AFGØRELSE

Unammilleqatigiinnermut Nakkutilliisoqarfik Konkurrencetilsynet

AFGØRELSE

Sag 2010-037150

§ 8 ansøgning - Olieforhandleraftaler mellem KNI Polaroil A/S og olieforhandlere

Resumé

Konkurrencenævnet modtog den 31. august 2010 anmeldelse af KNI Polaroil A/S’ stan- dard detailforhandleraftale. Aftalen regulerer forholdende mellem KNI Polaroil A/S og dets olieforhandlere.

Det relevante produktmarked er markedet for flydende brændstoffer og det relevante geografiske marked er Grønland. Aftalen vurderes at have virkning på detailforhandler- markedet for flydende brændstof i Grønland.

KNI Polaroil vurderes at have en markedsandel på 99 % af engrosmarkedet for flydende brændstof i Grønland. Som følge af aftalen er markedet opdelt i en række geografiske enheder, hvor de enkelte olieforhandlere, som altovervejende hovedregel, besidder 100

% af markedsandelene.

Konkurrencenævnet har vurderet standard detailforhandleraftalen, herunder særligt dens bestemmelser om geografisk områdetildeling, kvantitativ selektiv distribution samt bindende videresalgspriser.

Konkurrencenævnet finder at disse bestemmelser udgør konkurrencebegrænsende for- anstaltninger i strid med konkurrencelovens § 6, stk. 1, hvorefter der kan udstedes på- bud efter § 6, stk. 4, medmindre aftalen opfylder betingelserne for fritagelse efter § 8, stk. 1.

Efter en vurdering af KNI Polaroil A/S’ anbringender, er det Konkurrencenævnets opfat- telse, at hverken bestemmelsen om geografisk områdetildeling eller kvantitativ selektiv distribution i KNI Polaroil A/S’ standard detailforhandleraftale, opfylder alle fire kumulati- ve betingelser i konkurrencelovens § 8, stk. 1 for at opnå fritagelse fra § 6, stk. 1.

Det konstateres at selvom en konkurrencebegrænsning eventuelt skulle fremgå af en servicekontrakt, kan dette ikke i sig selv bevirke, at betingelsen i § 8, stk. 1, nr. 3, om at aftalen ikke må pålægge virksomhederne begrænsninger som er unødvendige for at nå aftalens mål, er opfyldt.

15.juni 2012

Sagsnr. 2010-037150

Dok. Nr. 700554

Postboks 689

3900 Nuuk

Tlf. (+299) 32 80 33

Fax (+299) 32 78 50

E-mail: xxxxxxxxx@xxxxx.xx

xxx.xxxxxxxxx.xx

1/18

Servicekontrakter indgås med hjemmel i Finansloven, der som udgangspunkt alene in- deholder bevillingsmæssig hjemmel. Det er derfor ikke tilstrækkelig forudsætning for gyldigheden af en konkurrencebegrænsende bestemmelse, at den har hjemmel i en servicekontrakt. Det må tillige stilles som krav, at konkurrencebegrænsningen har ud- trykkelig hjemmel i Finansloven.

Afgørelse

Det bestemmes, at:

• Standard detailforhandleraftalerne mellem KNI Polaroil A/S og olieforhandlerne er omfattet af konkurrencelovens § 6, stk. 1 og kan ikke fritages efter § 8, stk. 1, da betingelserne herfor ikke er opfyldt.

• Der udstedes påbud om, at KNI Polaroil A/S og olieforhandlerne i medfør af § 6, stk. 4 skal bringe følgende konkurrencebegrænsende bestemmelser til ophør i standard detailforhandleraftalen:

o § 1, stk. 1 om geografisk områdetildeling

o § 1, stk. 2 om kvantitativ selektiv distribution

• Påbuddet skal efterkommes senest 1. januar 2013.

1. Sagsfremstilling

1.1. Indledning

Sagens baggrund

Den 5. december 2001 traf Konkurrencenævnet afgørelse vedrørende den af Grønlands Arbejdsgiverforening anmeldte olieforhandleraftale mellem selvsamme forening og KNI Pilersuisoq A/S. Afgørelsen omfattede tillige KNI Pilersuisoq A/S’ standard detailfor- handlertaler med detailhandlere af olie i Grønland.

Konkurrencenævnets afgørelse af 5. december 2001 slog fast, at der i medfør af § 11 i dagældende konkurrencelov skulle optages forhandlinger med Grønlands Arbejdsgiver- forening og KNI Pilersuisoq A/S om ophør af følgende af de i aftalerne konkurrencebe- grænsende bestemmelser.

• § 2, stk. 1 i olieforhandleraftalerne, hvorefter KNI kun må overdrage forsynings- pligten til forhandlere, som er medlem af GA.

• § 3 i olieforhandleraftalen, hvorefter KNI og GA efter aftale fastsætter forhandle- rens detailavancer.

• § 4, stk. 2 i olieforhandleraftalen, hvorefter forhandlerens gebyr for distribution fastsættes efter aftale mellem GA og forhandleren.

• § 5, stk. 3 i standard detailforhandleraftalen, som pålægger forhandleren én gang om året at indberette detailavancer og gebyrer til GA.

2/18

• § 5, stk. 8 i detail standardforhandleraftalen, hvorefter kopi af forsikringspolicen skal fremsendes til GA, forinden virksomhed kan påbegyndes.

• § 7, stk. 1 i standard detailforhandleraftalen, hvorefter forhandlere er forpligtet til ved salg af aftaleprodukterne at benytte de til enhver tid af KNI fastsatte priser og rabatter for disse produkter.

Konkurrencenævnets afgørelse blev indbragt for Grønlands Landsret af KNI A/S med påstand om ugyldighed. Dette med henvisning til, at der var tale om erhvervsvirksom- hed underlagt offentlig regulering, hvorfor forholdene var omfattet af undtagelsesbe- stemmelsen i dagældende konkurrencelovs § 2, nr. 1, 2. pkt.

