdering, at Ballerup Kommune lovligt vil kunne indgå den påtænkte kontrakt baseret på det fremlagte kontraktudkast fra NaboGo omkring NaboLift. Det formål kommunen forfølger ved indkøbet er i overensstemmelse med kommunalfuldmagtsreglerne, og de udbudsretlige regler medfører, at kontrakten kan indgås uden udbud eller anden form for offentliggørelse af kontrakten på baggrund af ovenstående.
For nærmere uddybning af ovenstående, henvises til afsnittene 4 og 6 i nærværende notat.
3. KOMMUNALFULDMAGTSREGLER
Kommuner og andre offentlige myndigheder er som udgangspunkt begrænset i deres opga- vevaretagelse, således at myndighederne kun kan varetage opgaver og træffe afgørelser som der er hjemmel til i lov eller anden bindende retsakt. En offentlig myndighed kan om- vendt være direkte afgrænset i sin myndighedsudøvelse og aktivitet ved bestemmelser i lov eller anden bindende retsakt. Denne retsorden skal ses i forbindelse med opgavefordelings-
princippet og specialitetsprincippet, hvorunder myndigheder fra politisk side gives som op- gave at virke inden for et bestemt område. Dette er med til at styrke borgere og virksom- heders retssikkerhed, ved at offentlige myndigheder pålægges at holde deres aktiviteter inden for de rammer, der er udstukket fra politisk hold.
For situationer og områder, hvor en offentlig myndighed ikke har direkte hjemmel i lovgiv- ningen og ikke i lovgivningen er afskåret fra at virke inden for et bestemt område, er der udviklet tilsyns- og retspraksisregulerede regler for rækkevidden af de offentlige myndighe- ders virke. For regioner gælder alene myndighedsfuldmagtsreglerne, mens der for kommu- ner endvidere gælder kommunalfuldmagtsregler.
3.1 Generelt om kommunalfuldmagtsreglerne
Kommunalfuldmagtsreglerne er således en række uskrevne retsgrundsætninger, der sætter rammerne for, hvilke formål en kommune lovligt kan forfølge, og hvilke opgaver en kom- mune lovligt kan varetage uden direkte hjemmel i lov.
Kommunalfuldmagtsreglerne er i deres natur ikke statiske som vedtagne love og bekendt- gørelser, men derimod underlagt stadig udvikling og afgrænsning via tilsyns- og retspraksis. Afgørelser om, hvorvidt en kommunes ulovhjemlede dispositioner eller opgavevaretagelse er i overensstemmelse med kommunalfuldmagtsreglerne, træffes af det kommunale tilsyn som førsteinstans. Tilsynet var tidligere underlagt Statsforvaltningerne, men er nu samlet under Ankestyrelsen. Afgørelser fra tilsynet kan ikke påklages til anden myndighed, men Indenrigsministeriet kan af egen drift tage spørgsmål op, og tilsynets afgørelser kan i sidste ende altid prøves ved domstolene.
Grundlæggende set, skal en kommunes ulovhjemlede dispositioner eller opgavevaretagelse forfølge et sagligt kommunalt formål. Dispositionerne eller opgavevaretagelsen skal derfor have et generelt almennyttigt sigte, der enten kommer alle borgere i kommunen eller en sagligt afgrænset kreds af borgere til gode. Dette kan udledes af almennyttekriteriet og lokalitetsprincippet. Kommunalfuldmagtsreglerne giver således som udgangspunkt ikke hjemmel til at støtte enkeltpersoner eller enkeltvirksomheder, og ej heller borgere eller an- dre juridiske personer udenfor kommunegrænsen. Af lokalitetsprincippet kan derfor udledes, at kommuner som det klare udgangspunkt ikke må forfølge formål eller varetage opgaver udenfor kommunens grænser.
I kombination med lokalitetsprincippet følger også af opgavefordelingsprincippet, at kom- muner ikke må agere udenrigspolitisk eller på anden vis påtage sig opgaver der qua den politiske opgavefordeling er placeret hos statslige myndigheder.
