K E N D E L S E
X.xx.: 22/05503 | |
(Xxxx X. Xxxxxxx) | 23. juni 2022 |
K E N D E L S E
Heli Service International GmbH (selv)
mod
Ørsted Wind Power A/S (selv)
Klagenævnet har den 19. maj 2022 modtaget en klage fra Heli Service Inter- national GmbH (herefter ”Heli Service”).
Klagen angår Ørsted Wind Power A/S’ (herefter Ørsted) udbud af Helicopter Services for the German Bight.
Klagenævnet sendte den 20. maj 2022 en mail til Heli Service med bl.a. an- modning om betaling af klagegebyr, og om at indlevere et klageskrift på dansk indeholdende Heli Services påstande. Det fremgår således af mailen, at klagenævnet bl.a. anmodede Heli Service om at fremsende følgende:
”Letter of complaint written in Danish (in Word and PDF), including:
1. Claims (“Påstande”) which in precise terms define the infringements committed by the contracting authority, including the rule or the principal which allegedly has been violated. Each violation must be described in one single claim.”
Klagenævnet henviste desuden til klagevejledningen på klagenævnets hjem- meside. Af klagenævnets hjemmeside fremgår bl.a. følgende vedrørende ud- formning af påstande:
”Krav til klagen
Disse krav skal være overholdt
Klagen skal udformes som et brev, hvor følgende oplysninger skal være med:
• …
• Hvad du vil klage over? Som klager skal du formulere påstande, som præcist beskriver de overtrædelser, som ordregiveren efter din opfattelse har gjort sig skyldig i, og som du ønsker, at nævnet skal tage stilling til. Af hver enkelt påstand skal du beskrive:
• Den regel eller det princip, som du mener, at ordregiver har overtrådt.
• En præcis beskrivelse af, hvordan du mener, at overtrædel- sen er sket. Her vil det ofte være nødvendigt at henvise kon- kret til relevante punkter i udbudsmaterialet eller i andre bilag, f.eks. tilbuddene. Det kan være en fordel at inkludere særligt vigtige citater i påstanden.
• Du skal beskrive hver enkelt overtrædelse i én enkelt på- stand. Påstandene må altså ikke overlappe hinanden. Du kan f.eks. skrive sådan:
• Klagenævnet for Udbud skal konstatere, at [ordregi- veren] har handlet i strid med ligebehandlingsprin- cippet og gennemsigtighedsprincippet i udbudslo- vens § 2 ved at afvise [klagerens] tilbud som ikke- konditionsmæssigt.
• Klagenævnet for Udbud skal konstatere, at [ordregi- veren] har handlet i strid med ligebehandlingsprin- cippet og gennemsigtighedsprincippet i udbudslo- vens § 2 ved at tildele kontrakten til [den vindende tilbudsgiver], uanset tilbuddet fra [den vindende til- budsgiver] ikke var konditionsmæssigt, da tilbuddet ikke opfyldte mindstekrav xx, der var fastsat i ud- budsmaterialet punkt x.y.z.
• Klagenævnet for Udbud skal konstatere, at [ordregi- veren] har handlet i strid med ligebehandlingsprin- cippet og gennemsigtighedsprincippet i udbudslo- vens § 2 ved at tildele kontrakten til [den vindende tilbudsgiver], idet beslutningen om tildelingen af kontrakten var behæftet med fejl/var åbenbart for- kert, idet [anfør konkret hvori fejlen består, eller hvordan tildelingen er åbenbart forkert].
• Klagenævnet for Udbud skal konstatere, at [ordregi- veren] har handlet i strid med udbudslovens § xx ved [kort beskrivelse af overtrædelsen så vidt muligt
med henvisning til konkrete forhold i udbudsmate- rialet].
• Klagenævnet for Udbud skal annullere [ordregive- rens] beslutning af [dato] om at tildele den udbudte kontrakt til [den vindende tilbudsgiver].