Spørgsmålet om, hvorvidt forholdene var underlagt offentlig regulering, blev ved Grøn- lands Landsret udskilt til særlig behandling. Ved afgørelsen den 7. juni 2007 fik KNI A/S medhold i, at de omhandlede olieforhandleraftaler var offentligt regulerede og dermed undtaget konkurrenceloven jf. § 2, nr. 1, 2. pkt, med den virkning, at Konkurrencenæv- nets afgørelse blev kendt ugyldig.

Sagen blev af Konkurrencenævnet anket til Østre Landsret.

Den 17. oktober 2008 afsagde Østre Landsret afgørelse i ankesagen mod KNI A/S. Ved dommen tilpligtedes KNI A/S at anerkende, at virksomhed som omhandlet i § 2, stk. 1, § 3, § 4, stk. 2. og § 5, stk. 3 i den mellem KNI Pilersuisoq A/S og Grønlands Arbejdsgi- verforening den 12. november 2000 indgåede olieforhandleraftale samt virksomhed som omhandlet i § 7, stk. 1, i den til olieforhandleraftalen knyttede standard detailforhandler- aftale, ikke var omfattet af § 2, nr. 1, 2. pkt., i dagældende landstingslov nr. 28 af 30. oktober 1992 om konkurrence (bilag 1).

Med Østre Landsrets dom blev det endeligt afgjort, at KNI A/S’ virksomhed inden for olieforhandlerområdet ikke var underlagt offentlig regulering og dermed ikke omfattet af dagældende konkurrencelovs § 2 stk. 1, nr. 1, 2. pkt. Den oprindeligt anlagte sag ved Grønlands Landsret skulle herefter forsætte for en afgørelse af sagens materielle spørgsmål.

I juni 2010 indledte Konkurrencetilsynet forhandlinger med KNI A/S om ophævelse af sagen ved Grønlands Landsret. Ophævelsen var ønskelig, da KNI A/S i den mellemlig- gende periode havde ophævet olieforhandleraftalen med Grønlands Arbejdsgiverfor- ening og ændret nogle af de omstridte bestemmelser i standard detailforhandleraftaler- ne, herudover, fordi der siden var indført en ny grønlandsk konkurrencelov i 2007.

Konkurrencetilsynet tilkendegav under forløbet, at eventuelle konkurrenceforvridende bestemmelser i de gældende olieforhandleraftaler mellem KNI A/S og detailolieforhand- lere kunne anmeldes til Konkurrencenævnet, med henblik på vurdering om fritagelse i henhold til gældende konkurrencelovs § 8, stk. 1.

I august 2010 nåede partnerne til enighed om ophævelse af retssagen og at hver part skulle bære egne omkostninger.

Nærværende sag

3/18

Foranlediget af ovennævnte handlingsforløb, modtog Konkurrencenævnet den 30. au- gust 2010 KNI Polaroil A/S’ anmeldelse i form af anmeldelsesskema K1 af virksomhe- dens detailforhandleraftaler med olieforhandlere i Grønland med henblik på fritagelse efter konkurrencelovens § 8, stk. 1.

Den 1. juli 2011 rettede konkurrencetilsynet telefonisk og skriftlig henvendelse til KNI Polaroil A/S med anmodning om fremsendelse af yderligere oplysninger, idet det var blevet konstateret, at anmeldelse af 30. august 2010 ikke indeholdt de i skema K1, del B krævede oplysninger. Frist for indgivelse af de manglende oplysninger blev fastsat til den 8. juli 2011.

Da konkurrencetilsynet ikke modtog skema K1 del B inden for den givne frist, blev en erindringsskrivelse fremsendt til KNI Polaroil A/S den 12. juli 2011 med en angivelse af, at oplysninger i henhold til skemaet senest skulle fremsendes den 18. juli 2011. Det blev i den forbindelse indskærpet, at konkurrencetilsynet ellers ville sætte behandlingen efter

§ 8, stk. 1 i bero og indlede procedure efter § 6 ved behandlingen af forhandleraftalerne.

KNI Polaroil A/S fremsendte den 15. juli 2011 anmodning om fristforlængelse med hen- visning til besværligheder forbundet med at kontakte de forskellige oliedetailforhandlere om oplysninger, grundet ferieperioden. Konkurrencetilsynet imødekom anmodningen og fastsatte herefter indleveringsfristen til den 10. august 2011.

Den 4. august 2011 modtog konkurrencetilsynet det af KNI Polaroil A/S udfyldte K1 skema, del B (bilag 2).

Nærværende indstilling er primært udfærdiget på grundlag af de i skema K1 indgivne oplysninger. Indstillingen behandler olieforhandleraftalernes overensstemmelse med § 6, stk. 1 og hvorvidt der er grundlag for fritagelse i medfør af § 8, stk. 1.

Under behandlingen af sagen, blev der indgået en ny servicekontrakt imellem Grøn- lands Selvstyre og KNI Polaroil A/S. I denne servicekontrakt er der indsat en bestem- melse om at man, 1. januar 2013, går bort fra det hidtidige system med enspriser i såvel en-gros som detailforhandlerledet, og i stedet indfører maksimalpriser. Bestemmelsen om bindende videresalgspriser i detailforhandlerkontrakterne er således ikke aktuel fra og med januar 2013.

1.1.1 KNI Polaroil A/S’ kommentarer til sagsfremstillingen

KNI Polaroil A/S skriver i høringssvaret at man stiller sig uforstående overfor, at indstil- lingsnotatet ikke indeholder oplysninger om at Konkurrencemyndigheden ved skrivelse af 22. juni 2006, har godkendt de dagældende aftaler, som i vidt omfang indeholdt samme bestemmelser om geografisk områdetildeling og kvantitativ selektiv distribution.

Overfor dette bemærker Konkurrencenævnet, at konkurrenceloven er blevet ændret siden 2006. Der er, blandt andet, blev indført forbud mod konkurrencebegrænsende aftaler. Godkendelsen af aftalerne i 2006, kan derfor ikke tages til indtægt for at de samme betingelser kan godkendes i 2012, da lovgrundlaget har ændret sig.

