KAPITEL 9
KAPITEL 9
Grønne kontraktbetingelser og kontraktopfølgning
I de foregående kapitler har fokus været på, hvordan ordregiver kan inddrage grønne hensyn i sit udbud. I dette kapitel ses nærmere på de betingelser, der kan stilles til selve kontraktudførelsen, herunder særligt muligheden for at in- troducere kontraktbetingelser, der indeholder grønne krav, og håndhævelsen heraf.
Ordregiver kan efter indgåelse af kontrakt have behov for at undersøge, om leverandørens (eller dennes underleverandørers) arbejde lever op til de krav, som ordregiver har stillet i udbudsmaterialet. Opfølgning på ordregivers stillede krav kan være særlig relevant i de tilfælde, hvor ordregiver har stillet grønne krav i sit udbud. Betydningen af opfølgning på kontraktens grønne be- tingelser, har de senere år fået større fokus ud fra tanken, at hvis ordregiver ikke sikrer, at en leverandør lever op til de stillede grønne krav, kan dette ud- gøre en form for greenwashing (se også kapitel 1, afsnit 4), ligesom det kan udgøre en ulovlig kontraktændring ikke at håndhæve grønne betingelser. Det er dog ikke altid så nemt at følge op på krav i en kontrakt.1 Det kan både væ- re kostbart og i mange situationer vanskeligt at undersøge bestemte forhold.
Efter kontraktindgåelse kan der også opstå behov for at foretage ændringer i kontrakten, og udbudsreglerne giver også mulighed for, at der kan foretages
1. Ofte kræver kontraktopfølgning, at ordregiver foretager aktiv kontraktstyring – cont- ract management – se herom f.eks. Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx og Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx, »Den offentlige kontrakt i et complianceperspektiv« i Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx & Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx (red.), Compliance i den offentlige sektor, Djøf Forlag, 2023. Se også Rådgivningsenheden, xxxxx://xxxxxxxxxxxxx.xx/xxxxxxx-xxx/xxxxxxxxxxx/0000/ oktober/kontraktstyring-gode-raad-fra-raadgivningsenheden/ (sidst besøgt den 14. marts 2024).
forskellige former for justeringer i en allerede indgået kontrakt. I mange si- tuationer vil kontrakten også indeholde en klausul eller option, der tager stil- ling til, hvordan bestemte ændringer kan foretages, f.eks. om at forlænge kon- trakten eller foretage tilkøb af visse ydelser. Det er også muligt, at kontrakten indeholder en ændringsklausul om f.eks. en prisreguleringsmekanisme, hvor prisen reguleres på baggrund af et prisindeks eller lignende eller såkaldte in- novationsklausuler (se herom i afsnit 3). Foretages der imidlertid ændringer af grundlæggende elementer i en kontrakt, vil sådanne ændringer kunne anses for en ny kontrakt med deraf følgende pligt til, at ændringen/kontrakten for- inden skulle have været udbudt i overensstemmelse med udbudsreglerne.2 De udbudsretlige principper om ligebehandling og gennemsigtighed rækker der- med ind i kontraktforholdet og sætter grænser for, hvilke ændringer ordregi- ver og leverandøren kan foretage, når kontrakten er indgået.3
Kapitlet omtaler indledningsvist en række forhold om kontraktbetingelser
og ordregivers opfølgning på kontraktbetingelser, herunder om der er pligt til at håndhæve grønne kontraktklausuler (afsnit 2). I afsnit 3 er muligheden for at anvende innovationsklausuler omtalt. I afsnit 4-5 behandles de udbudsret- lige spilleregler for kontraktændringer, der kan være relevante at have for øje ved ændring af grønne hensyn, herunder f.eks. i relation til manglende efter- levelse af mindstekrav.
2. Kontraktbetingelser (inddragelse af grønne hensyn og betingelser)
Udbudsmaterialet vil, foruden en beskrivelse af vilkårene for at deltage i ud- buddet (udbudsbetingelserne) og en beskrivelse af de tekniske krav til den udbudte ydelse (kravspecifikationen) ofte også indeholde et udkast til kon- trakt. Det er endda muligt at udarbejde et udbudsmateriale på en sådan måde, at tilbudsgiverne konkurrerer om kontraktbetingelser, således at en tilbudsgi-
§ 185, stk. 1, nr. 1, indeholder ligeledes en mulighed for, at ordregiver kan bringe en kontrakt til ophør i tilfælde, hvor der foretages ændringer af grundlæggende elemen- ter i en kontrakt.
3. Om ændringer, der foretages før kontrakten underskrives, se udbudslovens § 134. Se også Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx, Udbudsret, 2. udgave, Djøf Forlag, 2021, kapitel 11, af- snit 8 og Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx, »Are the flexible procedures promising too much by their name?« i Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx, Xxxxxxxxx Xxxxx & Xxxxx-Xxxxx Xxxxxxx (red.), Public Procurement – Centralisation and new trends, Djøf Forlag, 2024.
ver får flere point, jo bedre denne f.eks. kan håndtere bortskaffelse, genan- vendelse eller lignende. Den indgåede kontrakt skal herefter naturligvis af- spejle det, som tilbudsgiverne har budt ind med, og som ordregiver eksem- pelvis har tillagt betydning ved evalueringen. Har ordregiver tilrettelagt et udbud, så tilbudsgiverne har konkurreret om visse grønne elementer, skal så- danne naturligvis også afspejles i kontrakten.
Ordregiver kan stille en række betingelser til udførelsen af kontrakten. Regler om kontraktbetingelser findes i udbudslovens § 176,4 der angiver, at
»ordregiver kan fastsætte særlige betingelser for gennemførelsen af en kontrakt. Betingel- serne skal være forbundet med kontraktens genstand, jf. udbudslovens § 163, og skal anfø- res i udbudsbekendtgørelsen eller i det øvrige udbudsmateriale. Betingelserne kan omfatte økonomiske, innovationsrelaterede, miljømæssige, sociale eller beskæftigelsesrelaterede hensyn.«
Udbudsloven angiver således, at kontraktbetingelserne skal være forbundet med kontraktens genstand (se herom i kapitel 3, afsnit 5) og at de skal være angivet allerede i udbudsbekendtgørelsen eller udbudsmaterialet. Det præci- seres ligeledes, at sådanne kontraktbetingelser kan omfatte bl.a. miljømæssige hensyn. Når kontraktbetingelser omfatter grønne hensyn, omtales disse ofte som bæredygtighedsklausuler og vil udover miljø- og klima ofte også om- handle menneskerettigheder, arbejdsforhold og korruption. Eksempler på kontraktbestemmelser, som tilgodeser klimaet, kunne være levering af varer i store kasser i stedet for levering som enkeltvarer, eller at der i kontrakten stil- les krav om genanvendelse af affald produceret under eller efter brugen af en vare. Det kunne også være betingelser knyttet til »last-mile«-transport, hvor transporten af varer til den afsluttende tur til ordregivers lokalitet skal ske ved emissionsfrie køretøjer. Dette kan være relevant i forhold til en lang række indkøb, især indkøb, der leveres til ordregiver i varebiler, og hos ordregivere, hvor der er en god lade infrastruktur, således at det er muligt for tilbudsgiver at leve op til sådan en kontrakt betingelse. Endelig kan der stilles krav til va- rernes klimabelastning i form af klimaregnskaber, certificeringsordninger el- ler lignende frivillige ordninger, som adskiller sig fra lovgivningens mini- mumsgrænser ved at stille højere krav til produktet.5
4. Bestemmelsen bygger på udbudsdirektivets artikel 70, der omhandler betingelser ved- rørende kontraktens gennemførelse (engelsk version: Conditions for performance of contracts), og en lignende bestemmelse fandtes tidligere i 2004-udbudsdirektivets ar- tikel 26.
Kontraktbetingelser knytter sig særligt til udførelsen af kontrakten. Inden for en række detailområder findes der mere eller mindre standardiserede kon- traktbetingelser, som ordregiver kan tage udgangspunkt i, og det kan således være relevant, at være opmærksom på, om der eksisterer sådanne standard- kontrakter, hvilket f.eks. er tilfældet på it-området eller bygge- og anlægskon- trakter.