Kommuner kan efter kommunalfuldmagtsreglerne som udgangspunkt heller ikke uden lov- hjemmel drive handel, håndværk, industri og finansiel virksomhed. Kommuner må med an- dre ord ikke producere og sælge varer og tjenesteydelser på markedet med profit for øje. I konkurrencen med det private marked må kommuner må dog gerne producere varer og tjenesteydelser til eget forbrug, ligesom kommuner må udleje tomme bygninger og sælge varer, der er et biprodukt af kommunal virksomhed.
I forhold til det private erhvervsliv er der to generelle begrænsninger for kommunalfuld- magtsreglernes udstrækning. For det første må kommuner ikke yde støtte til enkeltvirksom- heder. For det andet må den kommunale aktivitet ikke bevirke en væsentlig konkurrence- forvridning på det private marked.
Det er i de kommunale tilsynsmyndigheders praksis og i den kommunalretlige litteratur al- mindeligt antaget, at en kommune under visse betingelser dog lovligt kan yde støtte til privates varetagelse af kommunale opgaver.
Det er en betingelse for sådan kommunal støtte til foreninger, at samtlige af de aktiviteter, som varetages af foreningen, lovligt ville kunne udføres af kommunen selv, eller at støtten alene ydes til de aktiviteter kommune lovligt selv ville kunne udføre. Kommunens skal i sidstnævnte tilfælde sikre, at støtten, f.eks. ved øremærkning, alene anvendes til formål, som kommunen selv lovligt ville kunne varetage. Kommunen skal endvidere føre et vist tilsyn med foreningens anvendelse af den kommunale støtte. Tilsagn om støtte må derfor være ledsaget af betingelser, der sikrer kommunen indsigt i foreningens virksomhed og dens øko- nomi.
Det er vigtigt at sondre imellem støtte, og gensidigt bebyrdende aftaler. Når en kommune køber varer og tjenesteydelser af private leverandører, vil der være tale om gensidigt be- byrdende aftaler. Disse skal således i kommunalretlig forstand ikke anskues i forhold til om vilkår for støtte er opfyldt, men alene om kommunen ved indkøbet forfølger en legal kom- munal interesse, der enten følger direkte af hjemmel i lov, eller hvis en sådan lovhjemmel ikke er til stede, ikke går udover hvad der kan rummes inden for kommunalfuldmagtsreg- lerne. Kommunale regler for indkøb af varer og tjenesteydelser samt gældende ret for den konkrete kontrakt, gennemgås i nedenstående afsnit 5 og 6.
4. SPECIFIKT OM DEN KONKRETE KONTRAKTS FORMÅL OG OVERENSSTEM- MELSE MED KOMMUNALFULDMAGTSREGLERNE
Den konkrete kontrakts formål er efter det oplyste at reducere CO2-udledningen fra trans- portområdet i Ballerup Kommune, samt at reducere trængslen på vejene i kommunen.
Trafikale opgaver er - om end store dele af området efterhånden er direkte lovreguleret - et klassisk kerneområde inden for kommunalfuldmagtsreglerne. Det er derfor også antaget i tilsynsmyndighedernes praksis, at kommuner med hjemmel i kommunalfuldmagtsreglerne kan varetage færdselsmæssige hensyn. Kommuner kan således sagligt forfølge et formål om at bekæmpe trængsel på vejene. Dette er også i tråd med både almennyttekriteriet og lo- kalitetsprincippet, da kommunens formål er at reducere trængslen lokalt, ti l glæde for en bredere kreds af kommunens borgere.
Med hensyn til formålet omkring at reducere CO2-udledningen fra transportområdet i kom- munen er det relevant at kaste et blik på nyere praksis fra tilsynsmyndigheder og Inden- rigsministeriet og til den nationale lovgivning på området i form af miljøbeskyttelseslovens regler.
Det er generelt antaget i de kommunale tilsynsmyndigheders praksis, at det er en lovlig kommunal interesse at varetage miljøhensyn. Imidlertid skal dette naturligvis ske med re- spekt for opgavefordelingsprincippet, samt det forvaltningsretlige specialitetsprincip mv.