1.1.2 Høringssvar vedrørende konkurrencetilsynets juridiske vurdering

4/18

Både KNI Polaroil A/S og Grønlands Arbejdsgiverforening fremfører at sagen burde ha- ve vurderet efter bestemmelsen i konkurrencelovens § 11, om misbrug af dominerende stilling.

KNI Polaroil A/S med den begrundelse at selskabet selv bestemmer om og hvor man vil sælge til detailhandlende, og, hvis man sælger til detailhandlende, hvor mange man vil sælge til.

Grønlands Arbejdsgiverforening med begrundelsen at KNI Polaroil A/S til enhver tid selv ville kunne udføre forsyningspligten, og at der i den situation ville være tale om et, even- tuelt, misbrug af dominerende stilling.

Konkurrencenævnet vurderer, at valget af paragraf i nærværende indstilling er korrekt. Konkurrencenævnet kan kun forholde sig til faktiske omstændigheder, og de faktiske omstændigheder i denne sag er at der indgået aftaler der indeholder konkurrencebe- grænsende bestemmelser.

Konkurrencelovens § 6 indeholder et forbud mod at indgå aftaler der direkte eller indi- rekte, har til formål eller følge at begrænse konkurrencen. Det er derfor denne paragraf der bør anvendes ved den konkurrenceretlige behandling af aftalerne.

Dette har da også tidligere været KNI Polaroil A/S’ overbevisning, da aftaler oprindeligt er anmeldt med henblik på at opnå fritagelse efter konkurrencelovens § 8 stk. 1, med henblik på at opnå fritagelse, fra netop forbuddet i konkurrencelovens § 6.

1.2. Virksomhederne

KNI Polar Oil A/S

I 1986 overtog Grønlands Hjemmestyre Den Kongelige Grønlandske Handel. Virksom- heden blev videreført under navnet Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx. Ved Landstingsforordning nr. 14. af 30. oktober 1992 blev virksomheden omdannet til fire aktieselskaber:

• Royal Arctic Line A/S, som varetager skibsgodstrafikken,

• Kalaallit Niuerfiat Service A/S, senere KNI Pilersuisoq A/S med hovedaktivitet inden for handel med forbrugsvarer og erhvervsredskaber i bygder og yderdi- striktsbyer, skibspassagerertrafik, og skibsgodstrafik til og fra bygderne, post- virksomhed og landsdækkende forsyning med flydende brændstof,

• Kalaallit Niuerfiat Detail A/S, senere privatiseret som Pissifik A/S og Dagrofa A/S som hovedaktionær, selskabet driver handel i de større byer på kommerci- elle vilkår,

og

• Kaalaalit Niuerfiat Holding A/S, senere KNI A/S.

Den 12. april 2002 fusionerede KNI A/S med KNI Pilersuisoq A/S.

KNI A/S har i dag to divisioner: Pilersuisoq, der beskæftiger sig med detailhandel og en gros salg samt Polaroil, som primært handler med flydende brændstof.

5/18

Selskabets aktiekapital er 100 % ejet af Grønlands Selvstyre. Selskabet havde i 2010/11 804 medarbejdere og omsatte for 2.174,0 mio. kr. Årets resultat før skat blev 102,2 mio. kr. Balancesummen var på 1.767,2 mio. kr. Overskudsgraden var på 5,4 % og egenkapitalens forrentning på 7,6 %.1

Polaroil divisionens omsætning i regnskabsåret 2010/11 beløb sig til 1.0 mia. kr. Heraf udgjorde 983,7 mio. kr. salg af flydende brændstof. I årsrapporten nævnes det, at der i regnskabsåret er sket en stigning i omsætningen på 12 %, grundet dels et øget salg og dels at en større del af omsætningen er realiseret udenfor servicekontrakten. Polaroil divisionen solgte 243,5 mio. liter flydende brændstof i perioden 2010/11.2

Olieforhandlere

De fleste olieforhandlere udgør enkeltmandsfirmaer. Disse virksomheders aktiviteter kan spænde over flere brancher. Eksempelvis kan olieforhandlervirksomheden drives i kom- bination med, at der drives næring som entreprenør, elinstallatør eller radioforhandler. Der er også eksempler på, at virksomheden drives i tilknytning til en betoncentral, et maskinværksted eller en kiosk.

Af bilag 33 fremgår hvilke 19 olieforhandlere, KNI Polaroil A/S har indgået forhandleraf- taler med. Det fremgår ligeledes, hvilket geografisk område den pågældende forhandler er tildelt, samt hvilke produkter forhandleren aftager.

1.3. Markedsbeskrivelse

De omhandlede produkter

KNI Polaroil A/S forestår salg og distribution af flydende brændstoffer i Grønland. Det drejer sig om produkterne gasolie, benzin, petroleum og Jet1, der anvendes dels som brændstof til både, fly, helikoptere og biler samt opvarmning af huse.

Gasolie : Anvendes til brændstof til både og biler samt opvarmning af

huse. Der sondres mellem arktisk olie og motorolie, som begge har samme anvendelsesmuligheder. Arktisk olie kan dog tåle frostgrader ned til minus 10 grader, hvilket gør det mere

anvendeligt om vinteren.

Benzin : Anvendes som brændstof til biler og både. Petroleum : Anvendes til opvarmning af huse.

Jet1 : Anvendes som brændstof til fly og helikoptere.

Strukturelle forhold og aktører på markedet

Det grønlandske marked for flydende brændstoffer varetages i dag primært af KNI Po- laroil A/S, som forestår importen af flydende brændstoffer til Grønland. Selskabet har siden 1995 indgået servicekontrakt med Grønlands Selvstyre, hvoraf det fremgår, at selskabet har forsyningspligt på flydende brændstoffer overalt i Grønland, hele året. Det

1 Årsrapport 2010/2011 for KNI A/S, f 4

2 Ibid, f 13

3 Der gøres opmærksom på, at bilaget indeholder fortrolige oplysninger, der ikke må videregives.

6/18

skal bemærkes, at der med servicekontrakten ikke følger nogen eneret til import af olie til Grønland.

