RESUMÉ
Afgørelse om markedsmæssigheden af XXXXXX A/S’ aftaler om køb af el til dækning af nettab for 2016-2017
11. januar 2022 21/00640 BKJU
RESUMÉ
Sagen angår markedsmæssigheden af SEAS-NVE NET A/S’ (nu CERIUS A/S) aftaler med det koncernforbundne selskab SEAS-NVE STRØMMEN A/S om køb af el til dæk- ning af nettab for kontrolårene 2016 og 2017.
Ved brev af den 12. juli 2018 udtog Forsyningstilsynet CERIUS A/S til stikprøvekontrol i forbindelse med tilsyn med markedsmæssigheden af aftaler vedrørende køb af elek- tricitet til dækning af nettab for kalenderåret 2016 og 2017.
Nettab opstår naturligt, når el transporteres over afstande eller som følge af forkert af- regnede mængder, f.eks. fejlagtige aflæsninger af forbrugere og strømtyveri. Nettabet opgøres ved at sammenholde elnetvirksomhedens områdeforbrug og slutkundernes forbrug. Netvirksomhederne har en forpligtelse til at sikre, at der er tilstrækkelig forsy- ning med el i distributionsnettet, og de indgår derfor aftaler om køb af elektricitet til dækning af nettab. Omkostningerne til nettab kan indregnes i netvirksomheders ind- tægtsramme i forholdet 1:1, dvs. at netvirksomheden kan få fuld dækning af omkost- ninger hos elforbrugerne i forsyningsområdet.
Når netvirksomheder indgår aftaler med koncernforbundne eller interesseforbundne parter, er der risiko for, at aftaleparternes egne og fælles interesser betyder, at der ind- gås aftaler, som ikke er markedsmæssige, og at der ved fastsættelse af for høje priser uberettiget kan overføres midler til en konkurrenceudsat virksomhed, hvorved prisregu- leringen af netvirksomhederne omgås.
Forsyningstilsynet påtaler, at Cerius A/S ikke har overholdt kravet om netvirksomhe- dens aftaler i lov om elforsyning, og at aftalerne ikke var vedlagt et aftalebilag med en kort redegørelse for aftalens markedsmæssighed, som skulle udarbejdes på aftaletids- punktet. Forsyningstilsynet påtaler endvidere, at CERIUS A/S tilsidesatte kravet om lø- bende udarbejdelse af dokumentationen for markedsmæssigheden af aftalerne for ka- lenderårene 2016 og 2017.
Forsyningstilsynet finder endelig, at CERIUS A/S ikke med sin dokumentation har godtgjort markedsmæssigheden af aftaler om nettab for kalenderårene 2016 og 2017. På denne baggrund fastsætter Forsyningstilsynet skønsmæssigt den markedsmæs- sige pris i aftalerne.
I aftalen for kontrolåret 2016 nedsættes prisen i aftalen med i alt 9.068.776 kr. kr. I aftalen for kontrolåret 2017 nedsættes prisen i aftalen med i alt 8.018.435,41 kr.
FORSYNINGSTILSYNET
Xxxxxxxxx 00
3300 Frederiksværk
Tlf. 0000 0000
xxxx@xxxxxxxxxxxxxxxxxx.xx xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxxx.xx
AFGØRELSE
Forsyningstilsynet påtaler for kontrolårene 2016 og 2017, at CERIUS A/S har tilsidesat kravet om, at aftaler om køb af elektricitet til dækning af nettab, forelå skriftligt på tids- punktet for indgåelse af aftalen, da det fremsendte aftaledokument ikke er underskre- vet, jf. § 46, stk. 2, 1. pkt., i lov om elforsyning.1
Forsyningstilsynet påtaler, at CERIUS A/S tilsidesatte kravet om at udarbejde et bilag med en kort redegørelse for markedsmæssigheden af aftalen for kalenderårene 2016 og 2017, herunder beskrivelse af den valgte metode, som skal udarbejdes på tids- punktet for aftaleindgåelse og vedlægges aftalen, jf. § 46, stk. 2, 1. og 2. pkt., i lov om elforsyning.
Forsyningstilsynet påtaler, at CERIUS A/S ikke løbende har udarbejdet skriftlig doku- mentation for, at den indgåede aftale om levering af el til dækning af nettab for kalen- deråret 2017 var markedsmæssig, jf. § 46, stk. 2, 2. og 3. pkt., i lov om elforsyning.
Forsyningstilsynet finder, at CERIUS A/S med sin dokumentation ikke har godtgjort markedsmæssigheden af aftaler mellem CERIUS A/S og SEAS-NVE Strømmen A/S om køb af el til dækning af nettab for kalenderårene 2016 og 2017, jf. § 46, stk. 1 og 2, i lov om elforsyning.
Forsyningstilsynet fastsætter derfor skønsmæssigt den markedsmæssige pris, jf. § 46, stk. 2, 5. pkt., i lov om elforsyning.
For kalenderåret 2016 fastsætter Forsyningstilsynet prisen for elektricitet til dækning af nettab til 24,02 øre/kWh. Det indebærer, at den aftalte pris på [FORTROLIGT] øre/kWh nedsættes med [FORTROLIGT] øre/kWh, jf. § 46, stk. 2, 5. pkt., i lov om el- forsyning.
Dette betyder, at Forsyningstilsynet for kalenderåret 2016 nedsætter netvirksomhe- dens samlede pris for el til dækning af nettab fra [FORTROLIGT] kr. til [FORTRO- LIGT] kr. Prisen nedsættes således med i alt 9.068.776 kr.
For kalenderåret 2017 fastsætter Forsyningstilsynet prisen for elektricitet til dækning af nettab til 25,9 øre/kWh. Det indebærer, at den aftalte pris på [FORTROLIGT] øre/kWh nedsættes med [FORTROLIGT] øre/kWh, jf. § 46, stk. 2, 5. pkt., i lov om elforsyning.
Dette betyder, at Forsyningstilsynet for kalenderåret 2017 nedsætter netvirksomhe- dens samlede pris for el til dækning af nettab fra [FORTROLIGT] kr. til [FORTRO- LIGT] kr. Prisen nedsættes således med i alt 8.018.435,41 kr.
De skønsmæssigt fastsatte priser for 2016 og 2017 vil blive lagt til grund for den øko- nomiske regulering af netvirksomheden, jf. § 46, stk. 2, 6. pkt., i lov om elforsyning.
For reguleringsåret 2016 traf Forsyningstilsynet afgørelse om reguleringspris den 17. april 2018, herunder om nettabskorrektion, i sag nr. 18/05705. Forsyningstilsynet gen- optager sagen, som forventes færdigbehandlet i 2021.
Bekendtgørelse nr. 984 af 12. maj 2021 af lov om elforsyning, jf. bekendtgørelse nr. 984 af 12. maj 2021 af lov om elforsyning, jf. bekendtgørelse nr. 279 af 21. marts 2012 af lov om elforsyning, som æn- dret ved lov nr. 575 af 18. juni 2012 og bekendtgørelse nr. 1329 af 25. november 2013 af lov om elfor- syning samt bekendtgørelse nr. 418 af 25. april 2016 af lov om elforsyning.
For reguleringsåret 2017 traf Forsyningstilsynet afgørelse om reguleringspris den 31. august 2020, herunder om nettabskorrektion, i sag nr. 18/12084. Forsyningstilsynet genoptager sagen, som forventes færdigbehandlet i 2021.
Forsyningstilsynet offentliggør afgørelsen på tilsynets hjemmeside i henhold til § 78 b i lov om elforsyning. Sagens baggrund og begrundelsen for Forsyningstilsynets afgø- relse fremgår nedenfor.
SAGSFREMSTILLING
Forsyningstilsynet meddelte ved brev af 12. juli 2018 CERIUS A/S, at netvirksomhe- den var blevet udtrukket til stikprøvekontrol i forbindelse med tilsyn med markedsmæs- sigheden af aftaler vedrørende køb af elektricitet til dækning af nettab for kalenderåret 2016 og 2017. Forsyningstilsynet bad samtidig om en række oplysninger til brug for sagen.
Ved mail af 13. september 2018 fremsendte netvirksomheden følgende dokumenter:
• Rammeaftale af 1. maj 2012 mellem SEAS-NVE Net A/S og SEAS-NVE Strømmen A/S om køb af nettab, som dækker kalenderår 2016.
• Rammeaftale mellem SEAS-NVE Net A/S og SEAS-NVE Strømmen A/S om køb af nettab, som dækker kalenderår 2017 (aftalen er ikke dateret).
• Aftale mellem SEAS-NVE Strømmen A/S og [FORTROLIGT] om løbende le- vering af el fra den 1. september 2016.
• Aftale mellem SEAS NVE Strømmen A/S og [FORTROLIGT] om levering af el i perioden 1. januar til 31.december 2017.
• Notat om sandsynliggørelse af markedsmæssigheden af XXXXXX A/S’ aftaler vedrørende køb af elektricitet til dækning af nettab i 2016 og 2017, herunder koncerndiagram og funktions-og risikoanalyse.
SEAS-NVE Net A/S, CVR nr. 28113285, blev stiftet den 16. september 2004. Den 21. december 2017 skiftede netvirksomheden navn til XXXXXX A/S. CERIUS A/S er ejet af Andel Holding A/S, CVR nr. 25784413, med 100 procent. (Andel Holding A/S hed frem til 1. september 2020 SEAS-NVE Holding A/S. Andel Holding A/S er ejet af Andel A.M.B.A., CVR nr. 25784413.) Andel Holding A/S, som frem til 1. september 2020 hed SEAS-NVE Holding A/S, ejer desuden 100 procent af kapitalandelen i SEAS-NVE Strømmen A/S, CVR nr. 24213528. SEAS-NVE Net A/S og SEAS-NVE Strømmen A/S er således koncernforbundne.
Ved mail af 13. september 2018 oplyste netvirksomheden om valg af CUP-metode til test af aftalernes markedsmæssighed og henviste til gennemsnittet af de eksterne af- taler om handel af el og gennemsnitlige priser.
I brev af 15. oktober 2018 bemærkede Forsyningstilsynet, at CUP-metoden ikke kunne anvendes på grundlag af sammenligning med gennemsnittet af priser i en række afta- ler. Forsyningstilsynet anmodede CERIUS A/S om at fremsende de enkelte eksterne aftaler, som netvirksomheden ønskede skulle indgå i netvirksomhedens markedsmæs- sighedsdokumentation, herunder en sammenlignelighedsanalyse af de koncerninterne aftaler og de eksterne aftaler. Forsyningstilsynet anmodede tillige XXXXXX A/S om at redegøre for hvordan XXXXXX A/S beregnede fastprisen for kalenderåret 2017, og hvorfor XXXXXX A/S vurderede, at prisen var markedsmæssig.
Ved mail af 15. november 2018 fremsendte CERIUS A/S en række koncerneksterne aftaler samt et supplerende notat vedrørende markedsmæssighed af CERIUS A/S’ af- taler vedrørende køb af elektricitet til dækning af nettab.
Ved mail af 28. februar 2019 konstaterede Forsyningstilsynet over for CERIUS A/S, at de fremsendte eksterne aftaler ikke var sammenlignelige, idet leveringsmængderne
ikke var sammenlignelige med nettabsmængderne i de koncerninterne aftaler for 2016 og 2017. Forsyningstilsynet ønskede derfor at undersøge bruttoavance-niveauet, som indgik i henholdsvis den eksterne og interne pris. Forsyningstilsynet anmodede på denne baggrund CERIUS A/S om at fremsende en opgørelse af de realiserede mæng- der el til dækning af nettab, det opnåede dækningsbidrag for hvert år, samt en opgø- relse af den bruttoavance, som SEAS-NVE Strømmen A/S opnåede ved salg af el til dækning af nettab i 2016 og 2017.
Ved mail af 15. marts 2019 fremsendte CERIUS A/S et supplerende notat med yderli- gere oplysninger og en sammenlignelighedsanalyse af eksterne og interne aftaler for kalenderårene 2016 og 2017.
I mail af 23. august 2019 anmodede Forsyningstilsynet CERIUS A/S om at sende de fakturaer, som kunne dokumentere de købte mængder nettab og nettabsomkostnin- gerne i kalenderårene 2016 og 2017.
Ved mail af 9. september 2019 har netvirksomheden fremsendt fakturaerne og en samlet oversigt over nettabsmængderne og omkostningerne for kalenderårene 2016 og 2017. Af fakturaerne og oversigten for kalenderåret 2016 fremgår, at netvirksomhe- dens nettab udgjorde i alt 168.251.881 kWh, nettabsomkostningerne udgjorde i alt [FORTROLIGT] kr. i 2016 og enhedsprisen udgjorde i alt [FORTROLIGT] øre/kWh. Af fakturaerne og oversigten for kalenderåret 2017 fremgår, at netvirksomhedens nettab udgjorde i alt 176.617.520 kWh, nettabsomkostningerne udgjorde i alt [FORTROLIGT] kr. og enhedsprisen udgjorde i alt [FORTROLIGT] øre/kWh.
Ved mail af 19. juni 2020 oplyste Forsyningstilsynet, at ifølge de af netvirksomheden fremsendte fakturaer og Energinets oplysninger om den endelige opgørelse af nettabs- mængderne for kalenderåret 2016 i CERIUS A/S’ netområde nr. 740 og netområde nr. 856, var der en uoverensstemmelse mellem nettabsmængderne. Forsyningstilsynet anmodede XXXXXX A/S om at oplyse om netvirksomheden havde foretaget en endelig fakturering af nettabet for kalenderåret 2016, jf. Energinets endelige refiksering.
Ved mail af 6. juli 2020 oplyste netvirksomheden, at den oplyste nettabsmængde for kalenderåret 2016 var opgjort på baggrund af Energinets tredje refiksering, og at der efterfølgende blev foretaget korrektionsafregninger. XXXXXX A/S oplyste følgende:
”De tidligere oplyst 168.251.881 kWh for 2016 var pr. 3. refiksering. Siden da er der jo foretaget korrektionsafregning, som løbende kommer ind. Det oplyste tal for 2016 i Cerius A/S’ reguleringsregnskab 2018 udgør således også 174.216.048 kWh. Det tilsvarende tal vil i Cerius A/S’ reguleringsregnskab 2019 forventeligt udgøre 175.039.443 kWh. I dette tal vil korrektionsafregning for no- vember og december 2016 ikke være indeholdt, hvorfor tilsvarende tal igen vil være opdateret i reguleringsregnskabet for 2020. Dette er jo præmissen relate- ret til korrektionsafregning; at det endelige først kendes 3 år efter. Til markeds- mæssighedsformål vil det, efter vores opfattelse, være de afregnede mængder i året. Alternativt skal I jo afvente 3 års korrektionsafregningen, førend sagen kan tages op/ afsluttes.”
Forsyningstilsynet forstod netvirksomhedens oplysninger sådan, at der ikke blev fore- taget en revideret fakturering ud over den, som netvirksomheden dokumenterede ved mail af 9. september 2019. Forsyningstilsynet lægger de nettabsmængder og de net- tabsomkostninger, som netvirksomheden dokumenterede ved fakturaerne fremsendt ved mail af 9. september 2019 til grund for sin vurdering.
Ved mail af 9. september 2019 oplyste XXXXXX A/S tillige, at netområdet nr. 856 ikke var relevant for Forsyningstilsynets tilsyn, idet netområde (Vordingborg ELNET A/S) blev fusioneret ind i CERIUS A/S i 2019.
Forsyningstilsynet konstaterer, at ifølge CVR registret (xxxx.xx) blev Vordingborg EL- NET A/S, CVR nr. 27412769, den 31. august 2019 opløst ved fusion med CERIUS A/S. Forsyningstilsynet konstaterer, at CERIUS A/S’ aftaler for kalenderårene 2016 og 2017 regulerer dækning af nettab i netområde nr. 740.
Forsyningstilsynet finder, at netområde nr. 856, som hørte til Vordingborg ELNET A/S, ikke er omfattet af Forsyningstilsynets tilsyn med markedsmæssigheden af XXXXXX A/S’ nettabsaftaler for kalenderårene 2016 og 2017, idet fusionen først er sket i 2019.
SAGENS PARTER
CERIUS A/S, CVR nr. 28113285, er part i sagen.
HØRING
Udkast til afgørelse har været i høring hos XXXXXX A/S fra den 19. august til den 20. september 2021.
Ved mail af den 20. september 2021 fremsendte CERIUS A/S sine høringsbemærknin- ger og sin vurdering af fortrolige oplysninger, som bør undtages ved offentliggørelse af afgørelsen, jf. § 27 i forvaltningsloven.
På baggrund af de fremsendte høringsbemærkninger har Forsyningstilsynet den 5. ok- tober 2021 afholdt et møde med XXXXXX A/S.
CERIUS A/S har fremsendt høringsbemærkninger til fem punkter: vurdering af Trans- fer Pricing metode, prisdannelse på terminsmarkedet, kontraktens periode, profiltillæg og skabelon- eller timeaflæst kunde.
Forsyningstilsynet behandler netvirksomhedens høringsbemærkninger nedenfor under relevante afsnit i begrundelsen.
RETSGRUNDLAGET
For en gennemgang af retsgrundlaget for afgørelsen se bilag 1.
FORSYNINGSTILSYNETS BEGRUNDELSE FOR AFGØRELSEN
Sagen angår markedsmæssigheden af CERIUS A/S´ aftaler om køb af elektricitet til dækning af nettab med det koncernforbundne selskab SEAS-NVE Strømmen A/S ind- gået den 1. maj 2012 for kontrolåret 2016 og ikke dateret aftale for kontrolåret 2017.
At en aftale er markedsmæssig betyder, at der ved økonomiske og handelsmæssige transaktioner mellem forbundne parter anvendes priser og vilkår, som er i overens- stemmelse med, hvad der kunne være opnået, hvis transaktionen var afsluttet mellem uafhængige parter.
Afgørelsen er truffet i henhold til § 46 i lov om elforsyning2.
2 Bekendtgørelse nr. 279 af 21. marts 2012 af lov om elforsyning, som ændret ved lov nr. 575 af 18. juni 2012, jf. bekendtgørelse nr. 984 af 12. maj 2021 af lov om elforsyning, jf. bekendtgørelse nr. 279 af
21. marts 2012 af lov om elforsyning, som ændret ved lov nr. 575 af 18. juni 2012 og bekendtgø-relse nr. 1329 af 25. november 2013 af lov om elforsyning samt bekendtgørelse nr. 418 af 25. april 2016 af lov om elforsyning.
