FOB 05.499

FOB 05.499

Udenrigsministeriets delegation af ansættelses- kompetence til konsulentfirma

Det fremgik af en konkret sag som ombudsmanden havde til behandling, at Udenrigsministeriet havde indgået kontrakt med et privat konsulentfirma om rekruttering af medarbejdere til danske hjælpeprogrammer i udviklingslande- ne.

På eget initiativ rejste ombudsmanden spørgsmål om lovligheden af Uden- rigsministeriets delegation.

Ombudsmanden udtalte at en myndighed ikke uden udtrykkelig lovhjemmel kan delegere kompetencen til at træffe forvaltningsretlige afgørelser til en pri- vat virksomhed. Adgangen til at overlade det til en privat virksomhed at forbe- rede sager hvor der træffes forvaltningsretlige afgørelser, er endvidere be- grænset. Videre udtalte ombudsmanden at der ikke kunne gives nogen klar afgrænsning af hvilke sagsforberedende skridt der uden udtrykkelig lovhjem- mel kan overlades til private. I den konkrete sag havde ombudsmanden ikke bemærkninger til at Udenrigsministeriet overlod det til det private firma at fo- restå det praktiske arbejde med afsendelse af breve med afslag på ansættel- se. Derimod tilkendegav ombudsmanden at selve udformningen af begrun- delser for afslag på ansættelse ikke uden udtrykkelig lovhjemmel kan overla- des til private.

Udenrigsministeriet oplyste herefter at ministeriet fremtidigt ville sikre sig at der bag de konkrete afslag ville ligge en skriftlig instruks fra ministeriet. Om- budsmanden lagde til grund at de konkrete begrundelser for afslag i nødven- digt omfang ville være beskrevet i instruksen. Herefter, og da Udenrigsmini- steriet havde bekræftet at ministeriet selv - efter at have modtaget alle forelig- gende oplysninger om ansøgerne - traf alle afgørelser i de omhandlede an- sættelsessager, foretog ombudsmanden sig ikke videre i sagen.

(X.xx. 2003-2534-809).

På baggrund af min behandling af en konkret sag hvoraf det fremgik at Uden- rigsministeriet havde indgået kontrakt med et privat konsulentfirma om rekrut- tering af medarbejdere til danske hjælpeprogrammer i udviklingslandene, bad jeg i brev af 21. juli 2003 Udenrigsministeriet om en udtalelse til brug for mine overvejelser om hvorvidt der var grundlag for at jeg af egen drift efter om- budsmandslovens § 17, stk. 1, tog spørgsmålet om ministeriets delegation op til undersøgelse. Jeg vedlagde kopi af bilag fra den konkrete sag hvoraf det fremgik at konsulentfirmaet havde meddelt en ansøger afslag på ansættelse i en stilling som Xxxxxx rådgiver.

Udenrigsministeriet afgav i brev af 6. august 2003 følgende udtalelse:

FOB 05.499

Ansættelses- og arbejdsret 9.9

Forvaltningsret 1113.3 -

12.1 - 2.2

“Med henvisning til Deres skrivelse af 21. juli 2003 vedrørende delegation i ansættelsessager skal oplyses, at Udenrigsministeriet udliciterede rekrutterin- gen af bilaterale langtidsrådgivere til firmaet (X) per 1. januar 2003.

Finansministeriet har i sit cirkulære vedr. udbud og udlicitering af statslige drifts- og anlægsopgaver anført, at opgaver, som vil kunne udføres af ekster- ne leverandører med passende mellemrum skal underkastes en udbudsrun- de, samt at opgaverne skal udliciteres, hvis det gennem udbuddet godtgøres, at det, alle forhold taget i betragtning, er det mest fordelagtige for staten.

Den danske udviklingsbistand har de seneste år ændret sig fra enkeltstående projekter til sektorprogrammer, hvilket stiller andre krav til de udsendte rådgi- veres kompetence end tidligere, hvor rådgiveren ud over at blive bedømt på sin faglige kunnen nu også i højere grad end det tidligere var tilfældet skal vurderes i forhold til andre tungtvejende kompetencer som f.eks. ledelse, samarbejdsevne og kommunikationsevner.