Da CO2-udledning ikke har nogen direkte negativ effekt på nærmiljøet i Ballerup Kommune, vil bekæmpelse af udledning af CO2 fra transportsektoren umiddelbart forfølge et bredere miljø- og klimamæssigt formål, der ikke som udgangspunkt er i tråd med kommunalfuld- magtsreglernes lokalitetsprincip eller almennyttekriteriet, da der ikke er den tilstrækkelige tilknytning til kommunens borgere eller kommunens geografiske område i forhold til den opnåede nytte af foranstaltningen. En reduktion af CO2-udledningen fra køretøjerne i kom- munen har derimod karakter af en bredere opgavevaretagelse, og således mere et nationalt eller globalt sigte, end en klassisk kommunalpolitisk disposition.
Imidlertid har de kommunale tilsynsmyndigheder og derefter Økonomi- og Indenrigsmini- steriet i nyere praksis taget stilling til kommunalfuldmagtsreglernes overensstemmelse med varetagelsen af bredere ”samfundsmæssigt anerkendelsesværdige hensyn”.
Baggrunden for ovennævnte udvikling i praksis var en klage fra en borger i Aarhus i 2010. Borgeren klagede til den daværende Statsforvaltning Midtjylland over Aarhus Kommunes beslutning om at være såkaldt ”Fairtrade By”. Som følge af beslutningen ønskede kommunen bl.a. kun at indkøbe fairtrade-mærkede varer, samt forfølge andre formål der samlet set var fokuseret på at forbedre arbejds- og levevilkårene for de medarbejdere, der producerede de relevante varer som kommunen indkøbte, eksempelvis kaffe produceret af bønder i Mellem- amerika.
De regionale statsforvaltninger var på daværende tidspunkt legalitetstilsyn for kommunerne i deres område. Statsforvaltning Midtjylland udtalte den 3. juli 2012, at de formål Aarhus Kommune forfulgte faldt uden for de formål en kommune lovligt kunne varetage inden for
kommunalfuldmagtsreglerne, bl.a. med henvisning til lokalitetsprincippet, almennyttekrite- riet og opgavefordelingsprincippet. Statsforvaltningen fandt endvidere, at der ikke var til- strækkelige holdepunkter i anden lovgivning, herunder bl.a. Miljøbeskyttelseslovens § 6, samt EU-udbudsretten, der kunne føre til en anden konklusion.
Aarhus Kommune indbragte udtalelsen for Økonomi- og Indenrigsministeriet, der tog sagen op af egen drift.
Den 3. maj 2013 fremkom ministeriet med deres udtalelse om sagen. Ministeriet fandt mod- sat Statsforvaltningen, at de formål Aarhus Kommune forfulgte lovligt kunne forfølges af kommunen. Baggrunden for dette var overordnet set, at de formål kommunen søgte at va- retage, måtte anses for generelt samfundsmæssigt anerkendelsesværdige.
Ministeriet henviste i baggrunden for deres konklusion således bl.a. til, at:
”Det nærmere indhold af det samfundsansvar, som en kommune uden hjemmel i den skrevne lovgivning kan påtage sig i forbindelse med sin opgavevaretagelse, lader sig næppe entydigt afgrænse.
I lyset af, at der ikke er hjemmel i den skrevne lovgivning til, at kommuner kan varetage disse hensyn, finder ministeriet, at spørgsmålet om, på hvilken måde de omhandlede hensyn kan varetages på forskellige kommunale opgaveområder, må afgrænses under hensyntagen til, hvad der i øvrigt antages at gælde efter almindelige kommunalretlige grundsætninger om kommuners opgavevaretagelse. Afgrænsningen må endvidere ske under hensyn til internationalt anerkendte standarder og principper om samfundsansvar, som anses for generelt anerkendelsesværdige i samfundet. ” (min markering)
Omkring definitionen af generelt samfundsmæssigt anerkendelsesværdige hensyn og sam- fundsansvar, udtalte ministeriet, at:
”Der er ikke en bestemt, autoriseret terminologi, som fastslår, hvad der forstås ved ”sam- funds-ansvar”. Begrebet anvendes i det følgende som en samlet betegnelse for de hensyn, som er omhandlet blandt andet i de ovennævnte OECD- og FN-retningslinjer, og som omfat- ter forskellige tiltag vedrørende arbejdstager- og menneskerettigheder, internationale mil- jøstandarder, fremme af levevilkår og lign. i tredje verdenslande. Der henvises endvidere til § 99 a, stk. 1, 2. pkt., i årsregnskabsloven, hvor der er anført følgende:” Ved virksomhe- ders samfundsansvar forstås, at virksomheder frivilligt integrerer hensyn til blandt andet menneskerettigheder, sociale forhold, miljø- og klimamæssige forhold samt bekæmpelse af korruption i deres forretningsstrategi og forretningsaktiviteter.” (min markering)
Det er således Økonomi- og Indenrigsministeriets opfattelse, at kommuner med hjemmel i kommunalfuldmagtsreglerne kan forfølge formål af ”generelt anerkendelsesværdig sam- fundsmæssig karakter”. Ministeriet henviser i Fairtrade-udtalelsen endvidere til, at sådanne formål også inkluderer miljø- og klimamæssige forhold.