AFTALERGRUNDLAGET
§ 46, stk. 2, 1. pkt., i lov om elforsyning fastsætter krav om, at aftaler, som netvirksom- heder indgå med andre virksomheder, skal foreligge i skriftlig form på aftaletidspunktet. Denne bestemmelse fastsætter et skriftlighedskrav for gyldige, dvs. underskrevne skriftlige aftaler. Datoen for underskriften – hvornår tilbud accepteres - har således be- vismæssig betydning for konstatering af, om aftalen er skriftlig på aftaletidspunktet.
Forsyningstilsynet konstaterer, at aftale for kalenderåret 2016 foreligger i skriftlig form og dateret den 1. maj 2012, men aftalen er imidlertid ikke underskrevet af personer an- sat i de to selskaber. Forsyningstilsynet finder derfor, at Cerius A/S kun delvist lever op til kravet om skriftlighed, jf. § 46, stk. 2, 1. pkt., i lov om elforsyning. Forsyningstilsynet påtaler dette forhold.
Forsyningstilsynet bemærker, at den fremsendte skriftlige aftale for kalenderåret 2017 hverken er underskrevet eller dateret. Forsyningstilsynet kan heller ikke af den øvrige fremsendte dokumentation konstatere, om aftalen forelå skriftligt på aftaletidspunktet. Forsyningstilsynet bemærker, at af aftalen fremgår, at aftalen var gældende fra 1. ja- nuar 2017 til og med 31. december 2017.
XXXXXX A/S har under sagens behandling oplyst, at aftalen blev indgået den 28. okto- ber 2016 uden der i øvrigt foreligger bevis herfor.
På denne baggrund finder Forsyningstilsynet, at aftalen ikke kan anses for at have fo- religget skriftligt på aftaletidspunktet. Forsyningstilsynet finder, at Cerius A/S ikke har levet op til kravet om skriftlighed for kalenderåret 2017, jf. § 46, stk. 2, 1. pkt. i lov om elforsyning.
Forsyningstilsynet bemærker, at det gældende krav om, at der skal udarbejdes og op- bevares skriftlig dokumentation efter § 46, stk. 2, 2. pkt., i lov om elforsyning trådte i kraft ved en lovændring den 1. juli 20123. Dokumentationen skal kunne danne grund- lag for en vurdering af prisernes og vilkårenes markedsmæssighed, jf. § 46, stk. 2, 3. pkt., i lov om elforsyning.
Af bemærkninger til det lovforslag, L 176, der lå til grund for lovændringen, fremgår, at kollektive elforsyningsvirksomheder og naturgasselskaber løbende skal sikre, at de af- taler, de indgår, er på markedsmæssige vilkår, og at de på en solid måde kan rede- gøre for aftalernes markedsmæssighed, samt være i besiddelse af den fornødne doku- mentation for markedsmæssigheden af deres aftaler.
Det fremgår endvidere af disse bemærkninger, at når en aftale indgås, skal der udar- bejdes en kortfattet beskrivelse af den valgte metode til sikring af markedsmæssighe- den af prisfastsættelsen. Beskrivelsen skal vedlægges aftalen som et bilag.
Forsyningstilsynet finder, at netvirksomhedens aftaler for kalenderåret 2016 og 2017 var omfattet af krav om udarbejdelse af bilag med beskrivelse af den valgte metode på aftaletidspunktet, idet det ikke kan konstateres om netvirksomhedens aftale for kalen- deråret 2016 blev indgået før 1. juli 2012, hvor det nye krav trådte i kraft. Kravet blev heller ikke efterlevet for kalenderåret 2017. Forsyningstilsynet påtaler disse forhold, jf.
§ 46, stk. 2, 1. og 2. pkt., i lov om elforsyning.
Cerius A/S har endvidere ikke efterlevet kravet om at udarbejde dokumentationen lø- bende, jf. § 46, stk. 2, 2-3. pkt., i lov om elforsyning. Forsyningstilsynet påtaler dette forhold.
3 Lov nr. 575 af 18. juni 2012 om ændring af lov om elforsyning, lov om naturgasforsyning og lov om Xxxxxxxxx.xx.
DE KONTROLLEREDE AFTALER
De koncerninterne aftaler om køb af el til dækning af nettab for kalenderårene 2016 og 2017 er indgået mellem parterne på en række vilkår. Forsyningstilsynet gennemgår af- talegrundlaget og CERIUS A/S’ supplerende oplysninger om mængder og priselemen- ter i det følgende.
Aftalen for kalenderåret 2016
Aftalen ”Rammeaftale omkring indkøb af elektricitet til nettab i SEAS-NVE net A/S” er dateret 1. maj 2012. Af aftalens punkt om periode og opsigelse af aftale fremgår, at af- talens ikrafttræden er fastsat til 1. oktober 2012 med henblik på prissætning af første kvartal 2013. Aftalen løb til den evt. blev opsagt af en af parterne. Aftalen kunne opsi- ges af en af parterne med 3. måneders frist.
Forsyningstilsynet bemærker, at aftalen dækkede en fireårig periode fra 12. oktober 2012 til og med 31. december 2016.
Af aftalens punkt om prissætning fremgår, at nettabet opgøres på månedsbasis. Det fremgår endvidere udtrykkeligt, at prissætningen af elektriciteten til dækning af nettab følger Energitilsynets prisfastsætningsregime for kunder i forsyningspligt. Der prissæt- tes således for et kvartal ad gangen, og den endelige fastsatte pris for et givet kvartal følger efter Energitilsynets godkendelse af SEAS-NVE Strømmen A/S’ forsyningspligt- pris.
På denne baggrund finder Forsyningstilsynet, at prisfastsættelsen i aftalen fulgte da- værende forsyningspligtregulering, dog uden angivelse af et specifikt forsyningspligt- produkt. Aftalen indeholder ikke en nominel kvartalspris eller en forventet leverings- mængde. Prisen blev reguleret fire gange årligt efter aftalen. Afregningen foretages månedligt bagud. Betalingsfristen følger SEAS-NVE’s ordinære betalingsbetingelser.
Af CERIUS A/S’ notat af 12. september 2018 fremgår, at prisen i aftalen er Basis- Energi, som prisfastsættes på basis af forwardprisen på Nasdaq børsen. XXXXXX A/S oplyste følgende:
”Produktet er en mellemting mellem et fastprisprodukt og et spotprodukt; det re- ducerer prisrisikoen i forhold til et spotprodukt, mens det ligeledes reducerer ri- sikoen for at indgå en fastprisaftale på ”et forkert tidspunkt” (til en ”for høj” mar- kedspris). Til gengæld er prisen alene kendt et kvartal ad gangen. Valget af pro- dukt afhænger således af risikovilligheden i forhold til prisudviklingen.”
Der er i aftalen ikke fastsat en leveringsmængde, men af aftalens punkt om opgørelse af budgetteret nettab fremgår, at budgetteringen af nettabet i SEAS-NVE Net A/S sker som en ”procentandel på X pct”. af det samlede bruttoforbrug i SEAS NVE Net A/S’ netområde 740. Af aftalens punkt om afregning af faktiske nettab fremgår, at opgørel- sen af nettabet til fakturering følger det faktiske realiserede bruttoforbrug i SEAS-NVE Net A/S’ netområde 740, og at der benyttes samme procentandel som ved opgørelsen af det budgetterede nettab.
Forsyningstilsynet bemærker, at der ikke er angivet en procentandel i aftalen, som skal benyttes til opgørelse og fakturering af nettab. Imidlertid er det ved de fremsendte fak- turaer dokumenteret, at nettabet udgjorde i alt 168.252 MWh i kalenderåret 2016 og vægtet gennemsnit af kvartalspriser i 2016 udgjorde i alt [FORTROLIGT] øre/kWh.
Ved mail af 15. marts 2019 fremsendte CERIUS A/S på Forsyningstilsynets anmod- ning af 28. februar 2019 en sammenlignelighedsanalyse af eksterne og interne aftaler.
Af CERIUS A/S’ sammenlignelighedsanalyse fremgår, at grundlastprisen i aftalen ud- gjorde i alt [FORTROLIGT]øre/kWh, handelsomkostningerne udgjorde [FORTRO- LIGT] øre/kWh og dækningsbidraget udgjorde i alt [FORTROLIGT] øre/kWh. Prisen i alt udgjorde [FORTROLIGT] øre/kWh. Der er oplyst identiske priselementer i aftaler indgået med uafhængige parter.
Forsyningstilsynet bemærker, at der er uoverensstemmelse mellem den oplyste en- hedspris på [FORTROLIGT] øre/kWh og den vægtede gennemsnitlige pris på [FOR- TROLIGT] øre/kWh, jf. XXXXXX A/S’ fakturaer fremsendt ved mail af 9. september 2019. Forsyningstilsynet lægger den dokumenterede gennemsnitlige pris på i alt [FORTROLIGT] øre/ kWh til grund for sin vurdering.
Aftalen for kalenderåret 2017
Aftale ”Rammeaftale omkring indkøb af elektricitet til nettab i SEAS-NVE net A/S” er indgået i 2016 med ikrafttræden 1. januar 2017. Aftalen er ikke dateret eller underskre- vet. Af CERIUS A/S’ notat af 15. november 2018 fremgår, at aftalen var indgået den
28. oktober 2016. Aftalen var gældende i kalenderåret 2017 og kunne ikke opsiges af parterne.
Af aftalens punkt om prissætning fremgår, at prisen i aftalen fastsættes til [FORTRO- LIGT] øre/kWh. Prisen gælder for hele 2017 og er inklusiv handelsomkostninger og mark-up til leverandøren, men er eksklusiv omkostninger til Energinet.
Af CERIUS A/S’ sammenlignelighedsanalyse fremgår, at grundlastprisen i aftalen var i alt [FORTROLIGT] øre/kWh, handelsomkostninger udgjorde i alt [FORTROLIGT] øre/kWh og dækningsbidraget i aftalen udgjorde i alt 3,00 øre/kWh, som samlet ud- gjorde [FORTROLIGT] øre/kWh. Grundlastprisen i aftaler indgået med uafhængige parter udgjorde i alt [FORTROLIGT] øre/kWh, dækningsbidraget udgjorde i alt [FOR- TROLIGT] øre/kWh. Handelsomkostninger i aftaler med uafhængige parter udgjorde i alt [FORTROLIGT] øre/kWh, som er forskellig fra handelsomkostninger knyttet til net- tab, som blev begrundet ved, at nettab er en skabelonkunde, men øvrige forbrugere er en blanding af time- og skabelonkunder. Forsyningstilsynet bemærker, at handelsom- kostninger i den koncerninterne aftale for kontrolåret 2016 var identiske med handels- omkostninger i aftaler med uafhængige parter. Der er i sagen ikke oplyst om grundlag for fastsættelsen af dækningsbidraget, herunder grunden til forskellen mellem handels- omkostningerne i kontrolårene 2016 og 2017.
Forsyningstilsynet bemærker, at der tillige er en forskel på [FORTROLIGT] øre/kWh mellem dækningsbidraget indregnet i den koncerninterne pris og dækningsbidraget indregnet i den koncerneksterne pris i kontrolåret 2017. Imidlertid bemærker Forsy- ningstilsynet, at der er indregnet et identisk dækningsbidrag i den koncerninterne pris og koncerneksterne priser i kalenderåret 2016. Der er oplyst, at dækningsbidraget i 2016 varierede i aftaler med uafhængige parter mellem [FORTROLIGT] øre/kWh, men for aftaler indgået i 2. halvår 2016, ligesom den koncerninterne aftale, udgjorde det gennemsnitlige dækningsbidrag i alt [FORTROLIGT] øre/kWh. CERIUS A/S oplyste ikke grundlaget for fastsættelsen af dækningsbidraget, herunder grunden til forskel mellem dækningsbidraget i 2017 og 2016.
Af XXXXXX X/S’ notat af 12. september 2018 og notat af 15. november 2018 fremgår, at prisen blev fastsat med udgangspunkt i forwardprisen på aftaletidspunktet.
Der er oplyst følgende:
”Den aftalte pris på [FORTROLIGT] øre/kWh pr. 28. oktober 2016 blev fastsat med udgangspunkt i forwardprisen for 2017 på aftaletidspunktet. Det er i denne sammenhæng vigtigt at understrege - og det følger i sagens natur - at der ved vurdering af nettabskontraktens markedsmæssighed alene kan tages hensyn til forhold, som var kendt på kontraktindgåelsestidspunktet.
[…]
Den endelige pris mellem SEAS-NVE Strømmen A/S og den enkelte kunde for fastprisproduktet afhænger i alt sin væsentlighed af tidspunktet for aftaleindgå- elsen og løbetiden på kontrakten. Som følge af forwardprisen, som ændrer sig konstant, vil prisen i den enkelte kontrakt ligeledes naturligt variere. Der bør jf. ovenfor derfor tages udgangspunkt i, at prisfastsættelsen sker efter samme me- tode for såvel interne som eksterne transaktioner, i forhold til at dokumentere markedsmæssigheden ved salget af elektricitet fra SEAS-NVE Strømmen A/S til SEAS-NVE Net A/S til brug for dækning af nettab.”
Forsyningstilsynet forstår CERIUS A/S’ bemærkninger således, at der ikke er indgået en aftale om prissikring, men at prisen blev fastsat på baggrund af årlige forwardpriser på elbørs NASDAQ OMX på tidspunktet for indgåelse af aftale. XXXXXX A/S oplyste, at aftalen blev indgået den 28. oktober 2016.
Af aftalens punkt om opgørelse af forventet nettab fremgår, at nettabet ved aftalens indgåelse er opgjort til 4,5 % af det samlede bruttoforbrug i SEAS-NVE Net A/S’ net- område 740. Af aftalens punkt om afregning fremgår, at nettab opgøres og aconto- afregnes på månedsbasis, og at korrektioner til nettabet for SEAS-NVE Net A/S, som modtages fra Datahubben, afregnes til samme pris som i den oprindelige leveringsmå- ned.
Ved mail af 9. september 2019 fremsendte CERIUS A/S sine fakturaer. På baggrund af fakturaerne for 2017 finder Forsyningstilsynet, at CERIUS A/S dokumenterede, at prisen i 2017 udgjorde i alt kr. [FORTROLIGT]øre/kWh og nettabetsmængderne ud- gjorde i alt 176.618 MWh.
VALG AF TRANSFER PRICING METODE
I den foreliggende sag har CERIUS A/S anvendt den fri markedsprismetode (CUP-me- thod) til test af aftalernes markedsmæssighed. CERIUS A/S vurderede, at CUP-meto- den var den bedst egnede metode, idet der var tale om køb af et standardprodukt til samme pris både i de koncerninterne aftaler og aftaler, som SEAS NVE Strømmen A/S indgik med uafhængige parter. CERIUS A/S har angivet følgende:
”Et af SEAS-NVE Strømmen A/S’ primære forretningsområder er salg af elektri- citet. SEAS-NVE har således adgang til direkte sammenlignelige transaktioner mellem SEAS-NVE Strømmen A/S og eksterne parter. Tilstedeværelsen af disse transaktioner betyder, at SEAS-NVE ikke kan fravælge eller tilsidesætte dette sammenlignelighedsgrundlag til fordel for en anden metode.”
CERIUS A/S vurderede derfor, at det var muligt at sammenligne de prisfastsættelses- principper og priser, som blev anvendt i eksterne og interne aftaler.
Forsyningstilsynet bemærker, at test af markedsmæssigheden af aftaler efter CUP- metoden sker ved at sammenligne prisen i en kontrolleret transaktion og en reference- transaktion, jf. TPG, pkt. 2.14.4 CUP-metoden har forrang for andre TPG metoder, hvis der findes præcist sammenlignelige transaktioner, jf. TPG, pkt. 2.15. Ved sammenlig- nelighedstesten anses realydelserne, kontraktvilkårene og de økonomiske omstændig- heder for at være de vigtigste faktorer, jf. TPG, pkt. 2.17. Hvis der findes væsentlige forskelle mellem transaktionerne, som kan påvirke prisen, skal der justeres for at elimi- nere effekten heraf. Justeringer skal normalt foretages af referencetransaktionen frem
4 OECD Transfer Pricing Guidelines 2017 kan findes ved at følge linket xxxxx://xxx.xxxx.xxx/xxx/xxxxx- fer-pricing/oecd-transfer-pricing-guidelines-for-multinational-enterprises-and-tax-administrations- 20769717.htm
for den kontrollerede transaktion, jf. TPG, pkt. 3.47. En forudsætning for en korrekt an- vendelse af armslængdeprincippet er derfor ikke blot at fremskaffe det fornødne sam- menligningsgrundlag, men også at foretage justering for prisbestemmende forskelle, jf. TPG, pkt. 1.39-1.40. Hvis der ikke er muligt at foretage en justering, reduceres pålide- ligheden af resultaterne.
Anvendelsen af CUP-metode kan være baseret på interne og eksterne referencetrans- aktioner, men interne referencetransaktioner antages at medføre mere pålidelige resul- tater, idet sammenligneligheden normalt vil være større og oplysningerne mere fyldest- gørende, jf. TPG, pkt. 3.27. En intern referencetransaktion er en transaktion mellem den testede part og en uafhængig part. En ekstern referencetransaktion er en transak- tion mellem to uafhængige parter, hvor ingen af parterne er en del af den kontrollerede transaktion.
Forsyningstilsynet bemærker, at ifølge TPG skal referencetransaktion være sammen- lignelig med den kontrollerede transaktion for så vidt angår alle omstændigheder, der kan påvirke prisdannelsen i en markedstransaktion. En central betydning for testen af markedsmæssigeden er en vurdering af, hvorvidt der foreligger den fornødne sam- menlignelighed, jf. TPG pkt. 1.6 og 1.33.
CERIUS A/S fremsendte en række koncerneksterne aftaler til Forsyningstilsynet, som skulle danne grundlag for sammenligning med de koncerninterne aftaler. Forsyningstil- synet bemærker, at CUP-metoden er anvendt i form af en såkaldt intern CUP, hvilket indebærer, at den kontrollerede transaktion mellem CERIUS A/S og SEAS-NVE STRØMMEN A/S sammenlignes med de aftaler, som SEAS-NVE STRØMMEN A/S indgik med uafhængige parter.
Forsyningstilsynet bemærker, at den uafhængige transaktion skal være sammenligne- lig med den kontrollerede transaktion for at kunne anvendes som sammenlignings- grundlag i en markedsmæssighedsvurdering efter § 46 i lov om elforsyning. Dette vil være tilfældet, hvis eventuelle forskelle mellem transaktionerne ikke har været egnede til væsentligt at påvirke prisen i aftalen, eller hvis det er muligt at foretage rimelige ju- steringer for at imødekomme sådanne forskelle mellem transaktionerne, jf. TPG pkt. 3.47.
Forsyningstilsynet vurderer sammenligneligheden af referencetransaktionerne med de koncerninterne aftaler om nettab nedenfor under punkt om interne sammenligner.
