UDSKRIFT AF
- MNE
UDSKRIFT AF
SØ- & HANDELSRETTENS DOMBOG
DOM
Afsagt den 28. april 2017.
V-13-16
Djeco SARL
(advokat Xxxxx Xxxxxxx) mod
1) Handmadeliving ApS
2) Xxxxxxx Xxxxxxxxx
(begge ved advokat Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx Type Jardorf)
Sagens indledning og parternes påstande
Denne sag angår navnlig, om Handmadeliving ApS og Xxxxxxx Xxxxxxxxx ved produktion, salg og markedsføring af spilserien Box Quiz samt produktion af Spil&Lær-serien for Indeks Retail har krænket Djecos rettigheder til deres spilserie i strid med markedsføringslovens §§ 1 og 18.
Djeco SARL har nedlagt følgende påstande:
1) Handmadeliving ApS forbydes at fremstille, importere, markedsføre og sælge Box Quiz-serien som vist på bilag 1.
2) Handmadeliving ApS forbydes at fremstille, importere, markedsføre og sælge In- deks-serien som vist på bilag 2.
3) Handmadeliving ApS og Xxxxxxx Xxxxxxxxx skal in solidum betale 150.000 kr. til Djeco med tillæg af procesrenter fra sagens anlæg til betaling sker, subsidiært et af retten fastsat mindre beløb.
4) Handmadeliving ApS påbydes at destruere restlageret af Box Quiz-serien som vist på bilag 1.
Handmadeliving ApS og Xxxxxxx Xxxxxxxxx har nedlagt påstand om frifindelse.
Oplysningerne i sagen
Sagens parter
Djeco SARL er en fransk virksomhed, der udvikler, producerer og sælger kreativt legetøj, herunder spil, til børn over hele verden. Djecos danske agent er Play for Life ApS.
Handmadeliving ApS er et dansk selskab grundlagt og ejet af Xxxxxxx Xxxxxxxxx, som udvik- ler, producerer og sælger spil til børn og voksne i Danmark, herunder spillet Box Quiz. Der- udover fremstiller selskabet også ”private label” kortspil for andre virksomheder, herunder for Indeks Retail.
Produkterne
Djeco-serien
Djeco har siden 2005 solgt en kortspilsserie til børn i Danmark. For tiden består Djecos spilse- rie af 31 forskellige spil. Spillene har forskellige titler, illustrationer og farver, men samme format (stor og lille æske) og overordnede layout. Djeco-serien sælges bl.a. i omkring 200 bu- tikker i Danmark, herunder i 29 Xxxxxx Xxxxx butikker. Djeco-serien består af velkendte og
nye spil til børn i alle aldre og omfatter f.eks. spillet Sorteper. Illustrationerne er udviklet in- dividuelt til de enkelte spil af illustratorer og grafikere samtidig med, at spillene fremstår som en samlet serie. Spillene er rettet mod børn og voksne.
Det fremgår af revisorpåtegning af 8. september 2016, som indeholder salgsopgørelser for salg af både de store og små Djeco-kortspil, at der i 2006 blev solgt 2.054 spil i Danmark. Der blev i 2010 solgt 8.198 spil, i 2014 blev der solgt 7.616 spil, i 2015 blev der solgt 4.707 spil og i 2016 blev der solgt i alt 1.240 spil.
Det fremgår af revisorpåtegning af 8. december 2016, som indeholder salgsopgørelser over salg af de små Djeco-spil, at der i 2006 blev solgt 1.297 spil, 2.249 spil i 2010, 2.800 spil i 2014,
2.413 spil i 2015 og 572 spil i 2016.
Djeco-serien bliver årligt udstillet på diverse messer for professionelle og annonceret i Djecos eget katalog.
Spil&Lær-serien (Indeks Retail-serien) og Box Quiz-serien
Spil&Lær-serien er en dansk læringskortspilserie til børn. Serien er udviklet af Xxxxxxx Xxxx- quist sammen med Indeks Retail og består af 6 forskellige titler (LÆS XXXX XXXX, XXXXXXX, BØRNEQUIZ, VEND OG RIM, FISK og TALMINO), som sælges hos Indeks Re- tails frivillige kæder, herunder Bog & Idé, Boghandleren, Legekæden og Bøger & Papir. Spil- lene kom på det danske marked i slutningen af april 2015.
Box Quiz-serien er også en dansk læringskortspilserie til børn. Også denne serie er udviklet af Xxxxxxx Xxxxxxxxx, og den består af 4 titler (CUTIES, STRIBE, SNAP og ROOM). Serien er taget af markedet i forbindelse med denne sag. Ifølge Xxxxxxx Xxxxxxxxx er Box Quiz-serien en videreudvikling af spillet BOX QUIZ, som findes i metalæsker, og som Xxxxxxx Xxxxxxxxx lancerede på markedet i 2012.
Både Spil&Lær-serien og Box Quiz-serien er rettet mod børn i skolealderen og fokuserer på indlæring ved bl.a. tal, rim og ordspil.
Sammenligning af de tre serier (Djeco over for Spil&Lær og BOX Quiz)
I alle tre serier opbevares spillekortene i en udtræksæske i kraftigt pap, hvor æskens skuffe trækkes ud i æskens ene ende. Der er enighed mellem parterne om, at de tre seriers æske- format er identisk.
Der er bl.a. fremlagt følgende billeder af serierne:
Djeco-serien: | Spil&Lær-serien (bilag 2): |
Udvalgte spil fra Djeco-serien (Djeco spil med hvid baggrundsfarve) | BOX Quiz-serien (bilag 1): |
Handmadelivings børne Box Quiz (som ikke er en genstand for sagen):
Djeco-serien set sammen med Spil&Lær-serien:
Djeco-serien set sammen med Box Quiz-serien:
Retten har under hovedforhandlingen også fået forevist fysiske eksemplarer af disse og an- dre kortspil.
Sagens forløb
Drøftelserne mellem Djeco og Eeboo
I 2002 udviklede og lancerede den amerikanske virksomhed Eeboo en spillekort-serie til børn. Spillekortene opbevares i en æske i hårdt pap med udtræk i den ene ende. Æskens format er næsten identisk med Djeco-serien, Spil&Lær-serien og Box Quiz-seriens format.
Uddrag fra Eeboos katalog fra 2002:
I marts 2003 kontaktede Xxxxxx direktør, Xxxxxxxx Xxxxxx-Xxxxx, indehaveren af Eeboo, Xxx Xxxxxxx, med henblik på at indgå et samarbejde omkring markedsføring og salg af bl.a. Ee- boos spillekortserie, og parterne mødtes i New York. Drøftelserne resulterede ikke i et sam- arbejde mellem Djeco og Eeboo.
Tilblivelsen af Spil&Lær-serien og Box Quiz-serien
Handmadeliving v/ Xxxxxxx Xxxxxxxxx og Indeks Retail indledte i 2014 et samarbejde om- kring udvikling af læringsspil til børn.
Som led i udviklingen af spillene havde Xxxxxxx Xxxxxxxxx flere spørgsmål til grafikeren Xxxxx Xxxxx omkring spillenes visuelle udseende. Det fremgår således af e-mail korrespon- dance mellem Xxxxxxx Xxxxxxxxx og Xxxxx Xxxxx fra perioden fra den 26. september 2014 til den 13. oktober 2014, at Xxxxxxx Xxxxxxxxx og Xxxxxx Xxxxx bl.a. drøftede Indeks Retails far- vepallette, fonte og hvilke illustrationer, der skulle anvendes til spillene.
Den 20. oktober 2014 mødtes Xxxxxxx Xxxxxxxxx med Xxxxx Xxxxx og Xxxxx Xxxxxxx fra In- deks Retail for at drøfte processen omkring udvikling af læringsspillene. Til mødet medbrag- te Xxxxxxx Xxxxxxxxx eksempler på æsketyper, herunder fra Eeboo, Djeco-serien, ”Bedstemor med slaw i” samt en almindelig spillekortsæske.
Som opfølgning på mødet mellem Xxxxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxx Xxxxx og Xxxxx Xxxxxxx skrev Xxxxxxx Xxxxxxxxx den 22. oktober 2014 en email til Xxxxx Xxxxx og Xxxxx Xxxxxxx, hvori hun i en to-do-liste opsummerede, hvem der havde ansvaret for de forskellige opgaver under udviklingsprocessen. Det fremgår her bl.a., at Xxxxxxx Xxxxxxxxx skulle lave en liste over teg- ninger til Xxxxx Xxxxx, skaffe dummy af æske samt skrive tekster til æsker til alle spillene. Det fremgår endvidere af to-do-listen, at Xxxxxxx Xxxxxxxxx og Xxxxx Xxxxx sammen havde ansvaret for layouten af spilleæskerne samt mærkningen af æsker.
Ved email-korrespondance af 15. december 2014 mellem Xxxxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxx Xxxxxxx og Xxxxx Xxxxx fik Indeks Retail deadline til den 30. december 2014 til at afgive endelig ordre på Spil&Lær-serie på minimum 2.000 spil til en samlet ordreværdi på 287.400 kr. (med tillæg af moms og fratrukket 5% rabat for gennemfakturering).
Det fremgår af Indeks Retails pressemeddelelse fra april 2015 bl.a. at;
”Nye danske læringsspil til børn i dansk og matematik
(…)
6 nye danskudviklede læringsspil ser dagens lys i slutningen af april i boghandlere lan- det over. Spillene er en ny spændende gren på det læringstræ, som bl.a. Bog & Ide plan- tede for mange år siden til gavn for skolebørn landet over. Her er hovedkonceptet ’Vita- miner til hovedet’; et koncept som kæden har siddet solidt på lige siden.
Indeks Retails butikker vil gerne være med til at styrke børnene i skolen, både socialt og fagligt. Det gør vi bedst ved at udvikle nogle spil, som børnene synes er sjove at spille både i skolen og hjemme. Spillene nytænker gennemarbejdede læringsprincipper, og der findes ikke noget lignende på det danske marked. Vi ser spillene som en styrkelse af ’Vi- taminer til hovedet’ hos Indeks Retail, siger Xxxxx Xxxxxxx, forretningsudvikler i Indeks Retail.
(…)
Målet med udviklingen af spillene har gennem hele processen været at lave nogle spil, som bygger på de samme læringsprincipper, som børnene bliver undervist i til daglig.”