Det besluttedes derfor at udbyde rekrutteringen af bilaterale Danida rådgivere. Fem firmaer med erfaring fra rekruttering til bl.a. andre statslige og kommuna- le organer blev indbudt til at afgive tilbud, og på baggrund af den afholdte lici- tation blev rekrutteringsfirmaet (X) udvalgt til at varetage opgaven for foreløbig en treårig periode. Licitationen og de efterfølgende forhandlinger er gennem- ført i et tæt samarbejde med Kammeradvokaten.

Kopi af kontrakten mellem Udenrigsministeriet og (X) er vedlagt til orientering. Af kontrakten (2.1) fremgår, at ‘Udenrigsministeriet har ansættelseskompe- tencen, og det er således alene Udenrigsministeriet, der beslutter, om en af leverandøren foreslået kandidat ansættes i den pågældende rådgiverstilling’.

Af vedlagte retningslinier for rådgiverrekruttering og -administration fremgår ligeledes at ‘interviewpanelet træffer endelig afgørelse om indstilling af kandi- dat’ … Og ‘i tilfælde af uenighed i interviewpanelet om en kandidat involveres S.SNP (Kontoret for NGO- og Personelbistand)’. Interviewpanelet har delta- gelse af en repræsentant for samarbejdslandets myndigheder, ambassaden i det land, rådgiveren skal udsendes til eller chefrådgiveren ved det pågælden- de sektorprogram samt en repræsentant for Udenrigsministeriets Tjeneste for Sektorfaglige anliggender samt (X).

Når en Xxxxxx rådgiver skal ansættes, starter (X) en analysefase, hvor de ønskede faglige og personlige egenskaber afdækkes. Det sker i tæt samar- bejde med Udenrigsministeriet og de danske ambassader i samarbejdslande- ne. Herefter opstilles en job- og kravprofil og stillingen annonceres. (X) gen- nemgår listen over ansøgere i samarbejde med Udenrigsministeriet, samar- bejdspartnere og ambassader. Firmaet gennemfører selv de indledende inter- view med de udvalgte kandidater, inden de bedste kandidater herfra præsen- teres for ansættelsesudvalget bestående af repræsentanter fra Udenrigsmini- steriet, modtagerlandet og ambassaden, der sammen træffer den endelige afgørelse.

I forbindelse med en gennemgang af den samlede liste over ansøgere peger såvel samarbejdspartneren, ambassaden og Udenrigsministeriet på de ansø- gere, som efter en gennemlæsning af de modtagne ansøgninger, virker bedst kvalificerede til den opslåede stilling og derfor anbefales indkaldt til de indle- dende interview. Det er tillige repræsentanter for de samme grupper, der ind- går i ansættelsespanelet, hvor den endelige beslutning om ansættelse af en kandidat til rådgiverstillingen normalt tages.

Rekrutteringsprocessen er udliciteret til (X), men beslutningen om hvem, der indkaldes til interview, og hvordan stillingen endeligt besættes ligger fortsat hos Udenrigsministeriet.”

Udenrigsministeriet fremsendte samtidig med udtalelsen kopi af kontrakten mellem ministeriet og X samt kopi af regler for samarbejde mellem ministeriet og X (sagsbehandlerinstruks vedrørende arbejdsopgaver og kommunikations- linier fra februar 2003).

Den 20. april 2004 fremsendte Udenrigsministeriet kopi af sagsbehandlerin- struksen i en revideret udgave fra marts 2004.

I kontrakten mellem Udenrigsministeriet og X er bl.a. fastsat følgende be- stemmelser:

“2. Udenrigsministeriets enekompetence

2.1 Udenrigsministeriet har ansættelseskompetencen, og det er således alene Udenrigsministeriet, der beslutter, om en af leverandøren foreslået kandidat ansættes i den pågældende rådgiverstilling. Udenrigsministeriet fastsætter og forhandler endvidere rådgiverens lønninger og de øvrige vilkår for xxxxxxxx- xxx.