CERIUS A/S udfærdigede en funktions- og risikoanalyse over fordelingen af funktio- ner, risici og aktiver i de fire aftaler, jf. tabel 1. Forsyningstilsynet gennemgår denne i det følgende.
TABEL 1 | FUNKTIONS- OG RISIKOANALYSE SAMT OVERSIGT OVER KON- TRAKTVILKÅR
2016 | 2017 | |||
Cerius A/S (SEAS-NVE NET A/S) | Eksterne kunder | Cerius A/S (SEAN-NVE Net A/S | Eksterne kunder | |
FUNKTIONER | ||||
Mængdeestimat | (x) | (x) | (x) | (x) |
Indkøb af el | - | - | - | - |
Afdækning af indkøb | - | - | - | - |
Fastsættelse af priser pr. produkttype | - | - | - | - |
Salg af el | - | - | - | - |
Fakturering | - | - | - | - |
RISICI | ||||
Prisrisiko | (x) | (x) | - | - |
Afdækningsrisiko pga. ændringer i volumen | - | - | - | - |
AKTIVER | ||||
Immaterielle aktiver | - | - | - | - |
Materielle aktiver | - | - | - | - |
KONTRAKTVILKÅR | ||||
Varighed | [FORTROLIGT] | [FORTROLIGT] | [FORTROLIGT] | [FORTROLIGT] |
Opsigelse | [FORTROLIGT] | [FORTROLIGT] | [FORTROLIGT] | [FORTROLIGT] |
Produkttype | [FORTROLIGT] | [FORTROLIGT] | [FORTROLIGT] | [FORTROLIGT] |
Pris | [FORTROLIGT] | [FORTROLIGT] | [FORTROLIGT] | [FORTROLIGT] |
Betalingsvilkår | [FORTROLIGT] | [FORTROLIGT] | [FORTROLIGT] | [FORTROLIGT] |
Misligholdelse | [FORTROLIGT] | [FORTROLIGT] | [FORTROLIGT] | [FORTROLIGT] |
PRODUKTEGENSKABER | ||||
Produktet er elektricitet, og der er ingen forskel på produktets egenskaber | Produktet er elektricitet, og der er ingen forskel på produktets egenskaber | Produktet er elektricitet, og der er ingen forskel på produktets egenskaber | Produktet er elektricitet, og der er ingen forskel på pro- duktets egenskaber | |
ØKONOMISKE FORHOLD | ||||
Forsyningskæde | Salg af el til eksterne og til nettab anses for at fo- regå på samme niveau i forsyningskæden | Salg af el eksterne og til nettab anses for at foregå på samme niveau i forsy- ningskæden | Salg af el eksterne og til nettab anses for at foregå på samme niveau i forsy- ningskæden | Salg af el eksterne og til net- tab anses for at foregå på samme niveau i forsynings- kæden |
FORRETNINGSSTRATEGIER | Grundydelsen er salg af el, hvorfor forretningsstra- tegien er den samme | Grundydelsen er salg af el, hvorfor forretningsstra- tegien er den samme | Grundydelsen er salg af el, hvorfor forretningsstra- tegien er den samme | Grundydelsen er salg af el, hvorfor forretningsstrategien er den samme |
Xxxxx: XXXXXX A/S’ notat af 15. november 2018
Note: CERIUS A/S: ”Som det fremgår af tabellens funktionsafsnit er aktiviteterne Indkøb af elektricitet, afdækning mv. varetaget fuldt ud af SEAS-NVE Strømmen A/S, mens krydset i parentes for så vidt an- går mængdeestimat angiver, at funktionen vurderes af kunde og SEAS-NVE Strømmen A/S i fælles- skab. Dette gælder såvel den koncerninterne som de koncerneksterne transaktioner og i begge år. Der er således ingen forskelle på den koncerninterne og de koncerneksterne transaktioner for så vidt angår de udførte funktioner i hverken 2016 eller 2017.”
FUNKTIONER OG RISICI
XXXXXX A/S’ analyse viste en høj grad af sammenlignelighed, bortset fra en mindre forskel i opsigelsesvilkår i aftalerne i 2016.
Netvirksomheden vurderede, at de væsentligste risici identificeret i forbindelse med handel af elektricitet består af prisrisikoen forbundet med udsving i spotprisen samt af- dækningsrisikoen som følge af ændring af volumen. Virksomheden anførte følgende5:
”I 2016 havde SEAS-NVE Net A/S og SEAS-NVE Strømmen A/S indgået aftale om BasisEnergiproduktet. SEAS-NVE Net A/S havde således i 2016 låst prisen på køb af elektricitet til dækning af nettab for 3 måneder ad gangen, jf. produkt- typebeskrivelsen ovenfor. Risikoen for prisudsving i markedet indenfor hver 3 måneders periode lå i 2016 dermed ikke hos SEAS-NVE Net A/S, men i SEAS- NVE Strømmen A/S. Set over hele 2016 har SEAS-NVE Net A/S dog påtaget sig risikoen for prisudsving i markedet de 4 kvarter imellem. Tilsvarende gør sig gældende for de sammenlignelige eksterne transaktioner, da BasisEnergipro- duktet i den koncerninterne og de koncerneksterne transaktioner er samme pro- dukt. Placeringen af prisrisikoen for den koncerninterne og koncerneksterne transaktion i 2017 er ligeledes uden forskelle som følge af produkttypen. I 2017 er der tale om Fastprisproduktet. Til forskel for 2016 påtager hverken SEAS- NVE Net A/S eller de koncerninterne parter på tilsvarende produkt sig nogen prisrisiko i 2017. Risikoen for prisudsving ligger for begge typer af transaktioner hos SEAS-NVE Strømmen A/S i hele aftaleperioden.
For så vidt angår afdækningsrisikoen i form af afvigelser i volumen er der i ud- gangspunktet ligeledes ingen forskelle mellem den koncerninterne transaktion og de koncerneksterne. Dette gælder såvel 2016 som 2017. Her ligger risikoen i SEAS-NVE Strømmen A/S.
[…]
At der alligevel kan være en mindre forskel mellem de koncerneksterne transak- tioner og den koncerninterne transaktion skyldes, at nettabet ikke måles og ud- gør residualen mellem et netselskabs områdeforbrug og slutkundeforbruget, jf. ovenfor. En leverandør af elektricitet til dækning af nettab vil således ikke på samme måde som for en timeafregnet kunde kunne følge udviklingen i forbru- get. Merrisikoen vurderes dog begrænset, da et netselskabs elektricitet til dæk- ning af nettab er forholdsvis stabilt.”
Af CERIUS A/S’ notat af 12. september 2018 fremgår tillige, at nettab er unikt, idet net- tab ikke måles, men udgør residualen mellem et netselskabs områdeforbrug og slut- kundeforbruget (timeafregnet, flexafregnet og skabelonafregnet). I praksis håndteres nettab som en skabelonafregnet kunde.
Forsyningstilsynet forstår netvirksomhedens bemærkning således, at der er forskel mellem nettab og andre produkter, herunder timeafregnede, flexafregnede og skabe- lonafregnede. Imidlertid angav CERIUS A/S yderligere, at produktet, som netselskabet køber til dækning af selskabets nettab, er elektricitet, svarende til elektriciteten, som en slutkunde køber hos en elleverandør til dækning af sit elforbrug, og at prisen, der beta- les af netselskabet til leverandøren af elektricitet til dækning af nettab svarer til den pris en elleverandør afregner slutkunder, idet prisen består af en elpris (inklusiv dæk- ningsbidraget), PSO- samt net- og systemtarif.
På denne baggrund vurderede XXXXXX A/S, at der ingen forskel var mellem SEAS NVE Strømmen A/S’ salg af nettab til CERIUS A/S og salg af elektricitet til øvrige for- brugere. XXXXXX A/S konkluderede, at der ingen væsentlige forskelle var i fordelingen
5 Ved mail af 12. september 2018 fremsendte CERIUS A/S notat ”Sandsynliggørelse af markedsmæs- sighed af Xxxxxx A/S’ aftaler vedrørende køb af elektricitet til dækning af nettab i 2016 og 2017”.
af funktioner, aktiver og risici, og at kontraktforholdene var stort set identiske og kunne anses som sammenlignelige.
INTERNE SAMMENLIGNINGSGRUNDLAG
Som nævnt ovenfor anvendte CERIUS A/S CUP-metoden til at teste markedsmæssig- heden af aftalerne om nettab for kalenderårene 2016 og 2017.
Forsyningstilsynet bemærker, at i brev af 15. oktober 2018 har Forsyningstilsynet an- modet CERIUS A/S om at fremsende de referencetransaktioner, som XXXXXX A/S øn- skede skulle indgå i sammenligning påkrævet ved anvendelse af CUP-metoden, idet XXXXXX A/S kun fremsendte en referencetransaktion for kalenderåret 2016, jf. mail af
12. september 2018 (aftale med Astrup Gods).
Ved mail af 15. november 2018 fremsendte CERIUS A/S yderligere fire reference- transaktioner og et forklarende notat. Af notatet fremgår, at BasisEnergi er et standard- produkt, hvorfor prisen er ens for alle, og til illustration fremsendte CERIUS A/S fire ek- sempler på aftaler. Forsyningstilsynet forstår CERIUS A/S’ bemærkning således, at af- taler, som XXXXXX A/S fremsendte til illustration ikke udgør referencetransaktionerne, men blot et eksempel. Imidlertid anmodede Forsyningstilsynet CERIUS A/S om at fremsende referencetransaktionerne, som CERIUS A/S ønskede skulle indgå i dens CUP.
Forsyningstilsynet anvender derfor de fremsendte aftaler som referencetransaktioner og lægger disse til grund for sammenligning og vurdering af markedsmæssigheden af de koncerninterne aftaler om nettab.
I kontrolåret 2016 er den koncerninterne aftale indgået til BasisEnergi pris. CERIUS A/S fremsendte i alt fem aftaler indgået med uafhængige parter til BasisEnergi pris.
I kalenderåret 2017 blev den koncerninterne aftale indgået til fastpris. CERIUS A/S fremsendte i alt fem aftaler indgået med uafhængige parter til fastpris.
Forsyningstilsynet bemærker, at ved anvendelse af CUP-metoden sammenlignes pri- sen i den kontrollerede transaktion med prisen i transaktion mellem uafhængige parter. Referencetransaktioner skal være sammenlignelige med den kontrollerede transaktion for så vidt angår alle omstændigheder, der kan påvirke prisdannelse i en markeds- transaktion. Centrale faktorer for sammenlignelighed er realydelsen (produktet), kon- traktvilkår og økonomiske omstændigheder, herunder markedsform, jf. TPG pkt. 1.110.
På baggrund af CERIUS A/S’ oplysninger vurderer Forsyningstilsynet, at der er tale om levering af det samme produkt – salg af elektricitet til dækning af nettab og salg af elektricitet til øvrige forbrugere. Ved vurderingen af produktlighed anvendte CERIUS A/S prisfastsættelsen i aftaler som et element til sammenligning af produktlighed. CE- RIUS A/S oplyste, at SEAS NVE-Strømmen A/S tilbød sine kunder tre forskellige pro- dukter i kontrolårene 2016 og 2017, herunder spotprisprodukt, BasisEnergi produkt og Fastpris produkt.
På denne baggrund vurderer Forsyningstilsynet, at sammenlignelighedsanalysen om- fatter realydelsen/ produktlighed, pris, herunder prisfastsættelsen, mængder, kontrakt- vilkår, en funktions- og risikoanalyse samt økonomiske omstændigheder.
Som nævnt ovenfor udgør økonomiske omstændigheder også et væsentlig parameter for sammenligning ved anvendelsen af CUP-metoden. Forsyningstilsynet gennemgår først sammenligningen af økonomiske omstændigheder og efterfølgende sammenlig- ningen af kontraktvilkår i aftalen og referencetransaktionerne.
Markedsform
OECD nævner som eksempler herpå, om transaktionerne er afsluttet på samme mar- ked og om de er påvirket af samme konjunkturudsving. Mange andre økonomiske for- hold kan også påvirke armslængdetesten, herunder markedsformen.6
Der sondres mellem markedsformer, herunder oligopol, duopol og monopol, der adskil- ler sig fra hinanden afhænger af, om der er én eller mange udbydere, og om produkt- markedet er homogent eller heterogent.7
I den foreliggende sag er der indgået en aftale om køb af nettab mellem netvirksomhe- den CERIUS A/S og den koncernforbundne leverandør SEAS NVE Strømmen A/S. Af- talen sker til opfyldelse af de helt særlige forpligtelser, der knytter sig til netvirksomhe- ders lovbestemte opgaver. Omkostningerne til denne bevillingspligtige aktiviteter også lovreguleret. Netvirksomhed kan kun udøves efter bevilling. Bevillingen kan gives til virksomheder, der opfylder en række krav efter lov om elforsyning. Der findes kun en netvirksomhed i et bestemt geografisk distributionsområde. Dette betyder, at netvirk- somheder er såkaldte naturlige monopoler.
De bevillingspligtige aktiviteter i netvirksomheders økonomi reguleres bl.a. ved, at For- syningstilsynet hvert år udmelder en indtægtsramme, som fastsættes på baggrund af en omkostningsramme og en forretningsramme. Denne indtægtsramme udgør det maksimale beløb, som virksomheden i reguleringsåret kan oppebære i form af drifts- mæssige indtægter. Der er stillet krav til overholdelse af prisloft, men netvirksomheder- nes indtægtsrammer kan justeres for beløb, der medgår til netvirksomhedernes om- kostninger til dækning af nettab uden for omkostningsrammen og forrentningsrammen, jf. § 69, stk. 4, nr. 2, i lov om elforsyning. Dette betyder, at omkostninger til dækning af nettab tillægges forbrugernes priser i forholdet 1:1, dvs. at netvirksomheden kan få fuld dækning af omkostningerne hos elforbrugerne i forsyningsområdet. Dette indebærer også, at lovgiver har taget stilling til, at risikoen for prisudsving er lagt på forbrugerne i de pågældende netområde.
Når netvirksomheder indgår aftaler med koncernforbundne eller interesseforbundne parter, er der risiko for, at aftaleparternes egne og fælles interesser betyder, at der ind- gås aftaler, som ikke er markedsmæssige, og at der ved fastsættelse af for høje priser uberettiget kan overføres midler til et ikke-reguleret selskab, hvorved prisreguleringen af netvirksomhederne omgås.
Denne særlige økonomiske lovregulering af netvirksomheder har en særlig betydning i forhold til den sammenlignelighedsanalyse, som skal foretages, når netvirksomhed vurderer, hvilke sammenligningsgrundlag, der skal inddrages i forbindelse med en do- kumentation for en aftales markedsmæssighed, herunder når netvirksomheden sam- menligner sin aftale om køb af nettab med aftaler indgået mellem uafhængige parter.
Monopolreguleringen udgør således en væsentlig forskel i økonomiske omstændighe- der, som ikke er sammenlignelig med aftaler om el, som indgås mellem uafhængige parter.
Forsyningstilsynet bemærker, at CERIUS A/S fremsendte i alt fem referencetransaktio- ner for kalenderåret 2016 og fem referencetransaktioner for kalenderåret 2017. Forsy- ningstilsynet finder, at antallet af de fremsendte referencetransaktioner er begrænset, men på baggrund af CERIUS A/S’ notater vurderer Forsyningstilsynet, at der blev ind-
6 Xxxx Xxxxxxxxxxx, Transfer Pricing, 2. udgave, s. 214
7 Ibid, s. 252
gået kontrakter om de samme produkter, BasisEnergi og Fastpris, med de øvrige for- brugere. Imidlertid er priserne i aftalerne ikke sammenlignelige, idet aftalerne ifølge XXXXXX A/S er indgået på forskellige tidspunkter.
I det følgende gennemgår Forsyningstilsynet sin vurdering af sammenligneligheden af kontraktvilkår, herunder produktlighed i de koncerninterne aftaler om nettab og aftaler, som SEAS NVE-Strømmen A/S indgik med uafhængige parter. Forsyningstilsynet har opsummeret kontraktvilkår i 2016-aftaler i tabel 2 nedenfor. Forsyningstilsynet har op- summeret kontraktvilkår i 2017-aftaler i tabel 3 nedenfor.
TABEL 2 | SAMMENLIGNELIGHEDSANALYSE AF AFTALER FOR 2016
Koncernin- ternt salg | Koncerneks- ternt salg | Koncerneks- ternt salg | Koncerneks- ternt salg | Koncerneks- ternt salg | Koncerneks- ternt salg | |
Køber | CERIUS A/S | [FORTROLIGT] | [FORTROLIGT] | [FORTROLIGT] | [FORTROLIGT] | [FORTROLIGT] |
Aftalt volu- men | [FORTROLIGT] | [FORTROLIGT] | [FORTROLIGT] | [FORTROLIGT] | [FORTROLIGT] | [FORTROLIGT] |
Mulighed for fleksibel le- verance | [FORTROLIGT] | [FORTROLIGT] | [FORTROLIGT] | [FORTROLIGT] | [FORTROLIGT] | [FORTROLIGT] |
Samlet pris | [FORTROLIGT] | [FORTROLIGT] | [FORTROLIGT] | [FORTROLIGT] | [FORTROLIGT] | [FORTROLIGT] |
Aftalt en- hedspris | [FORTROLIGT] | [FORTROLIGT] | [FORTROLIGT] | [FORTROLIGT] | [FORTROLIGT] | [FORTROLIGT] |
Aftaledato | [FORTROLIGT] | [FORTROLIGT] | [FORTROLIGT] | [FORTROLIGT] | [FORTROLIGT] | [FORTROLIGT] |
Løbetid | [FORTROLIGT] | [FORTROLIGT] | [FORTROLIGT] | [FORTROLIGT] | [FORTROLIGT] | [FORTROLIGT] |
Betalingsvil- kår | [FORTROLIGT] | [FORTROLIGT] | [FORTROLIGT] | [FORTROLIGT] | [FORTROLIGT] | [FORTROLIGT] |
Vilkår om prisregule- ring | [FORTROLIGT] | [FORTROLIGT] | [FORTROLIGT] | [FORTROLIGT] | [FORTROLIGT] | [FORTROLIGT] |
Misligholdel- sesvilkår Opsigelse | [FORTROLIGT] | [FORTROLIGT] | [FORTROLIGT] | [FORTROLIGT] | [FORTROLIGT] | [FORTROLIGT] |
Kilde: Oplysninger er indhentet i de af XXXXXX A/S fremsendte aftaler.