Nedenfor ses billeder fra Indeks Retails katalog fra uge 24, 2015 med Vitaminer til hove- det/Spar og bliv skoleklar-produkter:
Djecos henvendelse til Handmadeliving ApS
Den 23. november 2015 konstaterede Djecos danske agent, Xxxxxx Xxxxxxxx, som arbejder for Play For Life Aps, ved et besøg hos en boghandel i Nørrebro Bycenter i København, at der var kommet en ny kortspilsserie til børn (Spil&Lær-serien) på markedet fra Indeks Retail.
Efter konstateringen af konkurrentens spillekortserie sendte Xxxxxx advokat den 27. novem- ber 2015 et brev til Handmadeliving med krav om øjeblikkeligt ophør af enhver form for salg, markedsføring og produktion af Spil&Lær-serien og Box Quiz-serien. I brevet gjorde Djeco bl.a. gældende, at emballagen på Spil&Lær-serien og på Box Quiz-serien ved en sam- menligning med Djeco-serien havde et meget ensartet farvevalg, æskelayout og dimensioner, samt at flere af kortene var designet på samme måde som Djeco-serien med en farvet kant.
Der er bl.a. fremlagt følgende billede fra Bog & Idé i Nørrebro Bycenter:
Bog &Idé, Charlottenlund:
Handmadelivings advokat afviste Djecos krav, mens Indeks Retail for deres vedkommende indgik et forlig med Djeco, herunder således at der skulle påsættes følgende klistermærker på alle Spil&Lær- seriens æsker hos Indeks Retail:
Det fremgår af revisorerklæring af 20. januar 2017 fra Xxxxx Xxxxxxxx, at Handmadeliving har fået produceret 2.000 stk. af hvert spil i både Spil&Lær-serien (med 6 titler) og Box Quiz- serien (med 4 titler). Alle 12.000 spil fra Spil&Lær-serien er solgt til Indeks Retail. Ifølge er- klæringen udgjorde Handmadelivings lagerbeholdning på tidspunktet for optællingen i alt
5.096 Box Quiz-spil.
Forklaringer
Der er under sagen afgivet forklaring af Xxxxxxxx Xxxxxx-Xxxxx, Xxxxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxx Xxxxxx-Xxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxx Xxxx Xxxxxx, Xxxxx Xxxxxxx, Xxxxxxxx Xxxxxxxx og Xxx Xxxxxxxx.
Xxxxxxxx Xxxxxx-Xxxxx har forklaret bl.a., at han er uddannet ved universitetet i Paris, og at han siden 1989 har været CEO hos Djeco, som er kendt for kreativt og innovativt legetøj. I september 2003 besluttede de at udvikle en bred skare af spillekort til børn. Det tog dem 18 måneder at udvikle serien, som kom på markedet i 2005. De samarbejdede med illustratorer og designere for at lave et attraktivt design og en anderledes grafik. Det er vigtigt for dem, at spillene fremstår som en samlet serie, der kan samles på, hvorfor layoutet også er ens for alle spilæskerne i serien. Djeco har ikke før lavet spillekort.
I foråret 2003 var Djeco i kontakt med Eeboo omkring sykort (”lacing cards”), højdemålere (centimetermål) og Eeboos kort. Han husker ikke, om Eeboo sendte ham eksemplarer af de- res spil. Der kom dog ikke noget samarbejde ud af drøftelserne. Djeco har ikke kopieret for- matet fra Eeboo. Djeco har selv udarbejdet de innovative regler og layoutet til deres serie. Selve spillekortenes æske er ikke noget særegent og er heller ikke helt ens med Eeboos i stør- relsen. Eeboos og Djecos spil er aldrig blevet forvekslet. De grafiske forskelle er tydelige, og det er nemt for forbrugerne at se forskel.
Djecos spillekort blev lanceret i Danmark i 2005. På det tidspunkt var der 14 forskellige spil, herunder både spil i små æsker og i store æsker. Layoutet er det samme på begge æskestør-
relser, og der er en klar visuel sammenhæng mellem dem. De spillekort, der sælges i Dan- mark, har fået påført en dansk udgave af reglerne på æskens bagside samt på regelkortet.
Han blev overrasket, da Xxxxxx Xxxxxxxx sendte ham billeder af Handmadelivings spil, da spillene har de samme grafiske standarder som Djecos. Han er bange for, at forbrugerne vil forveksle produkterne.
Ved sammenligning af Spil&Lær-serien overfor Djecos serie kan man se, at striben i venstre side af æsken er ens for begge serier. På bagsiden bruges den samme stribe, og logoerne er placeret samme sted på æsken. Spil&Lær-serien kunne have haft så mange andre design, så serien ikke lignede Djecos serie. Størrelsen af kortene og af æsken er også den samme som Djecos. Dette er ikke tilfældigt. På både Spil&Lær-seriens spil ”Talmino” og Djecos spil ”Mistiboo” er der en beskrivelse af spillet på forsiden af æsken, og på spillets bagside er stri- ben med navnet ens. Grafikken på de to spil-serier ser meget ens ud, selvom ordvalget er forskelligt. Selvom illustrationerne er forskellige, er det den grafiske helhed mellem produk- terne, der er forvekslelige. På både Spil&Lær-serien og i Djecos serie er der ikke print på æskens endeflader, hvorimod der på Eeboos æske er påført motiver.
Han er enig i, at Boxquiz’en i metalæske ikke kan sammenlignes med Djecos produkt.
Xxxxxxx Xxxxxxxxx har bl.a. forklaret, at hun er spiludvikler og stifter af Handmadeliving, som har eksisteret siden 2005. Handmadeliving blev i 2013 omdannet til et ApS.
Handmadeliving har distribueret mange forskellige spil i Danmark. Efter finanskrisen øn- skede hun at skabe et nyt produkt med et stærkt brand. I 2012 lancerede hun Boxquiz i me- talæsker. Boxquiz var nyt på markedet, da der var tale om en lille quiz, som var inddelt i for- skellige emner. Boxquiz er blevet et særdeles velkendt brand, og der findes nu 50 forskellige titler til voksne og 9 til børn. Børnespillene er huske- og puslespil. Da formatet ikke var op- timalt til børnespil, og da hun samtidig havde mange andre ideer til børnespil, henvendte hun sig i 2014 til Xxxxx Xxxxxxx fra Indeks Retail med forslag om at lancere nye læringsspil, som samtidig var blåstemplet af Dansklærerforeningen. Hun kontaktede i den forbindelse en
læsevejleder på Fredensborg Skole, da spillene skulle følge skolernes læringsprincipper. Til det første møde hos Indeks Retail medbragte hun tre forskellige spil, så de kunne drøfte spil- lets størrelse; en pokeræske til almindelige kortspil, et af Djecos spil samt et større spil. Det var vigtigt for processen at tale om spillet størrelse, da æskestørrelsen har betydning for spil- lets pris.
Før mødet med Xxxxx Xxxxxxx spurgte hun grafikeren Xxxxx Xxxxx om forskellige ting, bl.a. spurgte hun ind til farver, figurer, typografi mv., da hun gerne ville komme med et godt op- læg til Indeks Retail. I oplægget beskrev hun forskellige eksempler på spil og anvendte far- verne fra Indeks Retails farvepalette. Efter mødet aftalte de, at hun skulle arbejde videre med spillenes indhold. Det var Indeks Retail som besluttede, hvilke farver der i sidste ende skulle bruges.
Spillene blev udviklet i samarbejde med Xxxxx Xxxxx. Valget af æskeformat blev truffet af Xxxxx Xxxxx og Xxxxx Xxxxxxx, som hele tiden var involveret i processen. Det var Xxxxx Xxxxx, der placerede spillenes titler på æskens forside. Hun var derfor ikke alene om at ud- vikle spillene. Det var hende, der skrev teksterne til regelkortene og havde ansvaret for spil- lenes indhold. Reglerne skulle være enkle og lette at forstå for forældrene. Det er helt sæd- vanligt at bruge ikoner til at beskrive aldersgruppe, antal af spillere mv., da dette hjælper til at beskrive alt det, som forbrugerne ikke gider at læse. Dette er ens for alle spil. Indeks Re- tails grafik er unik ved, at alt er på dansk, og der er påsat et dansk flag på æsken. Der er bil- leder af indholdet på æsken. Nogle af illustrationerne på Indeks Retails æsker har tidligere været brugt på andre af Indeks Retails kortspil. Billederne af dyrene er købt på internettet.
Ved sammenligning af Spil&Lær-serien overfor Djecos serie ser man, at Spil&Lær-serien har en meget mere stram grafisk profil end Djecos serie, som ser meget rodet ud og har et fransk præg med svære titler. Det ser ud til, at der har været mange grafiske designere involveret i serien, hvilket ikke giver genkendelighed. Spil&Lær-seriens layout er enkelt, og der er ikke anvendt spotvis lak på forsiden, som Djecos serie har. Djeco bruger ikke kun sort skrift til tit- lerne. Det er almindeligt med en farvet ramme om regelkortet for at signalere et tilhørsfor-
hold til spillet. Derudover er Djecos spil kun til underholdning i modsætning til Spil&Lær- serien, som er læringsspil.
Indeks Retail bestilte 12.000 spil som startordre fra Spil&Lær-serien, der skulle lanceres i april 2015, som er tidspunktet hvor børnene forlader børnehaven for at starte i SFO, og hvor de glæder sig til at komme i gang med læringen. Sæsonen for salg af spil er ved juletid, hvor 80 % af årets salg foregår.
Hun har ud fra Djecos egne tal regnet ud, at salget af Djeco-serien har ligget jævnt gennem årene. Det gennemsnitlige salg for 2012-2014 har været 7,75 stk. af hvert spil pr. måned, hvil- ket er en lav omsætningshastighed. Årsagen til det lave tal for 2016 kan være, at julesalget endnu ikke var begyndt, da statistikken blev lavet.
Den eneste forhandler, som har påpeget, at de danske spil kan forveksles med Djecos serie, er Karrusella fra København, som afviste at ville sælge boxquiz-seriens spillekort.
Spil&Lær-serien har kun været solgt hos Indeks Retails egne forhandlere.