Baseret på Indenrigsministeriets udtalelse i Fairtrade-sagen, kan det således udledes, at kommuner lovligt inden for rammerne af kommunalfuldmagtsreglerne kan følge formål af samfundsmæssigt anerkendelsesværdig karakter, og at sådanne formål inkluderer mere overordnede hensyn til miljø- og klima.
Der kan endvidere kastes et blik på anden national lovgivning som regulerer miljøområdet, for fortolkningsinput i forhold til vurderingen af formålets legalitet.
Af miljøbeskyttelseslovens formålsbestemmelse i § 1, fremgår at:
”Loven skal medvirke til at værne natur og miljø, så samfundsudviklingen kan ske på et bæredygtigt grundlag i respekt for menneskets livsvilkår og for bevarelsen af dyre- og plan- telivet”
Endvidere fremgår af lovens § 6, at:
”Offentlige myndigheder skal virke for lovens formål ved anlæg og drift af offentlige virk- somheder samt ved indkøb og forbrug. ”
Det har således været lovgivers intention, at alle offentlige myndigheder skal arbejde for at fremme de formål der følger af miljøbeskyttelsesloven, i udøvelsen af de nævnte dispositio- ner.
Heraf kan udledes, at om end loven ikke direkte giver hjemmel til at kommuner kan varetage miljøhensyn af mere generel og uspecificeret karakter, er det ånden i loven, at offentlige myndigheder så vidt muligt skal bidrage til at fremme lovens formål ved deres dispositioner.
Ballerup Kommunes formål med at reducere CO2-udledningen må derfor på baggrund af ovenstående gennemgang af nyere praksis, konstateres at være et lovligt kommunalt formål som kommunen kan varetage inden for rammerne af kommunalfuldmagtsreglerne.
Hertil kan tilføjes, at udledning af partikler fra forbrændingsmotorer, herunder bl.a. støv- partikler og bly, vil have en indvirkning på lokalmiljøet i kommunen, og bekæmpelse heraf derfor efter lokalitetsprincippet må anses som værende et lovligt formål, der kan varetages efter kommunalfuldmagtsreglerne.
5. UDBUDS- OG FORVALTNINGSRETLIGE REGLER VED INDKØB
Når en offentlig myndighed ønsker at indkøbe varer eller tjenesteydelser fra en privat leve- randør, gør både udbudsretlige og forvaltningsretlige regler sig gældende.
Det følger af almindelige forvaltningsretlige grundsætninger, at offentlige myndigheder ved deres indkøb er bundet af princippet om økonomisk forsvarlig forvaltning. Princippet inde- bærer, at offentlige myndigheder så vidt muligt skal sikre at der opnås værdi for pengene, når der købes ind for offentlige midler. Der er således ikke tale om at offentlige myndigheder altid skal indkøbe den billigste vare eller tjenesteydelse, men derimod den vare eller tjene- steydelse, hvor det vurderes, at der leveres mest værdi for pengene.
Ved indkøb, hvor værdien af det indkøbte overstiger en vis tærskelværdi, vil udbudsretlige regler ligeledes finde anvendelse.
5.1 Tærskelværdier
Ved indgåelse af kontrakter om varer og tjenesteydelser er indkøbet EU-udbudspligtigt, så- fremt den samlede kontraktværdi inklusiv alle optioner overstiger tærskelværdierne for ud- bud på den konkrete vare eller tjenesteydelse.
For indkøb af varer gælder for regionale og kommunale myndigheder i 2019 en tærskelværdi på 1.645.367 kr.