*Af aftalen fremgår, at prissætningen af elektricitet til dækning af nettab i SEAS-NVE Net A/S følger Energitilsynets prisfastsætningsregime for kunder i forsyningspligt. Der prissættes for et kvartal ad gan- gen og den endelige fastsatte pris for et givet kvartal følger Energitilsynets godkendelse af SEAS-NVE Strømmen A/S’ forsyningspligtpris.
** Af aftalerne fremgår, at basisenergi er elleverancer af variabel pris, hvor prisen fastsættes af SEAS- NVE Strømmen A/S en gang i kvartallet ud fra forwardprisen for kundens prisområde på Nasdaq OMX. Basisenergi beregnes som et simpelt gennemsnit af forwardprisen i tre måneder, som ligger inden kvartalet. Prisen tillægges betaling for transport af elektricitet og dertil knyttede omkostninger.
*** Af aftalerne fremgår, at der er vedlagt standardvilkår, som er en integreret del af aftalen. Forsy- ningstilsynet har ikke modtaget standardvilkår til aftalen, og har derfor udarbejdet ovenstående tabel ud af aftalernes ordlyd.
SAMMENLIGNING AF KONTRAKTVILKÅR I AFTALER FOR 2016
Prisfastsættelsen og prisen i aftalerne
Af nettabsaftalen fremgår, at der blev prissat for et kvartal ad gangen, og den endelige fastsatte pris for et givent kvartal følger Energitilsynets godkendelse af SEAS-NVE Strømmens forsyningspligtspris.
Forsyningstilsynet bemærker, at i aftalen henvises til dagældende forsyningspligtregu- lering. I aftalen er der ikke angivet, hvilket forsyningspligtprodukt og hvilken pris der skulle anvendes ved prisfastsættelsen af nettab, men blot Energitilsynets godkendelse af SEAS-NVE Strømmen A/S’ forsyningspligtpris. Forsyningstilsynet bemærker, at for- syningspligtreguleringen omfattede to forsyningspligtprodukter med to forskellige pri- ser, som Energitilsynet udmeldte til virksomheder med forsyningspligtbevilling.
I sit notat af 12. september 2018 oplyste CERIUS A/S, at for BasisEnergi produktet blev prisen fastsat for et kvartal ad gangen baseret på forwardprisen på NASDAQ bør- sen. CERIUS A/S oplyste, at produktet er en mellemting mellem et fastprisprodukt og et spotprodukt, som reducerede prisrisikoen i forhold til et spotprodukt og reducerede risikoen for at indgå en fastprisaftale på et forkert tidspunkt (med høje priser).
Forsyningstilsynet konstaterer, at nettab blev prisfastsat kvartalsvist på baggrund af forwardprisen på Nasdaq-børsen. Forsyningstilsynet vurderer, at prisfastsættelsen i nettabsaftalen kan sidestilles med prisfastsættelsen af forsyningspligtprodukt for ikke- timemålte forbrugere med et forbrug på under 100 MWh.
Prisen i referencetransaktionerne er afregnet som produktet BasisEnergi. Forsynings- tilsynet finder, at der er tale om en identisk prisfastsættelse i den koncerninterne aftale om nettab og referencetransaktionerne.
Forsyningstilsynet bemærker, at basiselpris ikke blev fastsat til en nominel pris hver- ken i aftalen eller i referencetransaktionerne. Af referencetransaktionerne fremgår, at bilag med priserne vedhæftes til aftalen. Forsyningstilsynet har ikke i sagen modtaget dette bilag. I notat af 15. november 2018 udarbejdede XXXXXX A/S følgende oversigt over de gennemsnitlige kvartalspriser for BasisEnergi i kalenderåret 2016.
Q 1 | Q 2 | Q 3 | Q 4 | Gen- nemsnit* | Volumen GWh | |
CERIUS A/S | [FORTRO- LIGT] | [FORTRO- LIGT] | [FORTRO- LIGT] | [FORTRO- LIGT] | [FORTRO- LIGT] | [FORTRO- LIGT] |
Øvrige kunder | [FORTRO- LIGT] | [FORTRO- LIGT] | [FORTRO- LIGT] | [FORTRO- LIGT] | [FORTRO- LIGT] | [FORTRO- LIGT] |
Note: *Vægtet gennemsnit
Forsyningstilsynet bemærker, at der er tale om samlede gennemsnitlige priser for alle basisel-aftaler, som SEAS NVE-Strømmen A/S indgik med øvrige kunder i kalender- året 2016. CERIUS A/S har dog ikke oplyst antal af kunder anvendt i denne tabel, men alene en samlet leveringsmængde for alle kunder, som købte BasisEnergi produkt.
Ved mail af 15. marts 2019 fremsendte CERIUS A/S sammenlignelighedsanalyse af priselementer i den koncerninterne pris og prisen i referencetransaktionerne. Der er oplyst følgende:
Priselementer i den koncerninterne pris | Priselementer i prisen i reference- transaktionerne |
Grundlastprisen – [FORTROLIGT] øre/kWh | Grundlastprisen – [FORTROLIGT] øre/kWh |
Handelsomkostningerne – [FOR- TROLIGT] øre/kWh | Handelsomkostningerne – [FOR- TROLIGT] øre/kWh |
Dækningsbidraget – [FORTRO- LIGT] øre/kWh | Dækningsbidraget – [FORTRO- LIGT] øre/kWh |
I alt: [FORTROLIGT] øre/kWh* | I alt: [FORTROLIGT] øre/kWh |
Det bemærkes, at de fremsendte fakturaer i sagen dokumenterer, at den gennemsnit- lige enhedspris udgjorde i alt [FORTROLIGT] øre/kWh.
Forsyningstilsynet bemærker, at der er tale om identiske priselementer i den koncern- interne pris og prisen i referencetransaktionerne. Imidlertid er priserne i referencetrans- aktionerne ikke dokumenteret, idet der ikke er fastsat en nominel pris i referencetrans- aktionerne, ligesom XXXXXX A/S ikke har fremsendt fakturaer eller en anden form for dokumentation, som kunne dokumentere prisen i referencetransaktionerne.
Ved anvendelse af CUP-metoden findes den markedsmæssige pris ved sammenlig- ning af prisen i den kontrollerede transaktion med prisen i konkrete referencetransakti- oner.8
Leveringsmængden i aftalerne
Forsyningstilsynet bemærker, at CERIUS A/S sammenligner referencetransaktioner med en samlet leveringsmængde på i alt 1.075 GWh med en koncernintern aftale med en leveringsmængd på i alt 168 GWh. Forsyningstilsynet finder, at der ikke ifølge TPG kan laves en sammenligning af den koncerninterne aftale med samlede reference- transaktioner. Anvendelsen af CUP-metoden kræver en høj grad af sammenligning mellem referencetransaktionerne og den kontrollerede aftale, idet den markedsmæs- sige pris findes ved sammenligning af prisen i den kontrollerede transaktion med pri- sen i en referencetransaktioner indgået med uafhængige parter, jf. TPG pkt. 2.14.
Dette indebærer, at der skal udvælges nogle sammenlignelige referencetransaktioner, og at der ikke kan laves en sammenligning på baggrund af samlede referencetransak- tioner.
Forsyningstilsynet bemærker, at SEAS NVE-Strøm A/S ikke fastsatte en bestemt leve- ringsmængde hverken i referencetransaktionerne eller i den koncerninterne aftale. Den koncerninterne aftale afregnes månedligt efter det faktisk realiserede bruttoforbrug i XXXXXX A/S´ netområde. Forsyningstilsynet bemærker, at to af referencetransaktio- nerne afregnes kvartalsvist efter forbruget, som er ikke fastsat i aftalen til en bestemt mængde. Dette er ikke reguleret i de andre tre referencetransaktioner.
Forsyningstilsynet vurderer dog, at leveringsmængden udgør et væsentligt sammenlig- ningsparameter, idet store leveringsmængder medfører en større afsætningssikker- hed, som alt andet lige må påvirke prisen i en nedadgående retning. Forsyningstilsynet kender ikke leveringsmængderne i de enkelte referencetransaktioner, og finder, at der ikke kan ske en pålidelig sammenligning uden kendskab til leveringsmængderne.
8 Xxxx Xxxxxxxxxxx, Transfer Pricing, 2. udgave, s. 528.
Imidlertid vurderer Forsyningstilsynet, at nettabsmængderne er langt fra sammenligne- lige med leveringsmængder af el i aftaler med øvrige forbrugere, idet nettabsmæng- derne udgør så store mængder af el (ca. fem pct. af hele netområdeforbrug), at der ikke kan findes en sammenlignelig aftale af den størrelse.
Ifølge Xxxx Xxxxxxxxxxx udgør produktets mængde en væsentlig sammenligningsele- ment af selve produktet.9 På denne baggrund vurderer Forsyningstilsynet, at produk- terne ikke kan sammenlignes uden kendskab til leveringsmængderne.
Forsyningstilsynet henviser til sin afgørelse i sag om Radius El-Net A/S (sagsnr. 18/14173) og Radius El-Net A/S’ oplysninger om, at ved salg af store mængder energi var der tale om mængderabat.
Forsyningstilsynet finder således, at forskel i mængden udgør en væsentlig prisbe- stemmende forskel, som der skal justeres for. Det fremgår ikke af Xxxxxx A/S´ doku- mentation, at der er foretaget sådanne justeringer.
Aftalevarighed og dato for aftaleindgåelse
Forsyningstilsynet bemærker, at den koncerninterne aftale for 2016 er indgået i 2012, Referencetransaktionerne er indgået i kalenderåret 2016. Tidspunktet for indgåelse af aftalen er derfor ikke sammenligneligt. Dette forklarer forskellen i ordlyden om prisfast- sættelsen i den koncerninterne aftale, som var indgået under forsyningspligtregulering i kalenderåret 2012.
Forsyningstilsynet bemærker, at Forsyningstilsynet ikke har fået oplysninger om refe- rencetransaktionernes faktiske løbetid. De fremsendte referencetransaktioner er ind- gået i løbet af 2016. To af referencetransaktioner kunne opsiges med en måneds var- sel og tre referencetransaktioner kunne konverteres til en fastprisaftale. Forsyningstil- synet bemærker, at konvertering af aftale fra basis-pris til fastpris, vil medføre, at der vil være tale om to ikke sammenlignelige aftaler.
Den koncerninterne aftale var indgået i 2012 og dækkede en fireårig periode (2013- 2016). Der er således tale om et løbende retsforhold i denne periode. I den koncernin- terne aftale må aftalens løbetid antages at være af væsentlig betydning for prisen med deraf følgende afsætningssikkerhed.
Forsyningstilsynet henviser til i den forbindelse til at effekten af langtidskontrakt må kvantificeres.10
Forsyningstilsynet vurderer, at afsætningssikkerheden i aftalen for 2016 kombineret med en stor leveringsmængde må antages at påvirke prisen i nedadgående retning.
For at kunne gøre aftalerne sammenlignelige, skal der foretages en korrektion for for- skel i mængden. Forsyningstilsynet vurderer, at CERIUS A/S er enig i dette, idet CE- RIUS A/S i sit supplerende notat af 15. november 2018 angav følgende:
”Derudover fremgår det af OECD's Transfer Pricing Guidelines afsnit 2.17, at der bør foretages alle rimelige forsøg på at justere for eventuelle forskelle såle- des, at CUP-metodikken kan fastholdes. Kun når det ikke er muligt at justere for eventuelle væsentlige forskelle, skal en anden metode anvendes, jf. "Den juridi- ske vejledning 2016-2 afsnit C.D.11.4.1.1 CUP-metoden.”
9 Xxxx Xxxxxxxxxxx, Transfer Pricing, 2. udgave, s. 214, s. 216. TPG pkt. 1.107.
10 Xxxx Xxxxxxxxxxx, Transfer Pricing, 2. udgave, s. 219.
Forsyningstilsynet kan ikke i notatet se, at CERIUS A/S har forholdt sig til forskel i le- veringsmængden eller til markedsform og aftalevarighed).
CERIUS A/S’ vurderede, at det afgørende element ved anvendelsen af CUP-metoden var en sammenligning inden for de enkelte standardproduktkategorier (BasisEnergi).
XXXXXX A/S har i sine høringsbemærkninger angivet følgende:
”Xxxxxxxx postulerer med henvisning til Xxxx Xxxxxxxxxx, at aftalelængder og mængder påvirker prisen i nedadgående retning. I teorien kan dette muligvis være korrekt i visse situationer, men som det fremgår af aftalen for 2016, fast- sættes prisen i aftalen hvert kvartal og herudover kan aftalen opsiges med 3 måneders varsel, og synspunktet må derfor konkret afvises som irrelevant.
På aftaletidspunktet var der således ikke klarhed over, at aftalen ville løbe i 4 år, og derfor er det en slags bagudrettet logik, at man på aftaletidspunkter burde have kvantificeret effekten af langtidskontrakt. Kvartalsprodukter kan næppe vurderes af være en langtidskontrakt, og derfor er det heller ikke sagligt eller korrekt at afvise sammenligningen på denne baggrund.”
Hertil bemærker Forsyningstilsynet, at Forsyningstilsynet har forholdt sig til de faktiske aftalevilkår i aftalen. Det er korrekt, at aftalen kunne opsiges med tre måneders varsel. Sammenligner Forsyningstilsynet aftalen for 2016 med XXXXXX A/S’ aftale for 2017, er der en klar forskel mellem disse vilkår, idet aftalen for 2017 ikke kunne opsiges, idet der var tale om en fastprisaftale, som dækkede et helt kalenderår i 2017.
Ønskede CERIUS A/S, at aftalen for 2016 ikke skulle løbe længere end kalenderåret 2016, burde aftalen indeholde et vilkår om dette ligesom aftalen for 2017. Det at afta- len kunne opsiges med tre måneders varsel udelukker ikke et særskilt vilkår om en ubegrænset aftalevarighed. Af aftalen fremgår:
”Nærværende aftale træder i kraft 1. oktober 2012, med henblik på prissætning af første kvartal 2013. Herefter løber aftalen indtil den evt. opsiges af en af par- terne. Aftalen kan opsiges af en af parterne med 3 måneders frist.”
Forsyningstilsynet bemærker, at aftalens ordlyd taler for, at det på aftaletidspunktet har været parternes intention, at aftalen skulle løbe i mindst et år, hvorfor et der tilføjet et vilkår om opsigelse. I 2017- aftalen har parterne udtrykkeligt taget stilling til aftalevarig- heden og aftalt, at aftalen ikke løber længere end et kalenderår, og derfor ikke kan op- siges af parterne. Når der indgås en aftale af længere varighed, forudsættes der en større leveringssikkerhed for leverandøren. Ved vurdering af aftalens markedsmæssig- hed skal den effekt derfor kvantificeres.
På denne baggrund vurderer Forsyningstilsynet, at aftalevarighed er en afgørende prisbestemmende faktor.
Sammenfatning af sammenlignelighed
Forsyningstilsynet bemærker, at ifølge TPG, pkt. 2.17, er realydelserne, kontraktvilkå- rene og økonomiske omstændighederne, de vigtigste faktorer for sammenligneligheds- testen. CERIUS A/S vurderer, at realydelsen er det samme, idet produktet BasisEnergi er identisk i aftalen om nettab og referencetransaktionerne.
Forsyningstilsynet bemærker, at der er tale om salg af samme produkt i den kontrolle- rede transaktion og referencetransaktionerne. Elektricitet sælges og købes på marke- det for el, hvorfor der er tale om samme konjunkturudsving, idet elmarkedet er udsat for udsving i priser, som er lige for alle.
Forsyningstilsynet bemærker, at den umiddelbare forskel mellem produkterne er pris- fastsættelsen, herunder om der er tale om BasisEnergi produkt, fastpris-produkt eller spotpris-produkt. Ifølge XXXXXX A/S afhænger valget af produktet af risikovillighed knyttet til prisfastsættelsen. Der er i sagen dokumenteret, at både CERIUS A/S og en række uafhængige parter indgik aftaler om køb af produktet BasisEnergi i 2016. Der er således tale om det samme produkt, BasisEnergi.
Imidlertid finder Forsyningstilsynet, at produktets sammenlignelighed også afhænger af leveringsmængden. Forsyningstilsynet finder, at leveringsmængden i den kontrolle- rede transaktion er langt fra sammenlignelig med leveringsmængden i referencetrans- aktionerne. Det kan således ikke konstateres, at der er solgt et identisk produkt, idet der foreligger en stor forskel i leveringsmængderne.
Som nævnt ovenfor udgør monopolreguleringen tillige en væsentlig forskel i de økono- miske omstændigheder, hvilket kræver undersøgelse af sammenligneligheden af uaf- hængige transaktioner med den kontrollerede transaktion.
Forsyningstilsynet henviser til Xxxx Xxxxxxxxxxx, som fremhæver følgende:
”Arten og kvaliteten af realydelserne har i sagens natur betydning for sammenlignelig- hed af transaktioner. Prøvelsen af sammenligneligheden skal bl.a. inddrage leverings- sikkerhed og transaktionsvolumen.”11
Forsyningstilsynet har foretaget en sammenligning mellem den koncerninterne aftale og referencetransaktioner og finder, at forskellen i de leverede mængder reducerer sammenligneligheden, og at denne forskel væsentligt er egnet til at påvirke prisen i af- talen.
Forsyningstilsynet har oplyst XXXXXX A/S om sin vurdering af de væsentlige forskelle i leveringsmængden, og at der ikke kan laves en sammenligning på baggrund af gen- nemsnittet af priser i en række aftaler. Forsyningstilsynet bemærker, at ved anven- delse af CUP-metode er det prisen, der skal være direkte sammenlignelig, og der skal vælges konkrete referencetransaktioner (interne eller eksterne), som kan danne grund- lag for en vurdering af aftalens markedsmæssighed.
Forsyningstilsynet bemærker, at efter § 46, stk. 2, i lov om elforsyning er det netvirk- somheden, der har dokumentationspligten og skal sende dokumentationen på Forsy- ningstilsynets anmodning. Dokumentationen skal kunne danne et solidt grundlag for Forsyningstilsynets vurdering.
Forsyningstilsynet finder, at de fremsendte referencetransaktioner ikke kan udgøre et pålideligt sammenligningsgrundlag som påkrævet ved anvendelse af CUP-metoden fordi:
- Der findes forskelle i mængden, aftalevarighed og økonomiske omstændighe- der, og disse forskelle er prisbestemmende.
- Der er ikke foretaget justering for disse forskelle.
Forsyningstilsynet finder, at CUP-metoden kun har forrang frem for andre metoder, hvis der findes præcist sammenlignelige referencetransaktioner, jf. TPG, pkt. 2.15. Fin- des der ikke præcist sammenlignelige referencetransaktioner, reduceres pålidelighe- den af resultaterne. Det medfører, at CUP-metoden ikke er den bedst egnede metode til at teste aftalens markedsmæssighed.