Handmandlivings Boxquiz-spillekortserie er en videreudvikling af Spil&Lær-serien. Indeks Retail ville ikke tage de fire nye boxspil med i deres serie. De anvendte motiver er en videre- udvikling af de motiver, der er anvendt til Boxquizzen i metalæskerne, og formatet er en vi- dereudvikling af Spil&Lær-serien, så de ville passe sammen, såfremt Indeks Retail ville have boxspillene med i deres sortiment. Handmandlivings Boxquiz-spillekortserie sælges ikke længere som følge af denne sag.
Xxxxx Xxxxxx-Xxxxxx har forklaret bl.a., at har været ansat hos Djeco siden 1999, heraf de sid- ste 10 år som eksport manager. Hans primære opgaver er at finde nye kunder og sikre sig, at distributørerne overholder de indgåede aftaler.
Djecos spillekortserie er en vigtig del af deres sortiment. Alle spillekortene er oversat til dansk, og reglerne ligger også i en dansk udgave på deres hjemmeside, hvilket er særligt. De
har siden 2009 xxxx en dansk agent hos Play For Life. Danmark er deres vigtigste marked af ikke fransk-talende lande.
Djeco har indtil videre samlet set solgt 59.000 spil af de store og små spil i Danmark. Spillene sælges i 210 forskellige butikker. De små spil er solgt i 22.500 eksemplarer. Den fremlagte re- visorrapport indeholder omsætning og antal pr. år og er udarbejdet af deres revisor, som har haft adgang til Djecos data og fakturaer. Det er en fejl, at der på den sidste side i bilaget er anført euro efter antallet af solgte spil. Spillene er solgt til den danske agent, der ikke har no- get lager.
Indtil 2015/2016 har Djeco haft en førende position for så vidt angår salg af spillekort til børn i Danmark. Efter at Spil&Lær-serien og Boxquiz-serien kom på markedet faldt salget, og 2016 var et meget skuffende år. Da opgørelsen for 2016 blev udarbejdet, var 91 % af årets salg sket.
Når Spil&Lær-serien og Boxquiz-serien sammenlignes med Djecos serie kan man se, at det er fælles for alle tre spil, at de har samme størrelse og en skuffe i æskens ende. På siden af æskerne er logoet placeret forskelligt. På bagsiden er illustrationen og beskrivelsen af spillet placeret det samme sted. På forsiden er navnet og logoet placeret samme sted.
Han kan sagtens se forskel på spillene, men han arbejder også for Djeco. En forhandler og en forbruger kan nemt forveksle spillene.
Nogle af de spil, Djeco har oplistet på oversigten over solgte spil i Danmark, er ikke længere på markedet.
Eeboo bruger den samme type boks i næsten den samme størrelse. Rammen er dog ikke den samme. Eeboos spil henvender sig til de samme forbrugere som Djecos. Han ser ikke lighe- der mellem Eeboos og Djecos illustrationer. Han deltog ikke i drøftelserne med Eeboo i 2003.
Xxxxxx Xxxxxxxx har forklaret bl.a., at hun blev udlært hos BR Legetøj. Senere blev hun ind- køber, og nu er hun selvstændig. Hun stiftede Play for Life for 10 år siden. Play for Life er
agent og distributør og markedsfører kvalitetsvarer, herunder Djecos produkter, til børn. Djeco fakturerer direkte til butikkerne, og hun modtager provision. Hun har været Djecos agent siden oktober 2009, og Djecos spillekortserie er de eneste spillekort, som hun forhand- ler.
Play for Life udstiller flere gange årligt på messer, hvor Djecos spil er med. Derudover mar- kedsføres spillene online og på de sociale medier. Play for Life udgiver også messeaviser til forhandlere, herunder til Indeks Retail. Hun deler årligt 160-200 af Djecos kataloger ud til ek- sisterende kunder. Djecos produkter sælges hos børnebutikker, babykæder, boghandlere, Salling, museumsbutikker mv., som er fordelt over hele landet. Det drejer sig samlet om ca. 130 fysiske butikker og ca. 50 webshops. Der er ikke en specifik sæson for salg af spillekorte- ne, da der er tale om et prisbilligt produkt. Djeco er et velkendt mærke hos børnefamilier.
Det var hende, der opdagede Spil&Lær-serien hos en boghandler i Nørrebro Bycenter. Hun troede, at hun så et nyt Djeco spil på hylden hos boghandleren, og hun så først, at det var en kopi, da hun tog spillet i hånden.
Når man sammenligner Djeco serien med Spil&Lær-serien, kan man se, at Djecos skuffe er meget lettere at åbne end Spil&Lær-seriens skuffe. Hvis man river kortene over, kan man se, at Djecos spillekort indeholder en membran, som tilføjer kvalitet til kortet, herunder sådan at man ikke kan se igennem det. Sådan en membran findes ikke i Spil&Lær-seriens kort. Også på den måde vil man blive skuffet over kvaliteten, hvis man tror, man køber et Djeco pro- dukt, men får et produkt fra Spil&Lær-serien.
Xxxxx Xxxx Xxxxxx har forklaret bl.a., at hun driver legetøjsbutikken Karrusella i København, hvor hun har været indkøber i 10 år. Karrusella er en kendt legetøjsbutik, der sælger kvali- tetslegetøj. Butikken har forhandlet Djecos spil i 10 år. Hun stødte på Handmadeliving på en messe i midten af 2015, og butikken har senere haft besøg af en sælger derfra. Butikken sæl- ger allerede de små metalæsker med Boxquiz fra Handmadeliving. Da hun så Boxquiz-serien første gang, fortalte hun sælgeren, at de allerede havde kortspillet i deres sortiment, da hun troede det var et Djeco-spil. Djeco er et kendt mærke, og spillene er et kendt produkt. Karru-
sella sælger ca. 20 varianter af Djecos spil. Hun ved ikke, hvor mange Djeco-spil butikken samlet sælger årligt. Hun kender ikke Eeboo.
Xxxxx Xxxxxxx har forklaret bl.a., at hun blev ansat hos Indeks Retail i august 2013, og 6 må- neder senere blev hun produktchef. Hun arbejder ikke længere hos Indeks Retail, men er nu beskæftiget indenfor garn- og konsulentbranchen.
Efter at hun mødte en kvinde fra Dansklærerforeningen, der efterspurgte et ordlæringsspil, som kunne købes i boghandler, fik hun kontakt til Xxxxxxx Xxxxxxxxx fra Handmadeliving. Hun vidste, at Xxxxxxx Xxxxxxxxx havde en god fornemmelse for udvikling af spil, og de star- tede et samarbejde. Indeks Retail havde allerede designet en serie med skoleartikler, herun- der bogpapir mv., hvis motiver og farver skulle indgå i læringsspillene. De prøvede at få produktet til at se bogligt ud, og layoutet skulle symbolisere en bog, hvorfor navnet på spil- lene står på æskernes ryg. Man skulle lukke noget op og blive klog. De anvendte farver er meget oppe i tiden. Dyremotiverne havde de allerede. Dyremotiverne passede godt til de ord, der kunne rimes på. Hun bad Xxxxx Xxxxx, som er grafisk designer, om at tegne de mo- tiver, som Xxxxxxx Xxxxxxxxx havde indarbejdet i spillene. Hun godkendte selv alle udkaste- ne, så de holdt linjen. Det var Xxxxxxx Xxxxxxxxxx opgave at få serien til at hænge sammen. Da Indeks Retail var bundet af planogrammer i butikkerne, besøgte de nogle butikker for at un- dersøge, hvilken størrelse spillene skulle have. Det var hende, der valgte, at spillene skulle have et æskeformat med udtræksskuffe.
Hun kender til Djeco, men hun have ikke set et Djecospil, da Spil&Lær-serien blev udviklet. Indeks Retail havde ingen intentioner om at lave noget, som allerede var på markedet.
Indeks Retail købte 12.000 spil som deres start-forsøg. Den eneste sammenhæng, som hun kan se mellem Djeco-serien og Spil&Lær-serien, er, at de begge er spil til børn, og at de har samme æskeformat. Men de har ikke samme formål. Det er naturligt, at der på bagsiden af Spil&Lær-serien forklares, hvad spillet går ud på. Der er ikke risiko for forveksling med Dje- co serien.
Xxxxxxxx Xxxxxxxx har forklaret bl.a., at hun siden marts 2015 har været direktør for Indeks Retail, som er en frivillig indkøbsforening, hvor butikkerne ejer sig selv, og hvor butikkerne ejer Indeks Retail. Indeks Retail har tilknyttet markedsføringskæderne Legekæden, Bog & Ide, Bøger & Papir og Boghandleren. Indeks Retail bestemmer noget af sortimentet i butik- kerne. Spil&Lær-serien er udviklet til Bog & Idé-kæden.
Der blev efter ønske fra butikkerne udarbejdet en samhandelsaftale med Djeco i starten af 2014. Hun tror, at denne samhandelsaftale er tiltænkt Xxxxxxxxx, men der har aldrig været et møde med Djecos danske agent. Djecos varer er derfor ikke blevet solgt i deres butikker. Samhandelsaftalen medfører, at butikkerne selv handler med leverandøren ud fra den ind- gåede samhandelsaftale.
Indeks Retail ønskede at have en skolestartsserie til børn med i deres sortiment, hvilket Spil&Lær-serien blev en del af. Spil&Lær-serien er primært tiltænkt Bog & Idé-butikkerne.
Første gang, Indeks Retail hørte om sagen her, var fra en advokat. Hun blev meget overra- sket over henvendelsen, da Indeks Retail på intet tidspunkt har haft en intention om kopie- ring. Efter henvendelsen sendte Indeks Retail klistermærker ud til at sætte på spillene i bu- tikkerne, da de ville forsøge at løse sagen mindeligt. Det er normalt ikke populært hos for- handlerne at skulle sætte klistermærker på produkterne, men Indeks Retail accepterede den- ne løsning for at afhjælpe situationen. Det var Handmadeliving, der var producent af Spil & Lær-serien.
Efter henvendelsen fra Djeco købte Indeks Retail det resterende lager fra Spil&Lær-serien til 50 % af den normale pris. Indeks Retail sælger Boxquiz i metalæskerne, men de sælger ikke Boxquiz læringsspillene i udtræksæsken. Hun har ikke hørt om forvekslinger mellem Djecos spil og Spil&Lær-serien.
Indeks Retail indgik forlig med Djeco for at lukke sagen.