KNI Polaroil A/S er på grundlag af servicekontrakten lagerførende i samtlige byer og bygder. Detailsalget i bygderne foregår via KNI A/S, idet Polaroil divisionen har forhand- leraftale med søsterdivisionen Pilersuisoq.

I byerne foregår detailsalget primært via private olieforhandlere. I Tasiilaq og Qaanaaq, hvor der ikke er private olieforhandlere, er det KNI Polaroil A/S selv, der står for detail- salget.

I Qeqertarsuaq, Uummannaq, Upernavik og Ittoqqortoormiit står KNI Polaroil A/S for detailsalget fra tankanlæg, mens private olieforhandlere står for salget af gasolie til be- boelser med deres tankbiler.

I resten af byerne står private forhandlere for hele detailsalget efter aftale med KNI Po- laroil A/S.

Da KNI Polaroil A/S ikke har koncession på import og salg af flydende brændstof i Grøn- land står det frit for enhver at drive lignende virksomhed i konkurrence med KNI Polaroil A/S. P.t. er det alene Statoil Fuel & Retail A/S i Kangerlussuaq, der driver import- og detailvirksomhed med flydende brændstoffer. Statoil Fuel & Retail A/S’ andel af en gros og detailforhandlermarkedet vurderes at udgøre mindre end 1 % på hvert af de omtalte markeder.4

Det grønlandske marked for flydende brændstoffer består således af et engrosmarked, der primært består af KNI Polaroil A/S og et detailforhandlermarked, der består af et 19 selvstændige detailforhandlere samt KNI A/S i form af Polaroil divisionen eller Pi- lersuisoq divisionen.

KNI Polaroil A/S er ikke, i servicekontrakten, forpligtet til at anvende private forhandlere, men vælger at benytte sig af denne fremgangsmåde i 19 tilfælde.

1.3.1 Høringssvar vedrørende KNI Polaroil A/S’ forsyningspligt

Både KNI Polaroil A/S og Grønlands Arbejdsgiverforening fremhæver i deres hørings- svar, at KNI Polaroil A/S, har pligt til at forsyne de grønlandske byer og bygder med fly- dende brændstoffer ifølge deres servicekontrakt med Grønlands Selvstyre. Og begge parter gør gældende at forsyningssikkerheden i de små byer og bygder vil komme i fare, hvis kriterierne om kvantitativ selektiv distribution og geografisk områdetildeling skal op- gives.

Konkurrencenævnet bemærker, at den forpligtelse KNI Polaroil A/S, har påtaget sig, til at sikre forsyninger af flydende brændstoffer, til hele Grønland, følger af den servicekon- trakt man har indgået. Indgåelsen af en servicekontrakt giver ikke hjemmel til, at man

4 Vurderingen er baseret på oplysninger indhentet hos Statoil Fuel & Retail A/S om selskabets salg af flyden- de brændstoffer.

7/18

kan fravige konkurrencelovens regler. Hvis KNI Polaroil A/S ønsker at opfylde forsy- ningsforpligtelsen ved brug af andre forhandlere i detailledet, så skal udvælgelsen af disse forhandlere finde sted på objektive vilkår, i overensstemmelse med reglerne i kon- kurrenceloven.

1.4. Aftalen

Den anmeldte aftale mellem KNI Polaroil A/S og olieforhandlere i Grønland udgør en vertikal aftale, som regulerer de nærmere betingelser for køb og salg af flydende brændstoffer til den enkelte forhandler, herunder de olieforhandlerrabatter, der ydes af KNI Polaroil A/S. Udover rabatter i forhold til de enkelte produkter, yder KNI Polaroil A/S årlige honorarer til sine olieforhandlere.

Olieforhandlerrabatter og honorarer

Tabel 1 - Olieforhandlerrabatter Produkt	kr. pr. liter	kr. pr. dunk
Gasolie - AB tank	x,xx
Gasolie - AB dunk 10L		x,xx
Gasolie - Stander rabat	x,xx
Gasolie - Kontant rabat	x,xx
Benzin - AB tank	x,xx
Benzin - Kontant rabat	x,xx
Petroleum - AB tank	x,xx
Petroleum - Dunk 10/20L		x,xx
Petroleum - Stander rabat	x,xx
Petroleum - Kontant rabat	x,xx
Kilde: KNI Polaroil - Detailforhandleraftale
Tabel 2 - honorarer Årligt honorar til olieforhandlere		i kr.
Alle olieforhandlere		xx.xxx
Olieforhandlere m./ tankvogn		xx.xxx
Olieforhandlere m./ servicestation u./tankbil		xx.xxx
Kilde: KNI Polaroil - Detailforhandleraftale

Udover en oversigt over olieforhandlerrabatter, indeholder standard forhandleraftalen tre bestemmelser af konkurrenceretlig interesse. Der er tale om bestemmelsen i § 1, stk. 1 vedrørende fastlæggelse af geografiske forhandlerområder, § 1, stk. 2 om selektiv di- stribution og bestemmelsen i § 7, stk. 1-2 om bindende videresalgspriser5.

Til belysning af bestemmelsen i § 1, stk. 2 henses til den af KNI Polaroil A/S anvendte praksis i forhold til godkendelse af olieforhandlere. Denne praksis kan ikke udledes af aftalekompleksets bestemmelser, men fremgår af KNI Polaroil A/S’ interne procedurer, samt oplysninger afgivet af selskabet i forbindelse med anmeldelsen (bilag 5).

Bestemmelsen om tildeling af geografisk forhandlerområde

5 Som tidligere skrevet så bliver bestemmelsen om bindende videresalgspriser ophævet med virkning fra 1. januar 2013.

8/18

§ 1, stk. 1

KNI overdrager til Forhandleren detailforsyningspligten af de i § 2 nævnte produk- ter/distributionsformer inden for det i § 3 nævnt geografiske område.