Forsyningstilsynet finder således, at CERIUS A/S ikke med sin dokumentation har godtgjort markedsmæssigheden af aftalen om nettab for kalenderåret 2016. Der kan
11 Xxxx Xxxxxxxxxxx, Transfer Pricing, 2. Udgave, s. 214, jf. TPG pkt. 1.107-1.109.
ikke foretages en pålidelig sammenligning på baggrund af gennemsnitlige priser og gennemsnitlige leveringsmængder. Forsyningstilsynet finder, at CERIUS A/S ikke an- vendte CUP-metoden i overensstemmelse med TPG.
Forsyningstilsynet vælger derfor en anden metode til at teste CERIUS A/S’ aftale om nettab for kalenderåret 2016 (se mere om det nedenfor under punkt om Forsyningstil- synets metode).
SAMMENLIGNING AF KONTRAKTVILKÅR I AFTALER FOR 2017
I det følgende gennemgår Forsyningstilsynet sammenligneligheden af aftale om nettab for kalenderåret 2017 og aftaler, som CERIUS A/S fremsendte til illustration.
TABEL 3 | SAMMENLIGNELIGHEDSANALYSE AF AFTALER FOR 2017, SEAS- NVE STRØMMEN A/S
Koncernin- ternt salg | Koncern- eksternt salg | Koncern- eksternt salg | Koncern- eksternt salg | Koncern- eksternt salg | Koncern- eksternt salg | |
Køber | [FORTRO- LIGT] | [FORTRO- LIGT] | [FORTRO- LIGT] | [FORTRO- LIGT] | [FORTRO- LIGT] | [FORTRO- LIGT] |
Aftalt volu- men | [FORTRO- LIGT] | [FORTRO- LIGT] | [FORTRO- LIGT] | [FORTRO- LIGT] | [FORTRO- LIGT] | [FORTRO- LIGT] |
Mulighed for volumen fleksibilitet | [FORTRO- LIGT] | [FORTRO- LIGT] | [FORTRO- LIGT] | [FORTRO- LIGT] | [FORTRO- LIGT] | [FORTRO- LIGT] |
Aftalt en- hedspris | [FORTRO- LIGT] | [FORTRO- LIGT] | [FORTRO- LIGT] | [FORTRO- LIGT] | [FORTRO- LIGT] | [FORTRO- LIGT] |
Aftaledato | [FORTRO- LIGT] | [FORTRO- LIGT] | [FORTRO- LIGT] | [FORTRO- LIGT] | [FORTRO- LIGT] | [FORTRO- LIGT] |
Løbetid | [FORTRO- LIGT] | [FORTRO- LIGT] | [FORTRO- LIGT] | [FORTRO- LIGT] | [FORTRO- LIGT] | [FORTRO- LIGT] |
Betalingsvil- kår | [FORTRO- LIGT] | [FORTRO- LIGT] | [FORTRO- LIGT] | [FORTRO- LIGT] | [FORTRO- LIGT] | [FORTRO- LIGT] |
Vilkår om prisregule- ring | [FORTRO- LIGT] | [FORTRO- LIGT] | [FORTRO- LIGT] | [FORTRO- LIGT] | [FORTRO- LIGT] | [FORTRO- LIGT] |
Mislighol- delsesvilkår Vilkår om opsigelse | [FORTRO- LIGT] | [FORTRO- LIGT] | [FORTRO- LIGT] | [FORTRO- LIGT] | [FORTRO- LIGT] | [FORTRO- LIGT] |
Kilde: Oplysninger er hentet fra de af XXXXXX A/S fremsendte aftaler.
Note: *Der er i den koncerninterne aftale ikke aftalt en bestemt volumen, men Forsyningstilsynet læg- ger de købte mængder til grund, jf. de fremsendte fakturaer.
** Fastpris er en elleverance, hvor elprisen afregnes til en fast pris uden prisstigninger i den aftalte peri- ode.
Prisfastsættelse og prisen
Den koncerninterne aftale om nettab er indgået til en fastpris, således, at prisen blev låst for hele kalenderår 2017. XXXXXX A/S forklarede valget af fastpris med stigende elpriser i andet halvår 2016.
Forsyningstilsynet bemærker, at CERIUS A/S i sin redegørelse for prisfastsættelsen i 2016-aftaler begrundede valget af produktet BasisEnergi og fravalget af fastpris-aftale med prisrisikoen knyttet til fastprisaftaler, såfremt disse er indgået på et dyrt tidspunkt.
I sit notat af 12. september 2018 oplyste CERIUS A/S, at BasisEnergi produktet er en mellemting mellem et fastprisprodukt og et spotprodukt, som reducerede prisrisikoen i forhold til et spotprodukt og reducerede risikoen for at indgå en fastprisaftale på et for- kert tidspunkt (med høje priser).
Forsyningstilsynet bemærker, at dette ikke var XXXXXX A/S’ vurdering ved prisfastsæt- telsen af aftalen for kontrolåret 2017, herunder at fastprisaftalen kunne indgås på et dyrt tidspunkt. Forsyningstilsynet bemærker, at aftalen for kontrolåret 2016 blev ind- gået i 2012 og dækkede en fireårig periode, hvori prisen blev fastsat kvartalsvist i ka- lenderårene 2013-2017. Forsyningstilsynet bemærker, at grundlastprisen i den kon- cerninterne aftale for 2016 var identisk med prisen i referencetransaktionerne. Dette er ikke tilfældet ved 2017-aftaler (se tabel nedenfor).
Ved mail af 15. marts 2019 fremsendte CERIUS A/S på Forsyningstilsynets anmod- ning af 28. februar 2019 en sammenlignelighedsanalyse af eksterne og interne aftaler. Der er oplyst følgende:
Priselementer i aftale med CERIUS A/S | Priseelementer i aftaler med uaf- hængige parter |
Grundlastprisen – [FORTROLIGT] øre/kWh | [FORTROLIGT] øre/kWh |
Handelsomkostninger – [FORTROLIGT] øre/kWh | [FORTROLIGT] øre/kWh* |
Dækningsbidraget – [FORTROLIGT] øre/kWh | [FORTROLIGT] øre/kWh [FORTROLIGT] øre/kWh (i aftaler indgået i 2. halvår 2016) |
I alt [FORTROLIGT] øre/kWh | I alt [FORTROLIGT] øre/kWh |
Note: *Handelsomkostninger i aftaler med uafhængige parter er forskellige fra handelsomkostninger knyttet til nettab, som blev begrundet ved, at nettab er en skabelonkunde, men øvrige forbrugere er en blanding af time- og skabelonkunder.
CERIUS A/S fremsendte fem referencetransaktioner, der var indgået til en fastpris, og som dækkede kalenderåret 2017. Forsyningstilsynet bemærker, at CERIUS A/S har lavet en sammenligning på baggrund af gennemsnittet af priser og mængder i aftaler med uafhængige parter. Der er således oplyst, at den samlede mængde el solgt til øv- rige forbrugere til en fastpris udgjorde i alt [FORTROLIGT] GWh. Nettabet i CERIUS A/S’ netområde udgjorde i alt 177 GWh.
Derudover oplyste CERIUS A/S følgende:
”Hertil præciseres det, at de [FORTROLIGT] øre/kWh, der fremgår af tabel 4 i det oprindelige notat, ikke skal ses som dokumentation for en CUP-analyse. Pri- sen pr. kWh fastsættes med udgangspunkt forwardprisen på el, som af natur er volatil. En gennemsnitsbetragtning over 6 måneder kan derfor ikke danne grundlag for en CUP-analyse af prisen pr. kWh på et givent tidspunkt, men alene illustrere et niveau for den givne periode. De [FORTROLIGT] øre/kWh er således alene et udtryk for den gennemsnitlige pris, fastsat for fastprisaftaler for 2017 indgået i 2. halvår 2016.”
Forsyningstilsynet lægger til grund, at der er fremsendt i alt fem referencetransaktio- ner, som er indgået til en fastpris. Forsyningstilsynet finder, at referencetransaktio- nerne er sammenlignelige på dette parameter. Der foreligger to referencetransaktio- ner, som er indgået til en sammenlignelig pris: Aftale med henholdsvis Erlands ApS og Benni Møbler. Forsyningstilsynet gennemgår i det følgende om disse referencetrans- aktioner er sammenlignelige på de andre parameter.
Aftalevarighed og tidspunktet for aftaleindgåelse
Forsyningstilsynet bemærker, at den koncerninterne aftale om nettab for 2017 var gæl- dende for kalenderåret 2017. De fem fremsendte referencetransaktioner løb i tre år, to år, halvandet år og i et år. Det er kun én referencetransaktion, som dækkede kalender- året 2017 (aftale med Shop Invest A/S). Forsyningstilsynet finder, at denne reference- transaktion kan lægges til grund for sammenligning af aftalens varighed.
Imidlertid findes der forskelle mellem nettabsaftalen og aftale med [FORTROLIGT] er indgået 17. august 2016, prisen i aftalen er [FORTROLIGT] øre/kWh, volumen er
297.103 kWh. Den koncerninterne aftale om nettab er ikke dateret, men XXXXXX A/S oplyste, at aftalen blev indgået den 28. oktober 2016. Prisen i aftalen er fastsat til i alt [FORTROLIGT] øre/kWh og volumen udgjorde 176.617.520 kWh. Forsyningstilsynet finder, at der er en stor forskel i pris mellem de to aftaler, som kan forklares ved at af- tale med Shop Invest A/S var indgået to måneder før. Det betyder, at aftaletidspunktet ikke er sammenligneligt.
I sit notat af 15. november 2018 fremhævede XXXXXX A/S, at tidspunktet for indgåelse af aftaler var væsentligt for prisfastsættelsen. Forsyningstilsynet lægger denne oplys- ning til grund for sin vurdering af sammenlignelig aftaler.
Forsyningstilsynet henviser til Xxxx Xxxxxxxxxxx, som anfører følgende:
”Armslængdetesten af et fastprisvilkår skal foretages på grundlag af forholdene på transaktionstidspunktet. Det vil således stride mod armslængdeprincippet at basere armslængdetesten på den faktiske prisudvikling.”
På denne baggrund vurderer Forsyningstilsynet, at testen af markedsmæssigheden af aftalen for kalenderåret 2017 skal foretages på grundlag af forholdene på transaktions- tidspunktet, idet der er tale om en fastprisaftale.
Forsyningstilsynet bemærker, at kun to ud af fem fremsendte referencetransaktioner er indgået i oktober 2016 ligesom den koncerninterne aftale. Aftale med [FORTROLIGT] er indgået den 31. oktober 2016 til en pris på [FORTROLIGT] øre/kWh (135.634 kWh). Aftale med [FORTROLIGT] er indgået den 31. oktober 2016 til en pris på [FORTROLIGT] øre/kWh (mængden er ikke oplyst). De to aftaler kan lægges til grund for sammenligningen af tidspunktet for aftaleindgåelse. Forsyningstilsynet finder, at de to referencetransaktioner illustrerer korrelation mellem aftaletidspunktet og prisen, som understøtter CERIUS A/S’ argumentation om stigende priser i andet halvår af 2016.
Imidlertid skal andre kontraktvilkår også være sammenlignelige.
De to referencetransaktioner med [FORTROLIGT] dækker to kalenderår 2017 og 2018, men aftalen om nettab dækker ét kalenderår 2017. Forsyningstilsynet vurderer dog, at forskellen i aftalevarighed på et årikke er så væsentlig i den sammenhæng.
Mængden
Forsyningstilsynet bemærker, at nettabsmængden udgjorde i alt 176.617.520 kWh. Le- veringsmængden i aftalen med [FORTROLIGT] udgjorde i alt [FORTROLIGT] kWh. I aftalen med Shop Invest udgjorde leveringsmængden 297.103 kWh og i aftalen med [FORTROLIGT] udgjorde leveringsmængden [FORTROLIGT] kWh. Der er ikke oplyst mængder i de andre to referencetransaktioner. Forsyningstilsynet finder, at disse mængder er langt fra sammenlignelige med nettabsmængden.
Forsyningstilsynet vurderer, at denne forskel også taler for forskel i produktlighed. Kontraktvilkår om leveringsmængden i nettabsaftalen er således ikke sammenlignelig med kontraktvilkår om leveringsmængden i de tre referencetransaktioner, hvor mæng- derne er angivet.
Forsyningstilsynet finder, at forskel i mængden er så stor, at den er egnet til væsentligt at påvirke prisen i aftalen. Der skal derfor justeres for denne forskel. Kan der ikke ju- steres for forskelle, kan referencetransaktionerne ikke anvendes som pålideligt sam- menligningsgrundlag ved anvendelse af CUP-metoden. I så fald skal en anden metode anvendes.
I sit notat af 15. november 2018 anførte XXXXXX A/S, at CUP-analysen af nettabsafta- len for 2017 blev foretaget med udgangspunkt i produktvalget, og at tilstedeværelsen af eksterne aftaler inden for den enkelte produktkategori betyder, at CUP-metoden ikke kan fravælges.
Forsyningstilsynet er enig i, at realydelserne (produktet) er en af de vigtigste faktorer for sammenligning ved anvendelse af CUP-metoden. Imidlertid har arten og kvaliteten af realydelserne betydning for sammenligneligheden af transaktioner, jf. TPG pkt.
1.107-109.
Forsyningstilsynet henviser til Xxxx Xxxxxxxxxxx i Transfer Pricing, som angiver, at pris- forskelle ikke nødvendigvis skyldes forskelle i realydelser, hvorfor der også skal tages højde for andre faktorer. Prøvelsen af sammenligneligheden skal bl.a. inddrage leve- ringssikkerhed og transaktionsvolumen, løbetiden mv.12
På denne baggrund vurderer Forsyningstilsynet, at leveringsmængden alt andet lige er et væsentlig parameter ved opfyldelse af sammenlignelighedskravet.
Forsyningstilsynet bemærker, at køb af en stor mængde af energi taler for en lavere pris i aftalen.
Forsyningstilsynet bemærker, at i sag om Radius El-Net A/S (sags nr. 18/14173) oply- ste Ørsted Salg & Servise A/S om en lavere pris ved levering af store mængder energi. Forsyningstilsynet lægger således til grund, at der fandtes et selskab på markedet, som leverede nettab til en lavere pris og oplyste om rabat ved levering af store mæng- der el.
Sammenfatning
Forsyningstilsynet finder, at referencetransaktionerne rummede forskel i økonomiske omstændigheder (markedsform) og leveringsmængden, herunder produktlighed.
Forsyningstilsynet bemærker, at når der foreligger en monopollignende transaktion, skal der fremsendes flere referencetransaktioner og deres sammenlignelighed skal un- dersøges nærmere, jf. Xxxx Xxxxxxxxxxx (se ovenfor). På denne baggrund vurderer For- syningstilsynet, at forskel i markedsform kræver en højere grad af sammenligning.
Forsyningstilsynet bemærker, at referencetransaktionerne skal være sammenlignelige med den kontrollerede transaktion for så vidt angår alle omstændigheder, der kan på- virke prisdannelsen i en markedstransaktion. En central betydning for testen af mar- kedsmæssigeden er en vurdering af, hvorvidt der foreligger den fornødne sammenlig- nelighed, jf. TPG pkt. 1.6 og 1.33.
Forsyningstilsynet bemærker, at den uafhængige transaktion skal være sammenligne- lig med den kontrollerede transaktion, for at kunne anvendes som sammenlignings- grundlag i en markedsmæssighedsvurdering efter § 46 i lov om elforsyning. Dette vil være tilfældet, hvis eventuelle forskelle mellem transaktionerne ikke har været egnede til væsentligt at påvirke prisen i aftalen, eller hvis det er muligt at foretage rimelige ju- steringer for at imødekomme sådanne forskelle mellem transaktionerne, jf. TPG pkt. 3.47.
12 Xxxx Xxxxxxxxxxx, Transfer Pricing, 2 udgave, s. 214.
Forsyningstilsynet vurderer, at forskel i mængden mellem den koncerninterne aftaleog de fremsendte referencetransaktioner udgør en væsentlig forskel, som er egnet til væ- sentligt at påvirke prisen i aftalen. Derudover kræver en forskel i markedsform en hø- jere grad af sammenligning. Forsyningstilsynet finder således, at referencetransaktio- nerne ikke kan anvendes som et pålideligt sammenligningsgrundlag.
Forsyningstilsynet bemærker, at CERIUS A/S ikke har foretaget justering for forskel i mængden og ikke har forholdt sig til forskel i markedsform. Forsyningstilsynet har ikke fået oplysninger, som gør det muligt at justere for disse forskelle.
Forsyningstilsynet bemærker, at på mødet den 5. oktober 2021 angav CERIUS A/S følgende:
”XXXXXX A/S bemærkede, at XXXXXX A/S ikke havde foretaget korrektioner af prisbe- stemmende forskelle eftersom dette konkret ikke er blevet vurderet som relevant i for- hold til fastsættelsen af den markedsmæssige pris. XXXXXX A/S vurderede, at Forsy- ningstilsynet på grundlag af principperne i skattelovgivningen og OECD’s TPG burde have taget udgangspunkt i CUP-metoden som anvendt af selskabet, og at Forsynings- tilsynet herunder burde have foretaget relevante korrektioner af forskelle, såfremt det – modsat selskabets vurdering - var Forsyningstilsynets vurdering, at forskelle mellem aftalen og referencetransaktionerne var prisbestemmende. Kun i tilfælde af, at det ikke er muligt at justere prisen for sådanne prisbestemmende forskelle gennem korrektio- ner, kan der være grund til at basere prisen på en helt anden metode end anvendt af selskabet. Cerius A/S bestrider at dette skulle være tilfældet. Og Cerius A/S bemærker derudover, at såfremt Forsyningstilsynet anvender en anden metode til fastsættelsen af den markedsmæssige pris, end den metode, som er anvendt af selskabet, så skal den metode, der anvendes af Forsyningstilsynet også basere sig på skattelovgivnin- gens principper og OECD’s TPG. Xxxxxx A/S mener ikke at dette er tilfældet i Forsy- ningstilsynets høringsudkast til afgørelse, da den metode, som Forsyningstilsynet har baseret sig på er baseret på en produkttype, som ikke er sammenlignelig med det pro- dukt, som Xxxxxx A/S har indkøbt i henhold til aftalerne vedrørende 2016 og 2017.”
Forsyningstilsynet bemærker, at anvendelsen af CUP-metoden ikke kan sikre pålide- lige resultater, idet CUP-metoden kræver en høj grad af sammenligning. Dette er fordi den markedsmæssige pris ved anvendelse af CUP-metoden findes ved sammenlig- ning af den koncerninterne pris med prisen i aftaler med uafhængige parter (reference- transaktionerne). Aftaler skal derfor være sammenlignelige på de fleste parametre, herunder produktlighed og leveringsmængder. Forsyningstilsynet finder, at aftalerne ikke er sammenlignelige, og at der ikke er foretaget justering for forskelle, som ville gøre aftalerne sammenlignelige.