Xxx Xxxxxxx har via videoafhøring forklaret bl.a., at hun grundlagde Eeboo i 1996. Hun kendte ikke Xxxxxxx Xxxxxxxxx, før hun blev kontaktet af hende i sommeren 2016 vedrørende denne sag. Det er hende, der har skrevet erklæringen af 1. april 2016 til brug for sagen.
Hun udviklede Eeboos spil i 2002, og de kom på markedet samme år, hvor hun også fik regi- streret ophavsret. Hun husker ikke præcist, hvorfra hun fik inspirationen til at lave æsken til spillene. Hun fik grafikere til at lave illustrationerne. Hun har senere udvidet serien med nye spil. De første spil i serien fremgår af hendes katalog fra 2002. Der bliver stadig udviklet spil. Spillene sælges i Europa og i Skandinavien. De har en distributør i Danmark, men hun kan ikke huske, hvornår aftalen herom blev indgået. Hun har ikke selv foretaget sig noget for at udbrede spillene på det danske marked.
I 2003 blev hun kontaktet af Djeco, og hun mødtes med Djecos CEO i New York. Hun husker ikke, om hun sendte ham nogle eksemplarer af sine spil. Han ville distribuere hendes pro- dukter i Frankrig, men der blev aldrig indgået en aftale herom.
Det er lang tid siden, at hun så Djecos spil for første gang. Der er sammenlignelige elementer i Eeboos og Djecos spil. Hun har mødt repræsentanter fra Djeco efter 2003, men de har ikke drøftet deres to spil-serier over for hinanden.
Parternes synspunkter
For sagsøger, Djeco SARL, er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med på- standsdokumentet af 10. februar 2017, hvoraf fremgår bl.a.:
”1.0 Forbudspåstanden (påstand 1-2)
1.1 Generelt
Djeco gør overordnet gældende, at Box Quiz-serien og Indeks-serien gengivet i bilag 1-2 (…) strider mod Djecos rettigheder til Djeco-serien (…) i henhold til markedsføringslo- vens §§ 1 og 18. I denne bedømmelse indgår tillige den store variant af Djeco-serien (…), som er identisk bortset fra æskens bredde.
1.2 Beskyttelse efter markedsføringsloven
Der kan ikke være nogen tvivl om, at Djeco-serien nyder beskyttelse mod efterligning i henhold til markedsføringsloven. Det er således fast antaget i retspraksis, at stort set alle produkter er beskyttet mod efterligning, medmindre produktets form eller design er dik- teret af tekniske forhold. Det er ubestridt ikke tilfældet i nærværende sag, hvor Djeco- serien er udtryk for en selvstændig, kreativ, designmæssig indsats, som ikke tidligere er set i Danmark. Udviklingsprocessen vil blive nærmere dokumenteret af partsrepræsen- tant Xxxxxxxx Xxxxxx-Xxxxx og xxxxxx Xxxxx Xxxxxx-Xxxxxx under hovedforhandlingen.
På trods af ovenstående har de sagsøgte bestridt, at Djeco-serien nyder beskyttelse. I for- bindelse hertil har de sagsøgte især gjort gældende, at de enkelte designelementer er al- mindelig kendte, herunder æskeformatet og størrelsen, brugen af en farvet stribe i ven- stre side, brugen af en farvet kant på regelkortene mv. Som dokumentation for denne på- stand har de sagsøgte henvist til en række eksempler på andre kortspil til børn (…). Disse andre spilserier har dog alene begrænset lighed med Djeco-serien, typisk et enkelt de- signelement, hvilket tydeligt fremgår, når kortspillene opstilles ved siden af hinanden. Eksempelvis har eeBoo-serien (…) intet til fælles med Djeco-serien udover æskeformatet. Hertil kommer, at eeBoo-serien og flere af de øvrige spilserier aldrig har været markeds- ført på det danske marked, hvorfor de ikke nyder selvstændig beskyttelse efter dansk lov.
Det kan under alle omstændigheder ikke føre til et andet resultat, at ét eller flere design- elementer har været almindeligt kendt på markedet for kortspil til børn, da Djeco-serien i det hele fremstår som en selvstændig videreudvikling med tydelig kommerciel adskillel- sesevne.
Djeco fastholder af disse grunde, at Djeco-serien nyder efterligningsbeskyttelse i henhold til markedsføringslovens bestemmelser.
Det skal endvidere fremhæves, at Djeco-serien aktivt har været solgt og markedsført i Danmark gennem en længere periode, nemlig siden juni 2005, herunder også i lands- dækkende kæder som Bog & Idé og Xxxxxx Xxxxx. Som dokumentation for markedsfø- ringen har Djeco fremlagt billeder taget i fysiske butikker, skærmbilleder fra webshops, et eksempel på et planogram for opstilling af Djeco-serien i en butik fra 2011, billeder fra messer i perioden 2010-2016, eksempler på omtale i dagspressen, uddrag af brochurer fra perioden 2005-2016 samt revisorpåtegnede salgsopgørelser (…). Oplysningerne om mar- kedsføringen vil endvidere blive suppleret af vidneforklaringen fra Djecos danske agent, Xxxxxx Xxxxxxxx.
Det må derfor lægges til grund, at Djeco-serien tillige er indarbejdet og har en beskyttel- sesværdig markedsposition i markedsføringslovens forstand.
1.3 Krænkelsesspørgsmålet
Det er fast antaget i retspraksis, at spørgsmålet om produktefterligning ifølge markedsfø- ringslovens §§ 1 og 18 tager udgangspunkt i, om produkterne er forvekslelige eller ej. Der er dog samtidig tale om en bredere helhedsbedømmelse, hvor man også ser på kopistens adfærd generelt, kundekredsen og andre relevante faktorer.
Når Djeco-serien, herunder den store variant, sammenholdes med Box Quiz-serien og In- deks-serien står det klar, at de sagsøgte har kopieret så mange designelementer, at der samlet set er risiko for forveksling. Til støtte herfor henviser Djeco til (…), hvor spillene
sammenlignes. Der er således sammenfald mellem æskeformat, æskestørrelse, kortstør- relse, samt flere af de kunstneriske designelementer på både æske og kort, selvom disse elementer ikke er sædvanlige hos andre producenter af kortspil til børn på det danske marked.
Forvekslingsrisikoen er særligt udtalt i en sag som denne, (1) idet der er tale om en sim- pel vare, der normalt ikke kræver nærmere undersøgelser, og (2) idet varen appellerer specifikt til børn. Det følger således af fast praksis, at børn i kraft af deres begrænsede er- faring og viden nemmere kan tage fejl og forveksle produkter. Dette gælder særligt, når læren om det udviskede erindringsbillede tages i betragtning, da spillene som udgangs- punkt ikke forhandles i samme butikker.
På trods af ovenstående har de sagsøgte gjort gældende, at efterligningsbeskyttelsen ale- ne omfatter slaviske efterligninger, eller noget der helt må sidestilles hermed, hvorfor der ikke foreligger en krænkelse. Den praksis som de sagsøgte henviser til, omfatter dog ale- ne særlige typer af varer, som enten er stærkt modeprægede (tøj og smykker), eller hvor varens udformning hovedsageligt er dikteret af den tekniske funktion. Den pågældende retspraksis finder således ikke anvendelse i nærværende sag, da kortspil til børn hverken er specielt modepræget eller funktionelt.
Djeco fastholder af disse grunde, at Indeks-serien og Box Quiz-serien i det hele fremstår med et sådant helhedspræg, at tanken ledes hen på Djeco-serien. Som følge heraf er der risiko for forveksling, herunder at kunderne fejlagtigt kan antage, at de sagsøgtes kortspil er en del af Djeco-serien, og/eller at de stammer fra samme producent, og/eller at der er tale om et licenseret produkt. Det forhold, at enkelte designelementer muligvis kan gen- findes hos andre producenter af kortspil, kan ikke føre til et andet resultat, da Djeco- serien er en selvstændig videreudvikling med kommerciel adskillelsesevne, og da beskyt- telse ifølge markedsføringsloven ikke forudsætter, at designet er nyt.
Selv hvis kunden ikke er tvivl, men ligefrem indser at der er tale om en kopiserie, vil der fortsat være tale om en krænkelse. Der kan således ikke være nogen tvivl om, at de sag- søgte har haft til hensigt at kopiere Djeco-serien med det formål for øje at opnå en uberet- tiget økonomisk fordel, fordi kunderne vælger kopiproduktet, da det opfattes som kom- mercielt ligeværdigt. Herefter fortrænges Djeco fra sit eget marked på utilbørlig vis i strid med markedsføringslovens bestemmelser.
1.4 Skærpende omstændigheder
Djeco gør supplerende gældende, at der i forbindelse med vurderingen af forvekslelig- hedsrisikoen og af de sagsøgtes generelle adfærd skal lægges vægt på flere skærpende omstændigheder.
For det første er det almindeligt antaget i praksis, at systematisk eller gentagen kopiering er udtryk for en særlig grov og illoyal markedsadfærd. Det har betydning i relation til denne sag, da de sagsøgte ikke alene har kopieret et enkelt produkt i Djeco-serien, men derimod har kopieret serien som sådan. Derudover har de sagsøgte både fremstillet Box Quiz-serien til sig selv og Indeks-serien til Indeks Retail A/S. Der er således både tale om systematisk og gentagen adfærd, som utvivlsomt er egnet til at skade Djecos investering og markedsposition i Danmark.
Det skal endvidere tillægges betydning, at lighederne mellem parternes kortspilserier ik- ke er tilfældige, men derimod resultatet af en tilstræbt og bevidst udviklingsproces, hvor de sagsøgte har taget udgangspunkt i Djeco-serien og herefter forsøgt at skabe en formel distance til den originale formgivning, samtidig med at man har bestræbt sig på at fast- holde en praktisk kommerciel identitet mellem originalserien og kopiserierne. De sagsøg- te har således på opfordring erkendt, at man som led i udviklingsprocessen havde ind- købt eksemplarer af Djeco-serien (og to andre spilserier) og medbragt disse til møder med Indeks Retail A/S. Blandt disse tre spilserier står det klart, at det endelige produkt (Indeks-serien) har langt mere til fælles med Djeco-serien end de to øvrige spilserier. Lig- heden mellem parternes kortspil er endvidere påfaldende, når man betragter de øvrige kortspil til børn og voksne, som Handmadeliving har fremstillet siden 2012 (…). Disse kortspil er således markant anderledes designmæssigt udtryk (og materialevalg), ligesom både kort og æske har en markant anderledes form og størrelse.