Af bestemmelsen fremgår, at detailforhandleraftalerne indgås således, at den enkelte detailforhandler tildeles et bestemt geografisk område, hvor vedkommende kan drive forretning som olieforhandler.

Bestemmelsen om selektiv distribution

§ 1, stk. 2

KNI er uberettiget til at varetage salg og distribution af de i § 2 nævnte produkter ved anvendelse af de angivne distributionsformer inden for det i § 3 angivne salgsområ- de, men KNI kan under respekt af antallet af detailforhandlere i henhold til bilag 1, an- tage andre forhandlere af samme produkter og med de samme distributionsformer til samme område.

Det fremgår, at KNI Polaroil A/S forpligter sig til ikke at drive konkurrerende forretning med detailforhandleren inden for produktområder og distributionsformer som er tildelt detailforhandleren i henhold til kontrakten.

Derudover, fremgår det, at KNI ”under respekt af antallet af detailforhandlere i henhold til bilag” kan ”antage andre forhandlere af samme produkter og med de samme distribu- tionsformer til samme område”.

Efter det oplyste, er det alene i Nuuk og Uummannaq, at KNI Polaroil har godkendt flere forhandlere til samme geografiske område. Der er her tale om to detailforhandlere i Uummannaq og fire detailforhandlere i Nuuk.

I henhold til KNI Polaroil A/S’ interne retningslinier for godkendelse af nye detailforhand- lere fremgår, at der udover oplysninger om ansøgers virksomhed, forretningsplan m.m. skal sammenholdes med følgende oplysninger om:

• byens/bygdens indbyggertal

• Polaroil’s salgsstatistik på alle produkter i byen/bygden

• oplysning om eksisterende olieforhandler og oplysning om udbetalte olierabatter de seneste tre år.

• oplysning om serviceniveau i byen/bygden, samt oplysning om, i hvilken måle- stok eksisterende olieforhandler har investeret i sin forretning.

KNI Polaroil A/S har endvidere bekræftet, at godkendelse af nye detailforhandlere bl.a. beror på en vurdering af antallet af andre forhandlere inden for det aktuelle geografiske område (bilag 6).

1.5. Høringssvar

Indstillingen er blevet sendt i høring hos KNI Polaroil A/S, samt de eksisterende oliefor- handlere, den 22. maj 2012 Høringsfrist var fastsat til 14. juni 2012, i overensstemmelse med bestemmelsen i konkurrencelovens § 16, sidste pkt.

9/18

Grønlands Arbejdsgiverforening har afgivet høringssvar på vegne af olieforhandlerne.

Parternes høringssvar er blevet indarbejdet i indstillingen i relevant omfang, og faktuelle ændringer er medtaget.

KNI Polaroil A/S har i sit høringssvar tilkendegivet at man er af den opfattelse at indstil- lingsnotatet bør sendes i fornyet høring efter høringssvarene er blevet indarbejdet i do- kumentet. Det er imidlertid ikke Konkurrencenævnets vurdering, at der, i høringssvarer- ne er fremkommet informationer, sagens parter ikke var bekendt med i forvejen. Der findes derfor ikke at være grundlag for at sende indstillingsnotatet i fornyet høring.

2. Vurdering

2.1. Det relevante marked

Den anmeldte aftalte er en vertikal standard detailforhandleraftale mellem KNI Polaroil som en gros forhandler og de enkelte olieforhandlere som detailhandlere. Der er tale om detailhandel rettet mod forbrugere, fangere og fiskere, der driver erhverv fra mindre skibsfartøjer. Selve aftalekomplekset påvirker alene detailmarkedet for flydende brænd- stoffer.

Det relevante produktmarked

Aftalen omfatter flydende brændstoffer i form af gasolie, benzin, petroleum og Jet1, som tilsammen udgør brændstoffer til biler, både, fly, helikoptere og opvarmning af huse. Afhængig af anvendelsesformålet, kan de omtalte produkter i et vist omfang erstatte hinanden indbyrdes.

I forhold til efterspørgselssubstitution, er det begrænset hvilke andre produkter forbruge- re kan anvende som erstatning for de omhandlede produkter som brændstof til biler, både, fly eller opvarmning af deres huse. I det følgende omtales brug af heavy fuel som brændstof til skibe og brug af fjernvarme som alternativ til opvarmning af huse.

KNI Polaroil A/S angiver i årsrapporten for 2009/2010 at salget af flydende brændstoffer faldt med 169 mio. kr. i regnskabsåret 2009/10 sammenlignet med tidligere år grundet den grønlandske skibsflådes overgang til heavy fuel. Heavy fuel er et produkt, som kun anvendes af store skibe, da brugen forudsætter opvarmning, hvilket det alene er meget store skibe, der er indrettet til.

Det er Konkurrencenævnets vurdering, at Heavy fuel er derfor alene udgør substituti- onsmulighed som brændstof for store skibsfartøjer. Disse er, som ovenfor beskrevet, ikke en del af den kundegruppe som det relevante detailmarked henvender sig til.

Et alternativ til opvarmning af huse ved brug af gasolie kan bestå i, at den enkelte hus- stand overgår til fjernvarme eller elvarme. Konkurrencenævnet betragter dog ikke fjern- varme som en egentlig substitutionsmulighed, da det ofte er forbundet med større udgif- ter at overgå til fjernvarme.

10/18

For så vidt angår udbudssubstitution er det Konkurrencenævnet bekendt, alene Statoil Fuel & Retail A/S, der importerer og sælger flydende brændstof i Kangerlussuaq. Der er derfor en meget begrænset udbudssubstitution i Grønland.

Geografisk marked

De anmeldte kontrakter vedrører Grønland som geografisk marked, idet der er tale om salg af flydende brændstof i byer og bygder i Grønland. Som følge af standard detailfor- handleraftalen, gælder det for den enkelte olieforhandler at det geografiske marked er begrænset til det område vedkommende er tildelt.