…

5. Generel garanti m.v.

…

5.3 Leverandøren er forpligtet til at overholde de almindelige forvaltningsretli- ge regler, herunder i relation til kontakten med ansøgerne f.eks. angående reglerne om aktindsigt. Leverandøren kan søge bistand herom hos Uden- rigsministeriet.

…

19. Godkendelse af leverandørens medarbejdere, kontaktperson m.v.

19.1 De af leverandørens medarbejdere, der deltager i interviews med ansø- gere eller på anden måde indgår direkte i rekrutteringsteamet, skal godken- des af Udenrigsministeriet og må kun udskiftes efter aftale med Udenrigsmini- steriet.

…

22. Tavshedspligt

22.1 Leverandøren og dennes medarbejdere skal iagttage ubetinget tavshed med hensyn til oplysninger vedrørende Udenrigsministeriet eller xxxxxx for- hold, som de får kendskab til i forbindelse med denne kontrakt. Udenrigsmini- steriet kan forlange, at hver enkelt medarbejder skal underskrive sædvanlige tavshedserklæringer.”

Af Udenrigsministeriets reviderede sagsbehandlerinstruks fra marts 2004 fremgår det bl.a. at ministeriets arbejdsopgaver i rekrutteringsprocessen bl.a. består i at godkende X's udkast til job- og kravprofil, at træffe beslutning om hvilke ansøgere der skal indkaldes til det endelige interview, at deltage i inter- viewpanelet som træffer endelig afgørelse om indstilling af en kandidat, og at indgå kontrakt med den valgte kandidat. Det fremgår endvidere at X's ar- bejdsopgaver i rekrutteringsprocessen bl.a. består i at udarbejde forslag til tidsplan for rekrutteringen, udkast til job- og kravprofil samt liste over samtlige ansøgere, at forestå indledende screening af ansøgere og praktiske opgaver i forbindelse med interviewproceduren, og efter Udenrigsministeriets afgørelse om ansættelse af en ansøger at meddele afslag til de øvrige ansøgere.

Den 14. juli 2005 afgav jeg en foreløbig redegørelse om sagen. Jeg anførte følgende i min foreløbige udtalelse:

Ombudsmandens foreløbige udtalelse

“Ifølge Finansministeriets cirkulære nr. 42 af 1. marts 1994, som var gældende indtil 1. januar 2003, var myndighedsafgørelser eller anden myndighedsudøvelse undtaget fra statslige myndigheders pligt til at fore- tage udbud (cirkulærets § 2).

Professor, dr. jur. Xxxx Xxxxxxxxxxx har efter anmodning fra Udliciterings- rådet i april 1997 udarbejdet et responsum vedrørende rækkevidden af udbudscirkulærets § 2 om undtagelse af myndighedsopgaver. Heri anfø- res bl.a. følgende (s. 10-11 og s. 16-17):

‘Virksomhed, der består i udstedelse af forvaltningsakter, eller som inde- bærer udøvelse af tvang, er helt utvivlsomt kernen i undtagelsesbe- stemmelsen i cirkulærets § 2 og kan således som altovervejende hoved- regel ikke udbydes. Ud fra de betragtninger om hjælpeydelser og kerne- ydelser, som fremhæves i afsnit 1.8 nedenfor, kan der argumenteres for, at også selve udstedelsen af forvaltningsakter kan udliciteres, når det er muligt at fastlægge grundlaget for udstedelse af den enkelte forvalt- ningsakt utvetydigt i regler. Hensynet til at fastholde en klar afgrænsning taler imidlertid for, at udstedelse af forvaltningsakter ubetinget bør anses for omfattet af § 2.

…

1.8 Kerneydelser og hjælpefunktioner

Selv hvor udgangspunktet er, at udbud ikke kan ske eller eventuelt ikke bør ske - ved udstedelse af forvaltningsakter mv. … - kan der blive tale om udbud af underordnede dele af disse opgaver.