Ordregiver skal være opmærksom på, at vilkår i kontrakten kan virke lige så prisdrivende som tekniske krav i kravspecifikationen. Ordregiver bør der- for sikre sig, at der ikke stilles unødvendige krav. Ved fastlæggelsen af kon- traktbetingelser vil der næsten altid være en række omkostninger forbundet med de krav, ordregiver stiller til kontraktens gennemførelse. Ordregiver bør derfor overveje, om kontraktbetingelserne står mål med en evt. merpris, or- dregiver kommer til at betale for opfyldelsen af disse krav. Dette fremgår og- så af lovbemærkninger til udbudsloven, der angiver at »[h]erudover skal der tages højde for den forvaltningsretlige forpligtelse til forsvarlig økonomisk forvaltning i forbindelse med ordregivers fastsættelse af betingelser for udfø- relse af kontrakten, i det omfang de almindelige forvaltningsretlige regler fin- der anvendelse ordregiver.«6 Der må dog huskes på, at ordregiver som ud- gangspunkt godt må varetage f.eks. miljøhensyn via offentlige kontrakter, og at der ved kontraktbetingelser om disse kan være en merpris i forhold til den situation, hvor ordregiver ikke ønsker at varetage sådanne hensyn, hvilket ik- ke vil stride mod det forvaltningsretlige princip om forsvarlig økonomisk for- valtning.7
En offentlig kontrakt er (også) underlagt den almindelige kontraktret.8
Klagenævnet for Udbud har dog alene kompetence til at tage stilling til over-
6. Se lovforslag L 19 »Forslag til udbudsloven« fremsat i Folketinget 7. oktober 2015, s 197.
7. Om økonomisk forsvarlig forvaltning se kapitel 3, afsnit 3.7 samt Xxxxxx Xxxxxx Ha- mer, »Økonomisk forsvarlig forvaltning« i Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx & Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx (red.), Compliance i den offentlige sektor, Djøf Forlag, 2023 samt Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx, Konkurrencen om den offentlige kontrakt, Djøf Forlag, 2022, kapi- tel 8, pkt. 4.1.3.
8. Om forholdet mellem udbudsret og kontraktret se Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx og Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx, »Den offentlige kontrakt i et complianceperspektiv« i Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx & Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx (red.), Compliance i den offentlige sektor, Djøf Forlag 2023, Xxxxx Xxxxxxx, »Scener fra et (tvangs)ægteskab – om grænsefla- den mellem udbudsret og kontraktret« i Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx, Xxxxx Xxxxxx, Xxxx Xxxxxxxxx og Xxxxxxx Xxxxxxx (red.), Into the Northern Light. In Memory of Xxxxx Xxxxxxx, Ex Tuto Publishing, 2022, s. 453-470 samt Xxxxxxx Xxxxxxx, »Are the Principles of European Contract Law Relevant for Public Contracts?« i Stéphane de
trædelser af udbudsreglerne (i bred forstand) og således ikke til at tage stilling til kontraktretlige spørgsmål. Når ordregiver i sit udbudsmateriale stiller be- stemte krav til udførelsen, er det ligeledes praksis, at disse krav først skal væ- re opfyldt på tidspunktet for levering (igangsættelse af kontrakten).
Nedenfor ses først på, hvad kontraktbetingelser f.eks. kan indeholde (af- snit 2.1), herunder særligt i relation til grønne kontraktbetingelser (afsnit 2.1.1). Dernæst behandles kravene til anvendelse af kontraktbetingelser (af- snit 2.2). Afsnit 2.3 ser nærmere på ordregivers opfølgning på kontrakt- betingelser.
2.1. Hvad kan kontraktbetingelser indeholde?
Kontraktbetingelser kan indeholde mange forskellige elementer, herunder f.eks. krav til levering, bodsbetingelser ved misligholdelse og forsinkelse, muligheder for service, garantibestemmelser mv.
Indledningsvist vil kontrakten traditionelt omfatte en række formelle be- stemmelser om kontraktens parter, leveringsadresse, ikrafttrædelsesdato, va- righed, lovvalg, værneting og samarbejdsorganisation. En del af disse oplys- ninger vil også fremgå af udbudsbekendtgørelsen. En del ordregivere vil have flere adresser (f.eks. en kommune med mange kontoradresser og decentrale institutioner). I det tilfælde kan det have en ikke uvæsentlig betydning for pris og leveringssikkerhed, om hele ydelsen skal leveres på én og samme adresse eller på mange forskellige.
Dernæst vil kontrakten indeholde kravene til leverancen. Disse kan være identiske med ordregivers kravspecifikation, men en tilbudsgiver kan have tilbudt en kvalitet, der er højere end den, som er beskrevet i kravspecifikatio- nen, hvorfor det er vigtigt, at dette bliver specificeret i den endelige kontrakt. Leveringsvilkår er også et centralt element. Der kan være en række særlige leveringsvilkår, som knytter sig til den konkrete ydelse eller vare (f.eks. leve- ringsfrister, vilkår om montering, bortskaffelse osv.). Ordregiver bør sikre sig, at disse vilkår er tilstrækkeligt beskrevet i udbudsmaterialet, da de kan påvirke prisen på samme måde som de tekniske krav. Kontraktbetingelserne vil også indeholde oplysninger om fakturerings- og betalingsbestemmelser, herunder krav om elektronisk fakturering.
Kontraktbetingelser kan også vedrøre en række fastlagte mål i kontrakten, således at leverandøren f.eks. får en bonus for at nå at færdiggøre et projekt til en bestemt tid, en lavere klimabelastning mv. I den forbindelse er det vigtigt,
La Rosa & Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx (red.), Principles of Public Contracts in Europe, Bruylant, 2022.
at kontraktbetingelserne beskriver præcist, hvornår disse mål skal anses for at være opfyldt. Optioner9 og andre klausuler vil også være relevante elementer. Ordregivers misligholdelsesbeføjelser, hvis leverandøren misligholder kontrakten, vil også være relevant at få fastlagt. De kan omfatte alt fra be- stemmelser om afslag i pris og bod (evt. bonus) til mulighed for at hæve kon- trakten. Ofte inddrages også såkaldte sociale klausuler eller arbejdsklausu-
Sociale klausuler kan forpligte en virksomhed til visse sociale ansvarlige foranstaltninger. Sociale klausuler kan anvendes til at tilgodese flere forskellige sociale hensyn. Sociale klausuler er f.eks. blevet anvendt til at stille krav til ansættelse af langtidsledige eller per- soner med nedsat arbejdsevne etc. Formålet med sådanne klausuler er typisk at få leveran- døren til, ved opfyldelse af kontrakten, at anvende medarbejdere på særlige vilkår eller fra særlige grupper, som har svært ved at få fodfæste på arbejdsmarkedet. Et andet eksempel er sociale klausuler om inddragelse af lærlinge i offentlige kontrakter. I sådanne tilfælde indsættes i kontraktbetingelserne krav om, at leverandøren skal sikre, at mindst X antal stil- linger, der anvendes til at opfylde kontrakten, besættes med lærlinge/elever. Klausulerne kan alene vedrøre den konkrete kontrakt og altså ikke et krav om, at en virksomhed går ud og ansætter flere elever. Kravet skal desuden være proportionalt i forhold til kontraktens genstand.
Arbejdsklausuler er en klausul i om, at løn, arbejdstid og andre arbejdsvilkår ikke må være mindre gunstige end dem, der gælder for arbejde af samme art inden for vedkommende fag eller industri i henhold til kollektive overenskomster. Det er altså en klausul, der skal sikre, at den, der vinder opgaven, sikrer sine ansatte løn- og arbejdsvilkår, der er sædvanlige for stedet. Anvendelsen af arbejdsklausuler har baggrund i ILO-konvention nr. 94 om brug af arbejdsklausuler i offentlige kontrakter
2.1.1. Grønne kontraktbetingelser
Et særligt forhold er kontraktklausuler/betingelser der indeholder grønne elementer. Det forhold, at kontraktbetingelser, jf. udbudslovens § 176, skal være forbundet med kontraktens genstand (se herom i kapitel 3, afsnit 5), sæt-
10. Denne form for klausuler falder uden for formålet med denne fremstilling se herom Xxxxxx Xxxx Xxxxxxx, Arbejdsklausuler i offentlige kontrakter. Karnov Group, 2022. Se også cirkulære nr. 9471 af 30. juni 2014 om arbejdsklausuler i offentlige kontrak- ter.
ter nogle begrænsninger på, hvilke kontraktbetingelser ordregiver kan stille. Det betyder f.eks., at ordregiver ikke kan stille krav, der vedrører generelle forhold hos leverandøren, som f.eks. dennes ESG-politik, eller forhold vedrø- rende andre opgaver, som leverandøren udfører for ordregiver.
Kontraktbetingelser kan omhandle produktions- eller leveringsprocessen. Om dette er det angivet i lovbemærkningerne til udbudslovens § 176, at fremstillingen af de indkøbte varer ikke har omfattet giftige kemikalier, eller at de indkøbte tjenesteydelser leveres ved hjælp af energieffektive maskiner. Dette omfatter også betingelser for gennemførelse af kontrakten for så vidt angår levering eller brug af fair trade-produkter i gennemførelsen af den kon- trakt, der skal tildeles. Sådanne betingelser kan f.eks. henvise til det forhold, at det pågældende produkt oprindeligt er et fair trade-produkt, herunder krav om betaling af en minimumspris og en højere pris til producenterne.11
Kontraktbetingelserne kan relatere sig til alle aspekter og ethvert trin i en anskaffelses livscyklus lige fra ekstraktion af råmaterialer til produkterne til bortskaffelse af produktet. Dette kan omfatte faktorer, der indgår i den speci- fikke proces med fremstilling og levering af ydelsen, samt handel og betin- gelserne herfor eller en specifik proces på et senere tidspunkt i ydelsens livs- cyklus.12 Ved anvendelse af kontraktbetingelser i relation til en ydelses livs- cyklus skal der være sammenhæng mellem kontraktbetingelserne og kontrak- tens genstand. Dette kan være reguleret i anden lovgivning såsom bygnings- reglementets krav til klimaregnskaber samt grænseværdier eller i forbindelse med befordring i miljøzoner, hvor køretøjers udledninger er reguleret.