For indkøb af langt de fleste tjenesteydelser gælder for regionale og kommunale myndighe- der i 2019 ligeledes en tærskelværdi på 1.645.367 kr. For kontrakter vedrørende særlige tjenesteydelser på det sociale område (light-tjenesteydelser) gælder for kommuner i 2019 en tærskelværdi på 5.583.825 kr.
5.2 Klassificering af kontrakten
Med henblik på klassificering af en kontrakts indhold anvendes CPV-kodesystemet, hvor kon- trakten beskrives med en eller flere af de 9454 forskellige CPV-koder.
Ved blandede kontrakter, der eksempelvis både indeholder varer og tjenesteydelser eller forskelligartede tjenesteydelser, klassificeres kontrakten efter hovedformålet, som opgjort ved 51% af kontraktens økonomiske værdi eller mere. Klassificeringen af kontrakten har bl.a. til formål at afgøre, hvilken tærskelværdi for udbud der gælder for kontrakten.
5.3 Opgørelse af kontraktværdi
Kontraktens værdi opgøres efter udbudslovens § 29, som den på tidspunktet for indkøbet anslåede værdi af den potentielle samlede betaling, der maksimalt kan erlægges efter kon- trakten, såfremt alle optioner udnyttes.
Ved tidsubegrænsede kontrakter, eller hvor der må vurderes at foretages gentagne indkøb, uden det er muligt at fastsætte den konkrete kontraktværdi på forhånd, opgøres kontraktens værdi over en maksimal 4-årig periode, jf. udbudslovens § 38, stk. 1, nr. 2.
Af udbudslovens § 30, stk. 2, følger, at en kontrakt ikke må kunstigt opdeles eller værdien på anden vis kunstigt begrænses, med det formål at undtage kontrakten fra udbudspligt efter loven. Opdeling eller begrænsning af kontraktværdien er således ikke umuligt, men skal ifølge lovbemærkningerne til § 30 være sagligt begrundet.
5.4 Kontrakter over tærskelværdien
Såfremt den klassificerede kontrakt opgøres til en værdi, der overstiger tærskelværdierne, som gengivet under pkt. 5.1, vil kontrakten være omfattet af udbudslovens afsnit II om offentlige indkøb over tærskelværdien, eller III om indkøb af sociale og andre specifikke tjenesteydelser (light-tjenesteydelser).
Dette vil medføre udbudspligt efter reglerne i enten afsnit II eller III i udbudsloven.
Afsnit II, som gælder for alle varekontrakter og de fleste tjenesteydelseskontrakter, fast- sætter detaljerede procedureregler for gennemførsel af et sådant indkøb ved EU-udbud. Af- snit III om light-tjenesteydelser fastsætter en bredere adgang til tilrettelæggelse af en ud- budsprocedure alene ved iagttagelse af de grundlæggende udbudsretlige principper i ud- budslovens § 2.
5.5 Kontrakter under tærskelværdien
Såfremt den klassificerede kontrakt opgøres til en værdi under tærskelværdierne som gen- givet under pkt. 5.1, vil kontrakten ikke være omfattet af procedurereglerne i udbudslovens afsnit II og III.
Indkøbet vil derfor skulle foretages efter reglerne i enten afsnit IV eller V i udbudsloven. Afsnit IV omhandler kontrakter med klar grænseoverskridende interesse, og afsnit V kon- trakter uden klar grænseoverskridende interesse.
Det følger således heraf, at den indkøbende myndighed skal foretage en overvejelse om, hvorvidt kontrakten er omfattet af en klar grænseoverskridende interesse eller ej.
I dette begreb ligger der, at den indkøbende myndighed skal overveje, hvorvidt det påtænkte indkøb er interessant for tilbudsgivere i andre medlemsstater i EU. Det er vigtigt at være opmærksom på, at der alene er tale om en grænseoverskridende interesse hvis en virksom- hed der er etableret i en anden medlemsstat kan have en klar interesse i kontrakten, og ikke blot fordi en udenlandsk virksomhed, der samtidig er etableret i Danmark er interesseret i kontrakten.
Det er her ydermere vigtigt at bemærke, at der netop skal være tale om en klar grænse- overskridende interesse. En påtænkt eller hypotetisk interesse er altså ikke nok til, at ind- købet er omfattet af afsnit IV.