…

Sondringen mellem kerneydelser og hjælpefunktioner kan også få betyd- ning ved den utvivlsomme ‘myndighedsudøvelse’, der består i udstedelse af forvaltningsakter. Det gælder både for den sagsforberedelse, der går forud for forvaltningsaktens udstedelse, og for overvågningen af, om den retstilstand, som forvaltningsakten har skabt, respekteres.

Hvor det åbenbart er uden indflydelse på både forvaltningsprocessen og på forvaltningsaktens indhold, om et led i sagsforberedelsen udføres af forvaltningens ansatte eller af andre, er udlicitering af sådanne sagsfor- beredelsesskridt ikke udelukket. Det vil især kunne ske ved målinger og beregninger, hvor grundlaget er entydigt fastlagt enten i lovgivningen el- ler af forvaltningen. Den således afgrænsede sagsforberedelse giver ikke anledning til den retlige ulighed, som er kernen i ‘myndighedsudøvelse’.

I praksis går man i hvert fald på visse områder videre. Udkast til lokalpla- ner, der, når de er vedtaget, er bindende for borgerne, udarbejdes såle- des i praksis i vidt omfang af private firmaer. Praksis lader sig forsvare ved en henvisning til, at der er kommunalbestyrelsen, der træffer afgørel- sen, tilmed efter en ganske omfattende offentlighedsproces.’

Professor, dr. jur. Xxxxxxx Xxxxxxxxxx har ligeledes efter anmodning fra Udliciteringsrådet i december 2004 udarbejdet et responsum vedrørende de retlige muligheder og rammebetingelser for udlicitering af myndig- hedsopgaver. Xxxxxxx Xxxxxxxxxx henviser bl.a. til Xxxx Xxxxxxxxxxxx sondring mellem kerneydelser og hjælpefunktioner og anfører herefter følgende (s. 66):

‘…

For så vidt forberedelsen af en vis type sager kræver særlige uddannel- sesmæssige (akademiske) forudsætninger, vil der omvendt være en - retssikkerhedsbegrundet - grænse for udlicitering af sagsforberedelsen uden særskilt hjemmel. Det er derfor ikke al sagsforberedelse, der uden videre kan udliciteres. Tværtimod kræver udlicitering af hjælpefunktioner som de nævnte hjemmel i det omfang, de forskellige administrative funk- tioner inden for et retsområde ud fra en konkret - retssikkerhedsbegrun- det - vurdering må opfattes som en helhed - og det er i realiteten forhol- det i langt de fleste praktisk forekommende tilfælde. Området for udlicite- ring af sagsforberedende elementer er således meget snævert og i ho- vedsagen begrænset til de funktioner, der kan udskilles som rene - tek- nisk eller analytisk prægede - ‘forundersøgelser’ af den art, som der er givet en række eksempler på i det foregående.

…’

Som det fremgår, kræver det udtrykkelig lovhjemmel hvis en myndighed overlader det til en privat virksomhed at udstede forvaltningsakter, lige- som adgangen til at overlade sagsforberedelse i sager hvor der skal ud- stedes forvaltningsakter, er begrænset af retssikkerhedsmæssige hen- syn. En entydig afgrænsning af hvilke sagsforberedelsesskridt det ikke uden udtrykkelig lovhjemmel kan overlades til en privat virksomhed at ud- føre, lader sig næppe foretage, men som anført i det af Xxxx Xxxxxxxxxxx udarbejdede responsum kan det ikke anses for udelukket at udlicitere sagsforberedelsesskridt i tilfælde hvor det åbenbart er uden indflydelse på både forvaltningsprocessen og på forvaltningsaktens indhold om et led i sagsforberedelsen udføres af forvaltningens ansatte eller af andre.