Generelle henvisninger om, at en virksomhed skal overholde bestemte former for samfundsansvar, kan også anvendes. Se f.eks. kendelse af 2. au- gust 2016, Dansk Byggeri mod Region Hovedstaden, hvor klagenævnet bl.a. udtalte, at »klagenævnet lægger til grund, at Region Hovedstaden ved det fastsatte vilkår har haft til hensigt at sikre sig, at den udbudte opgave bliver udført på en måde, som ikke strider mod menneskerettigheder eller mod grundlæggende arbejdstagerrettigheder, og udføres på en miljøbevidst måde og uden anvendelse af korruption. Hvis en entreprenør eller en eventuel un- derentreprenør klart overtræder de anførte deklarationer/konventioner, vil der foreligge så grove forhold, at disse må anses for en væsentlig misligholdelse af kontrakten«. Sagen illustrerer også, at det ikke var i strid med proportiona-
litetsprincippet at føre forpligtelserne videre til underleverandøren, og er på dette punkt omtalt nedenfor i afsnit 2.2.
Et yderligere spørgsmål, som kan være relevant for ordregivere, er adgan- gen til at kræve oplysninger fra leverandøren. Såfremt det er muligt, kan så- dan et krav fremgå af kontrakten. Det kan eksempelvis være krav om oplys- ninger angående i energiforbrug forbundet med produktionen, miljøvarede- klarationer, livscyklusanalyser eller lignende af de anskaffelser, der er omfat- tet af kontrakten.
Ved krav om oplysninger kan der sondres mellem to situationer: 1) oplys- ninger, der er forbundet med kontraktens genstand, og 2) oplysninger, der an- går grønne forhold af mere generel karakter
Ad 1) Oplysninger, der er forbundet med kontraktens genstand, kan f.eks. være oplysninger om energiforbrug i forbindelse med produktionen af an- skaffelser, der er omfattet af kontrakten. Det kan også være oplysninger om, hvilken andel af materialerne i produktionen af de pågældende anskaffelser der er genanvendte materialer. Problemstillingen i denne forbindelse er, hvorvidt der kan kræves oplysninger, som ikke er nødvendige i forhold til ud- førelsen af kontrakten. Hvis der ikke stilles krav om andelen af genanvendt plast eller energiforbruget, vil oplysningerne ofte bare have en karakter af op- lysninger, som indgår i ordregivers samlede overblik over indkøbenes på- virkning på miljø og klima.
Ad 2) Der kan også være et ønske fra ordregivere om at indhente oplys- ninger om grønne forhold, der er af mere generel karakter. Det kan skyldes, at leverandørerne ikke har specifikke oplysninger, der er forbundet med kon- traktens genstand. Eksempelvis kan energiforbruget ikke adskilles til den konkrete produktion, der skal opfylde ordregivers kontrakt. Der kan også skyldes en interesse i at få generelle oplysninger om virksomhedens indsats på det grønne område. Det kan eksempelvis være oplysninger om, hvorvidt leverandøren kan dokumentere, at klima- og miljørelaterede risici er identifi- ceret. Det kan også være oplysninger om, hvorvidt leverandøren har politik- ker om klima og miljø for at minimere uundgåelige negative påvirkninger på miljø og klima i forbindelse med produktionen.
2.2. Krav for anvendelse af kontraktbetingelser
Ud over at kontraktbetingelserne skal være forbundet med kontraktens gen- stand (se herom i kapitel 3, afsnit 5), er det et krav, at kontraktbetingelserne offentliggøres enten i udbudsbekendtgørelsen eller i det øvrige udbudsmateri- ale. Henset til at udbudsloven taler om, at udbudsmaterialet udgør foreslåede kontraktbetingelser, vil det i sagens natur være muligt at foretage rimelige ændringer i kontraktbetingelserne undervejs i udbuddet og med den vindende
tilbudsgiver. Særligt byrdefulde kontraktvilkår skal dog angives i udbudsbe- kendtgørelsen, jf. gennemsigtighedsprincippet.
Om ændring af de foreslåede kontraktbetingelser er anført i lovbemærk- ningerne til § 24, nr. 36, at »[d]et forhold, at der er tale om foreslåede kon- traktbetingelser, medfører ikke en fri adgang til at ændre disse, idet disse er en del af udbudsmaterialet, og ændringer af udbudsmaterialet skal ske inden for rammerne beskrevet i lovbemærkningerne til § 93, stk. 4, nr. 2.«13 Æn- dringer i kontraktbetingelser undervejs i et udbud skal således vurderes efter de samme betingelser som ved ændring af udbudsmaterialet i øvrigt.14
Kontraktbetingelserne skal generelt være i overensstemmelse med prin- cipperne om ligebehandling, gennemsigtighed og proportionalitet. Lovbe- mærkningerne til udbudslovens § 2 angiver om proportionalitetsprincippet, at dette finder »ikke anvendelse i forhold til vurderingen af, om varetagel- sen af de hensyn, der ligger bag et krav til kontraktens gennemførelse er de omkostninger værd, som et sådan krav vil medføre. Princippet finder dog anvendelse i forhold til vurderingen af, om et krav til kontraktens gennem- førelse kunstigt indskrænker konkurrencen.«15 Med andre ord kan ordregi- ver udbudsretligt stort set stille alle former for kontraktbetingelser uden at skulle vurdere, om merprisen på betingelserne står mål med kravet. Ordre- giver kan dog være underlagt forvaltningsretlige principper som økonomisk forsvarlig forvaltning eller kommunalfuldmagten.16 I kendelse af 2. august 2016, Dansk Byggeri mod Region Hovedstaden, tog klagenævnet stilling til
13. Se lovforslag L 19 »Forslag til udbudsloven« fremsat i Folketinget 7. oktober 2015, s. 78.
14. Om ændringer, der foretages før kontrakten underskrives, se udbudslovens § 134. Se også Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx, Udbudsret, 2. udgave, Djøf Forlag, 2021, kapitel 11, af- snit 8 og Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx, »Are the flexible procedures promising too much by their name?« i Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx, Xxxxxxxxx Xxxxx & Xxxxx-Xxxxx Xxxxxxx (red.), Public Procurement – Centralisation and new trends, Djøf Forlag, 2024.
15. Se lovforslag L 19 »Forslag til udbudsloven« fremsat i Folketinget 7. oktober 2015, s. 78.
16. Se Ankestyrelsens brev til Odense Kommune af 12. maj 2021, hvor Odense Kommu- ne havde bedt Ankestyrelsen om at vurdere, om kommunen ved udbud på rengø- ringsområdet kunne stille krav om, at leverandøren skulle tilbyde alle medarbejdere, der var omfattet af kontrakten, løn- og arbejdsvilkår på niveau med den offentlige overenskomst. Ankestyrelsen vurderede, at dette ikke ville være lovligt efter kommu- nalfuldmagtsreglerne. Udtalelsen kan findes på xxxxx://xxx.xx/xxxxxxxx/xxxxxxxxxx/ udtalelsesdatabase/_ube_/media/pdf_files/86_Odense_Kommune_-_Udtalelse_-_En_ kommunes_mulighed_for_at_bruge_arbejdsklaus_hh8POpt.pdf (sidst besøgt den 21. marts 2024).
en række kontraktbetingelser, og om disse var i overensstemmelse med proportionalitetsprincippet.
Kendelse af 2. august 2016, Dansk Byggeri mod Region Hovedstaden
Ordregiver havde i udbudsmaterialet stillet krav om, at entreprenøren skulle sikre, at an- satte hos entreprenøren selv og hos eventuelle underentreprenører var sikret løn, arbejds- tid og andre arbejdsvilkår, som ikke er mindre gunstige end dem, som gælder for arbejde af samme art i henhold til overenskomst indgået mellem arbejdsmarkedets parter i Dan- mark. Der var bl.a. også stillet krav om forskellige former for bod i tilfælde af en under- leverandørs manglende overholdelse af de stillede kontraktbestemmelser. Dansk Byggeri gjorde gældende, at bestemmelserne strider mod det EU-retlige proportionalitetsprincip. Klagenævnet fandt, at de pågældende arbejdsklausuler med kædeansvar udgøre en »… passende foranstaltning til at opnå, at alle, der er beskæftiget ved det udbudte byggeri, sikres løn- og arbejdsvilkår, som svarer til forholdene på det danske arbejdsmarked, og klausulerne kan som følge heraf ikke anses for kunstigt at indskrænke konkurrencen.« De pågældende bodsbestemmelser fandtes ligeledes ikke at være i strid med proportionali- tetsprincippet.