De sagsøgtes fremgangsmåde har endog været særligt aggressiv, illoyal og skadelig for Djeco, da Indeks Retail A/S var Djecos egen kunde og forhandler af Djeco-serien. De sag- søgte har således målrettet forsøgt at fortrænge Djeco fra markedet ved at erstatte origi- nalproduktet med en kopi.
Endelig skal det tillægges betydning, at parternes kortspil, grundet de sagsøgtes bevidste valg af en identisk æskeformat og æskestørrelse, er blevet placeret side om side i flere bu- tikker under Djecos varemærke, (…). Dette er ikke alene tilstræbt og illoyalt, men må tillige antages at have forøget risikoen for forveksling signifikant.
Indeks-serien og Box Quiz-serien udgør af disse grunde en overtrædelse af Djecos rettig- heder i henhold til markedsføringslovens §§ 1og 18 og kan derfor forbydes ved dom, jf. samme lovs § 20, stk. 1.
2.0 Betalingspåstanden og personligt ansvar (påstand 3)
Ifølge markedsføringslovens § 20, stk. 3 skal den, der krænker eller uberettiget udnytter en andens ret i strid med samme lov, betale rimeligt vederlag for den hændte krænkelse.
Rimeligt vederlag kræver ikke, at den skadelidte part dokumenterer et tab, men udmåles derimod som en standardiseret licens for brug af rettighederne. Det er samtidig alminde- ligt antaget i praksis, at rettighedshaveren tillige kan kræve en erstatning for markedsfor- styrrelser i henhold til samme lovs § 20, stk. 2.
Djecos betalingspåstand på 150.000 kr. er fastsat skønsmæssigt. Det skal fremhæves, at Djeco gentagene gange har opfordret de sagsøgte til at fremlægge oplysninger om – og dokumentere – salgstal og salgspriser mv. til brug for en mere præcis udmåling af veder- laget og erstatningen for markedsforstyrrelser. De sagsøgte har dog afvist at opfylde denne opfordring uden nærmere begrundelse. Som anført i stævningen må dette tillæg- ges processuel skadevirkning i medfør af retsplejelovens § 344, stk. 2, hvorefter Djecos skønsmæssigt opgjorte betalingspåstand skal lægges til grund for sagens afgørelse.
Til støtte for det personlige krav mod Xxxxxxx Xxxxxxxxx gøres det gældende, at Xxxxxxx Xxxxxxxxx er selskabets grundlægger, direktør, eneejer og eneste ansatte. Hertil kommer at Xxxxxxx Xxxxxxxxx personligt ejer domænenavnet xxxxxxx.xx, hvor de krænkende pro- dukter har været markedsført. Som dokumentation herfor har Xxxxx fremlagt et udskrift fra DK Hostmasters database (…).
Det må derfor lægges til grund, at der er en væsentlig grad af identitet mellem Xxxxxxx Xxxxxxxxx og Handmadeliving, og at Xxxxxxx Xxxxxxxxx har truffet samtlige beslutninger vedrørende selskabets drift, herunder også beslutningen om at udvikle, fremstille og sæl- ge Indeks-serien og Box Quiz-serien. Xxxxxxx Xxxxxxxxx har således handlet ansvarspå- dragende og hæfter dermed solidarisk med Handmadeliving for den hændte krænkelse.
3.0 Destruktion af restlager (påstand 4)
Ifølge markedsføringslovens § 20, stk. 1, nr. 2 kan der ved dom gives sådanne påbud, som må anses for nødvendige for at sikre genoprettelse af den forud for den ulovlige handling eksisterende tilstand, herunder påbud om tilintetgørelse af produkter.
Eftersom de sagsøgte fortsat har et restlager af Box Quiz-serien er det objektivt set nød- vendigt at udstede et påbud om destruktion, da spillene i modsat fald kan blive eksporte- ret, bortgivet, solgt eller på anden vis bragt i omsætning på markedet til skade for Djeco. Det kan ikke føre til et andet resultat, at de sagsøgte har indkøbt klistermærker, som i et begrænset omfang ændrer spillenes udseende. Klistermærkerne vil som udgangspunkt blive placeret uden på plastikemballagen, og kan derfor nemt fjernes, hvis de overhove- det bliver placeret på produktet. Djeco har således dokumenteret (…), at de sagsøgtes kortspil er blevet solgt uden klistermærkerne så sent som november måned 2016. Oplys- ningen om at de sagsøgte har indkøbt klistermærker er under alle omstændigheder util- strækkelig til at sikre, at Djecos rettigheder, renommé og markedsposition ikke kan blive beskadiget, hvis kortspillene sættes på markedet.
Djeco fastholder, at destruktion er en rimelig og proportional foranstaltning, særligt når der henses til, at de sagsøgte har handlet i kvalificeret ond tro i forbindelse med udvik- lingen af Box Quiz-serien. Det må derfor lægges til grund for rettens resultat, at de sag- søgte skal påbydes at destruere restlageret.”
For sagsøgte, Handmadeliving ApS og Xxxxxxx Xxxxxxxxx, er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdokumentet af 10. februar 2017, hvoraf fremgår bl.a.:
”2. Sagens hovedspørgsmål
Denne sag handler om, hvorvidt Handmadeliving ved produktion, salg og markedsfø- ring af Box Quiz-serien (bilag 1 (…)) samt produktion af Spil og Lær-serien (bilag 2 – (…)) for Indeks Retail har krænket Djecos rettigheder til Djeco-serien (bilag 3 og 20 – (…)).
Indeks Retail er ikke part i sagen, fordi Djeco har indgået forlig med Indeks Retail herom.
3.0 De omstridte produkter
3.1 Spil og lær-serien – Indeks Retail A/S
I maj 2014 blev Handmadeliving kontaktet af tidligere Xxxxxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx fra Indeks Retail A/S om at indgå i et samarbejde med en læringsekspert og Indeks Retails interne grafiker, Xxxxx Xxxxx, om udvikling af læringsspil til Indeks Retail. Spillene skul- le være til danske børn i indskolingen 5-10 år og i et lidt større håndformat. Spillene skul- le desuden være en del af Indeks Retails skolestartskoncept, der består af notesbøger, bogbind, rygsække m.v., og som forhandles hos Bog & Xxx og Bøger & Papir.
De eksisterende produkter var designet i en speciel farvepalet tilhørende Bog & Ide og Bøger & Papir. Indeks Retail ønskede derfor, at spillenes designmæssige layout skulle passe ind i serien. Alle produkterne i Spil og lær-serien er derfor udformet i svage, lyse pastelfarver med afbildninger af kortene i æsken.
Xxxxxxx Xxxxxxxxx fik inspirationen til at bruge en hård æske med skuffeudtræk fra tidli- gere tiders kortspilæsker, samt da hun på en rejse i San Francisco i september 2014 så produkter med samme emballagetype fra det amerikanske mærke Xxxxxxx Xxxxxx. Efter- følgende fandt Xxxxxxx Xxxxxxxxx spil fra både Djeco og det amerikanske firma eeBoo i en lignende æske. Alle æsker var udtræksæsker med fingerhul, (…).
Til et møde med Xxxxx Xxxxxxx i oktober 2014 medbragte Handmadeliving til inspirati- on tre forskellige typer emballage til læringsspillene, da Handmadeliving ikke på dette tidspunkt vidste, hvor spillene skulle ligge prismæssigt. Udover æsketypen fra eeBoo og Djeco, medbragte Handmadeliving følgende æsker:
S
o m
f
Som forberedelse til mødet modtog Handmadeliving farvekoder, grafik og eksempler på allerede udviklede grafiske elementer. Disse var udviklet af Indeks Retail i forbindelse med serien "Vitaminer til hovedet" og "Spar & Bliv skoleklar" i skolestartskollektionen, (…).
På mødet valgte Xxxxx Xxxxxxx den hårde æske med udtræksskuffe i lighed med eeBoos og Djecos æsker. Xxxxx blev efterfølgende tilbudt fra Handmadelivings kinesiske pro- duktionsagent, (…).
I november 2014 tog Handmadeliving kontakt til en læsevejleder fra Fredensborg Skole, Xxxx Xxxxxxxx. Formålet med dialogen var at tale med en dansklærer og ekspert på om- rådet for læsning, om hvilke udfordringer det ville give mening at imødegå i spil til børn i indskolingen (0. – 2. klasse) og at få feedback på oplægget til de udviklede spil. Sparrin- gen med læsevejlederen skete endvidere med henblik på, at spillene kunne følge de prin- cipper for læring, som danske børn allerede kender fra deres skolegang. Spillene blev så- ledes temamæssigt og konceptuelt målrettet danske børn. Som inspiration til den videre
udvikling af læringsspillene modtog Handmadeliving efterfølgende fra Xxxx Xxxxxxxx pædagogiske læringsspil fra bl.a. Dansklærerforeningen.
Samtidig i 2014 sendte Handmadeliving en liste med illustrationer over dyr og ting, som Indeks Retails grafiker skulle tegne, (…). Xxxxx Xxxxx frembragte herefter samtlige dyr og ting selvstændigt og med udgangspunkt i Indeks Retails eksisterende koncept.
Efterfølgende havde Handmadeliving og Indeks Retail en løbende dialog om hele layou- tet (…). I december 2014 godkendte Indeks Retail spillene til produktion og afgav ordre (…).
Efter den første levering fandt sted i april 2015 til Bog & Ide og Bøger & Papir udsendte Handmadeliving og Indeks Retail en fælles pressemeddelelse (…).
Spil & Lær-serien har aldrig været udbudt til salg på xxxxxxxxxxxxxx.xx, men alene via Indeks Retails kædebutikker, som Bog & Ide og Bøger & Papir.
3.2 Box Quiz-serien
Box Quiz-er et kendt dansk varemærke blandt forbrugere i relation til forskellige typer spilprodukter, særligt spil i små metaldåser over forskellige emner.