…”
Den 22. maj 2022 indleverede Heli Service et revideret klageskrift på dansk til klagenævnet. Sammen med det reviderede klageskrift indleverede Heli Service 5 bilag, herunder bl.a. Ørsteds underretning til Heli Service om til- delingsbeslutningen og udbudsbetingelserne. I underretningen står bl.a. følgende:
”Based on an evaluation of the Tenders received in the Tender Procedure regarding the Contract for Helicopter Services for the German Bight – Lot 1 (HHO), the Contracting Entity regrets to inform you, that the Con- tracting Entity has decided to award the Contract to HTM Helicopter Travel Munich GmbH (hereinafter “the successful Tenderer”) as it sub- mitted the Tender with the best price-quality ratio and thus the most eco- nomically advantageous Tender and consequently, your Tender has not been accepted.”
Den 24. maj 2022 sendte klagenævnet brev til Xxxx Xxxxxxx og Ørsted, hvor nævnet bl.a. anmodede Heli Service om, at virksomheden formulerede på- stande, som mere præcist beskrev de overtrædelser, som Heli Service mente, at Xxxxxx havde gjort sig skyldig i, og som Heli Service ønskede klagenæv- nets stillingtagen til. Af brevet fremgår:
”…
Af hver enkelt påstand skal fremgå:
1. Den regel eller det princip, der angiveligt er overtrådt.
2. En præcis beskrivelse af, hvordan overtrædelsen menes at være sket. Det vil ofte være nødvendigt at henvise konkret til relevante punkter i udbudsmaterialet eller i andre bilag f.eks. tilbuddene. Det kan være en fordel at medtage særligt vigtige citater i påstanden.
3. Hver enkelt overtrædelse skal beskrives i én enkelt påstand. Påstan- dene må ikke overlappe hinanden.
…”
Klagenævnet fastsatte frist for Heli Service den 30. maj 2022 til at indlevere
egnede påstande. Det blev samtidig oplyst, at klagenævnet kunne afvise kla- gen, hvis klagen ikke var egnet til at danne grundlag for sagens behandling.
Den 28. maj 2022 indleverede Heli Service et supplerende klageskrift med påstande, som stort set var identiske med de påstande, som klagenævnet tid- ligere havde modtaget fra Heli Service. Det supplerende klageskrift indehol- der bl.a. følgende:
”Påstand 1 – 2. Teknisk løsning og projektforslag – (a) Opfyldelse af for- slag og tjenestens omfang
HeliService levede den fulde service, som anmodet, uden nogen be- grænsning, uden reservationer i forhold til kriterierne som er oplistet i tenderen. Vi har opfyldt alle krav iht. omfang, volumen og kvalitet som ønsket.
…
Påstand 2 – 2. Teknisk løsning og projektforslag – (b) Robusthed af den tilbudte service
HTM opererer med to forskellige helikoptertyper (Airbus H145 og EC135), hvilket betyder, at det er nødvendigt, at have piloter med to he- likopter type uddannelser, og det samme gælder for flyteknikerne for at opnå tilstrækkelig dækning af operation, hvilket fordobler træningsbyr- den og forringer sikkerhed, i forhold til kun en helikopter type.
HTM har kun disse to helikoptere i området (Nordtyskland) og ingen yderligere lokal backup. Backupkapaciteten, hvis den overhovedet til- stede, er ca. 800 km væk. Derudover har HTM kun en daglig vedligehol- delseskapacitet (Line Maintenance) i det nordlige Tyskland; deres in- spektions vedligeholdelse (Base Maintenance) er i München (800 km væk); hvilket betyder, at reaktionstiden på eventuelle større vedligehol- delse opgaver vil medføre en øget tidsforbrug og derved mindre oppe tid for helikopterne.
Til sammenligning opererer HeliService 4 x Xxxxxxxx AW169, som er identiske i konfiguration. Alle er tilgængelige / ville være tilgængelige for at betjene operationen. HeliService’s Base Maintenance-faciliteter ligger kun ca. 8 flyveminutter fra Norden Norddeich, som er driftsstedet, og er i drift ca. 19 timer om dagen, 7 dage om ugen. Base Maintenance faciliteten bestod af 6 vedligeholdelses stationer, hvilket medfører stor tilgængelighed I tilfældet af hurtig indsats er nødvendigt. Herudover er HeliService kvalificeret som et Leonardo Authorised Service Center. Vi har i alt ca. 56 teknikere, der arbejder i Emden.