2.2.1. Hvornår skal kontraktbetingelser være opfyldt?
Det er fast praksis fra Klagenævnet for Udbud, at der ikke påhviler ordregi- ver en generel pligt til at undersøge rigtigheden af oplysningerne i de afgiv- ne tilbud. Baggrunden herfor er, at det kan være ganske omkostningstungt at skulle foretage undersøgelser hos ansøgere og tilbudsgiver, og at det vil være ressourcekrævende for ordregiver at foretage undersøgelser. Omvendt kan der også argumenteres for, at når ordregiver har stillet bestemte krav i sit udbudsmateriale, vil det være i strid med ligebehandlingsprincippet at indgå kontrakt med en tilbudsgiver, der ikke lever op til de af ordregiver stillede krav, hvorfor ordregiver bør sikre sig, at oplysningerne er korrekte. Dette bør dog alene gælde i de tilfælde, hvor der er tvivl om rigtigheden af ansøgerens eller tilbudsgivers oplysninger. Således lægger udbudslovens
§ 159, stk. 3, og § 164, stk. 2, op til, at ordregiver i tvivlstilfælde skal fore- tage en effektiv kontrol af oplysningerne og dokumentationen i ansøgnin- gen eller tilbuddet.
Det er imidlertid vanskeligt at undersøge, om en virksomhed lever op til bestemte kontraktbetingelser, da disse naturligvis først kommer til udtryk i kontraktfasen. Det er fast praksis, at ordregiver ikke kan stille krav om, at kontraktbetingelser skal være opfyldt allerede ved indlevering af tilbud. Det betyder, også at evt. tilladelser mv. for at kunne udføre en specifik opgave først skal være givet på tidspunktet for kontraktstart.
Sagen omhandlede et udbud af en tjenesteydelseskontrakt vedrørende håndtering af farligt affald. I henhold til forordning nr. 1013/2006 var international overførsel af affald betinget af indhentelse af en forudgående autorisation/tilladelse/samtykke fra myndighederne i de medlemsstater, som blev berørt heraf. Ordregiver havde stillet krav om, at tilbudsgiverne på tidspunktet for afgivelse af tilbud skulle have en sådan tilladelse, men ligeledes anført, at kun den vindende tilbudsgiver ville blive bedt om at fremlægge den nødvendige doku- mentation herfor. Virksomheden Sanresa anlagde sag med påstand om, at der var tale om en kontraktbetingelse. EU-Domstolen fandt, at der var tale om en kontrakt(udførelses) be- tingelse, og at sådanne først ville være til stede ved kontraktstart. EU-Domstolen udtalte, bl.a. (præmis 62), at »[d]esuden udgør et krav om, at tilbudsgiverne tvinges til at opfylde alle betingelserne for kontraktens gennemførelse allerede ved afgivelsen af buddet, et for vidtgående krav, som dermed risikerer at afskrække disse operatører fra at deltage i ud- budsprocedurer og herved tilsidesætter proportionalitetsprincippet og gennemsigtigheds- princippet, som er sikret ved det nævnte direktivs artikel 18, stk. 1.« Det var således i strid med de udbudsretlige principper, at ordregiver krævede, at en tilbudsgiver på tidspunktet for afgivelsen af sit bud havde fremlagt dokumentation for, at tilbudsgiver opfyldte den pågældende kontraktbetingelse.
Ordregiver kan også vælge, at visse kontraktbetingelser ikke skal være op- fyldt ved kontraktens start, men først på et senere tidspunkt. Det kan være re- levant at overveje, hvis ordregiver gerne vil give tilbudsgiver tid til at omstil- le sit arbejde i en mere grøn retning.18 Det kunne f.eks. være overgang til le- verance ved brug af emissionsfrie køretøjer. Nogle leverancer af varer sker ved lastbiler, hvilket både kan være relevant, når varer har en størrelse, der gør det nødvendigt, men også således at der kan leveres større mængder, hvilket mindsker den samlede transport. På nuværende tidspunkt er det ikke udbredt blandt transportører at have emissionsfrie lastbiler. Det er dog den klare forventning, at dette vil ske inden for en overskuelig fremtid. I denne forbindelse kan det fastsættes som kontraktbetingelse, at varelevering i kon- traktens år 2 skal ske ved brug af emissionsfrie lastbiler. For at sikre en reel omstilling og en lige konkurrence kan sanktioner til denne kontraktbetingelse
17. C-295/20, Sanresa UAB. Se om afgørelsen Xxxx Xxxxx, »The Requirement to Obtain Consent from the Relevant Authorities Constitutes a Contract Performance Conditi- on«, European Procurement & Public Private Partnership Law Review, 2022, vol. 17, nr. 2, s. 127-131, der bl.a. argumenterer for, at det pågældende krav burde kunne have været indgået som en del af egnethedsvurderingen, hvilket EU-Domstolen i sa- gen afviste.
indebære, at såfremt der ikke leveres via emissionsfrie lastbiler, vil prisen på produktet blive reduceret med eksempelvis 2 pct. i perioden, indtil der sker en korrekt levering. Det er ikke alene nødvendigt med sanktioner, men også at ordregiver har den nødvendige kontraktstyring, således ordregiver kan kon- trollere, hvorvidt leverandøren imødekommer kravet i kontrakten. Netop denne opfølgning på kontraktbetingelserne behandles nærmere i det følgende.
2.3. Kontraktopfølgning
Har ordregiver stillet krav om bestemte klausuler i forbindelse med udbuddet, skal ordregiver sikre sig, at der følges op på, om leverandøren leverer ydelser- ne. Grønne kontraktvilkår er lige så bindende som andre former for kontrakt- vilkår og skal derfor håndhæves på samme måde. De kan dog ofte være van- skeligere at måle end f.eks. manglende overholdelse af leveringsbetingelser og lignende. Ordregiver bør derfor overveje, når der stilles sådanne krav, hvordan denne ønsker at følge op på kravene, f.eks. ved tilsyn, kontrol, løbende frem- sendelse af dokumentation fra leverandøren, bodsbestemmelser etc.
Hvis ordregiver vælger at inddrage miljøhensyn i forbindelse med kontrak- tens udførelse, er det vigtigt, at ordregiver følger op på, at forpligtelsen faktisk også opfyldes af leverandøren. Ordregiver bør således sikre, at kravet rent fak- tisk opfyldes og i visse situationer kan der være pligt til det. Anvendelse af miljømærker kan ligeledes være et element, der er med til at sikre løbende kontraktopfølgning på visse grønne krav under kontraktens levetid. Manglen- de håndhævelse af bestemte krav, kan udgøre en ændring af et grundlæggende element og dermed være en ulovlig ændring af en kontrakt, der i sidste ende vil kunne erklæres for uden virkning (se herom i afsnit 4 og 5).19
En kontrakt kan ikke håndhæves, hvis ordregiver ikke har kendskab til, at et kontraktvilkår er overtrådt. Det betyder således, at ordregiver kan have en afledt pligt til at føre kontrol med vilkåret.20 I praksis er opfølgning på ele- menter relateret til bæredygtighed/klima begrænset, men fokus på området er stigende. Omfanget af ordregivers kontraktstyring vil afhænge af den konkre-
20. Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx og Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx, »Den offentlige kontrakt i et complianceperspektiv« i Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx & Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx (red.), Compliance i den offentlige sektor, Djøf Forlag, 2023, s. 330 med henvisning til FOB 2010 20-14, hvor ombudsmanden udtalte, at når en myndighed indgår aftale med en virksomhed om, at virksomheden mod betaling skal levere ydelser til myndigheden eller til borgerne, skal myndigheden føre tilsyn med, at virksomheden opfylder de krav, som fremgår af aftalen og lovgivningen.
te kontrakt, men ordregiver skal sikre, at leverandøren og eventuelle underle- verandører lever op til de krav, som ordregiver har stillet. Dette gælder også ift. opkrævning af bod, som kontrakten har taget højde for. I en bygge- og an- lægskontrakt, hvor der er stillet krav til klimabelastningen, vil det ofte være sådan, at klimabelastningen først kan opgøres, efter byggeriet er opført. Dog vil der ofte være beskrevet en proces, hvor der skal afleveres klimaregnskaber ud fra det projekterede samt ved ændringer til det projekterede. Derved har ordregiver mulighed for at følge processen. På denne måde kan ordregiver håndhæve kontrakten, hvis klimaberegningerne ikke lever op til de krav, der er stillet i kontrakten, før der foreligger en evt. misligholdelse. I den forbin- delse kan ordregivers ændringer også få betydning for muligheden for den ef- terfølgende håndhævelse af kontrakten.
Der vil for ordregivere ofte ikke være et direkte økonomisk tab ift. mang- lende opfyldelse at et grønt krav. Det vil derfor ikke altid give mening med bod. Er boden af mindre værdi kan tilbudsgiver spekulere i manglende opfyl- delse – særligt hvis omkostningen vil det grønne tiltag er høj. Opkrævning af bod vil evt. kunne omsættes til andre klimavenlige tiltag som køb af træer el- ler andre klimamæssige kompensationer.
Manglende efterlevelse af bestemte krav kan dog være væsentlig mislig- holdelse af kontrakten og føre til ophævelse af kontrakten.
Ordregiver kan overveje at indføre bonus i stedet for bod. I forbindelse med overvejelsen mellem bod eller bonus er det relevant at indtænke proces- sen. Hvis det er administrativt mindre byrdefuldt for en leverandør at doku- mentere opfyldelsen af visse vilkår, kan det overvejes, hvorvidt at der ikke skal være tale om en bonus. Her vil det være leverandørens bevisbyrde, hvor- vidt denne opfylder vilkårene for bonussen.