Vurderingen vil være konkret fra indkøb til indkøb og kan baseres på overvejelser om kon- traktens genstand, kontraktens økonomiske omfang og varighed, samt forholdene i den på- gældende branche, herunder markedets størrelse, struktur og handelspraksis. Slutteligt eventuelt sagligt begrundede danske sprogkrav, anden særlig national viden eller lignende, der vil være en forudsætning for udførelse af kontrakten og den indkøbende myndigheds geografiske placering i forhold til andre medlemsstater. Der findes en del praksis fra Klage- nævnet for Udbud omkring vurdering af en kontrakts klare grænseoverskridende interesse, og det må heraf konstateres, at en offentlig myndighed har en vid skønsmargin når det kommer til sådanne vurderinger, så længe skønnet kan sagligt begrundes.
Såfremt den indkøbende myndighed finder, at kontrakten er omfattet af en klar grænseover- skridende interesse, skal indkøbet foretages efter procedurereglerne i §§ 191 -192 i udbuds- loven. Såfremt myndigheden finder, at kontrakten ikke er omfattet af en klar grænseover- skridende interesse, vil indkøbet alene være omfattet af procedurereglerne i lovens § 193.
En sådan vurdering vil være et væsentligt sagsskridt omfattet af notatpligten i offentligheds- lovens § 13, stk. 2, og bør derfor foreligge skriftligt inden indkøbet gennemføres.
5.5.1 Kontrakter med klar grænseoverskridende interesse
Såfremt den indkøbende myndighed finder, at det påtænkte indkøb har klar grænseoverskri- dende interesse, er det jf. §§ 191-192 en nødvendighed, at indkøbet annonceres på forhånd, for at potentielle tilbudsgivere i andre medlemsstater kan blive opmærksom på kontrakten og melde deres interesse. Det følger af lovforarbejderne, at et indkøb, der vurderes at have klar grænseoverskridende interesse, skal foretages efter en procedure, der lever op til de samme krav om overholdelse af udbudslovens § 2, som ved indkøb af light-tjenesteydelser. Det vil i praksis betyde, at den indkøbende myndighed skal foretage en form for udbud, der giver flere mulige interessenter mulighed for at afgive tilbud på kontrakten. Udbuddet skal ikke overholde procedurekravene i lovens afsnit II, men alene være i overensstemmelse med EU-traktatens bestemmelser om ligebehandling, ikke-diskrimination mv.
5.5.2 Kontrakter uden klar grænseoverskridende interesse
Såfremt den indkøbende myndighed finder, at det påtænkte indkøb ikke har klar grænse- overskridende interesse, skal indkøbet alene overholde reglerne i udbudslovens § 193.
Hovedindholdet i bestemmelsen er, at den indkøbende myndighed skal tilsikre, at indkøbet sker på markedsmæssige vilkår og i overensstemmelse med princippet om saglig forvaltning, herunder økonomisk forsvarlig forvaltning og forbuddet mod varetagelse af uvedkommende hensyn (bl.a. magtfordrejning), jf. stk. 5. Bestemmelsen er i modsætning til mange andre i udbudsloven ikke en inkorporering af EU's udbudsdirektiv i dansk ret, men i stedet en kodi- ficering af gældende dansk praksis fra før indførelsen af udbudsloven.
Bestemmelsen indeholder således ikke noget krav om udbud eller anden konkurrenceudsæt- telse af kontrakter, der er omfattet af bestemmelsen, men alene en pligt til at tilsikre, at indkøbet er foretaget på markedsmæssige vilkår og under overholdelse af almindelige for- valtningsretlige principper. Bestemmelsen oplister i stk. 1 forskellige måder, som den of- fentlige myndighed kan gøre dette på, herunder ved at foretage en undersøgelse af mar- kedsprisen og på baggrund heraf indhente ét tilbud, indhente to eller flere tilbud eller gen- nemføre en form for udbud.
Ved en egentlig udbudsprocedure eller indhentelse af to eller flere tilbud forudsættes det, at markedsprisen opnås, da der er en form for konkurrence om kontrakterne. Ved den første løsning, hvor der alene indhentes et tilbud, skal myndigheden sikre sig at kende markeds- prisen. Dette kan gøres ved, at myndigheden selv har erfaring med køb af lignende ydelser og derigennem er bekendt med markedsprisen, eller ved at spørge en anden regional myn- dighed til deres priser for sammenlignelige ydelser eller ved egne undersøgelser, på eksem- pelvis internettet.