Herudover må de almindelige forvaltningsretlige regler om sagsoplysning tages i betragtning. I en sag som er optrykt i Folketingets Ombudsmands beretning for 1996, s. 105, og som angik anvendelsen af anonyme med-

arbejderbidrag i sager om afskedigelse og andre indgribende personale- foranstaltninger, er bl.a. anført følgende:

‘Myndigheden er ikke afskåret fra at benytte private konsulentfirmaer el- ler anden form for privat bistand til sagsoplysningen. Men myndigheden må i givet fald sikre sig at samtlige indhentede oplysninger af betydning for sagen videregives til myndigheden, således at de kan indgå umiddel- bart i grundlaget for myndighedens afgørelse. Dette gælder såvel skrift- ligt som mundtligt modtagne oplysninger. En sådan videregivelse er på- krævet, dels for at myndigheden som forudsat i det almindelige forvalt- ningsretlige sagsoplysningsprincip selv kan kontrollere at de fornødne oplysninger for afgørelsen foreligger, dels for at myndigheden kan sikre sig at partshøring og aktindsigt foretages i overensstemmelse med de almindelige bestemmelser herom. Jeg henviser i den forbindelse til Xxx Xxxxxx mfl., Forvaltningsret (1994), s. 162 og s. 322 ff.’

Det fremgår af sagen at ordningen vedrørende rekruttering af langtids- rådgivere for Danida indebærer at beslutningen om hvilke ansøgere der indkaldes til interview, og hvordan stillingen endelig besættes, fortsat lig- ger hos Udenrigsministeriet. Dette giver mig ikke anledning til bemærk- ninger. Jeg går i den forbindelse ud fra at samtlige oplysninger om ansø- gerne, herunder de oplysninger som (X) modtager i forbindelse med det indledende interview, videregives til Udenrigsministeriet. Jeg går endvi- dere ud fra at beslutning i forbindelse med andre forvaltningsafgørelser ligeledes træffes af ministeriet, herunder afgørelser vedrørende anmod- ninger om aktindsigt. Endvidere går jeg ud fra at beslutning træffes af ministeriet hvis der i sagen opstår spørgsmål om udsættelse af afgørel- sen i medfør af reglerne i forvaltningslovens §§ 11 eller 21.

Et særligt spørgsmål i sagen angår afslag til de ansøgere der ikke får den ledige stilling. Det er fast antaget at afslag på ansættelse hos en for- valtningsmyndighed er en afgørelse i forvaltningslovens forstand og skal begrundes i overensstemmelse med lovens §§ 22-24. Om begrundelses- reglerne er bl.a. anført følgende i Xxx Xxxxxx mfl., Forvaltningsret, 2. ud- gave (2002), s. 559 og 565:

‘Ved besættelse af stillinger i den offentlige forvaltning vil det efter om- stændighederne kunne være vanskeligt at meddele en mere indgående begrundelse til det ofte store antal ansøgere der får afslag. Afslaget er en afgørelse og som sådan omfattet af begrundelsespligten. Men i alminde- lighed må man nøjes med i standardiseret form at beskrive de hoved- hensyn (f.eks. uddannelse, hidtidig erhvervserfaring, arbejdsmæssige in- teressefelter etc.) som er blevet tillagt vægt, samt i fornødent omfang de faktiske omstændigheder, uden i det enkelte tilfælde at kunne gå nærme- re ind på skønsafvejningen. For ansøgere der har været udtaget til sam- tale, vil yderligere hensyn, bl.a. vedrørende det personlige indtryk i for-

hold til stillingens karakter og krav, efter omstændighederne kunne anfø- res.

…

Begrundelsen skal være korrekt. Umiddelbart viser dette hen til at de an- givelser om faktiske forhold, retsregler etc. som er indeholdt i begrundel- sen, i sig selv skal være rigtige (objektivt korrekte). Men i forhold til be- grundelsen og dens funktion er det i højere grad kravet om subjektiv kor- rekthed der er afgørende; begrundelsen skal først og fremmest være kor- rekt i den forstand at den skal være et sandt udtryk for de forhold og overvejelser (også selv om de er tvivlsomme eller ligefrem ulovlige) der har ført myndigheden frem til den trufne afgørelse.’