Manglende efterlevelse af et mindstekrav (sikring af at et mindstekrav ef- terleves) vil udgøre en ændring af et grundlæggende element, og kontrakten vil kunne erklæres for uden virkning (se herom i afsnit 4.1.2).
Kontrakten kan også have betydning i relation til en evt. underleverandør. Det kunne f.eks. være at ordregivers kontraktpart gøres økonomisk ansvarlig for en eventuel underleverandørs forsømmelser af forpligtelser f.eks. ift. den- nes ansattes krav på løn og arbejdsvilkår (såkaldt kædeansvar). Ordregiver bør derfor overveje, når der stilles sådanne krav, hvordan denne ønsker at følge op på kravene, f.eks. ved tilsyn, kontrol, løbende fremsendelse af do- kumentation fra leverandøren, bodsbestemmelser etc. Ordregiver bør desuden sikre, at denne hovedleverandør viderefører ordregivers klausuler i sin kon- trakt med evt. underleverandører,
Over tid kommer der nye og mere bæredygtige produkter, teknologier og me- toder. Der kan i den forbindelse være et ønske om, at visse elementer i kon- trakten ændrer sig, eller at kontraktudførelsen over tid har taget højde for ud- vikling. Dette kan dels gøres ved brugen af kontraktklausuler, men der kan også have været inkluderet en form for udviklingsopgave i udbudsbetingel- serne, der stiller krav til, at leverandøren udvikler visse elementer af kontrak- ten under dens løbetid. Tanken med en innovationsklausul er, at klausulen ta- ger højde for nye udviklinger og kan fremme den grønne agenda.
Innovationsklausuler er et nyt ord for den situation, at kontraktbetingelser- ne ændrer sig løbende i forhold til de fastlagt klausuler. Det kan f.eks. være en egentlig ændringsklausul, der tillader udskiftning af produkter til mere miljøvenlige produkter, men det kan også være en klausul, der forpligter leve- randøren (og ordregiver) til at samarbejde i kontraktfasen omkring udførelsen af opgaven, f.eks. kan klausulen forpligte leverandøren (og ordregiver) til at udvikle og forbedre den pågældende ydelse.
Innovation er fremhævet flere steder i udbudsdirektivet,21 der findes bl.a. en definition af innovation, og der er indført en særlig udbudsprocedure kal- det Innovationspartnerskaber. I definitionen på innovation i udbudsdirektivets artikel 2, stk. 1, nr. 22, anføres, at innovation indebærer »indførelse af en ny eller betydeligt forbedret vare, tjenesteydelse eller proces, herunder, men ikke begrænset til produktions-, bygge- eller anlægsaktiviteter, en ny markedsfø- ringsmetode eller en organisatorisk metode inden for forretningspraksis, ar- bejdspladsorganisation eller eksterne relationer, som bl.a. har til formål at bi- drage til at løse samfundsmæssige udfordringer eller støtte Europa 2020- strategien for intelligent, bæredygtig og inklusiv vækst.«22 Afgørende for de- finitionen er således, hvornår der er tale om noget nyt eller betydeligt forbed- ret, og samme betragtning kan formentlig også anlægges, når en innovations- klausul skal fortolkes.
21. Vigtigheden af innovation præciseres bl.a. i præambelbetragtning 47.
Ordregiver vil altid forsøge at tage højde for så mange elementer som mulig i sit udbud og dermed i sin kontrakt. Det kan være alt fra, hvad der skal leve- res, hvor og hvornår det skal leveres, til hvordan en potentiel konflikt skal håndteres. Uanset at ordregiver har taget højde for mange ting, vil der opstå ting i et kontraktforhold, som parterne ikke havde mulighed for at forudse på tidspunktet for indgåelsen. Et eksempel på en årsag til, at der kan være behov for at foretage ændringer i en kontrakt, er teknologisk udvikling. Hvis en afta- le i en sådan situation ikke kan ændres, vil det være kommercielt uattraktivt at indgå aftalen, og i værste fald vil aftalen være helt uanvendelig. Andre ek- sempler kan være ny forskning/viden om f.eks. klimatiltag, hvor ordregiver kan have et ønske om at ændre kontrakten, eller der kan opstå situationer som krigen i Ukraine, der medfører et ønske fra leverandørerne om, at priserne i den indgåede kontrakt justeres.
Ikke alle slags ændringer kan foretages i en offentlig kontrakt. Udbudslo-
vens §§ 178-18423 indeholder regler om adgangen til at foretage ændringer i kontrakter i deres løbetid. Reglerne bygger til dels på praksis fra EU-Dom- stolen, herunder navnlig særligt sagen Pressetext24 (sagen er omtalt nedenfor i afsnit 4.1). Retspraksis har baseret sig på de udbudsretlige principper, her- under særligt principperne om ligebehandling og gennemsigtighed. Disse principper rækker ind i kontraktforholdet og sætter grænser for, hvilke æn- dringer der kan foretages i kontrakten. Baggrunden for sådanne begrænsnin- ger skal også ses i lyset af udbudsreglernes formål. Et formål, der ville blive illusorisk, hvis ordregiver kunne foretage betydelige (væsentlige) ændringer i en kontrakt. Ændringer, som ikke tidligere har været konkurrenceudsat.
Udbudslovens regler om kontraktændringer skeler ikke til årsagen til, at der foretages en kontraktændring. Med EU-Domstolens afgørelse i Xxxx Xxxxxx blev det slået fast, at spørgsmålet om, hvornår en ændring skal kvali- ficeres som væsentlig (dvs. som en ændring af grundlæggende elementer), skal afgøres objektivt på grundlag af de kriterier, der kan udledes af sagen Pressetext (som nu er indskrevet i udbudsdirektivet og udbudslovens §§ 178- 184).25 Det er således ikke relevant at se på ordregivers og leverandørens sub- jektive hensigter med at foretage en ændring, som f.eks. for at undgå, at en kontrakt ellers må ophæves.
23. Bestemmelserne bygger på udbudsdirektivets artikel 72.
24. C-454/06, Pressetext. Se dog også C-496/99 P, Succhi di Frutta.
25. C-549/14, Xxxx Xxxxxx, pr. 33 samt pr. 28.
Hvis ændringer af en kontrakt kan karakteriseres som ændring af grund- læggende elementer, vil sådanne ændringer kunne anses for en ny kontrakt med deraf følgende pligt til, at ændringen forinden skulle have været udbudt i overensstemmelse med udbudsreglerne, jf. klagenævnslovens § 17, stk. 1, nr.
1. Kontrakten risikerer derfor at blive erklæret for uden virkning. Det er der- for vigtigt at få fastlagt, hvornår der er tale om en ændring af grundlæggende elementer i en kontrakt.
Udbudslovens § 24, nr. 37, definerer ændring af grundlæggende elementer som en ændring, »der kan have påvirket potentielle ansøgeres eller tilbudsgi- veres deltagelse i den omhandlede udbudsprocedure eller fordrejet konkur- rencen mellem ansøgere eller tilbudsgivere, såfremt ændringen havde frem- gået af den oprindelige procedure for indgåelse af kontrakt.« Der findes ikke i udbudsloven en selvstændig definition af, hvad der skal anses for at være grundlæggende elementer. Dette må således vurderes i lyset af definitionen af, hvad der skal anses for at være en ændring af grundlæggende elementer sammenholdt med de betingelser og krav, ordregiver har stillet i sit udbuds- materiale. Der vil således være tale om en konkret vurdering fra kontrakt til kontrakt af, hvilke elementer der anses for at være grundlæggende elementer.
Hvornår der er tale om en ændring af grundlæggende elementer, vil altid være en konkret vurdering. Det er i den forbindelse muligt, hvis kontrakten ændres kort efter indgåelse, at en sådan ændring skal underlægges en strenge- re fortolkning end behov for ændringer, der opstår på længere sigt. Ligesom der i komplicerede kontrakter pga. kontraktens karakter også bør være ad- gang til, at der kan foretages større ændringer end i ikke-komplicerede kon- trakter.
Hvad der fører til, at der er tale om sådanne ændringer, skal således nu ses i lyset af både retspraksis26 og udbudsloven (og udbudsdirektivet), der vil bli- ve nærmere uddybet nedenfor afsnit 4.1, mens en række af de undtagelser, der kan være relevante ved ændring af kontraktbetingelser, der omhandler grønne elementer, er behandlet i afsnit 5.
4.1. Hvornår er der tale om ændring af grundlæggende elementer Hovedreglen om, hvornår der er tale om ændringer af grundlæggende ele- menter, findes i udbudslovens § 178, stk. 2,27 der indebærer, at en ændring af en kontrakt eller rammeaftale anses for at være en ændring af grundlæggende elementer, når den bevirker, at kontraktens eller rammeaftalens karakter er
26. Se C-454/06, Pressetext, C-91/08, Wall AG, C-337/98, Kommissionen mod Frankrig.
27. Bestemmelsen bygger på udbudsdirektivets artikel 72, stk. 4.
væsentlig forskellig fra den oprindelige kontrakt. Medmindre andet følger af
§§ 179-183, anses en ændring altid for at være en ændring af grundlæggende elementer, når
1. ordregiver indfører betingelser, som ville have givet adgang for andre an- søgere end de oprindeligt udvalgte, eller givet mulighed for at acceptere et andet tilbud end det oprindeligt accepterede eller ville have tiltrukket yder- ligere deltagere i udbudsproceduren,
2. kontraktens eller rammeaftalens økonomiske balance ændres til leverandø- rens fordel på en måde, som den oprindelige kontrakt eller rammeaftale ikke gav mulighed for,
3. ændringen medfører en betydelig udvidelse af kontraktens eller rammeaf- talens anvendelsesområde, eller
4. en ny leverandør erstatter den, som ordregiver oprindelig havde tildelt kontrakten.