På denne baggrund finder Forsyningstilsynet, at det er nødvendigt at vælge en anden metode, som kan sikre pålidelige resultater ved test af markedsmæssigheden af de koncerninterne aftaler om nettab.
CERIUS A/S har angivet følgende i sine høringsbemærkninger:
”Cerius har for begge år fremlagt sammenlignelige kontraktspriser, som doku- mentation for markedsmæssigheden af den pris, der er anvendt i den koncern- interne aftale, idet vi mener, at CUP-metoden er bedst egnet. Forsyningstilsynet afviser generelt, at denne metode er anvendelig, idet de fremlagte aftaler med koncerneksterne parter på en række punkter er forskellige fra de koncernin- terne, herunder i forhold til tidspunkt for aftale indgåelsen, varighed og mæng- der.
Uanset disse forskelle mener vi imidlertid, at CUP-metoden er bedst egnet, idet der er tale om et marked, hvor der handles mellem uafhængige parter, og hvor
observationer af prisen på dette marked derfor er det bedste grundlag for vurde- ringen af den markedsmæssige pris. Vi mener desuden ikke, at de forskelle der kan peges på mellem de uafhængige transaktioner og den koncerninterne transaktion, gør at grundlaget for CUP-metoden ikke kan anvendes. Det er gan- ske naturligt, at der er forskel i aftaleperioder og mængder. Men det grundlæg- gende må være, at der er kunder, som har valgt det specifikke produkt blandt en bred skare af produkter fra mange forskellige leverandører, og at den mar- kedsmæssige pris på produktet kan bestemmes ud fra dette grundlag.”
På baggrund af disse bemærkninger vurderer Forsyningstilsynet, at CERIUS A/S har accepteret, at der fandtes forskelle mellem den kontrollerede transaktion og reference- transaktionerne.
Forsyningstilsynet bemærker, at den fri markedsprismetode (CUP-metoden) antages at have forrang for andre metoder, hvis der findes præcist sammenlignelige reference- transaktioner, jf. TPG. pkt. 2.15.
Findes der forskelle mellem de kontrollerede transaktioner og referencetransaktionen, som er egnede til at påvirke prisen væsentligt, skal der foretages justering for disse forskelle. Kan der ikke justeres for disse forskelle, anses CUP metoden for at være uegnet, jf. TPG, pkt. 2.24.
CERIUS A/S har dog ikke foretaget justering for de eksisterende forskelle. CERIUS A/S fastholder, at på trods af forskellene kan CUP-metoden anvendes.
Forsyningstilsynet bemærker, at dette ikke er i overensstemmelse med TPG pkt. 2.24. Vurderede CERIUS A/S, at CUP-metoden var den bedst egnede metode til test af afta- lernes markedsmæssighed, skulle CERIUS A/S have justeret for forskelle mellem kon- cerninterne aftaler og referencetransaktionerne for at gøre aftalerne sammenlignelige.
Netvirksomhedens dokumentation og høringsbemærkninger indeholder ikke oplysnin- ger eller overvejelser om eventuelle justeringer for de væsentlige prisbestemmende forskelle, idet det er virksomhedens vurdering, at disse forskelle har en mindre eller in- gen betydning. Dokumentationen indeholder heller ikke oplysninger, som kan danne grundlag for egentlige justeringer. Forsyningstilsynet råder således ikke over oplysnin- ger, der muliggør relevante saglige justeringer for forskellenes værdi.
Forsyningstilsynet finder derfor, at CUP-metoden ikke kan anvendes til at dokumentere markedsmæssigheden af aftalerne indgået mellem CERIUS A/S og SEAS NVE A/S, jf. TPG 2.24. Den fremsendte dokumentation kunne heller ikke godtgøre, at aftalerne var markedsmæssige, jf. § 46, stk. 2, 5. pkt., i lov om elforsyning.
Forsyningstilsynet har derfor fundet det nødvendigt at anvende en anden metode, som var bedst egnet med henblik på at fastsætte den markedsmæssige pris.
Ifølge TPG pkt. 2.9. er det muligt at anvende flere metoder. Det er også muligt at vælge en anden metode end en af de anbefalede TP-metoder, hvis en anden metode er bedre egnet til at teste aftalens markedsmæssighed efter en vurdering af de konkret foreliggende sags omstændigheder, jf. TPG pkt. 2.2.
Forsyningstilsynet har valgt markedsprismodellen som en alternativ metode til at teste netvirksomhedens aftaler om køb af elektricitet til dækning af nettab, jf. TPG pkt. 2.2.
Forsyningstilsynet henviser til punkt om Forsyningstilsynets valg af metoden nedenfor og på s. 4 ff. i retsgrundlaget (bilag 1 til afgørelsen) om markedsprismodellen.
FORSYNINGSTILSYNETS VALG AF METODE
Af bestemmelsen i § 46, stk. 2, fremgår, at netvirksomhedens dokumentation om afta- lens markedsmæssigheden skal kunne danne grundlag for, at Forsyningstilsynet kan træffe afgørelse på et fyldestgørende grundlag.
Ved vurderingen af aftalernes markedsmæssighed efter lov om elforsyning forudsæt- tes det, at Forsyningstilsynet vil udøve sit skøn inden for rammerne af OECD’s Trans- fer Pricing Guidelines (herefter TPG)13 og SKATs vejledning ”Transfer Pricing – Doku- mentationspligten.”14
TPG anbefaler fem metoder til at teste, om aftaler er i overensstemmelse med arm- længdeprincippet og er således indgået til markedsmæssige priser og på markeds- mæssige vilkår. Der er frihed vedrørende metodevalg. Der skal dog redegøres for val- get af metoden, og beskrives hvorfor vurderes metoden som den bedst egnede til at teste aftalens markedsmæssighed.
Ifølge TPG pkt. 2.9. er det muligt at anvende en eller flere andre metoder. Det er også muligt at vælge en anden metode end en af de anbefalede TP-metoder, hvis en anden metode er bedre egnet til at teste aftalens markedsmæssighed efter en konkret vurde- ring af den foreliggende sags omstændigheder. En anden metode må imidlertid ikke anvendes som substitution af en af de anbefalede metoder efter TPG, når en af TPG- metoder er mere anvendelige.
CERIUS A/S har angivet følgende i sine høringsbemærkninger på s. 2:
”Xxxxxx kommer, at den metode, som Forsyningstilsynet måtte sætte i stedet for metoden anvendt af Cerius, skal være baseret på OECD’s transfer pricing guidelines. Dette er ikke tilfældet allerede fordi det produkt som Cerius har købt i begge år er fastprisprodukter, men at Forsyningstilsynet i sin vurdering af en markedsmæssig pris baserer sig på et spotprisprodukt. Markedsmæssigheden af det produkt, som Cerius har købt skal således vurderes på grundlag af samme type produkt, som på daværende tidspunkt var et fuldt lovligt produkt i forhold til netselskabernes indkøb af el til nettab. Når Forsyningstilsynet baserer vurderingen af markedsmæssigheden på en anden type produkt, er der ikke tale om sammenlignelighed og grundlaget for vurderingen af en markedsmæs- sig pris er dermed uanvendeligt.”
Hertil bemærker Forsyningstilsynet, at tilsynet i sin vurdering af aftalen for kalenderåret 2016 har taget udgangspunkt i CERIUS A/S’ aftaler om dækning af nettab for 2016. Af vilkår om prissætning i XXXXXX A/S’ aftale fremgår, at prissætningen følger Energitil- synets prisfastsætningsregime for kunder i forsyningspligt. Forsyningstilsynet har der- for taget udgangspunkt i daværende forsyningspligtregulering (se mere om det neden- for under punkt om vurdering af markedsmæssigheden af aftaler).
Forsyningstilsynet bemærker, at det er korrekt, at Forsyningstilsynets alternative me- tode – markedsprismodel – består af tre priselementer, herunder spotpris. Imidlertid bemærker Forsyningstilsynet, at det ikke er korrekt, at Forsyningstilsynet baserede sin vurdering af markedsmæssigheden af priserne i CERIUS A/S’ aftaler på spotprisen.
Forsyningstilsynet har nemlig lagt CERIUS A/S’ aftaler, herunder fastsættelse af priser
13 Se OECD (2017), OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Admin- istrations 2017, OECD Publishing, Paris.
14 Se SKAT’s juridiske vejledning 2019-1, afsnit C.D.11.13.1, Transfer pricing dokumentationspligten - regel og omfang. Den juridiske vejledning kan tilgås på xxxxx://xxxx.xx/xxxx.xxxx?xxxx0000000
på baggrund af forwardpriser på terminsmarkedet, til grund for sin vurdering af aftaler- nes markedsmæssighed. Forsyningstilsynet har derfor kontrolleret forwardpriserne, som var tilgængelige på NASDAQ Commodities OMX, og har sammenlignet disse med priser i CEIUS A/S’ aftaler.
Forsyningstilsynet har tillige sammenlignet forwardpriserne med de gennemsnitlige spotpriser i 2016. Forsyningstilsynets har konstateret, at den gennemsnitlige spotpris i 2016 var næsten identisk med den kvartalsvise forwardpris i 2016.
Ved beregningen af prisnedsættelsen i CERIUS A/S’ aftaler har Forsyningstilsynet der- for anvendt de gennemsnitlige spotpriser for 2016.
CERIUS A/S har angivet følgende under punkt prisdannelsen på terminsmarkedet for 2016-aftalen:
”Forsyningstilsynet har beregnet den gennemsnitlige forwardpris til 21,81 øre/kWh samt den gennemsnitlige spotpris til 21,88 øre/kWh, og uden begrun- delse eller argumentation vælges den gennemsnitlige spotpris som reference, selv om det burde være åbenlyst, at 21,92 øre/kWh og 21,81 øre/kWh kunne være identiske tal, når der korrigeres for lidt forskellige antal handelsdage eller fo- retages en volumenvægtning af terminspriser. Der er således ikke grund til at så tvivl om størrelsen af basis-terminsprisen.”
Forsyningstilsynet imødekommer CERIUS A/S’ bemærkninger og anvender en for- wardpris på 21,92 øre/kWh.
Angående 2017 har CERIUS A/S angivet følgende:
”Forsyningspligtregimet og aftalen for 2016 definerede, at kvartals-prisen skulle dannes over en vis periode (pr. kvartal), hvorfor der i 2016 blev handlet med denne forudsætning. Den tilsvarende præmis gælder ikke for aftalen vedrø- rende 2017, hvor der i stedet blev indgået en almindelige fastprisaftale, og hvor termins-prisen blev fastsat på en specifik dag. En vurdering af ”hvad der giver et godt overblik”, er således ikke relevant for vurderingen, når der foreligger et ek- sakt tidspunkt, som kan danne grundlag for en præcis markedsobservation.
Vurderingen af markedsmæssigheden af aftalen og prisen skal således tage ud- gangspunkt i indholdet af aftalen, hvilket Forsyningstilsynet ikke gør.”
Hertil bemærker Forsyningstilsynet, at tilsynet tog udgangspunkt i aftalens ordlyd. Af aftalens punkt om prissætning fremgår følgende:
”Der er aftalt at prisen på elektriciteten til dækning af nettab i SEAS-NVE Net A/S fastsættes til [FORTROLIGT]øre/kWh. Prisen gælder for 2017 og er inklu- siv handelsomkostninger og mark-up til leverandøren, men er eksklusiv omkost- ninger til tredjemand som f.eks. Energinet samt skatter og afgifter som jf. mar- kedsforskrifterne afregnes via elleverandøren. Sådanne omkostninger gennem- faktureres 1:1 af SEAS-NVE Strømmen A/S til SEAS-NVE Net A/S.”
Forsyningstilsynet konstaterer således, at der af aftalens punkt om prissikring hverken fremgår vilkår om fastsættelse af prisen, herunder at prisen er dannet på baggrund af forwardpriser på terminsmarkedet, eller en specifik dag for dannelse af prisen. Forsy- ningstilsynet konstaterer, at prisen i aftalen er fastsat til [FORTROLIGT] øre/kWh.
Imidlertid kan Forsyningstilsynet ikke udlede en specifik dag for prisdannelsen af afta- len, idet aftalen hverken er underskrevet eller dateret. Forsyningstilsynet vurderer, at
aftaletidspunktet har afgørende betydning for prisen, idet prisen på elmarkedet er svin- gende. Forsyningstilsynet foretager således et skøn over den periode, som var afgø- rende for prisdannelsen, idet den specifikke dag eller en periode ikke var fastsat i afta- len eller yderligere dokumenteret. Forsyningstilsynet vurderer derfor, at manglende do- kumentation medfører bevismæssig skadevirkning for XXXXXX A/S.
Forsyningstilsynet bemærker, at det er elforsyningsvirksomheden, som er forpligtet til at dokumentere sagens faktum efter § 46, stk. 2, i lov om elforsyning.
Forsyningstilsynet henviser til Xxxx Xxxxxxxxxxx, som i sin bog om Transfer Pricing an- giver, at bevisbyrden for faktum vedrørende kontrollerede transaktioner påhviler skat- teyderne (på s. 231), og hvis vilkårene for en kontrolleret transaktion ikke er skriftlige, må de afdækkes på anden vis. Ifølge Xxxxxxxxxxx træder et værdiskøn i stedet for fak- tum, når der ikke er muligt at fastlægge et talgrundlag på grund af manglende oplys- ning eller bevis.
Ifølge TPG pkt. 1.49 må vilkårene for en kontrolleret transaktion i mangel af en kon- trakt udledes af parternes faktiske handlemåde. Hvis der er modstrid mellem kontrakt- vilkår og parternes handlemåde, må transaktionens reelle vilkår afdækkes. De reelle vilkår kan afdækkes på grundlag af sædvanlige bevismidler, herunder parternes fakti- ske handlemåde, jf. TPG pkt. 1.45-1.47. Armslængdetesten må herefter foretages på grundlag af de reelle vilkår.
Forsyningstilsynet vurderede derfor, at CERIUS A/S måtte dokumentere tidspunktet for prisfastsættelsen, herunder prisfastsættelsen på baggrund af den gældende forward- pris på terminsmarkedet på en specifik dag, på grundlag af anden dokumentation.
Ved mail af 29. oktober 2021 har Forsyningstilsynet anmodet CERIUS A/S om at frem- sende en anden form for dokumentation, som kunne dokumentere, at prisen i 2017- aftalen blev dannet og låst den 28. oktober 2016, og at aftalen således var indgået den
28. oktober 2016, f.eks. mailkorrespondance udvekslet mellem SEAS NVE Net A/S og SEAS-NVE Strømmen A/S.
Forsyningstilsynet bemærker, at tidspunktet også kunne dokumenteres ved fremskaf- felse af anden form for bevis. I sit notat af 15. november 2018 har XXXXXX A/S oplyst, at SEAS-NVE Strømmen A/S i 2012 implementerede et IT-system, Midas, som bl.a. blev anvendt til at håndtere kontrakter. Det er oplyst, at Midas sikrede at automatisk proces omkring prisstillelse og afdækning, hvor forwardprisen genereredes automatisk baseret på børsprisen på el og med udgangspunkt i den enkelte kundes forbrugsprofil og kontraktperiode.
Den 19. november 2021 svarede XXXXXX A/S, at det ikke er lykkedes at fremskaffe den ønskede dokumentation. XXXXXX A/S har oplyst følgende:
”Strømmen har oplyst, at de ikke kan finde yderligere dokumentation, og de har tilsvarende oplyst, at deres aftale med Energi Danmark var en slags rammeaf- tale, hvor Energi Danmark ikke havde indblik i Strømmens kundemasse.”
På denne baggrund vurderer Forsyningstilsynet, at CERIUS A/S ikke har dokumente- ret, at aftalen blev indgået den 28. oktober 2016, og at det er således den dato, hvor prisen blev dannet og låst.
I sine høringsbemærkninger af 20. september 2021 angav CERIUS A/S, at netvirk- somheden ikke var enig med Forsyningstilsynet i, at perioden 1. juli 2016 til og med
31. december 2016 kunne lægges til grund for vurdering af markedsmæssigheden af prisen, idet prisen blev dannet på baggrund af en dag og at det var denne pris, som CERIUS A/S betalte til SEAS NVE Strømmen A/S for nettab i 2017.
Ved manglende dokumentation for aftalens dato skal Forsyningstilsynet foretage et skøn over prisfastsættelsestidspunktet, som er afgørende for prisens størrelse. Forsy- ningstilsynet har indhentet NASDAQ forwardpriser for perioden 1. juli 2016 til og med
31. december 2016. Forsyningstilsynet tager udgangspunkt i denne periode, idet en seks måneders periode forud for aftalens ikrafttræden, i mangel af anden dokumenta- tion, efter omstændighederne vurderes at være den periode, der giver det bedst mu- lige grundlag for den skønsmæssige fastsættelse af den markedsmæssige pris for i CERIUS A/S’ aftale for 2017.
Forsyningstilsynet har som følge af officialmaksimen anmodet CERIUS A/S om yderli- gere oplysninger, herunder om at dokumentere aftalens dato, som var afgørende for prisfastsættelsen. XXXXXX A/S har ikke kunnet fremskaffe dokumentation for, at den
28. oktober 2016 var den dato, hvor prisen blev dannet og låst.
Forsyningstilsynet tager derfor udgangspunkt i den gennemsnitlige pris, som kunne observeres på terminsmarkedet i løbet af en seks måneders periode (1. juli 2016 – 31. december 2016) forud for aftalens ikrafttræden som grundlag for den skønsmæssige fastsættelse af den markedsmæssige pris i CERIUS A/S’ aftale for 2017. Forsyningstil- synet sammenligner således grundlastprisen i aftalen med den gennemsnitlige ter- minsmarkeds forwardpris i perioden 1. juli 2016 - 31. december 2016.
Vurdering af markedsmæssigheden af aftaler
Aftalen for 2016
For aftalen indgået for kalenderåret 2016 lægger Forsyningstilsynet aftalens vilkår om prisfastsættelse til grund for tilsynets vurdering, herunder, at prisen fastsættes på bag- grund af forsyningspligtreguleringen. På denne baggrund vurderer Forsyningstilsynet, at den daværende forsyningspligtregulering og Energitilsynets markedsprismodel kan anvendes som supplerende metode til at kontrollere markedsmæssigheden af CE- RIUS A/S’ nettabsaftale for kalenderåret 2016.