6. VURDERING AF DEN KONKRETE KONTRAKT I UDBUDSRETLIGT REGI
Det er oplyst, at Ballerup Kommune agter at indgå en kontrakt om etablering og drift af den af NaboGo ApS udviklede samkørselsordning NaboLift.
Efter det oplyste, består arbejdet med etablering af følgende delopgaver:
1. Tilretning af NaboLift platformen med placering af virtuelle NaboStop, der optimerer mu- lighed for samkørsel til og fra Ballerup Kommune
2. Kommunikationsplan til effektiv udbredelse af samkørsel i Ballerup
3. I samarbejde med kommunen, opsøge partnerskaber om NaboLift med relevante arbejds- pladser.
Endvidere består arbejdet med drift af følgende delopgaver:
4. Drift i aftalens løbetid
5. Optimering af NaboStop i forhold til anvendelsen af NaboLift
6. Levering af årlig analyse, som indeholder data om samkørsel og CO2 besparelser, samt anbefalinger til placering af fysiske samkørselpladser.
Der er tale om et projekt der faktureres i fire faser, hvor Ballerup Kommune indledningsvis betaler for etableringsfasen, og herefter årligt faktureres for drift, i en samlet periode med 3 års drift, startende i 2020.
Den samlede kontraktværdi inklusiv alle faser udgør 375.000 kr. i kontraktens fulde løbetid, der afsluttes ved udgangen af 2022.
6.1 Klassificering af den konkrete kontrakt
Der er for så vidt angår kontrakten inklusiv alle optioner tale om en blandet kontrakt, der indeholder elementer af softwareprogrammering og drift af software, samt analyse-, kom- munikation-, markedsførings- og udviklingstjenesteydelser.
For så vidt angår softwareprogrammering og efterfølgende drift af software, kan dette be- skrives med CPV-koderne:
72200000 – Programmering af software og konsulentvirksomhed 72250000 – System- og supporttjenester
For så vidt angår analyse, kommunikations, markedsførings og udviklingstjenesteydelser, kan disse beskrives med den overordnede CPV-kode:
79300000 – Markedsundersøgelser og økonomiske konsekvensanalyser, rundspørger og statistikker
De tre CPV-koder er placeret i henholdsvis kategori 7 og 10 i CPV-oversigten og er således fuldt udbudspligtige tjenesteydelser.
Der er derfor tale om en ”almindelig” tjenesteydelseskontrakt, hvor tærskelværdien for EU- udbud er 1.645.367 kr.
6.2 Opgørelse af kontraktværdi og valg af procedure
Som anført i ovenstående består kontrakten mellem Ballerup Kommune og NaboGo af 2 overordnede faser, der er fordelt på underopgaver.
Som nævnt i ovenstående afsnit 5.3 opgøres kontraktværdien som den maksimalt mulige betaling efter kontrakten, inklusiv alle optioner. Kontraktsummen, der er genstand for nær- værende vurdering, kan derfor fastsættes til 375.000 kr.
Den samlede kontraktsum er således under tærskelværdien for udbud efter udbudslovens afsnit II. Det skal herefter vurderes, hvorvidt kontrakten forventes at have klar grænseover- skridende interesse, for at det kan bestemmes, om indkøbet er omfattet af proceduren i udbudslovens afsnit IV eller V.
6.3 Vurdering af klar grænseoverskridende interesse
Det er oplyst, at kontrakten angår etablering og drift af en samkørselsordning i Ballerup Kommune, herunder udrulning af samkørselsappen, udarbejdelse af kommunikationsplan, opsøgende arbejde hos erhvervslivet i kommunen, teknisk drift og optimering, samt analyser af samkørslens omfang og anbefalinger til placering af fysiske samkørselspladser.