Punkt 1-3 kaldes ofte blot for Pressetext-betingelserne, da de stammer fra EU-Domstolens afgørelse i Pressetext28 (omtalt nedenfor), mens betingelse nr. 4 bl.a. også kan udledes af Wall-sagen.29 Pressetext-betingelserne er ofte blevet gentaget i klagenævnets praksis.30
C-454/06, Pressetext
Sagen omhandler en kontrakt mellem nyhedsagenturet APA og Østrig, der bl.a. indeholdt en fornyelse af en uopsigelighedsklausul i en tidsubegrænset tjenesteydelsesaftale. Uopsi- gelighedsklausulens varighed var begrænset til en periode på 3 år og var indgået, inden Østrig var blevet medlem af EU (dvs. på et tidspunkt, hvor udbudsreglerne ikke fandt an- vendelse i Østrig). I 2000 blev kontrakten overdraget til et datterselskab af APA, og visse ændringer blev efterfølgende foretaget, herunder bl.a. en forhøjelse af rabatsats fra 15 til 25 pct.
Domstolen pointerede, at fællesskabsretten [EU-retten] ikke er til hinder for indgåelsen af tidsubegrænsede offentlige tjenesteydelsesaftaler og udtalte: »Tilsvarende kan en klau- sul, hvorved parterne forpligter sig til i en bestemt periode ikke at opsige en tidsubegrænset aftale, ikke på forhånd anses for at være ulovlig i forhold til fællesskabslovgivningen om offentlige kontrakter«. Domstolen fandt herefter ikke, at uopsigelighedsklausulen på 3 år indebar en risiko for konkurrencefordrejning til skade for mulige nye tilbudsgivere, forud- sat at klausulen ikke systematisk genindsattes i kontrakten. Klausulen var derfor ikke en
28. C-454/06, Pressetext.
29. C-91/08, Wall AG.
30. Se f.eks. klagenævnets kendelse af 3. november 2011, Xxxx Xxxxxx A/S mod Rigspo- litiet, SINE-sekretariatet, kendelse af 15. december 2015, Abbott Laboratories A/S mod Region Syddanmark.
væsentlig ændring af den oprindelige aftale. Endvidere fandt Domstolen, at »den blotte omstændighed, at den ordregivende myndighed opnår en højere rabat på en del af de ydel- ser, der er genstand for aftalen, ikke kunne fordreje konkurrencen til skade for mulige til- budsgivere«.31 Hvorfor der ikke var tale om en væsentlig ændring.
EU-Domstolen havde indledningsvis udtalt en række generelle betragtninger om væ- sentlige ændringer af kontrakten – Pressetext-betingelserne. Af disse fremgår, at ændringer i en kontrakt er at betragte som en ny aftale, når ændringerne er »… afgørende forskellige fra bestemmelserne i den oprindelige aftale, og derfor viser, at det var parternes vilje at genforhandle aftalens grundlæggende elementer«.32 En ændring kan betragtes som væsent- lig:
– Såfremt den indfører betingelser, der, hvis de havde fremgået af den oprindelige proce- dure for indgåelse af en aftale, ville have gjort det muligt for andre tilbudsgivere end de oprindeligt antagne at deltage, eller ville have gjort det muligt at acceptere et andet bud end det, som oprindeligt blev antaget (præmis 35) [udbudslovens § 178, stk. 1, nr. 1]
– Såfremt den i betydeligt omfang udvider aftalen til at omfatte tjenesteydelser, der ikke oprindeligt var fastsat heri (præmis 36) [udbudslovens § 178, stk. 1, nr. 3]
– Når den ændrer aftalens økonomiske balance til fordel for kontraktparten i forbindelse med udbuddet på en måde, som ikke var fastsat i de oprindelige udbudsbetingelser (præmis 37) [udbudslovens § 178, stk. 1, nr. 2]
Med udbudsloven skete er således en kodificering af retspraksis og Presse- text-betingelserne.
4.1.1. Indfører nye betingelser (som ville have givet adgang for andre ansø- gere)
En ændring anses altid for at være en ændring af grundlæggende elementer, jf. udbudslovens § 178, stk. 1, nr. 1, når
… ordregiveren indfører betingelser, som ville have givet adgang for andre ansøgere end de oprindeligt udvalgte, eller givet mulighed for at acceptere et andet tilbud end det oprin- deligt accepterede eller ville have tiltrukket yderligere deltagere i udbudsproceduren …
Det er altså afgørende, at den foretagne ændring potentielt kunne have skabt en anden konkurrencesituation på det tidspunkt, hvor kontrakten blev udbudt, hvis de nye betingelser også havde været gældende der.
Det fremgår af udbudsdirektivets præambelbetragtning 107, at væsentlige ændringer omfatter »… især med hensyn til anvendelsesområdet og indholdet i parternes gensidige rettigheder og pligter, herunder fordelingen af intellek- tuelle ejendomsrettigheder«. Hvis ordregiver således lemper eller ændrer krav
31. C-454/06, Pressetext, pr. 86.
32. C-454/06, Pressetext, pr. 34.
til ydelsen, kontraktbetingelser eller lignende, kunne det være med til, at an- dre virksomheder kunne have været interesseret i opgaven.
Et eksempel kunne være, at ordregiver i stedet for at blive ejer af en gen- stand, lejer genstanden eller i stedet for benzinbiler ændrer det til elbiler. Et andet eksempel på nye betingelser kunne være tidspunktet, hvor et byggeri skal være færdigt, eller væsentlige ændringer i leveringstidspunktet generelt (se dog klagenævnets kendelse af 12. april, 2016 Joint Venture Salini-Impre- gilo-Samsung-Bunte mod Femern A/S, omtalt nedenfor). I en sådan situation kunne det være, at kredsen af bydende havde set anderledes ud, såfremt virk- somhederne havde vidst, at en opgave kunne udføres på et andet tidspunkt. Sådanne ændringer af vigtige betingelser viser parternes hensigt om at gen- forhandle vilkår i den pågældende kontrakt. Dette er især tilfældet, når de ændrede vilkår ville have haft indvirkning på resultatet af proceduren, hvis kravene (ændringen) havde været en del af den oprindelige procedure, jf. og- så udbudsdirektivets præambelbetragtning 107.
Om en ændring kan klassificeres som en ændring af et grundlæggende
element, afhænger særligt af, om kredsen af ansøgere vil have været anderle- des. Større ændringer er ikke i sig selv nok.
Kendelse af. 12. april 2016, Joint Venture Salini-Impregilo-Samsung-Bunte mod Femern A/S I sagen blev kontraktperioden for nogle kontrakter i ifm. etablering af Femern Bælt ændret. Klagenævnet udtalte om ændringen, at »[k]lagenævnet finder på det foreliggende grundlag ligeledes, at det ikke er sandsynliggjort, at der på det omhandlede marked er aktører, som ville have ønsket at deltage, hvis de forlængede kontraktperioder havde været kendt, alle- rede da udbuddene blev offentliggjort. Det er således usandsynligt, at der har været poten- tielle ansøgere, som har afstået fra at ansøge på grund af angivelsen af kontraktperioden i udbudsbekendtgørelserne. Klagenævnet har herved lagt vægt på, at der efter det oplyste er tale om Nordeuropas hidtil største anlægsprojekt, at ansøgerlisten som forventet omfattede alle kendte aktører på markedet for sådanne meget store anlægsprojekter, at forlængelserne skyldes forhold knyttet til kendte betingelser om myndighedsgodkendelse, og at en forlæn- gelse af kontraktperioden reelt er helt sædvanlig i infrastrukturprojekter og andre større an- lægsbyggerier.«
4.1.2. Ændring eller manglende efterlevelse af mindstekrav
Ændring af de af ordregiver stillede mindstekrav til udførelsen af en given opgave vil oftest blive anset for at være ændringer af grundlæggende elemen- ter. Ændrer parterne efter indgåelse af kontrakten således på et mindstekrav, der kunne indebære, at andre tilbudsgivere ville kunne have budt på opgaven, eller at resultatet af udbudsforretningen ville have været et andet, er der tale om en ændring af grundlæggende elementer, se f.eks. kendelse af 19. maj 2020, Alsvognen mod Fynbus m.fl. I sagen var der tale om, at ændring af et
mindstekrav udgjorde et grundlæggende element. Det kan dog også være manglende håndhævelse af et mindstekrav.
Kendelse af 19. maj 2020, Alsvognen mod Fynbus m.fl.