Box Quiz-serien blev udviklet i forlængelse af de eksisterende Box Quiz-spil til børn, (…). De kvadratiske kort egner sig imidlertid ikke i form og størrelse til klassiske kortspil, hvor børnene holder kortene i en "fane" i hånden. De kvadratiske kort egner sig bedre til eksempelvis huske-, pusle- og vendespil, hvor kortene blot skal ligge på et bord og der- med i højere grad fungere som brikker i et spil. Derfor valgte Handmadeliving samme kortform, som den der var blevet anvendt i Spil og Lær-serien.
De øvrige designmæssige valg vedrørende Box Quiz-serien er truffet med den hensigt at skabe enkelthed og let genkendelighed, herunder en klar grafisk profil og visuel identitet.
Box Quiz-serien har været udbudt til salg på xxx.xxxxxxx.xx samt i Louisiana Shop, enkelte Bog & Idé-butikker, Artium, Xxxxxx Xxxxx, Designmuseum Danmark, Hyggeon- kel, Børnenes Kartel og Illums Bolighus.
3.3 eeBoo – udvikling af udtræksæsken
Handmadeliving har i forbindelse med nærværende sag rettet henvendelse til eeBoo, som er en amerikansk producent af læringsspil. De har oplyst, at en designer hos eeBoo ud- viklede og lancerede det æskeformat, som anvendes af både Djeco og Handmadeliving, i 2002 med inspiration fra en tændstikæske. Ved brev af 1. april 2016 (…)oplyste eeBoo endvidere, at Djecos ejer og direktør Xxxxxxxx Xxxxxx-Xxxxx kontaktede eeBoo i 2003 med en forespørgsel om at distribuere eeBoos serie af kortspil til børn i Europa. Dialogen om- kring en distributionsaftale blev imidlertid ikke en realitet…
Det fremgår endvidere af brevet, at Djeco lancerede sin egen kortspilsserie (den omstridte Djeco-serie), som efter eeBoo's opfattelse er stærkt inspireret af eeBoos kortspilserie.
eeBoo har produceret og solgt sine spil siden lanceringen i 2002 (…). Der findes 12 spil i serien.
Xxxxx Xxxxxxxxx (Xxx) Xxxxxxx, direktør i og stifter af eeBoo, vil afgive vidneforklaring herom.
Handmadeliving har fået produceret 2.000 stk. af hvert spil i begge serier, (…). Den sam- lede produktion udgør derfor 12.000 spil i Spil og Lær-serien og 8.000 spil i Box Quiz- serien.
Alle 12.000 spil i Spil og Lær-serien er solgt til Indeks Retail. Handmadeliving har dog sendt 5.767 klistermærker (…) til påsætning over æskerne, uden at Handmadeliving var forpligtet hertil, og uden anerkendelse af at spillene var forvekslelige, men i et forsøg på at finde en mindelig løsning, som tilgodeså begge parter. Djeco modsatte sig ikke påsæt- ningen som led i forligsdialogen. Salgsprisen til Indeks Retail var DKK 22,75 eksklusiv moms, jf. bilag. De sidste ca. 2.300 blev dog solgt med 50 % rabat. Dette vil blive doku- menteret under partsforklaringen.
Handmadelivings lagerbeholdning af Box Quiz-serien udgør 5.096 spil, jf. bilag Y. Det samlede salg udgør derfor 2.904 spil (8.000 – 5.096). 1.273 heraf blev dog tilsvarende på- ført et klistermærke over æsken, som Djeco heller ikke modsatte sig. Også her var Handmadelivings tilbud om en klistermærkeløsning fremsat som led i en forligsdialog, på trods af at man ikke fandt spillene var forvekslelige. Box Quiz-serien er solgt til for- handlerne for DKK 25,16 – 27,95 eksklusiv moms pr. spil. Salget af Box Quiz-serien til de- tailhandlen ophørte i 2015.
Oplysninger om Handmadelivings avance er konkurrentsensitiv information, som Handmadeliving ikke vil oplyse til Djeco som en direkte konkurrent. Handmadeliving vil således ikke oplyse kostpriser for serierne.
4 Argumenter imod produktefterligning
Produktefterligninger er alene retsstridige, såfremt de – alle forhold taget i betragtning – konkret overskrider grænserne for rimelig og sund konkurrence i markedet, idet ud- gangspunktet er, at en virksomhed har ret til at påføre en anden virksomhed konkurren- ce ved at fremstille produkter, der ligner konkurrentens produkter.
En produktefterligning er derfor alene ulovlig, hvis (i) originalproduktet i sin fremtoning har en passende grad af særpræg/kommerciel adskillelsesevne, og efterligningen typisk på grund af (ii) risiko for forveksling med originalproduktet, herunder at (iii) der forelig- ger en slavisk eller meget nærgående efterligning, (iv) udnytter originalproducentens formgivningsindsats og (v) på illoyal måde fortrænger originalproduktet fra dets mar- ked. Jeg henviser til Xxxxxx Xxxxxxx, Markedsføringsloven, 3. udgave, 2013 ("Borcher"), s. 60f (…).
Handmadeliving gør overordnet gældende, at hverken Spil og Lær-serien eller Box Quiz- serien udgør ulovlige produktefterligninger, jf. nedenfor.
4.1 Ad. (i) Djecos særpræg og kommercielle adskillelsesevne
Et produkts særpræg og kommercielle adskillelsesevne vurderes på baggrund af produk- tets fremtoning og indarbejdelse. Målrettet og omfattende markedsføring kan således påvirke beskyttelsesomfanget. Jeg henviser til Xxxxxxx, (…).
Handmadeliving bestrider ikke, at Djeco sælger diverse spil i Danmark. Handmadeliving bestrider heller ikke, at Djeco-serien har særpræg med den dertil knyttede sædvanlige beskyttelse imod slaviske eller meget nærgående efterligninger.
Djeco lader imidlertid til at gøre gældende, at den omstridte Djeco-serie nyder en udvidet beskyttelse i kraft af Djecos mangeårige salg og markedsføring med deraf følgende mar- kant goodwill, renommé og markedsposition for spillekort til børn. Handmadeliving be- strider, at et sådant salg og markedsføring er dokumenteret i relation til den omstridte Dje- co-serie i Danmark.
Den fremlagte dokumentation fra Djeco (…) viser således, at Djeco har været til stede på diverse B2B-messer i Danmark (henvendt til erhvervsdrivende og ikke forbrugere), og at Djecos spil forhandles i visse Bog & Ide- og Xxxxxx Xxxxx-butikker. Dokumentationen viser imidlertid ikke, om den omstridte serie har været medtaget på samtlige afbillede messer, eller hvor mange forhandlere der sælger den omstridte serie i Danmark. Katalo- gerne (…) til forhandlere er endvidere udfærdiget på engelsk og fransk og dokumenterer således ikke markedsføring i Danmark.
Endelig dokumenterer salgsopgørelserne (…) ikke, om alle spil i Djeco-serien har været på markedet i alle 11 år fra 2005-2016 eller udsvingene i salget. Det fremgår derimod af den revisorpåtegnede salgsopgørelse (…), at Djeco alene solgte 2.413 spil i den omstridte serie på over 30 spil i 2015, hvilket derfor ikke i sig selv dokumenterer en særlig synlig- hed eller markedsposition på det omfangsrige marked for kortspil til børn, som sælges i legetøjsbutikker og boghandlere (…). Stemplingen viser i øvrigt ikke revisors opdrag, hvad revisor har godkendt, om han har gennemset tallene, eller om han alene har stem- plet en original udskrift uden videre analyse.
Handmadeliving har derimod besøgt flere fysiske Bog & Ide- og Xxxxxx Xxxxx-butikker og undersøgt kædernes online butikker uden at kunne finde den omtvistede Djeco-serie.
Hertil kommer, at æskens udformning og format ikke i sig selv nyder beskyttelse imod efterligning, idet andre spiludbydere, særligt eeBoo, anvender et tilsvarende æskeformat og –størrelse, som er frembragt og brugt før i tid end Djecos lancering af en sådan æske- størrelse og layout, (…).
Endvidere bestyrker forhandlingsdialogen mellem Djeco og eeBoo, at Djeco har været bekendt med æskens form og layout fra denne dialog og efterfølgende selv har genbrugt denne i sin produktion af Djeco-serien, (…). Dette gælder såvel æskens format, som den grafiske komposition og placering af kendetegn og elementer.
Dertil kommer, at Djeco under skriftvekslingen har meddelt, at man ikke påberåber sig eneret til æskeformatet.
Handmadeliving gør derfor gældende, at den omstridte Djeco-serie ikke nyder nogen form for udvidet beskyttelse, men alene er beskyttet imod nærgående eller slaviske efter- ligninger iht. markedslovens § 1 eller 18.
4.2 Ad. (ii) Risiko for forveksling
Forvekslingsrisikoen bedømmes i relation til den relevante kundegruppe, jf. Borcher (…). I denne sag er forbrugerne den relevante kundegruppe.
Djeco har slet ikke dokumenteret, at den omstridte Djeco-serie er særligt kendt af forbru- gerne, og Djecos faktiske salg dokumenterer ikke et sådant kendskab, jf. ovenfor.
Spil og Lær-serien og Box Quiz-serien adskiller sig endvidere fra Djeco-serien i et sådant tilstrækkeligt omfang, at forbrugerne ikke forveksler serierne. Mindre uvæsentlige lighe- der, såsom linjen i venstre kant på æskerne eller det faktum, at alle tre serier angiver spil- lenes titler på æskernes side, vil således ikke kunne indebære, at en forbruger ikke vil kunne genkende de tre seriers individuelle særpræg, forskelligheder samt varemærke. Spillenes titler mindsker endvidere i sig selv risikoen for forveksling, idet Spil & Lær- serien anvender titler, som er beskrivende for indholdet og formålet med spillene og Box Quix-serien anvender titler med lavt lixtal, som er lette for børn at læse og huske, mens Djeco-serien anvender lange fiktive ord som titler, der ligger langt fra dansk og er svære at huske. Jeg henviser til gennemgangen nedenfor under 0.
Den "store" Djeco-serie, som Djeco nævnte og fremlagde billeder af i sit sidste proces- skrift (3), er herudover ikke genstand for sagen, idet påstanden om krænkelse alene er baseret på Djeco-serien (…). Det bemærkes i øvrigt, at selvom den store serie ved opstil- ling som bøger i en reol tilsyneladende fremstår med tilsvarende dimensioner, gør dette sig hverken gældende ved den normale opstilling med forsiden udad, eller når kunden tager spillet ned fra hylden til yderligere besigtigelse. Hertil kommer, at den vejledende udsalgspris for de "store" spil ser ud til at ligge mellem DKK 89-109 og således er væsent- ligt højere end for den omstridte Djeco-serie. Den "store" serie er derfor irrelevant for sa- gen og vurderingen af risikoen for forveksling.