Det er Konkurrencenævnets vurdering, at der ikke findes nogen efterspørgselssubstitu- tion, da det ikke er umiddelbart muligt, uden større omkostninger for forbrugere, at ind- købe flydende brændstof i udlandet med henblik på brug i Grønland.

Der vurderes tilsvarende ikke at være nogen udbudssubstitution, da der ikke antages at være sælgere uden for Grønland, der umiddelbart og uden større omkostninger og in- vesteringer kan påbegynde salg til det grønlandske marked.

Parternes stilling på markedet

Henset til ovenstående gennemgang af det relevante produktmarked og det relevante geografiske marked, er det Konkurrencenævnets vurdering, at KNI Polaroil A/S besidder omtrent 99 % af det grønlandske marked for import og engrossalg af flydende brænd- stoffer.

De forskellige olieforhandlere udgør samlet 99 % af det grønlandske detailmarked for olieforhandling. Da den anmeldte aftale indeholder bestemmelser om tildeling af lokale geografiske markeder, gælder det for de fleste detailforhandleres vedkommende, at de besidder 100 % af markedsandelene på det bestemte geografiske område, de er tildelt.

Det er alene i Nuuk og Uummannaq er der henholdsvis fire og to olieforhandlere. Hvor- dan markedsandelene er fordelt mellem disse er ikke oplyst.

2.2. Konkurrencelovens § 6, stk. 1-3

Konkurrencelovens § 6 vedrører konkurrencebegrænsende aftaler mellem virksomhe- der. Der er som udgangspunkt fire betingelser, der skal være opfyldt for, at forbuddet i konkurrencelovens § 6 finder anvendelse. Der skal være tale om:

• Erhvervsvirksomheder, der

• indgår en aftale/indgår en vedtagelse inden for en sammenslutning af virksom- heder/udøver samordnet praksis, som

• har til formål eller til følge at begrænse konkurrencen

• mærkbart.

Konkurrenceloven omfatter enhver form for erhvervsvirksomhed, jf. § 2, stk. 1. Begrebet erhvervsvirksomhed skal forstås bredt, således at enhver økonomisk aktivitet, der fore- går i et marked for varer og tjenester, er omfattet af loven.

11/18

KNI Polaroil A/S driver import- og engrosvirksomhed med flydende brændstoffer og olie- forhandlerne driver virksomhed i form af detailsalg a flydende brændstoffer. Der er der- for tale om økonomiske aktiviteter, som er omfattet af konkurrencelovens § 2, stk. 1 og der er følgelig tale om erhvervsvirksomhed.

Det kan umiddelbart konstateres, at det anmeldte aftalekompleks udgør en vertikal afta- le i § 6, stk. 1’s forstand.

I forhold til mærkbarheden af aftalens eventuelle konkurrencebegrænsende virkninger, henses til parternes stilling på de relevante markeder. Det vurderes på denne baggrund, at eventuelle konkurrencebegrænsninger, som følger af aftalen, vil have en mærkbar virkning på konkurrencen på detailmarkedet for salg af flydende brændstof i Grønland.

Vurderingen af, om aftalen har til formål eller til følge at begrænse konkurrencen skal ske på grundlag af en objektiv vurdering af aftalens indhold i lyset af den retlige og øko- nomiske kontekst aftalen indgår i. Aftalekomplekset omhandler bestemmelser om geo- grafisk områdetildeling, begrænsning af antallet af detailforhandlere og bindende vide- resalgspriser, som behandles nedenfor.

Geografisk områdetildeling

Bestemmelsen i standard detailolieforhandleraftalens § 1, stk. 1 angiver, det område den enkelte olieforhandler kan drive virksomhed. Det fremgår af konkurrencelovens § 6, stk. 2, nr. 3, at det er forbudt for virksomheder at opdele markeder eller forsyningskilder.

Ved opdeling af geografiske markeder sikres det, at de enkelte olieforhandlere ikke ud- vider deres forretning til at handle med olie på andre områder uden tilladelse fra KNI Polaroil A/S. Dette begrænser konkurrencen på produkterne inden for de forskellige geografiske områder, særligt da det i praksis er ensbetydende med en eneret til for- handling af produkterne inden for området. Bestemmelsen vurderes at have direkte til formål at begrænse konkurrencen.

2.2.1 Grønlands Arbejdsgiverforenings kommentarer til den geografiske områdetildeling

GA skriver i sit høringssvar, at bestemmelsen i aftalerne, omhandlende den geografiske områdetildeling, ikke har til formål at begrænse konkurrencen på de enkelte markeder, men derimod at sikre forsyningerne af brændstoffer.

Konkurrencenævnet bemærker hertil, at det, at stille krav om, at en forhandler skal hol- de sig inden for sit tildelte område, uanset at der for KNI Polaroil A/S gælder en forplig- telse, til at forhandle flydende brændstof i netop dét område, er en bestemmelse der har til formål, at hindre den givne forhandler i at udvide sit forretningsområde til andre mar- keder. Bestemmelsen har derfor til formål at begrænse konkurrencen i de enkelte mar- keder.

Selektiv distribution

Bestemmelsen i standard detailforhandleraftalens § 1, stk. 2 sammenholdt med KNI Po- laroil A/S’ praksis ved godkendelse af nye detailforhandlere udgør selektiv distribution,

idet det kun er godkendte virksomheder, der kan blive detailforhandler.

12/18

Selektive distributionsaftaler kan bl.a. benyttes til at sikre, at en forhandler besidder den nødvendige ekspertise til at kunne forhandle et produkt, dette gælder ved kvalitativ se- lektiv distribution og anvendes ofte i forbindelse med mærkevareprodukter.

Af ordlyden i den anmeldte aftales § 1, stk. 2 fremgår det, at KNI, under respekt af antal- let af detailforhandlere kan antage andre forhandlere til samme område. Der er i dette tilfælde tale om kvantitativ selektiv distribution, der har til formål at begrænse antallet af detailforhandlere.

Dette understøttes af KNI Polaroil A/S’ interne retningslinier for godkendelse at detail- forhandlere, hvor det fremgår, at der ved vurderingen skal henses til eksisterende for- handlere på området m.m.