Det fremgår af sagen at (X) meddeler afslag til de ansøgere som ikke ansættes. Det er ikke oplyst om begrundelsen som ledsager afslaget, ud- formes af Udenrigsministeriet eller (X).

Det giver mig ikke anledning til bemærkninger at Udenrigsministeriet overlader det til (X) at forestå det praktiske arbejde i forbindelse med af- sendelse af de breve hvormed der meddeles afslag til de ansøgere som ikke opnår ansættelse. Derimod er det min foreløbige opfattelse at der uden udtrykkelig lovhjemmel ikke er mulighed for at overlade det til en privat virksomhed at udforme den begrundelse som ledsager afslaget. Jeg henviser til at overladelse til en privat virksomhed af at udføre sags- behandlingsskridt i forbindelse med udstedelsen af forvaltningsakter for- udsætter at det pågældende sagsbehandlingsskridt åbenbart er uden indflydelse på både forvaltningsprocessen og på forvaltningsaktens ind- hold. Efter min opfattelse er denne betingelse ikke opfyldt. Derudover henviser jeg til kravet om at begrundelsen skal være subjektiv korrekt i den forstand at den skal afspejle de forhold og overvejelser som har ført Udenrigsministeriet frem til afgørelsen om ikke at ansætte den pågæl- dende ansøger. Dette krav kan formentlig bedst opfyldes hvis begrundel- sen udformes af Udenrigsministeriet, selv om jeg er opmærksom på at beslutningen om ansættelse træffes efter en drøftelse hvori både Uden- rigsministeriet og (X) deltager.”

Den foreløbige redegørelse blev den 14. juli 2005 sendt til Udenrigsministeriet med henblik på at ministeriet kunne få lejlighed til at komme med bemærknin- ger til min foreløbige vurdering af sagen. Jeg bad samtidig Udenrigsministeriet om at oplyse om de begrundelser som ledsager afslag på ansættelse, udfor- mes af ministeriet eller X.

Udenrigsministeriet har i brev af 12. december 2005 anført følgende:

“Med henvisning til Deres skrivelse af 14. juli 2005, hvori der rejses spørgsmål om afslag til de ansøgere, der ikke får den ledige stilling, kan Udenrigsmini- steriet oplyse følgende:

De forudsætninger, som De lægger til grund for Deres vurdering af Udenrigs- ministeriets delegation af ansættelseskompetence til et konsulentfirma, er kor- rekte. Udenrigsministeriet modtager alle de oplysninger, som er tilgængelige for konsulentfirmaet. Udenrigsministeriet træffer alle afgørelser i forbindelse med indkaldelse af kandidater til interview, evt. genopslag af stilling samt den endelige besættelse af stillingen.

I lyset af Deres bemærkninger om udformningen af afslaget til ansøgere vil Udenrigsministeriet fremover sikre, at der ud over det aftalte ved det afslut- tende interview, foreligger en skriftlig instruks fra Udenrigsministeriet vedrø- rende de konkrete afslag.”

Ombudsmandens endelige udtalelse

“Efter at have gennemgået Udenrigsministeriets bemærkninger til min fo- reløbige redegørelse fastholder jeg i det hele det som jeg har givet udtryk for i min foreløbige udtalelse.

Det er således fortsat min opfattelse at der uden udtrykkelig lovhjemmel ikke er mulighed for at overlade det til en privat virksomhed at udforme den begrundelse som ledsager et afslag på ansættelse.

Udenrigsministeriet har oplyst at ministeriet fremtidigt vil udfærdige en skriftlig instruks vedrørende de konkrete afslag. Jeg forudsætter at denne instruks i nødvendigt omfang fastlægger de konkrete begrundelser for af- slag på ansættelse. Da ministeriet herudover har bekræftet at det er mi- nisteriet der - efter at have modtaget samtlige foreliggende oplysninger om ansøgerne - træffer alle afgørelser i de omhandlede ansættelsessa- ger, foretager jeg mig ikke mere i sagen.”

NOTER: (*) FOB 1996, s. 105.