Handmadeliving gør således gældende, at der ikke er risiko for forveksling.
4.3 Ad. (iii) Slavisk eller nærgående efterligning og (iv) Djeco's formgivningsindsats.
Kravet om slavisk og nærgående efterligning er skærpet for produkter indenfor områder som brugskunst og teknisk/funktionelt prægede produkter, jf. eksempelvis U 1996.848 H (…) og U 2003.2400H.
4.3.1 Æskeformatet
Generelt er det helt sædvanligt, at emballage til produkter i detailhandlen indenfor sam- me produktgruppe har samme dimensioner og udformning. Det skyldes bl.a. forhand- lernes planogrammer, der er visuelle tegninger eller diagrammer, som viser, hvor hvert enkelt produkt skal placeres i en detailforretning. Det gælder eksempelvis produktkate- gorier som pastiller, tyggegummi og mejeriprodukter.
Indenfor spilgenren er det endvidere særligt kutyme, at spil i samme genre markedsføres side om side i æsker i samme form (typisk kasseformet) og dimensioner, men med for-
skellige visuelle udtryk og titler, og uden at der er tale om ulovlige produktefterligninger. Forbrugerne er derfor bevidste om, at spillene ofte ikke stammer fra samme producent. Handmadeliving medtager fysiske eksempler herpå til hovedforhandlingen.
Indeks Retails planogrammer dikterer helt faste mål for de produkter, butikkerne ønsker at føre, for at udnytte pladsen i butikkerne bedst muligt med henblik på at få den højst mulige omsætning pr. hyldemeter. Det er sædvanligt for kædebutikker at arbejde med sådanne helt faste mål og simpelthen at undlade at indkøbe produkter, der ikke passer ind i deres planogrammer. Størrelsen på æskerne er således valgt ud fra hensynet til In- deks Retails planogrammer og for så vidt angår Spil og Lær-serien af Indeks Retail selv, jf. bilag 6-7 (E221ff).
Derudover er den rektangulære form sædvanlig for kortspil, da spillekort sædvanligvis er rektangulære (jf. bilag I – E369). Der er ikke tale om en særegen æskeform, og det er sædvanligt, at der anvendes hårde æsker til kortspil. Størrelsen på kortene og dermed æsken er ganske vist en anelse større end standard spillekort. Det er dog ikke usædvan- ligt, at man laver produkter til børn større end sædvanlige standarder, da børns motori- ske færdigheder ikke er færdigudviklede, og det derfor er nemmere for dem at håndtere større genstande.
Djeco hævder, at den konkrete udtræksæske ikke anvendes af andre producenter. Det be- strides, jf. ovenfor under pkt. 0, idet bl.a. eeBoos produkter har været tilgængelige for brugerne globalt i årevis via eksempelvis Amazon og eBay.
Handmadeliving gør derfor gældende, at æskeformatet i sig selv ikke har særpræg, at Djeco ikke har ydet en særlig formgivningsindsats i relation til æskerne, og at krænkel- sesvurderingen således skal baseres på spillenes grafiske layout og udsmykning.
4.3.2 Grafisk layout
Handmadeliving gør gældende, at hverken Spil og Lær-serien eller Box Quiz-serien ud- gør ulovlige produktefterligninger, idet serierne adskiller sig grafisk og visuelt fra Djeco- serien på en række, betydelige punkter, som vil blive gennemgået nærmere under hoved- forhandlingen. Overordnet adskiller serierne sig bl.a. på følgende punkter, jf. bilag 8-12, 26-27 og Q (E325ff og E359ff):
(Djeco-serien tv., Box Quiz--serien mf. Og Indeks-serien th.)
(a) Titlerne på spillene, logoerne eller spilnavnene ligner ikke hinanden, og placeringen her- af er forskellig.
(b) Figurerne og titlerne på Djeco-serien er kendetegnet ved kraftige farver og fantasiord og - figurer, mens Spil og Lær-serien og Box Quiz-serien anvender beskrivende titler og mere virkelighedstro figurer.
(c) Visualiseringen af aldersgruppe, antal spillere, spilletid og antal kort ved af hjælp af iko- ner adskiller sig fra hinanden, men er i øvrigt standard på spil, jf. bilag L (E377).
(d) De selvstændige, designmæssige valg vedrørende figurer, tema og idé for produkterne på Spil og Lær-serien og Box Quiz-serien skaber samlet set et andet udtryk og en anden spiloplevelse.
(e) Spillekortene i æskerne adskiller sig væsentligt fra hinanden med undtagelse af regelkor- tene. Regelkortene har en farvet ramme tilfælles, hvilket er typisk for regelkort (jf. bilag M – E379), men adskiller sig i øvrigt designmæssigt fra hinanden.
(f) Spil og Lær-serien adskiller sig endvidere specifikt ved den afdæmpede farveskala, te- maet for spillene, afbildningen på forsiden, tykkelsen af "striben" i siden.
(g) Box Quiz-serien adskiller sig specifikt ved den hvide forside, forsidens og kortenes layout og placeringen og brugen af logo, tekst og ikoner.
Spil- og Lær-serien er herudover særligt kendetegnet ved temaet fra Indeks Retail- serierne ”Vitaminer til hovedet” og ”Spar & bliv skoleklar” i skolekollektionen. Serien henvender sig således først og fremmest til den forbrugergruppe, der eksempelvis i for- bindelse med skolestart genkender temaet fra bogbind, notesbøger, viskelædere, papir- kurv, partysæt etc., jf. bilag B (E215). Serien har derfor en naturlig og eksisterende mål- gruppe af forbrugere, der allerede genkender Spil- og Lær-seriens særpræg fra andre produkter. Kendetegnet bærer yderligere præg af den skandinaviske designtradition, hvor designet er stilrent og simpelt i matte pastelfarver, og adskiller sig således layout- og udtryksmæssigt fra Djeco-serien.
Hertil kommer, at de væsentligste momenter i karakteren af dekorationer, fagligt lærings- indhold og grafisk layout allerede var fastlagt forud for det møde, hvor Handmadeliving og Indeks Retail bestemte de nærmere rammer for Spil og Lær-seriens fremtoning. Spil og Lær-serien er således ikke udviklet med primær inspiration fra Djeco-serien, som hævdet af Djeco.
Box Quiz-serien anvender tilsvarende et ganske anderledes layout og farvevalg. Der er foretaget en række designmæssige valg vedrørende produkterne i Box Quiz-serien, som samlet set skaber enkelthed og let genkendelighed. Produkterne i Box Quiz-serien har en stram grafisk profil og visuel identitet. Forsiden af æskerne i Box Quiz-serien bruger så- ledes udelukkende hvid som baggrundsfarve i modsætning til æskerne i Djeco-serien, der anvender mange forskellige farver som baggrundsfarve. Desuden er illustrationerne i Box Quiz-serien enkle og tydeligvis computerillustrerede på basis af rigtige motiver (ikke fantasidyr), og den valgte typografi er holdt meget simpel uden distinktive kendetegn og udelukkende med blokbogstaver, modsat typografien i Djeco-serien, der er særartet og veksler mellem blokbogstaver og små bogstaver. Det velkendte Box Quiz-varemærke fremgår endelig tydeligt flere steder, hvor det har samme placering, som Box Quiz an- vender på deres udbredte metalæsker. Således kan forbrugerne hurtigt identificere, at det er Box Quiz, der har udgivet spillet og sikre sig, at det spil, de køber, er et Box Quiz spil, der lever op til den kvalitet og standard, som de kender fra Box Quizs andre produkter.
Eneste sammenfald mellem produkterne i de omtvistede serier er den farvede kontrast- kant på æskerne. Brug af en sådan grafisk kant er almindeligt anvendt på spil gennem ti-
den, jf. xxxxx K. Djeco har endvidere ikke dokumenteret eneret hertil, endsige dokumen- teret en markedsføringsindsats, hvor stregen tillægges en central funktion, som kan med- føre en eneretsposition for Djeco til at kunne hindre andre i en sådan brug. Bredden af denne kant er endvidere ikke sammenfaldende på bagsiden af produkterne. Henset til at produkterne i deres helhed adskiller sig, jf. ovenfor, kan den farvede kant ikke siges selv- stændigt at udgøre en efterligning i strid med markedsføringslovens § 1.
Djeco gør gældende, at "de mange fælleselementer […] tilsammen skaber en betydelig risiko for antagelse om kommerciel forbindelse mellem parternes serier", men nævner hovedsageligt det identiske æskeformat og dimensioner, som Djeco samtidig ikke hævder eneret til.
Handmadeliving gør derfor gældende, at hverken Spil og Lær-serien eller Box Quiz- udgør meget nærgående eller slaviske efterligninger af den omstridte Djeco-serie, og at serierne således heller ikke udnytter Xxxxx'x formgivningsindsats.
4.4 Ad. (v) Illoyal fortrængning
I relation til kravet om illoyal fortrængning, anfører Xxxxxx Xxxxxxx i U 2009.B151, (…) at:
"Hvor det konkurrerende produkt blot har en betydelig grad af lighed med originalproduk- tet, eller hvor der alene foreligger et typemæssigt sammenfald, foreligger der ikke et angreb på originalproduktets markedsposition, der kan karakteriseres som illoyal snylt- ning/markeds-fortrængning."
Handmadeliving gør gældende, at der netop i denne sag alene er tale om et typemæssigt sammenfald og højest en ubetydelig grad af lighed, og at Spil og Lær-serien og Box Quix- serien derfor ikke illoyalt har fortrængt Djeco-serien fra markedet.
Endelig gør Handmadeliving gældende, at flere af de billedmæssige opstillinger af de omtvistede spil i bilagene (…) ikke er retvisende, idet spillene i Spil & Lær-serien og Box Quiz-serien er opstillet forkert.
5 Erstatning og rimeligt vederlag
Handmadeliving gør principalt gældende, at Djeco ikke har krav på hverken rimeligt verderlag eller erstatning, da hverken Indeks-serien eller Box Quiz-serien udgør ulovlige produktefterligninger.