Forsyningstilsynet bemærker, at forsyningspligtreguleringen udløb 1. april 2016 ved indførelsen af engrosmodellen. Imidlertid var der fortsat ni virksomheder i ni netområ- der, som havde en forsyningspligtbevilling gældende frem til maj 2017, hvori Energitil- synet skulle godkende prisen i disse netområder. På denne baggrund vurderer Forsy- ningstilsynet, at forsyningspligtreguleringen og markedsprismodellen kan anvendes som en supplerende metode til at kontrollere markedsmæssigheden af CERIUS A/S’ nettabsaftale for kalenderåret 2016.
Markedsprismodellen blev indført af Energitilsynet under regulering af forsyningspligts- priser til at bestemme markedets prisniveau i forbindelse med kvartalsvis kontrol af pri- ser. Modellen bygger på omfattende undersøgelse af markedspriser på el og er speci- fikt udviklet til elmarkedet i Danmark. Markedsprismodellen er endvidere blevet an- vendt til at fastsætte priser i SEAS-NVE Strømmen A/S’ distributionsområde i de kon- trolår, som Forsyningstilsynets stikprøvekontrol vedrørende nettab omfatter.
Forsyningstilsynet finder endvidere, at nettabet er omfattet af en af de to forsynings- pligtprodukter, som Energitilsynet har priskontrolleret under forsyningspligten.
Markedsprismodellen blev tillige lagt til grund i forbindelse med Energiklagenævnets afgørelse af den 16. oktober 2017 (se om afgørelsen i retsgrundlaget).
Forsyningstilsynet finder derfor, at Energitilsynets markedsprismodel kan anvendes som supplerende metode til at vurdere markedsmæssigheden af aftaler, herunder den mark-up, som blev indregnet i elnetvirksomhedens pris for elektricitet til dækning af nettab for kalenderåret2016.
Aftalen for 2017
For aftalen indgået for kalenderåret 2017 er det aftalens vilkår om prisfastsættelse, herunder, at prisen i aftalen er fast, der lægges til grund for Forsyningstilsynets afgø- relse. CERIUS A/S har oplyst, at den aftalte pris på [FORTROLIGT] øre/kWh pr. 28. oktober 2016 blev fastsat med udgangspunkt i forwardprisen for 2017 på aftaletids- punktet.
Forsyningstilsynet er enig med XXXXXX A/S i, at der ved vurdering af nettabsaftalens markedsmæssighed skal tages hensyn til forhold, som var kendt på kontraktindgåel- sestidspunktet.
Forsyningstilsynet forholder sig i det følgende til den gennemsnitlige forwardpris i ka- lenderåret 2017, som var tilgængelig på NASDAQ OMX i 3-4. kvartal 2016.
Regulering af forsyningspligtige netvirksomheder og beregning af mark-up
Først gennemgår Forsyningstilsynet prisfastsættelsen under daværende forsynings- pligtregulering, som nettabsaftalen for kalenderåret 2016 blev prisfastsat efter. Bagef- ter gennemgår Forsyningstilsynet NASDAQs forwardpriser, som baggrund for prisfast- sættelsen i aftalen for kalenderåret 2017.
Energitilsynet indførte i 2005 en markedsprismodel til at bestemme markedets prisni- veau i forbindelse med den kvartalsvise priskontrol. Markedsprismodellen blev udviklet med henblik på at opfylde de lovmæssige krav til priskontrollen. Energiklagenævnet stadfæstede den 16. oktober 2017 en afgørelse, som lagde tilsynets priskontrol af for- syningspligtprodukter og den heri indeholdte markedsprismodel til grund (se bilag 1 - retsgrundlag).
Energitilsynet udarbejdede en vejledning af 1. juli 2005 vedr. de forsyningspligtige elaktiviteter og et principnotat, som virksomheden modtog i forbindelse med priskon- trollen for 1. kvartal 2005. Ifølge vejledningens punkt 8.2.2 benævner Energitilsynet summen af et profiltillæg og spotpristillæg som virksomhedens mark-up. Profiltillægget afspejler, at forbruget af den forsyningspligtige elleverance ikke er konstant eller jævn.
Af Energitilsynets afgørelse af 26. november 2015, (sagsnr. 15/06166) fremgår føl- gende:
”Mark-up’en fastsættes ved at fratrække omkostninger til indkøb af el, risikoaf- dækning, profilomkostninger og volumenrisiko fra salgsprisen på detailmarke- det. Mark-up’en skal dække omkostninger til bl.a. administration og en avance. Mark-up for 2016-2017 er fastsat på baggrund af el-priserne for lignende el-pro- dukter solgt på markedsmæssige vilkår i perioden 16. august 2013 til 15. august 2015. Alle elhandelsselskaber på markedet indgår i at bestemme markedets prisniveau, som bruges til at fastlægge mark-up’en.
Den anvendte metode til fastlæggelse af mark-up er den samme som blev fast- sat af Energitilsynet og stadfæstet af Energiklagenævnet.
Fra detailprisen trækkes engrosprisen, som er givet ved prisen for systemprisen og EPAD (forskellen mellem prisen for et enkelt område DK1 og DK2. Desuden fratrækkes profilomkostningerne, som er elhandelsvirksomhedens ekstra om- kostninger i forbindelse med, at elforbruget ikke er jævnt fordelt over et døgn.
Tilbage er mark-up’en, som skal dække omkostninger til balancering og admini- stration. Når disse omkostninger er betalt, vil resten af mark-up’en være avan- cen.”
Forsyningstilsynet konstaterer, at det af afgørelsen, s. 5, fremgår, at den udmeldte mark-up var uden profilomkostninger. Profilomkostningerne skal således indregnes i prisen ud over mark-up.
Forsyningspligtpriser til to forsyningspligtprodukter
Virksomheder med forsyningspligtbevilling skulle tilbyde ikke-timemålte forsyningspligt- kunder en fast kvartalspris, og til timemålte forsyningspligtkunder et spotprisprodukt med balancerings- og administrationsbidrag i henhold til dagældende § 72, stk. 1-2, i lov om elforsyning.
Energitilsynet fastsatte for en fast kvartalspris en markedsbaseret mark-up på 66,50 DKK/MWh (6,6 øre/kWh) i 1. kvartal 2016 og 67 DKK/MWh (6,7 øre/ kWh) i 1. kvartal
2017.
Energitilsynet fastsatte for et spotprisprodukt med balancerings- og administrationsbi- drag en maksimal mark-up på 15,00 DKK/MWh (1,5 øre/kWh) for DK1 og 14,00 DKK/MWh (1,4 øre/kWh) for DK2 både for kalenderåret 2016 og 2017. Energitilsynets mark-up indeholdt ikke profilomkostningerne.
Bevilling i CERIUS A/S’ netområde
Ved brev af 28. august 2014 fik DONG Energy Salg & Service A/S Energistyrelsens bevilling til at udføre forsyningspligtig virksomhed i en række netområder, herunder XXXXXX A/S’ netområde. Ved brev af 10. september 2015 forlængede Energistyrelsen bevillingen frem til den 1. april 2016 (Energistyrelsens xx.xx. 2015-3122). Ifølge bevillin- gen udgjorde DONGs tillæg til elprisen i alt 1,13 øre/kWh.
Selvom bevillingen udløb pr. 1. april 2016 var der fortsat 9 netområder, hvori forsy- ningspligtbevillinger var gyldig frem til maj 2017. Forsyningstilsynet finder derfor, at netvirksomheden kunne købe nettabet til en mark-up på højst på 1,4 øre/kWh både i 2016 og 2017.
FORSYNINGSTILSYNETS PRISMODEL FOR BEREGNING AF NETTABSPRISEN
Forsyningstilsynet har i forbindelse med behandling af sagen taget udgangspunkt i den markedsprismodel, som Energitilsynet udviklede under forsyningspligtregulering af to forsyningspligtprodukter:
Kvartalsprisen til ikke-timemålte kunder
Kvartalsprisen bestod af 1) grundlastprisen for kvartalet, 2) et profiltillæg og 3) et spot- pristillæg. Grundlastprisen (terminsprisen) som afspejler markedsprisen for et givent kvartal er bygget på terminskontrakter for systempris og CfD. Energitilsynet lagde et profiltillæg til grundlastprisen, som afspejler at forbruget af den forsyningspligtige leve- rance ikke er konstant over døgnet, ugen og kvartalet. Spotpristillægget indeholder ud- gifter til bl.a. balancering, portefølje-forvaltning, fakturering, administration og avance. Spotpristillægget relaterer sig ikke til den finansielle prissikring.
Elprisen til timemålte kunder-spotprisproduktet
Prisen er beregnet på baggrund af 1) timeprisen på elspot og 2) et balancerings-og ad- ministrationsbidrag inkluderet en rimelig avance. Spottimeprislevering er udtryk for en simpel gennemsigtig basisydelse, idet der er i stort omfang tale om administrativ faktu- rerings- og balanceringsydelse fra leverandørens side uden nogle større risiko.
For at beregne den markedsmæssige nettabspris sammensætter Forsyningstilsynet de to forsyningspligtprodukter til en prismodel, der er en kombination af de to forsynings- pligtprodukters prismodeller.
Forsyningstilsynet sidestiller som udgangspunkt nettab med et forsyningspligtprodukt tilbudt til timemålte kunder med et forbrug på over 100 MWh – et spotprisprodukt.
Dette produkt består af spotprisen og balancerings- og administrationsbidrag. Imidler- tid finder Forsyningstilsynet, at omkostningerne til køb af nettab på NASDAQ ikke kan dækkes alene af den prismodel, som Energitilsynet beregnede for et forsy-ningspligt- produkt til timemålte forbrugere.
Forsyningstilsynet anerkender i den forbindelse, at der ved køb af prissikringsproduk- ter på NASDAQ forudsættes, at der ikke er et varieret forbrug, men et jævnt forbrug. Dette giver en anledning til en profilomkostning. Forsyningstilsynet vurderer derfor, at prismodellen bør indeholde et tillæg til profilomkostninger, der skal kompensere en el- leverandør for de profilomkostninger, som opstår fra indkøbet af prissikringskontrakter på NASDAQ.
Forsyningstilsynet finder således, at der ud over spotprisen plus balancerings- og ad- ministrationsbidrag kan indregnes profilomkostningerne, som indgår i prisfastsættelsen af et andet forsyningspligtprodukt (til ikke-timemålte forbrugere) i nettabsprisen.
Forsyningstilsynet vurderer således, at Energitilsynets prismodel til ikke-timemålte for- brugere som følge af ovenstående ikke kan anvendes til beregning af nettab, selvom den indeholder profilomkostninger, fordi denne prismodel består af et spotpristillæg, som dækker administrative omkostninger knyttet til håndtering af mange små kontrak- ter, og hvori en stor del af tillægget udgør et abonnement. Aftaler om nettab er derimod kendetegnet ved, at der er én køber af en relativt større mængde af el (netvirksomhe- den).
Forsyningstilsynet supplerer derfor TP-guidelines med en prismodel for nettab, som udgør en kombination af en prismodel for et forsyningspligtprodukt for timemålte for- brugere og forsyningspligtprodukt for ikke-timemålte forbrugere. Desuden anvender Forsyningstilsynet NASDAQ forwardpriser og ikke de gennemsnitlige spotpriser, idet prisfastsættelsen i CERIUS A/S’ aftale er baseret på forwardpriser. Forsyningstilsynet har således erstattet prismodellens element 1) timeprisen på elspot med NASDAQ for- wardpriser. Forsyningstilsynet kontrollerer priser i aftalerne ved anvendelse af for- wardpriser. Imidlertid lægger Forsyningstilsynet for 2017 den gennemsnitlige årlige spotpris og ikke forwardprisen til grund for sin beregning af den markedsmæssige mark-up, idet spotprisen er højere end forwardprisen i perioden 1. juli 2016-31. decem- ber 2016, og således giver XXXXXX A/S en bedre retsstilling. Det bemærkes i den for- bindelse, at netvirksomheder fortsat vil kunne vælge at dokumentere nettab med én af
de andre prisfastsættelsesmetoder i TP-guidelines, der således suppleres i forhold til aftaler om køb af elektricitet til dækning af nettab.
CERUIS A/S’ FAKTURAER SOM DOKUMENTATION FOR PRISEN
Ved mail af 9. september 2019 har elnetvirksomheden sendt fakturaerne og en samlet oversigt over forbruget og omkostningerne for kalenderårene 2016 og 2017.
De fremsendte fakturaer for 2016 fra SEAS-NVE Strømmen A/S til CERIUS A/S doku- menterer, at elnetvirksomhedens nettab udgjorde i alt 168.251.881 kWh og nettabsom- kostningerne udgjorde [FORTROLIGT] kr. Det medfører en enhedspris på [FORTRO- LIGT] øre/ kWh.
Af fakturaerne for kalenderåret 2017 (med regulering) fremgår, at elnetvirksomhedens nettab udgjorde i alt 176.617.520 kWh og nettabsomkostningerne udgjorde [FORTRO- LIGT] kr. Det medfører en enhedspris på i alt kr. [FORTROLIGT] øre/kWh.
Mark-up, som indgår i netvirksomhedens pris i kontrolåret 2016
Forsyningstilsynet finder, at mark-up udgør den residual, der er tilbage efter detailpri- sen er trukket fra engrosprisen (inklusiv profilomkostninger). Mark-up’en fastsættes så- ledes ved at fratrække omkostninger til indkøb af el, risikoafdækning, profilomkostnin- ger og volumenrisiko fra salgsprisen på detailmarkedet. Mark-up’en skal dække om- kostninger til bl.a. administration og en avance. Det betyder, at alle omkostninger, ge- byrer mv., som ikke er en del af engrosprisen, er en del af mark-up.
Ved mail af 15. marts 2019 fremsendte CERIUS A/S på Forsyningstilsynets anmod- ning af 28. februar 2019 en sammenlignelighedsanalyse af eksterne og interne aftaler.
CERIUS A/S driver netvirksomhed i prisområdet DK 2.15
Ifølge sammenlignelighedsanalysen udgjorde grundlastprisen i aftalen i alt [FORTRO- LIGT] øre/kWh.
XXXXXX A/S oplyste, at i 2016 var det aftalt at afregne køb af elektricitet til dækning af nettab som et kvartalsvist produkt BasisEnergi. Prisfastsættelsen i aftalen var således baseret på kvartalsvise forwardpriser hos NASDAQ.
Forsyningstilsynet bemærker i forhold til prisfastsættelse i aftalen for 2016, at Forsy- ningstilsynet ikke er enig med CERIUS A/S’ i, at netvirksomheden kunne anvende pris- elementer beregnet af Energitilsynet for et forsyningspligtprodukt for skabelonafreg- nede forbrugere med et forbrug på under 100 MWh.
Af aftalen fremgår i pkt. 2 om prissætningen følgende:
”Prissætningen af elektriciteten til dækning af nettab i SEAS-NVE Net A/S, føl- ger energitilsynets prisfastsætningsregime for kunder i forsyningspligt. Der pris- sættes således for et kvartal af gangen, og den endelige fastsatte pris for et gi- vet kvartal følger således efter energitilsynets godkendelse af SEAS-NVE
Strømmens forsyningspligtspris.”
Forsyningstilsynet vurderer, at nettabet udgør så store mængder af el, at mængderne ikke kan sammenlignes med en almindelig forbruger med et forbrug under 100 MWh. I
15 Det danske elsystem består af to sammenkoblede synkronområder, Vestdanmark (DK1) og Østdan- mark (DK2), som er adskilt af Storebælt. På elbørsen Nord Pool handles priserne for el på to marke- der, der benævnes henholdsvis DK1 og DK 2. Det har betydning for, hvilken pris der betales for net- tab i de respektive områder.
CERIUS A/S’ netområde udgjorde nettabet 168.252 MWh i 2016 og 176.618 MWh i 2017. Forsyningstilsynet bemærker således, at nettabets mængder er 1682,52 gange større end 100 MWh. Ifølge TPG udgør mængderne en væsentlig prisbestemmende forskel (se afsnit om Forsyningstilsynets vurdering af leveringsmængderne i aftalerne)
Forsyningstilsynet finder derfor, at nettabet ikke kan sidestilles med et forsyningspligt- produkt med et forbrug på under 100 MWh, men kan sidestilles med et forsyningspligt- produkt op over 100 MWh.
Timeafregnede kunder og skabelonafregnede kunder
CERIUS A/S har i sine høringsbemærkninger angivet, at den ikke er enig i Forsynings- tilsynets vurdering, at nettab er en timeafregnet kunde. CERIUS A/S angav følgende:
”I den danske markedsmodel har nettab har indtil 1. januar 2021 været håndte- ret som en skabelonkunde, idet forbruget ikke kunne aflæses og opgøres på timebasis. Og der har ikke været et regelsæt, som krævede, at indkøb af ener- giforbruget til nettab skulle håndteres på samme måde som for timeaflæste kun- der. Det er på den baggrund uforståeligt og usagligt, at Forsyningstilsynet til trods for fakta, vurderer, at markedsmæssigheden ved nettabs-aftaler skal vur- deres efter samme principper som for timeaflæste kunder.
[…]
Nettab blev i både 2016 og 2017 håndteret som en skabelonkunde, hvor mæng- der først indkøbes via andelstal og residualkurve (fordelingskurve fra 1. april 2016), men i praktisk skete der også korrektioner af nettabs-mængderne som følge af korrektioner af timemålt forbrug. Dels fordi timeaflæst forbrug og pro- duktion blev korrigeret senere end 5 dage efter driftsdøgnet, hvor residualkur- ven blev fikseret, dels fordi skabelonforbrug først kunne afregnes endeligt efter ca. 15 måneder.”
Forsyningstilsynet bemærker, at det er korrekt, at Energinet opgør nettab som en ska- belonafregnet kunde. Den økonomiske regulering af netvirksomhederne og tilsyn med aftalernes markedsmæssighed foretages af Forsyningstilsynet.
Forsyningstilsynet bemærker, at daværende Energitilsynet under daværende forsy- ningspligtregulering har navngivet de to forsyningspligtprodukter som et produkt til timeaflæste forbrugere og et produkt til ikke-timeaflæste forbrugere (skabelonafreg- nede kunder). Denne sondring var relevant i forhold til størrelsen af den mark-up, som Energitilsynet skulle udmelde til forsyningspligtige virksomheder. Forsyningstilsynet sondrede således mellem levering af over 100 MWh til timeaflæste forbrugere (store forbrugere) og til forbrugere med et forbrug på under 100 MWh til ikke-timeaflæste for- brugere (små forbrugere).