Alene størrelsen af HeliServices organisation med hensyn til piloter og teknikere samt vores tekniske kapacitet overgår betydeligt HYM’s. Heli- Service driver den største og mest kompetente flåde af helikoptere, og vi har den største uafhængige helikopter vedligeholdelsesfacilitet i Tysk- land – som alle ligger i umiddelbar nærhed af operationsområdet.
…
Påstand 3 – 2. Teknisk løsning og projektforslag – c) Kapacitet og stør- relse af den helikoptertype, der tilbydes
HeliService tilbød en Leonardo AW169 helikopter. Denne type er den mest avancerede samt kraftfulde helikopter i sin klasse. Dette overgår betydeligt, den helikoptertype, der tilbydes af HTM, som er en Airbus H145. Der er objektive sammenligninger, som kan fremsendes efter an- modning.
Kapacitet: HeliService har 4 x AW169 helikoptere til dette projekt; en operationel og 3 Backup. HTM har en helikopter, en H145 og den bety- deligt mindre EC135 som backup. Der er ingen yderligere backup, som kan leveres af HTM.
…
Påstand 4 – 2. Teknisk løsning og projektforslag – d) Helikopterteknologi og -udstyr, der øger situationsbevidstheden og sikkerheden
HeliService opererer en Multi-Crew Operation, det betyder, at vi har to piloter i cockpittet og dermed en bedre sikkerhed samt back-op, hvis den ansvarlige pilot ikke er i stand til at styre helikopteren af en eller anden grund. Denne operationsform betragtes som den højeste flysikkerhed in- denfor den internationale standard. Hele olie- og gasindustrien opererer på den måde.
Til sammenligning driver HTM kun en single-pilot operation. Det bety- der, at der kun er en pilot i cockpittet under hele operationen og hvis pi- loten ikke er i stand til at styre flyet, vil flyet gå ned.
…
Påstand 5 – 2. Teknisk løsning og projektforslag – (e) Vedligeholdelse af forslag, personale, sikkerhed, organisation og basisopsætning
HeliService er et Xxxxxxxx Xxxxxxxxxx Service Center. Der er kun 4 Ex- cellence Service Centres i verden uden for Leonardos egne. Det betyder, at vi er anerkendt samt belønnet for at levere den absolut højeste standard indenfor helikopter vedligeholdelse. HeliService’s Base Maintenance-fa- cilitet ligger kun ca. 8 flyveminutter fra Norddeich, som er driftsstedet for Ørsted operationen, og er i drift ca. 19 timer om dagen, 7 dage om
ugen samt der er 6 separate vedligeholdelses stationer på basen, som er herudover kvalificeret som et Xxxxxxxx Authorised Service Center.
Vi har i alt ca. 56 teknikere, der arbejder i Emden på de afgivet helikop- tertyper. På driftsstedet vil der altid være mindst 2 teknikere til stede i operationsrummet.
HTM, til sammenligning, har ikke noget servicecenter i umiddelbart nær- hed af Ørsteds operationsområdet, og de har heller ikke en base vedlige- holdelsesfacilitet i området, faktisk er det omkring 800 km til den nær- meste, hvilket gør det uanvendeligt til denne form for operation, som kræver høj stand-by kapacitet samt en hurtig indsatstid.
Vedligeholdelseskapacitet og evnen til at reagere er af største betydning for at sikre en stabil flyveoperation; simpelthen fordi helikoptere er meget vedligeholdelses intensive. For at give Dem en idé om intensiviteten, så har en helikopter brug for omkring 4 timers vedligeholdelse for hver fly- vetime.