Der er derfor tale om en bestemmelse, der har til formål at begrænse konkurrencen på markedet ved at begrænse antallet af detailforhandlere. Forholdet er omfattet af for- budsbestemmelsen i konkurrencelovens § 6, stk. 2, nr. 2, hvorefter det er forbudt at be- grænse eller kontrollere produktion, afsætning, teknisk udvikling eller investeringer.

2.2.2 Grønlands arbejdsgiverforenings kommentarer til kvantitativ selektiv distribution

Grønlands Arbejdsgiverforening gør gældende, at den selektive distribution benyttes af KNI Polaroil A/S for at sikre, at forhandlerne har den nødvendige ekspertise og det nød- vendige udstyr, til forsvarlig forhandling af brændstoffer. Og samtidigt giver selektiv di- stribution Polaroil bedre mulighed for at sikre, at detailforhandlerne til stadighed har de nødvendige kompetencer, for forsvarlig forhandling af brændstoffer.

Om den kvantitativt selektive distribution fremfører Grønlands Arbejdsgiverforening, at den er begrundet i forsyningssikkerhed og ønsket om at sikre hver detailforhandler et forretningsmæssigt grundlag for at opretholde et sikkerhedsmæssigt forsvarligt udstyr.

Konkurrencenævnet bemærker hertil, at der som udgangspunkt ikke er noget konkur- renceretligt problem ved en selektiv distribution. Udvælgelsen af forhandlere skal blot finde sted på saglige, objektive kriterier, eksempelvis krav til udstyr og uddannelse.

Det at man vælger at begrænse antallet af forhandlere, ud fra et kriterium om at man maksimalt ønsker et givent antal forhandlere i en given by, for at sikre indtjeningsgrund- lag for forhandleren, er ikke et objektivt kriterium, men derimod en markedsopdeling, med konkurrencebegrænsning til formål og følge.

2.3. Konkurrencelovens § 7

På baggrund af ovenstående kan det umiddelbart fastlås, at det anmeldte aftalekom- pleks indeholder konkurrencebegrænsende bestemmelser, der er omfattet af forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler jf. § 6, stk. 1. Det drejer sig om bestemmelsen om geografisk områdetildeling/antallet af detailforhandlere og bestemmelsen om bin- dende videresalgspriser. Det skal derfor vurderes, om bagatelreglerne i konkurrencelo-

vens § 7, stk. 1 finder anvendelse.

13/18

Efter konkurrencelovens § 7, stk. 1 gælder forbuddet i § 6, stk. 1 om udgangspunkt ikke, hvis de deltagende virksomheder har:

• en markedsandel, som ikke overstiger 10 % på noget relevant marked, der er berørt af aftalen, når virksomhederne er faktiske eller potentielle konkurrenter

• en markedsandel, der ikke overstiger 15 % på noget relevant marked, der er be- rørt af aftalen, når virksomhederne ikke er faktiske eller potentielle konkurrenter.

• en omsætning, som ikke overstiger 5 millioner kroner.

Omsætningen for KNI Polaroil A/S og olieforhandlerne overstiger 5 mio. kr. Markedsan- delene for en gros- og detailsalg af flydende brændstoffer overstiger 15 %. Den anmeld- te aftale er derfor ikke omfattet af bagatelgrænsen i konkurrencelovens § 7, stk. 1.

2.4. Konklusion

Af ovenstående vurderingsafsnit fremgår det, at den anmeldte aftale mellem KNI Polaro- il A/S og olieforhandlere er en vertikal aftale med virkning på det grønlandske detailmar- ked for flydende brændstoffer, henvendt til forbrugere eller fangere og fiskere, der driver erhverv fra mindre skibsfartøjer.

Det fremgår endvidere, at bestemmelserne i KNI Polaroil A/S’ standard detailforhandler- aftale, vedrørende geografisk områdetildeling, kvantitativ selektiv distribution og binden- de videresalgspriser, udgør ulovlige konkurrencebegrænsninger omfattet af konkurren- celovens § 6, stk. 1 og ikke er undtaget i henhold til bagatelgrænserne i § 7.

3. Fritagelse

3.1. Gruppefritagelse

Der er ikke meddelt fritagelse for aftalerne i medfør af konkurrencelovens § 10, stk. 1.

3.2. Individuel fritagelse

KNI Polaroil A/S har anmodet om fritagelse fra forbuddet mod konkurrencebegrænsen- de aftaler efter konkurrencelovens § 8, stk. 1 for selskabets gældende standard detail- forhandleraftale med olieforhandlere i Grønland.

En konkurrencebegrænsende aftale kan efter bestemmelsen i § 8, stk. 1 fritages fra for- buddet i § 6, hvis den:

1. Bidrager til at styrke effektiviteten i produktionen eller distributionen af varer eller tjenesteydelser eller fremme den tekniske eller økonomiske udvikling.

2. sikrer forbrugere en rimelig andel af fordelene herved,

3. ikke pålægger virksomhederne begrænsninger, som er unødvendige for at nå disse mål og

4. ikke giver virksomhederne mulighed for at udelukke konkurrencen for en væsent-

lig del af de pågældende varer eller tjenesteydelser.

14/18

De fire betingelser er kumulative og skal således alle være opfyldt, førend der kan op- nås fritagelse efter § 8, stk. 1.

Konkurrencenævnet har ovenfor løftet bevisbyrden for, at de i distributionsaftalen inde- holdte tre bestemmelser om geografisk områdetildeling, selektiv distribution og binden- de videresalgspriser udgør konkurrencebegrænsninger i strid med § 6, stk. 1. Det be- mærkes, at det herefter påhviler KNI Polaroil A/S at løfte bevisbyrden for, at aftalen op- fylder betingelserne i § 8, stk. 1, førend der kan opnås fritagelse fra forbuddet i § 6, stk. 1.

I det følgende behandles de to tidligere identificerede konkurrencebegrænsende be- stemmelser i standard detailforhandleraftalen med henblik på en vurdering af om de hver især opfylder betingelserne for fritagelse efter konkurrencelovens § 8, stk. 1.