Djeco hævder i øvrigt, at påsætningen af klistermærker ikke kan begrunde, at erstatnin- gen eller vederlaget nedsættes, idet klistermærket påsættes udenpå emballagen, og spil- lenes udseende derfor er uforandret, når emballagen fjernes.
Det afgørende for Djeco's eventuelle krav på kompensation er, om Djeco har lidt et af- sætningstab, som følge af at forbrugerne har forvekslet spillene, eller om Djeco i øvrigt har lidt et tab som følge af markedsforstyrrelse. Det relevante tidspunkt for vurderingen er købstidspunktet, hvor købernes valg er truffet på baggrund af spillenes udseende med klistermærket påsat.
Subsidiært gør Handmadeliving derfor gældende, at Djeco ikke har dokumenteret at ha- ve lidt et tab, der berettiger til erstatning, og at et rimeligt vederlag må udgøre langt un- der DKK 150.000 henset til en eventuel krænkelses karakter og Handmadelivings salg.
6 Personligt ansvar for Xxxxxxx Xxxxxxxxx
Begge serier er produceret af anpartsselskabet Handmadeliving og for så vidt angår den designmæssige udvikling af Spil og Lær-serien er dette sket i samarbejde med medarbej- dere hos Indeks Retail A/S, jf. ovenfor.
Xxxxxxx Xxxxxxxxx har ikke truffet alle beslutninger med hensyn til fremstillingen af Spil og Lær-serien. Det er således Indeks Retail, der har valgt æsken, farverne, spilindholdet og udfærdiget illustrationerne til produkterne i denne serie, jf. ovenfor.
Det selskabsretlige udgangspunkt, om at selskabsejere ikke hæfter personligt for deres selskabs dispositioner og krav, kan kun fraviges, hvis der foreligger særlige omstændig- heder af en særlig grov karakter. Et personligt ansvar for immateriel krænkelse er således typisk pålagt i piratkopisager eller sager om andre bevidste og illoyale krænkelser, (…).
Xxxxxxx Xxxxxxxxx startede sin virksomhed som et personligt ejet selskab i 2008, som i 2013 blev omdannet til et anpartsselskab ved en skattefri virksomhedsomdannelse. I den forbindelse blev selskabets aktiver, herunder domænet, genstand for et aportindskud i selskabet. At domænet fortsat står med Handmadeliving v/Xxxxxxx Xxxxxxxxx (ikke Betti- na Xxxxxxxxx personligt) som indehaver er alene en opdateringsmæssig forglemmelse.
Hvis retten finder, at enten Spil og Lær-serien eller Box Quiz-serien krænker Djeco-serien, så er denne krænkelse under alle omstændigheder ikke af en sådan grov karakter, at det er rimeligt at gøre Xxxxxxx Xxxxxxxxx personligt ansvarlig herfor. Der er nemlig ikke tale om fremstilling af kopivarer, og der er på ingen måde tale om en efterligning af Djecos produkter, som kan karakteriseres som slavisk. Når dertil kommer, at Xxxxxxx Xxxxxxxxx ikke har været ene om at bestemme produkternes udformning, vil det være disproporti- onalt at idømme Xxxxxxx Xxxxxxxxx et personligt ansvar.
Endvidere har Xxxxxxx Xxxxxxxxx aktivt medvirket til at oplyse sagen løbende, herunder uden præjudice kollegialt at tilbyde en klistermærkeløsning, som kunne tilgodese en evt. bekymring hos Djeco. Dette beviser, at der på ingen måde er udvist en adfærd, som be- grunder hæftelsesgennembrud.
Der ses endelig ikke dokumenteret handlinger i sagen fra Djecos side, som kan begrunde et personligt ansvar og dermed en fravigelse af de almindeligt gældende retsprincipper, hvorfor medinddragelsen af Xxxxxxx Xxxxxxxxx i sagen personligt er helt disproportional. Xxxxxxx Xxxxxxxxx bør derfor frifindes for Djecos påstand 3.
7 Destruktion
Djeco har nedlagt påstand om destruktion af Handmadelivings resterende lager af Box Quiz-serien som vist i bilag 1.
Spillekortene og -koncepterne adskiller sig fuldstændig fra Djeco's spillekort og - koncepter og er ikke genstand for Djeco's påstand om produktefterligning. Det er således
alene spilleæskernes grafiske layout og størrelse, som parterne strides om. Såfremt Djeco gives medhold i påstand 4, som denne er formuleret, påbydes Handmadeliving at de- struere produkter, der ubestridt ikke krænker Djecos rettigheder. Destruktion iht. til på- stand 4 vil således være disproportional.
Hertil kommer, at æskerne vil kunne ændres ved påsætning af et varigt klistermærke, der layoutmæssigt svarer til klistermærket i bilag T (…), eller på en anden måde der medfø- rer adskillelse fra Djeco-serien. Omkostningerne forbundet hermed må antages at være mindre end destruktion og dermed en mere værdibevarende fremgangsmåde. Destrukti- on er således også af den grund disproportional og ikke nødvendig til sikring af genop- rettelse af status quo, jf. markedsføringslovens § 20, stk. 1, nr. 2.
Handmadeliving gør derfor gældende, at Handmadeliving skal frifindes for påstand 4.”
Sø- og Handelsrettens begrundelse og resultat
Det er ubestridt, at Djecos serie af forskellige æsker med spillekort til børn har særpræg i form af kommerciel adskillelsesevne og således nyder beskyttelse mod produktefterligning efter markedsføringslovens § 1.
Det særpræg, som Djeco påberåber sig, er som anført knyttet til spilleserien som sådan. Alle spil i serien sælges i ens æsker, som imidlertid findes at have et væsentligt funktionelt ele- ment og at være en del af det almindelige formforråd på markedet. Som yderligere gennem- gående elementer skal retten fremhæve måden at skrive titlen på æskens ryg, herunder med en fantasifigur over navnet, striben på venstre side af æskens forside, placeringen af titel, va- remærke og grundlæggende information om spillet på forsiden samt – som et væsentligt element – store og iøjnefaldende illustrationer af høj kunstnerisk kvalitet på forsiden med of- test fantasidyr eller dyr i uvirkelige situationer, hvilket i mange tilfælde underbygges af fan- tasifulde titler. Æskernes bagsider, som ligesom forsiden indeholder en stribe, er præget af uddybende informationer om spillene og eksempler på kortene. Æskerne og illustrationerne er farvede, men ikke med et gennemgående farvetema.
Heroverfor står for det første Spil&Lær serien, som er i samme format som Djeco-serien, og hvor man på den samme måde har skrevet titlen på æskens ryg, så man kan se den, når den er placeret på samme måde som en bog på en hylde. På Spil&Lær seriens forside finder man
på samme måde en stribe i venstre side og en titel skrevet i sort på højkant. Men et væsent- ligste element på Spil&Lær seriens forside er gengivelse af kortene indeni æsken, hvilket gi- ver et væsentligt andet og mere læringsbetonet præg end det mere fantasifulde univers, som præger forsiden hos Djeco. Dertil kommer, at der er et gennemgående douce farvetema i Spil&Lær serien, som adskiller sig fra Djeco, og som kan spores tilbage til det tema for klar til skole produkter, som Indeks Retail ønskede, at Spil&Lær serien skulle indgå i.
På denne baggrund og efter en helhedsbedømmelse finder retten ikke, at Spil&Lær serien udgør en nærgående efterligning af Djeco serien, jf. markedsføringslovens § 1, heller ikke når man tager hensyn til de ligheder, der er mellem æskernes bagside. Det bemærkes i den forbindelse, at spillene i de to serier er forskellige, og at retten lægger til grund, at forbruge- rens købsbeslutning ikke tages alene eller i det væsentlige på baggrund af det indtryk, som æskens ryg giver, idet forbrugeren må antages også at studere især forside og bagside, hvil- ket også har givet sig udtryk i, at Djecos væsentligste gennemgående særpræg som anført findes på forsiden. Det bemærkes endvidere, at æskernes identiske format indgår i helheds- bedømmelsen, men alene med ringe vægt, idet der er behov for at friholde dette almindelige og i væsentligt omfang funktionelt betingede element.
For så vidt angår Box Quiz-serien bemærkes, at denne har en gennemgående hvid baggrund og en anden placering af titlen på forsiden end Djeco-serien. Dertil kommer, at det væsent- ligste gennemgående element på Box Quiz-seriens forside er en mere enkel og virkeligheds- tro gengivelse af børn eller dyr langt uden for det fantasiunivers, der som anført præger Dje- cos forside. Og med flere designelementer, der hidrører fra de tidligere små æsker med Box Quiz. Det forhold, at der indenfor Djecos vidtrækkende farvepalet også findes enkelte æsker med hvid baggrund betyder mindre for sammenligningen mellem de to serier, da den hvide baggrund ikke indgår i Djeco seriens generelle særpræg. Herefter og på baggrund af de ge- nerelle forhold, der er anført om sammenligningen ovenfor, finder retten heller ikke, at Box Quiz serien udgør en nærgående efterligning af Djeco serien, jf. markedsføringslovens § 1.
Sagens resultat bliver herefter, at Handmadeliving og Xxxxxxx Xxxxxxxxx frifindes.
Djeco SARL skal som følge af sagens udfald betale sagsomkostninger til Handmadeliving og Xxxxxxx Xxxxxxxxx. Disse fastsættes til 30.000 kr. ekskl. moms til Handemadeliving og 37.500 kr. inkl. moms til Xxxxxxx Xxxxxxxxx. Der er herved taget hensyn til sagens karakter, værdi, omfang og forløb, herunder med hovedforhandling på 1,5 dag. Der er endvidere lagt vægt på, at Handmadeliving og Xxxxxxx Xxxxxxxxx har været repræsenteret af samme advokat.
Thi kendes for ret:
Handmadeliving ApS og Xxxxxxx Xxxxxxxxx frifindes.
Djeco SARL skal inden 14 dage i sagsomkostninger betale 30.000 kr. til Handmadeliving ApS og 37.500 kr. til Xxxxxxx Xxxxxxxxx.
Sagsomkostningsbeløbene forrentes efter rentelovens § 8a.
Xxxx Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx Xxxx Xxxx
(Sign.)
Udskriftens rigtighed bekræftes Sø- og Handelsretten, den