Mark-up til ikke-timeaflæste forbrugere var væsentligt højere (6,6 øre/kWh i 1. kvartal 2016 og 6,7 øre/ kWh i 1. kvartal 2017), end mark-up for timeaflæste forbrugere (1,5 øre/kWh i DK1 og 1,4 øre/kWh i DK2). Dette er fordi Energitilsynets mark-up til ikke- timemålte forbrugere bestod af et spotpristillæg, som dækkede administrative omkost- ninger knyttet til håndtering af mange små kontrakter, og hvori en stor del af tillægget udgør et abonnement.
Forsyningstilsynet fastholder, at nettab grundet sin størrelse, kan sidestilles med et for- syningspligtprodukt til timeaflæst forbrugere med et forbrug på over 100 MWh, og ikke med ikke-timeaflæste forbrugere med et forbrug på under 100 MWh og dermed en mark-up på 1,5 øre/kWh i DK1 og 1,4 øre/kWh i DK2.
Prisfastsættelsen i aftalen
Forsyningstilsynet bemærker, at prisfastsættelsen i aftalen var baseret på kvartalsvise forwardpriser hos NASDAQ.
Ved mail af 7. juni 2021 anmodede Forsyningstilsynet NASDAQ om at fremsende op- lysninger om priser for kvartalsvise produkter for kalenderårene 2016, og fastpris pro- dukter for kalenderåret 2017. Ved mail af 14. juni 2021 fremsendte NASDAQ de anmo- dede oplysninger.
På baggrund af de fremsendte oplysninger beregnede Forsyningstilsynet de gennem- snitlige kvartalsvise forwardpriser i 2016 i DK2. Forsyningstilsynets beregning viser føl- gende:
- 1. kvartal 2016 – 22,08 øre/kWh
- 2. kvartal 2016 – 20,09 øre/kWh
- 3. kvartal 2016 – 20,88 øre/kWh
- 4. kvartal 2016 – 24,19 øre/kWh
Den gennemsnitlige pris i 2016 udgør således i alt 21,81 øre/kWh.
I sine høringsbemærkninger angav CERIUS A/S, at Forsyningstilsynets beregning af den gennemsnitlige kvartalsvise forwardpris på 21,81 skulle korrigeres for lidt forskel- lige antal handelsdage eller foretages en volumenvægtning af terminspriser, som ville medføre, at prisen udgjorde 21,92 øre//kWh.
Forsyningstilsynet imødekommer CERIUS A/S ved at anvende den gennemsnitlige for- wardpris på 21,92 øre/kWh som grundlastprisen.
Forsyningstilsynet bemærker, at CERIUS A/S fremsendte fakturaer, som dokumente- rede, at den samlede pris (inklusiv mark-up) i aftalen udgjorde i alt [FORTROLIGT] øre/kWh. Forsyningstilsynet finder, at mark-up’en i aftalen således i alt udgjorde [FOR- TROLIGT] øre/kWh. Forsyningstilsynet er kommet frem til dette resultat ved at trække grundlastprisen på [FORTROLIGT] øre/kWh fra den fakturerede pris på [FORTRO- LIGT] øre/kWh.
Mark-up, som indgår i elnetvirksomhedens pris i kontrolåret 2017
Ifølge XXXXXX A/S’ sammenlignelighedsanalyse udgjorde grundlastprisen i aftalen i alt
[FORTROLIGT] øre/kWh.
XXXXXX A/S oplyste, at prisen i 2017-aftalen er en fastpris. Prisen blev fastsat på bag- grund af årlige forwardpriser på elbørs NASDAQ. XXXXXX A/S oplyste tillige, at aftalen blev indgået den 28. oktober 2016, og at grundlastprisen i aftalen (eksklusiv profilom- kostninger og mark-up) udgjorde i alt [FORTROLIGT] øre/kWh).
Forsyningstilsynet har indhentet NASDAQ forwardpriser for perioden 1. juli 2016 til og med 31. december 2016. Forsyningstilsynet tager udgangspunkt i denne periode, idet en seks måneders periode forud for aftalens ikrafttræden, i mangel af anden dokumen- tation, efter omstændighederne vurderes at være den periode, der giver det bedst mu- lige grundlag for den skønsmæssige fastsættelse af den markedsmæssige pris for i CERIUS A/S’ aftale for 2017.
Forsyningstilsynet konstaterer, at den gennemsnitlige forwardpris i perioden 1. juli 2016- 31. december 2016 udgjorde i alt 21,43 øre/kWh.
Forsyningstilsynet bemærker, at den årlige forwardpris i DK2 i 2017 udgjorde 23,44 øre/kWh.
Forsyningstilsynet bemærker, at den gennemsnitlige årlige spotpris i DK216 udgjorde i alt 237,78 DKK/MWh (23,78 øre/kWh) i 2017 i DK2, hvor CERIUS A/S’ netområde er beliggende.
Forsyningstilsynet bemærker, at kendskab til grundlastprisens størrelse er afgørende for beregningen af den mark-up, som den koncerninterne leverandør af nettab, havde indregnet i nettabsprisen i aftalen. Som nævnt ovenfor har CERIUS A/S ikke kunnet dokumentere, at grundlastprisen i aftalen udgjorde [FORTROLIGT]øre/kWh (idet det ikke kunne dokumenteres, at grundlastprisen blev dannet én specifik dag på baggrund af forwardpriser). Ved mangel af dokumentation fastsætter Forsyningstilsynet hvilken grundlastpris, som kan lægges til grund for beregningen af mark-up’en i aftalen.
Forsyningstilsynet bemærker, at den markedsprismodel, som Forsyningstilsynet udvik- lede for at kunne vurdere markedsmæssigheden af nettabsprisen i aftalen, består af tre priselementer: grundlastprisen (spotpris), mark-up (1,40 øre/kWh i DK2) og virk- somhedens profilomkostninger.
Hertil bemærker Forsyningstilsynet, at selvom de tre priselementer danner Forsynings- tilsynets markedsprismodel, er det alene mark-up’en, der udgør et fast priselement (se under punkt om markedsprismodel). De to andre priselementer - grundlastpris og pro- filomkostninger – er ikke en fast størrelse, men afhænger af den aftale, som netvirk- somheden indgår med leverandøren om nettab.
Når der mangler en udtrykkelig stillingtagen til profilomkostningerne samt dokumenta- tion for grundlastprisens størrelse, er det markedsprismodellens priselementer, som Forsyningstilsynet lægger til grund for sin vurdering af mark-up’en i aftalen. Markeds- prismodellens to priselementer – den gennemsnitlige spotpris og de faktiske profilom- kostninger (beregnet og offentliggjort af Energinet) træder således i stedet for forward- prisen og historiske profilomkostninger.
I sine høringsbemærkninger anfører XXXXXX A/S, at markedsmæssigheden af det produkt, som CERIUS A/S har købt således skal vurderes på grundlag af samme type produkt.
Forsyningstilsynet bemærker, at såfremt netvirksomheden havde kunnet dokumentere, at prisen i aftalen var dannet på baggrund af forwardprisen én specifik dag, ville Forsy- ningstilsynet have erstattet spotpriselement med den dokumenterede forwardpris, og havde beregnet mark-up i aftalen på denne baggrund.
Forsyningstilsynet kontrollerede forwardprisen i perioden 1. juli 2016-31. december 2016 og konstaterede, at den udgjorde 21,43 øre/kWh. Som nævnt oven for udgjorde den gennemsnitlige spotpris i 2017 23,78 øre/kWh i DK2.
Forsyningstilsynet bemærker, at Forsyningstilsynet ikke afviser at anvende forwardpri- sen og lægge denne til grund for sin beregning af mark-up’en i aftalen. Imidlertid er den årlige gennemsnitlige spotpris, som indgår i Forsyningstilsynets markedsprismo- del, højere end forwardprisen i denne periode, som Forsyningstilsynet lægger til grund. Når dokumentationen mangler, er der tale om en skønsmæssig vurdering. Når Forsy- ningstilsynet foretager en skønsmæssig vurdering skal Forsyningstilsynet bl.a. følge god forvaltningskik og træffe afgørelse ud fra de oplysninger, der giver parten den mest gunstige retsvirkning.
På denne baggrund vurderer Forsyningstilsynet, at den gennemsnitlige spotpris kan lægges til grund for beregningen af mark-up’en i aftalen. Forsyningstilsynet lægger så- ledes den gennemsnitlige årlige spotpris for 2017 til grund for sin beregning af mark-
16 xxxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxx.xxx/Xxxxxx-xxxx0/Xxxxxxxx/Xxxx-Xxxxxx/XX/Xxxxxx/?xxxxxxxxxx
up’en i aftalen, idet en spotpris på 23,78 øre/kWh giver Cerius A/S en bedre retsstilling end en forwardpris på 21,43 øre/kWh.
Den fakturerede pris i aftalen udgjorde i alt [FORTROLIGT] øre/kWh. Forsyningstilsynet finder, at mark-up’en i nettabsaftalen udgør i alt [FORTROLIGT]
øre/kWh. Forsyningstilsynet er kommet frem til dette resultat ved at trække detailpris
på i alt 23,78 øre/kWh fra den fakturerede pris på i alt [FORTROLIGT] øre/kWh.
FORSYNINGSTILSYNETS FASTSÆTTELSE AF PRISEN I AFTALEN
Profilomkostningerne
Ifølge Forsyningstilsynets markedsprismodel kan profilomkostningerne indregnes i pri- sen ud over mark-up’en. Forsyningstilsynet vurderer, at virksomhedens mark-up skal fastsættes til 1,4 øre/kWh, idet CERIUS A/S’ netområde ligger i DK2 (Øst Denmark).
XXXXXX A/S har ikke i sin dokumentation fremlagt oplysninger om profilomkostninger i XXXXXX A/S’ netområde. Forsyningstilsynet beregnede profilomkostningerne i CE- RIUS A/S’ netområde for perioden 2016-2017 på baggrund af de oplysninger, som er tilgængelige på Energinets hjemmeside17. Profilomkostningerne findes ved at trække oplysningerne om fikseret residualforbrug (netområde 740) og elspotpris DK-Øst. For- syningstilsynets beregning af profilomkostningerne fremgår af bilag til afgørelsen ”pro- filomkostninger”.
Forsyningstilsynet finder, at i kalenderåret 2016 udgjorde profilomkostningerne i CE- RIUS A/S´ netområde 0,70 øre/kWh.
Forsyningstilsynets finder, at i kalenderåret 2017 udgjorde profilomkostningerne i CE- RIUS A/S´ netområde 0,72 øre/kWh.
XXXXXX A/S har i sine høringsbemærkninger angivet følgende:
”På Energitilsynets møde d. 26. november 2013 fastsatte man den tilladte mark- up på forsyningspligtige skabelon-produkter for årene 2014 og 2015. Fokus var mark-up på de ikke timeaflæste forbrugere, og i sagsfremstillingen er det præci- seret, at der er tale om skabelonprodukter til ”ikke-timemålte erhvervskunder”. Vi konstaterer, at nettab ikke var timemålt., og derfor er det forkert på bagkant at kræve, at produktet skulle prissættes ud fra et timeprodukt. Forsyningstilsynet i slutningen af år 2013 fastsatte et tilladt profiltillæg på 1,783 øre/kWh i Østdan- mark – gældende for 2014 og 2015.”
På mødet af 5. oktober 2021 med CERIUS A/S oplyste Forsyningstilsynet, at davæ- rende Energitilsynet under forsyningspligten ikke udmeldte profilomkostninger, men anvendte realiserede profilomkostninger til beregning af markedets mark-up, og at hvert selskab med forsyningspligt på forhånd indsendte deres eget bud på hvad profil- omkostninger ville blive til Energitilsynet. Bagefter blev prisen for næste periode regu- leret af Energitilsynet i forhold til de faktiske realiserede profilomkostninger. Forbru- gerne fik dermed ikke pengene tilbage direkte, hvis et selskab vurderede forkert på profilomkostningerne, men de fik pengene tilbage indirekte gennem en lavere pris, hvis de fortsat var kunde ved selskabet.
17 xxxx://xxx.xxxxxxxxx.xx/_xxxxxxx/Xxxxxxxxxxx/xxxxxxxxx/xxxxxxxxxxxx/xxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xxxx
CERIUS A/S angav yderligere:
”De endelige opgørelsen af nettab for 2016 var således først til stede foråret 2018, mens der gik yderligere et år før der var endelige tal for nettabet i år 2017. Og før disse tidspunkter har det ikke været muligt at lave endelige opgø- relser af hverken profiltillæg eller realiserede dækningsbidrag. Ved prissætnin- gen af fastprisprodukter ved såvel kvartalspriserne i 2016 og fastprisen for år 2017, er det nødvendigt at tage udgangspunkt i de forhold som er kendte på tidspunkterne for prissætningen, og det er metodemæssigt forkert at benytte vi- den om realiserede spotpriser og profiltillæg, idet disse først kendes på bag- kant.”
På forespørgsel fra Forsyningstilsynet bekræftede Xxxxxx A/S på mødet, at der ikke var anført noget om profilomkostninger i deres aftaler. Forsyningstilsynet bemærker, at uafhængige parter ikke vil acceptere at betale for noget, som ikke er fastsat i aftalen. Forsyningstilsynet har fået oplysninger om de endelige profilomkostninger i CERIUS A/S’ netområde af Energinet. Det er de eneste dokumenterede oplysninger, som For- syningstilsynet har om profilomkostningerne, og det er derfor disse tal, som Forsy- ningstilsynet lægger til grund for sin vurdering af prisen i aftalen.
Forsyningstilsynets fastsættelse af prisen for kalenderåret 2016
I 2016 udgjorde SEAS-NVE Strømmen A/S’ mark-up i alt [FORTROLIGT] øre/kWh (se tilsynets beregning ovenfor).
I prisen måtte elhandelsselskabet maksimalt indregne en mark-up på i alt 2,10 øre/kWh (dækningsbidraget på 1,40 øre/kWh + profilomkostningerne på 0,70 øre/kWh).
Forsyningstilsynet finder, at prisen i aftalen derfor skal nedsættes med [FORTRO- LIGT] øre/kWh. Forsyningstilsynet har beregnet dette ved at trække elhandelsselska- bets mark-up på [FORTROLIGT] øre/kWh fra den markedsmæssige mark-up på i alt 2,10 øre/kWh.
CERIUS A/S har dokumenteret, at prisen i aftalen i kalenderåret 2016 var i alt [FOR- TROLIGT] øre/kWh. Det betyder, at prisen i aftalen nedsættes til 24,02 øre/kWh. For- syningstilsynet har beregnet dette ved at trække den for meget opkrævede mark-up på [FORTROLIGT] øre/kWh fra prisen i aftalen på i alt [FORTROLIGT] øre/kWh.
For kalenderåret 2016 afgør Forsyningstilsynet, at prisen i aftalen mellem SEAS-NVE Net A/S og SEAS-NVE Strømmen om dækning af nettab, nedsættes fra [FORTRO- LIGT] øre/kWh til 24,02 øre/kWh.
Prisen nedsættes med i alt [FORTROLIGT] kr. ([FORTROLIGT] øre/kWh x 168.251.881 kWh).
Forsyningstilsynets fastsættelse af prisen for kalenderåret 2017
I 2017 udgjorde SEAS-NVE Strømmen A/S ’ mark-up i alt [FORTROLIGT] øre/kWh (se tilsynets beregning ovenfor).
I prisen måtte elhandelsselskabet maksimalt indregne i en mark-up på i alt 2,12 øre/kWh (dækningsbidraget på 1,40 øre/kWh + profilomkostninger på i alt 0,72 øre/kWh).
Prisen i aftalen skal derfor nedsættes med [FORTROLIGT] øre/kWh. Forsyningstilsy- net er kommet frem til det ved at trække elhandelsselskabets mark-up på [FORTRO- LIGT] øre/kWh fra den markedsmæssige mark-up på i alt 2,12 øre/kWh.
Elnetvirksomheden dokumenterede, at prisen i aftalen i kalenderåret 2017 var [FOR- TROLIGT] øre/kWh. Det betyder, at prisen i aftalen nedsættes til 25,9 øre/kWh. Forsy- ningstilsynet har beregnet dette ved at trække den for meget opkrævede mark-up på [FORTROLIGT] øre/kWh fra prisen i aftalen på i alt [FORTROLIGT] øre/kWh.
For kalenderåret 2017 afgør Forsyningstilsynet, at prisen i aftalen mellem SEAS-NVE Net A/S og SEAS-NVE Strømmen A/S om dækning af nettab, nedsættes fra [FOR- TROLIGT] øre/kWh til 25,9 øre/kWh.
Prisen nedsættes med i alt med kr. 8.018.435,41 ([FORTROLIGT] øre/kWh x [FOR- TROLIGT]).
GENOPTAGELSE
For reguleringsåret 2016 traf Forsyningstilsynet afgørelse om reguleringspris den 30. maj 2017, herunder om nettabskorrektion, i sag nr.18/05705. Forsyningstilsynet gen- optager sagen og forventer at træffe afgørelse herom i 2022.
For reguleringsåret 2017 traf Forsyningstilsynet afgørelse om reguleringspris den 31. august 2020, herunder om nettabskorrektion, i sag nr.18/12084. Forsyningstilsynet genoptager sagen og forventer at træffe afgørelse herom i 2022.
OFFENTLIGGØRELSE
Denne afgørelse vil blive offentliggjort på Forsyningstilsynets hjemmeside www.forsy- xxxxxxxxxxxxx.xx, jf. § 78 b i lov om elforsyning.
Offentliggørelsen kan omfatte navnet på den virksomhed, som er adressat for afgørel- sen, når dette skønnes at være af almen interesse for offentligheden, medmindre det vil medføre uforholdsmæssig stor skade for virksomheden.
Offentliggørelsen indeholder dog ikke fortrolige oplysninger, jf. § 78 b, stk. 2, i lov om elforsyning.
Det er tilsynets skøn, at offentliggørelse af virksomhedens navn i denne sag vil være af almen interesse, og at det ikke vil medføre uforholdsmæssig stor skade for virksomhe- den.
Forsyningstilsynet undtager visse oplysninger om SEAS-NVE A/S koncernens øko- nomi fra den offentliggjorte version.
KLAGEVEJLEDNING
Eventuel klage over denne afgørelse kan indbringes for Energiklagenævnet, jf. § 89 i lov om elforsyning. Klagen skal være skriftlig og være indgivet inden 4 uger efter, at Forsyningstilsynets afgørelse er meddelt.
Klagen indgives til:
Energiklagenævnet Nævnenes Hus Toldboden 2
8800 Viborg
Tlf.: 00 00 00 00
Energiklagenævnets kontortid kan have betydning for, om klagen er indgivet i rette tid. Nærmere information om klagefristen, hvem der kan klage (klageberettiget) og næv- nets klagebehandling fremgår af Energiklagenævnes hjemmeside xxx.xxx.xx.
Med venlig hilsen
Xxxxxxx Xxxxx Direktør