Ordregiver havde i sit udbud stillet krav om, at der skulle være plads til mindst to kørestole samt mindst fem siddepladser til øvrige passagerer. I august 2019 frafaldt ordregiver dette krav. Klagenævnet udtalte om mindstekravet, at dette var »… egnet til at afholde potentiel- le tilbudsgivere fra at afgive tilbud, og der er ikke grundlag for at fastslå, at dette på trods heraf ikke var tilfældet.« Klagenævnet fandt, at der var tale om en væsentlig ændring, hen- set til at det »… indfører betingelser, der, hvis de havde været en del af den oprindelige udbudsprocedure, ville have givet mulighed for at give andre ansøgere end de oprindeligt udvalgte adgang eller for at acceptere et andet tilbud end det oprindeligt accepterede, eller som ville have tiltrukket yderligere deltagere i udbudsproceduren«, jf. forsyningsvirksom- hedsdirektivets artikel 89, stykke 4, litra a, dels »ændrer kontraktens eller rammeaftalens økonomiske balance til entreprenørens fordel på en måde, som den oprindelige kontrakt eller rammeaftale ikke gav mulighed for«, jf. artikel 89, stk. 4, litra b. Sådanne ændringer kan ikke finde sted uden nyt udbud, jf. artikel 89, stk. 5.« Om det forhold, at mindstekravet var uhensigtsmæssigt eller unødvendigt, fandt klagenævnet, at dette ikke ændrede »… på, at kravet har skullet overholdes af alle tilbudsgiverne, jf. herved også præmis 40 i EU- Domstolens dom af 10. oktober 2013, Xxxxxx A/S, hvorefter det ’påhviler den ordregi- vende myndighed strengt at overholde de kriterier, den selv har fastsat’«, der fik samme resultat. Se også kendelse af 27. oktober 2020, (Øens Taxa) mod FynBus, Sydtrafik og Midttrafik. Begge sager blev indbragt for domstolene, hvor Retten i Svendborg afsagde dom den 12. maj 2022. Sagerne blev behandlet samlet ved Retten i Svendborg. Byretten nåede til samme resultat som klagenævnet.
Kendelse af 1. februar 2023, DKK mod Affald Plus
Sagen omhandlede en klage over, at ordregiver ikke havde håndhævet en kontrakt og at den manglende håndhævelse i realiteten havde ændret fastsatte mindstekrav i udbudsbetin- gelserne, hvormed kontrakten skulle sidestilles med kontrakter, indgået direkte uden ud- bud. Klagenævnet fandt for, at ordregiver havde foretaget forskellige foranstaltninger for at sikre kontraktopfyldelse, og at mindstekrav derfor ikke skulle anses for frafaldet af ordre- giver. AffaldPlus havde bl.a. fastholdt, at de ikke havde frafaldet krav eller i øvrigt ændret grundlæggende betingelser i kontrakten, og at spørgsmålet om en eventuel misligholdelse vil skulle afgøres ved voldgift.
Se også Klagenævnet for Udbuds kendelse af 8. februar 2022, Atea A/S mod Uden- rigsministeriet, og Klagenævnet for Udbuds kendelse af 20. juni 2022, Xxxx A/S mod Udenrigsministeriet, hvor klagenævnet ligeledes fandt, at ordregiver ikke havde frafaldet et mindstekrav.
En kendelse fra klagenævnet, kendelse af 20. xxxxxx 2015, Xxxxxx & Xxx- xxxxx A/S, Xxxxxx Xxxxxx ApS og Xxxx Xxxxxxxx A/S mod Billund Kommune, viser dog, at det kan være muligt at ændre mindstekrav i løbet af en kontrakt, forudsat at ændringen ikke sker generelt.
Kendelse af 20. august 2015, Jensen & Xxxxxxxx A/S, Xxxxxx Xxxxxx ApS og Xxxx Xxxxxxxx A/S mod Billund Kommune
Sagen vedrørte en rammeaftale for køb af biler til kommunes hjemmepleje. Kontrakt blev tildelt til AT Biler A/S. Knap 6 måneder efter kontrakttildeling indgav en række bilfirmaer klage til klagenævnet. Klagerne påstod, at ordregiver havde handlet i strid med principper- ne om ligebehandling og gennemsigtighed i udbudsdirektivets artikel 2 ved at frafalde et grundlæggende element i udbuddet ved at indkøbe biler i gråmetal, uanset at det fremgik af kravspecifikationen samt spørgsmål og svar, at bilerne skulle være kongeblå. Klagenævnet udtalte, at »[e]fter det foreliggende lægges det til grund, at den vindende tilbudsgivers leve- randør bestilte de første 9 biler, der skulle leveres på rammeaftalen, i en forkert farve, at den vindende tilbudsgiver uanset dette var indstillet på at levere bilerne i en kongeblå far- ve, men at kommunen, der ikke kunne have forudset den anførte situation, accepterede le- vering af 9 biler i en bestemt anden metalfarve, nemlig metalgrå. Kommunen accepterede herved i dette omfang en fravigelse af det nævnte mindstekrav. Derimod kan det på det fo- religgende grundlag, hvor der alene er sket levering af de 9 biler, ikke lægges til grund, at kommunen i videre omfang har accepteret at modtage biler i den nævnte farve eller i en anden farve end kongeblå i øvrigt. Der er således ikke sket en generel fravigelse af det på- gældende mindstekrav.« Klagenævnet behandlede spørgsmålet som en ændring af kontrak- ten, herunder om der var tale om en væsentlig ændring. Klagerne gjorde gældende, at en af virksomhederne netop havde afholdt sig fra at byde pga. mindstekravet om farven. Klage- nævnet fandt dog, at der ikke var tale om, at havde fraveget mindstekravet generelt, og at det måtte antages, at der for så vidt angik det resterende flertal af de 25 biler, der skulle indkøbes under rammeaftalen, fortsat ville være krav om farven kongeblå. Der var derfor ikke tale om en væsentlig ændring.
4.1.3. Ændring af den økonomiske balance til leverandørens fordel
En ændring anses altid for at være en ændring af grundlæggende elementer, jf. udbudslovens § 178, stk. 1, nr. 2, når
2. kontraktens eller rammeaftalens økonomiske balance ændres til leverandørens fordel på en måde, som den oprindelige kontrakt eller rammeaftale ikke gav mulighed for
Lovbemærkningerne til udbudslovens § 178 angiver i den forbindelse, at der
»[h]ermed menes balancen mellem ydelse og modydelse, og omfatter enhver ændring, der kan have økonomisk betydning, så som ændringer i fordelingen af risici eller ændringer, der medfører reduktion af leverandørens omkostnin- ger uden tilsvarende reduktion i prisen på kontraktens ydelse«.33 Forskellen på, at en ændring er til leverandørens økonomiske fordel og ikke ordregivers, ligger også i, at en merydelse dermed ikke er blevet konkurrenceudsat, og muligvis vil en sådan situation endda kunne udgøre statsstøtte. Prisjusterin-
33. Se lovforslag L 19 »Forslag til udbudsloven« fremsat i Folketinget 7. oktober 2015, s. 199.
ger, som kontrakten tager højde for, er derimod ikke omfattet af bestemmel- sen.
Lovbemærkningerne til udbudslovens § 178 angiver, om ændringer, der kommer ordregiver til gode, at »[æ]ndringer foretaget til fordel for ordregive- ren er ikke omfattet af denne bestemmelse. Ændring af en kontrakt til fordel for ordregiveren vil dog kunne udgøre en ændring af grundlæggende elemen- ter, hvis omstændighederne herfor er til stede«.34 Det betyder, at hvis der f.eks. er tale om, at en virksomhed ikke kan udføre hele opgaven, og ordregi- ver og virksomheden aftaler, at opgaven beskæres, vil virksomheden i en så- dan situation få mindre betaling, der dermed er til fordel for ordregiver. Den- ne del kan udgøre en ændring af grundlæggende elementer i forhold til, om ændringen har indført nye betingelser, jf. udbudslovens § 178, stk. 2, nr. 1, men ikke set i lyset af nr. 2.
Et eksempel fra klagenævnets praksis, hvor ændringen også var til ordre- givers fordel, kan ses i klagenævnets kendelse af 19. august 2020, EG A/S mod Egedal Kommune, hvor ændringen bestod i en større prisjustering, der også var til fordel for ordregiver.
Kendelse af 19. august 2020, EG A/S mod Egedal Kommune
Sagen omhandlede en direkte tildeling af kontrakt på baggrund af en SKI rammeaftale om indkøb af et nyt løn- og personalesystem. I forbindelse med den direkte tildeling forhand- lede Egedal Kommune med KMD og aftalte en prisreduktion på ca. 75 pct. sammenlignet med de priser, KMD havde tilbudt ved det oprindelige udbud af rammeaftalen (nedsættelse fra ca. 37 mio. kr. til ca. 9,3 mio. kr.). En sådan ændring var til fordel for ordregiver, men klagenævnet fandt, at ændringen også var til fordel for KMD, henset bl.a. til at kommunen kunne ophæve kontrakten med 90 dages varsel, og at »[e]n individuel prisnedsættelse vil bidrage til at modvirke, at kommunen på et senere tidspunkt opsiger kontrakten, hvilket alt andet lige må anses for en fordel for leverandøren. KMD havde – som også anført af Ege- dal Kommune under klagesagens forberedelse – et klart incitament til at sikre fastholdelse af kommunen som kunde, og en justering (nedsættelse) af priserne er efter det, kommunen har oplyst, ikke usædvanlig, hvis dette samtidig sikrer en attraktiv kunde i mange år frem.« Derfor var forhandlingerne også til fordel for leverandøren, KMD. Herved kunne KMD også modvirke, at kommunen i stedet iværksatte en konkurrenceudsættelse med risiko for, at virksomheden i konkurrence med andre virksomheder ikke fik tildelt kontrakten.