Samkørselsordningen skal anvendes af danske borgere i Ballerup Kommune og skal derfor naturligt kunne anvendes på dansk, hvorfor alle IT-løsninger også udvikles med dansk sprog. Arbejdet med løsningen forudsætter endvidere kendskab til de trafikale forhold i Ballerup Kommune og samarbejde med det lokale erhvervsliv, samt eventuelt regionale og statslige danske myndigheder, hvorfor det vil være klart mest nærlæggende, at arbejdet udføres af en virksomhed etableret i Danmark, som NaboGo.
Det vurderes som stærkt usandsynligt, at virksomheder etableret i andre medlemsstater skulle have den fornødne viden om Ballerup Kommunes trafikale systemer, samt knowhow og danskkompetencer til at udvikle en lignende løsning eller i øvrigt have en klar interesse i at levere en sådan løsning i Danmark.
Kontraktens økonomiske omfang under tærskelværdierne for EU-udbud af almindelige tje- nesteydelser taler da også klart imod, at kontrakten skulle være interessant for tilbudsgivere i andre medlemsstater. Det, at Ballerup Kommune har en geografisk placering tæt på Sve- rige, kan ikke føre til andet resultat.
Det vurderes således samlet, at kontrakten ikke har en klar grænseoverskridende interesse. Nærværende vurdering bør journaliseres i Ballerup Kommunes journalsystem og tjener der- for samtidig til opfyldelse af notatpligten i offentlighedslovens § 13.
6.4 Procedure for kontraktindgåelse
Baseret på ovenstående vurderes det, at kontrakten skal indgås efter procedurereglerne for offentlige indkøb under tærskelværdierne uden klar grænseoverskridende interesse i ud- budslovens afsnit V, nærmere bestemt § 193.
Kontrakten er ikke underlagt en pligt til EU-udbud, og Ballerup Kommune har alene pligt til at tilsikre, at almindelige forvaltningsretlige regler overholdes ved indkøbet.
Da der er tale om en kontrakt med en samlet kontraktværdi under 500.000 kr., finder ind- holdet af § 193 ikke direkte anvendelse på den konkrete indkøbssituation, jf. udbudslovens
§ 11, stk. 1.
Imidlertid skal indkøbet forsat overholde almindelige forvaltningsretlige principper, herunder principperne om saglighed, forsvarlig økonomisk forvaltning, proportionalitet, ligebehandling og forbud mod varetagelse af uvedkommende hensyn, som gengivet i § 193, stk. 5. Bestem- melserne i udbudslovens § 193 er derfor gode at støtte sig til som indkøbende forvaltnings- myndighed, uagtet at kontraktværdien ikke overstiger 500.000 kr.
Princippet om økonomisk forsvarlig forvaltning forpligter kommunen til at sikre sig, at den betalte pris står mål med det leverede indhold.
Da der ikke er tale om indkøb af et generisk produkt, hvor der er udbredt konkurrence mellem leverandører, giver det ikke mening at indhente flere tilbud på etablering og drift af samkørselsplatforme fra forskellige tilbudsgivere med det formål at kunne dokumentere og sikre, at indkøbet foretages på markedsmæssige vilkår. Ballerup Kommune kan i stedet lægge vægt på egne erfaringer med indkøb af lignende ydelser til at vurdere, hvorvidt be- talingen står mål med det leverede. Alternativt kan Ballerup Kommune kontakte andre kom- muner for at forespørge til prisen for lignende ydelser.
Det er oplyst, at Ballerup Kommune finder, at den betalte pris står mål med det der skal leveres af NaboGo ApS.
På baggrund af ovenstående kan det konstateres, at Ballerup Kommune er berettiget til at indgå kontrakt med NaboGo ApS om etablering og drift af NaboLift, samt hertil knyttede tjenesteydelser.
Det betyder i praksis, at Ballerup Kommune er frit stillet til at indgå kontrakt på de vilkår, som fremgår af det fremsendte kontraktudkast fra NaboGo, uden nogen form for udbud eller anden offentliggørelse af indkøbet.
6.5 Kontraktens nærmere bestemmelser
Det anbefales, at det konkrete indhold af kontrakten mellem Ballerup Kommune og NaboGo uddybes og præciseres med henblik på, at optimere aftalen for begge parter.
Mine forslag til ændringer vil blive foretaget med mark-up i det fremsendte kontraktudkast, og vil blive fremsendt senere.
København den 18. juni 2019 Xxxxxx Xxxxxxx
Advokat, partner (L), AAE