KNI Polaroil A/S har i sin anmeldelse af standard detailforhandleraftalen samt efterføl- gende korrespondance, tilvejebragt information og anført forhold til støtte for sin anbrin- gelse om fritagelse.

3.2.1. Geografisk områdetildeling

A.d. 1. Effektivitetsgevinster

KNI Polaroil A/S har ikke identificeret hvilke effektivitetsgevinster, der er forbundet med bestemmelsen om geografisk områdetildeling.

A.d. 2. Sikring af en rimelig andel til forbrugerne

Da, der ikke er identificeret nogen effektivitetsgevinster, har KNI Polaroil A/S heller ikke angivet, hvorledes forbrugerne er sikret en rimelig andel heraf.

A.d. 3. Konkurrencebegrænsningens nødvendighed

KNI Polaroil A/S har ikke angivet forhold, der nødvendiggør konkurrencebegrænsningen om geografisk områdetildeling.

A.d. 4. Ingen udelukkelse af konkurrencen for en væsentlig del af de pågældende varer eller tjenesteydelser.

KNI Polaroil A/S har ikke angivet argumenter for, at der med bestemmelsen om geogra- fisk områdetildeling, ikke sker en udelukkelse af konkurrencen for en væsentlig del af de pågældende varer eller tjenesteydelser.

3.2.2. Selektiv distribution

A.d. 1. Effektivitetsgevinster

KNI Polaroil A/S har henvist til det i standard olieforhandleraftalen omtalte rabatsystem, hvorefter selskabet betaler et årligt grundbeløb til den enkelte olieforhandler og at der herudover ydes rabatter ved til forhandlerne ved indkøb af flydende brændstoffer.

For så vidt angår de årlige grundbeløb, har KNI Polaroil A/S argumenteret, at selskabets begrænsning af olieforhandlere har den virkning, at selskabets udgifter til udbetaling af

15/18

de årlige grundbeløb reduceres og at dette i sidste ende skaber billigere priser for for- brugerne.

Det angives således, at det kvantitative selektive distributionssystem skaber gevinster i form af omkostningsbesparelser i udbetalingen af det grundbeløb, selskabet betaler til sine detailforhandlere.

Konkurrencenævnet finder ikke, at begrænsninger i udbetalingen af grundbeløb til de- tailforhandlere udgør en effektivitetsgevinst i § 8, stk. 1. nr. 1’s forstand. Hvorledes sel- skabet vælger at kompensere sine samarbejdspartnere, er ikke relevant for en konkur- renceretlig vurdering af effektivitetsgevinster.

A.d. 2. Sikring af en rimelig andel til forbrugerne

Det er blevet anført, at den kvantitative selektive distribution medfører lavere udgifter og dette udmønter sig i billige priser på produkterne til forbrugerne.

Det forhold, at forbrugere sikres billigere priser, vil kunne opfylde kravet om en rimelig andel til forbrugerne. Det bemærkes, at KNI Polaroil A/S ikke har dokumenteret, at dette er tilfældet i praksis. Konkurrencenævnet kan derfor ikke, på det foreliggende grundlag, konstatere, at betingelsen om sikring af en rimelig andel til forbrugerne er opfyldt.

A.d. 3. Konkurrencebegrænsningens nødvendighed

KNI Polaroil A/S har angivet, at det er nødvendigt at begrænse antallet af detailforhand- lere for at begrænse udbetalingen af grundbeløb. Selskabet har endvidere anført, at begrænsningen er nødvendig for at afskære at enhver, der under påskud af at ville være olieforhandler, kan opnå de rabatter, der gives olieforhandlerne i henhold til standard olieforhandleraftalen.

Konkurrencenævnet vurderer dog, at dette kan opnås med mindre indgribende foran- staltninger end ved udelukkelse af forhandlere. Eksempelvis ved regulering af betingel- ser for udbetaling af grundbeløb og hvem der kan modtage rabatter.

A.d. 4. Ingen udelukkelse af konkurrencen for en væsentlig del af de pågældende varer eller tjenesteydelser.

KNI Polaroil A/S har ikke angivet argumenter til støtte for, at bestemmelsen om kvantita- tiv selektiv distribution ikke bevirker en udelukkelse af konkurrencen for en væsentlig del af de pågældende varer eller tjenesteydelser.

3.3. Konklusion

Af ovenstående gennemgang fremgår det, at hverken bestemmelsen om geografisk om- rådetildeling eller selektiv distribution i KNI Polaroil A/S’ standard detailforhandleraftale, kunne opfylde alle fire kumulative betingelser i konkurrencelovens § 8, stk. 1 for at opnå fritagelse fra § 6, stk. 1.

16/18

4. Påbud

På det foreliggende grundlag bestemmes det hermed, at

• Standard detailforhandleraftalen mellem KNI Polaroil A/S og selskabets oliefor- handlere er omfattet af konkurrencelovens § 6, stk. 1 og ikke kan fritages efter § 8, stk. 1, da betingelserne herfor ikke er opfyldt.

• Der udstedes påbud om, at KNI Polaroil A/S i medfør af § 6, stk. 4 skal bringe følgende konkurrencebegrænsende bestemmelser til ophør i standard detailfor- handleraftalen:

o § 1, stk. 1 om geografisk områdetildeling

o § 1, stk. 2 om kvantitativ selektiv distribution

• Påbuddet skal efterkommes senest 1. januar 2013.

17/18

5. Bilag

1. Østre Landsrets dom af 17. oktober 2008

2. K1 skema

3. Oversigt over forhandlere samt indkøb af flydende brændstoffer (fortroligt)

4. Detailforhandleraftale (den anmeldte aftale)

5. KNI Polaroil A/S’ interne procedurer vedrørende godkendelse af nye forhandlere

6. Mail fra KNI Polaroil A/S af 15. august 2011.

7. Servicekontrakt om forsyning med flydende brændstoffer 2012-2016

18/18