…
Påstand 6 – 2. Teknisk løsning og projektforslag – (f) Ydeevne for den helikoptertype, der tilbydes
HeliService har tilbudt en Leonardo AW169 Helikopter, der er skitseret ovenfor, den bedst præsterende helikopter i klassen. Alle oplysninger, der er nødvendige for at underbygge denne påstand, kan fremsendes efter an- modning samt er offentligt kendt i industrien.”
Xxxxxx har den 31. maj 2022 meddelt, at der er sket en fejl i evalueringspro- cessen, og at Ørsted derfor har valgt at tilbagekalde tildelingsbeslutningen og foretage en ny evaluering af tilbuddene.
Ved mail af 1. juni 2022 anmodede klagenævnet Heli Service om at meddele, om klagen blev fastholdt eller trukket tilbage. Der blev fastsat frist for be- mærkningerne til den 8. juni 2022. Klagenævnet har ikke modtaget bemærk- ninger fra Heli Service ved fristens udløb.
Klagenævnet udtaler:
En klage kan i medfør af lov om Klagenævnet for Udbud § 6, stk. 2, afvises, hvis den er uegnet til at danne grundlag for klagesagens behandling. Bestem- melsen skal læses i sammenhæng med lovens § 10, stk. 1, 2. pkt., hvorefter klagenævnet ikke kan tilkende en part mere, end den pågældende har påstået,
og ikke kan tage hensyn til forhold, som ikke er gjort gældende. Bestemmel- sen skal tillige ses i sammenhæng med den vejledningspligt, som klagenæv- net har i medfør af forvaltningslovens § 7.
Bestemmelserne i lov om Klagenævnet for Udbud er indsat ved lov nr. 618 af 14. juni 2011. Af forarbejderne til § 6, stk. 2, fremgår bl.a.:
”Den foreslåede bestemmelse er en konsekvens af forslaget § 1, nr. 7. I henhold til forslagets § 1, nr. 7, kan Klagenævnet for Udbud ikke træffe en afgørelse, der går ud over de påstande eller forhold, som en part har nedlagt eller fremført.
…
For at sikre en effektiv og målrettet anvendelse af klagenævnets ressour- cer foreslås det i § 1, nr. 7, at Klagenævnet for Udbud fremover ikke træffer afgørelser, der går ud over de nedlagte påstande eller faktiske og retlige forhold, som parterne fremfører.
…
Klagenævnet skal fortsat opfylde sin vejledningspligt efter forvaltnings- lovens § 7, idet klagenævnet skal vejlede parten om, hvilke elementer af klagen der gør denne uegnet til at danne grundlag for klagenævnets be- handling, fx at klagers påstand er uklar, samt hvad klager bør foretage sig med henblik på at udforme klagen, så den egner sig til behandling for nævnet. En sådan vejledning bør dog ikke gå så vidt, at klagenævnet yder bistand til at formulere brugbare påstande eller formulere nye eller sup- plerende spørgsmål/forhold som kunne fremføres, jf. herved bemærknin- gerne til § 1, nr. 7.
Klagenævnet kan fastsætte en frist inden for hvilken, klager gives mulig- hed for at udforme klagen, så den kan antages til behandling af klage- nævnet. … Hvis klagen efter udløbet af den af klagenævnet fastsatte frist fortsat er uegnet til at danne grundlag for behandling, kan klagenævnet afvise klagen.
…”
Hverken klagen af 19. maj 2022, klageskrifterne af 22. maj 2022 og 28. maj 2022 eller bilagene hertil indeholder påstande, der identificerer den regel el- ler det princip, som efter Heli Services opfattelse er overtrådt.
Den indgivne klage er som følge heraf ikke egnet til at danne grundlag for sagens behandling, og klagenævnet afviser derfor Heli Services klage, jf. lov om Klagenævnet for Udbud § 6, stk. 2, jf. § 10, stk. 1.
Klagegebyret tilbagebetales, jf. bekendtgørelse om Klagenævnet for Udbud
§ 5, stk. 5.
Herefter bestemmes:
Heli Service International GmbH’s klage afvises. Klagegebyret tilbagebetales.
Xxxx X. Xxxxxxx
Genpartens rigtighed bekræftes.
Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx fuldmægtig