4.1.4. Betydelig udvidelse af kontraktens anvendelsesområde
En ændring anses altid for at være en ændring af grundlæggende elementer, jf. udbudslovens § 178, stk. 1, nr. 3, når
34. Se lovforslag L 19 »Forslag til udbudsloven« fremsat i Folketinget 7. oktober 2015, s. 199.
3. ændringen medfører en betydelig udvidelse af kontraktens eller rammeaftalens anven- delsesområde
En udvidelse af kontraktens anvendelsesområde kan både være en udvidelse set i lyset af omfanget af kontrakten samt i relation til kontraktens art. Om- fanget af kontrakten vil være »mere af den samme ydelse« og vil ofte udgøre noget, der kan angives som en økonomisk størrelse. En udvidelse af kontrak- tens omfang, der ikke kan anses for at være betydelig, kunne f.eks. være en situation, hvor rengøring skal omfatte kommunens 17 skoler, og der bliver etableret en ny skole, der også bliver omfattet af aftalen. I en sådan situation vil det næppe have udvidet kredsen af de bydende virksomheder, hvis virk- somhederne havde vidst fra start, at der var tale om 18 skoler i stedet for 17. Også selv om udvidelsen af kontraktens omfang er større end bagatelreglen, vil en udvidelse kunne være tilladt. Den afgørende vurdering af udvidelsen ligger i, om den var betydelig, hvormed der altid vil være tale om en konkret vurdering set i lyset af den oprindelige kontrakt.
Om den økonomisk størrelse af kontrakten angiver lovbemærkningerne til udbudslovens § 178, at »[u]dvidelsen skal være betydelig, hvilket indebærer, at ændringen skal være større end værdierne i § 180, og tilstrækkelig stor til, at ændringen efter en konkret vurdering anses for parternes vilje til at genfor- handle aftalens grundlæggende elementer. Til vurdering heraf skal det under- søges, om de øvrige betingelser i stk. 2, nr. 1-4, er opfyldt. Det er således ikke udelukket, at en udvidelse af en kontrakts anvendelsesområde, der er større end værdierne i § 180 kan tillades uden gennemførelse af en ny udbudsproce- dure i henhold til denne lov«.35 I bagatelreglen (se herom i afsnit 5.1) er det et krav, at selve ændringen ikke overstiger tærskelværdien i udbudslovens § 6. En sådan absolut regel gælder ikke i forhold til vurderingen af væsentlighed efter § 178, stk. 1, nr. 3. Konkurrencestyrelsens vejledning fra 2013 antager, at der ikke nødvendigvis er tale om en væsentlig ændring, blot fordi ændrin- gen i sig selv har en værdi, der overstiger tærskelværdien. Vejledningen hen- viser i en fodnote til, at »[d]er findes ikke praksis, der understøtter denne op- fattelse, og konklusionen er derfor usikker. Se dog EU-Domstolens dom af
22. april 2010, sag C-423/07, Kommissionen mod Spanien, og EU-Domsto-
lens dom af 29. april 2010, sag C-160/08, Kommissionen mod Tyskland, som begge synes at forudsætte, at det er et moment, der taler med betydelig vægt for, at en ændring er væsentlig, hvis tærskelværdien er overskredet.«
35. Se lovforslag L 19 »Forslag til udbudsloven« fremsat i Folketinget 7. oktober 2015, s. 200.
Kendelse af 15. december 2015, Abbott Laboratories A/S mod Region Syddanmark Ordregiver havde offentliggjort en profylaksebekendtgørelse, jf. klagenævnslovens § 4, om et supplerende indkøb. Samlet var værdien af tillægskontrakten opgjort til 88 mio. kr. Den samlede anslåede kontraktværdi var i udbudsbekendtgørelsen fra 2014 anført at være 600 mio. kr. Klagenævnet fandt, at købet såvel kvalitativt som kvantitativt lå betydeligt ud over kontraktens option. Klagenævnet fandt, at ændringen medførte en betydelig udvidelse af kontraktens anvendelsesområde.
Ved ændring af kontraktens art vil der være tale om, at leverandøren skal le- vere en helt anden ydelse end den oprindelige. Det kan f.eks. både være i re- lation til at skulle levere noget nyt og i relation til at skulle levere noget helt andet. Det nye kunne f.eks. være tilfældet i en fødevareaftale, der ændres til at skulle være økologiske produkter.
5. Xxxxxxxxx, der ikke er ændringer af grundlæggende elementer
I dette afsnit gennemgås en række forskellige typer af ændringer, der ikke skal anses for at være en ændring af grundlæggende elementer i kontrakten. Hvis ændringen falder ind under en af disse situationer, vil ændringen være lovlig og skaber dermed retssikkerhed for, at der kan foretages ændringer i de angivne situationer. Det betyder dog ikke, at andre ændringer ikke også kan være lovlige. I sådanne tilfælde må der skulle ske en vurdering af de i af- snit 4.1 omtalte betingelser.
5.1. Bagatelreglen
Udbudslovens § 18036 indfører en bagatelregel. Således angiver udbudslo- vens § 180, at ændringer af en kontrakt eller rammeaftale ikke anses som æn- dringer af grundlæggende elementer, når værdien af ændringerne er lavere end
1. tærskelværdierne i § 6 og
2. 10 pct. af værdien af den oprindelige kontrakt for tjenesteydelses- og vare- indkøbskontrakter eller lavere end 15 pct. af værdien af den oprindelige kontrakt for bygge- og anlægskontrakter.
Bagatelreglen giver mulighed for, at ikke alle detaljer i en kontrakt skal være fastlagt fra start, men at mindre justeringer kan ske på et senere tidspunkt. I
36. Bestemmelsen bygger på udbudsdirektivets artikel 72, stk. 2.
den forbindelse vil der kunne foretages prisændringer, forlængelse af kon- traktens levetid eller opgradering af et produkt til et produkt med en bedre kvalitet, nyere teknologi, så længe kontrakten ikke ændrer karakter og kan udtrykkes i en økonomisk værdi. Dette kunne f.eks. være opgradering til et nyere produkt af teknologiske årsager.
Er der foretaget flere ændringer af samme kontrakt eller rammeaftale, skal værdien af ændringerne lægges sammen ved beregningen, jf. § 180, stk. 2. Hvis der foretages flere ændringer af den samme kontrakt, skal ændringerne ses i sammenhæng. En enkelt ændring kan isoleret set falde under bagatel- grænsen, men ses den i sammenhæng med tidligere ændringer af kontrakten, er det muligt, at den samlet set vil føre til, at kontrakten har ændret grundlæg- gende karakter. Lovbemærkningerne til § 180 angiver desuden, at det er net- toværdien af de samlede ændringer, der er afgørende for, om værdierne er overskredet.37 Det betyder med andre ord, at ændringer, der medfører en ned- sættelse af kontraktværdien, skal trækkes fra ændringer, der medfører en stig- ning i kontraktværdien. Det kan dog ikke antages, at dette altid vil være en mulighed, da der derved kan spekuleres i at foretage prisnedsættelser på visse produkter på f.eks. en rammeaftale, hvorved der åbnes mulighed for at fore- tage prisstigninger på andre produkter – produkter, som der aftages en større mængde af på rammeaftalen end de produkter, hvor prisen blev sat ned. Der må således skulle foretages en konkret vurdering af, om en prisnedsættelse skal trækkes fra i vurderingen.
5.1.1. Ændringen må ikke ændre kontraktens overordnede karakter
En betingelse for anvendelse af bagatelreglen er, at ændringerne i kontrakten ikke må ændre kontraktens eller rammeaftalens overordnede karakter, jf. ud- budslovens § 180, stk. 3.38
Det betyder f.eks., at en kontrakt ikke må bruges til at tilføje nye produk- ter, der ligger uden for kontraktens karakter, som f.eks. at der købes vaske- maskiner via en kontrakt om fødevarer, eller at en kontrakt om at levere biler også kommer til at omhandle indkøb af borde og stole. En sådan ændring vil forrykke kontraktens karakter.
Om denne betingelse angiver Kommissionen, at den er nødvendig for at undgå, at ændringen »… turns the initial contract into »something completely different« (examples: the contracting authority decides to buy instead of xxx-
37. Se lovforslag L 19 »Forslag til udbudsloven« fremsat i Folketinget 7. oktober 2015, s. 200.
sing the fleet of service cars that it ordered or renounces the requirement that food supplies bought for public canteens must be organic food). In this case, other economic operators might have been interested in tendering for the contract had they known this change in content; exempting contracting autho- rities from the obligation to publish a new call for tender would not be app- ropriate«.39
Fra Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vejledning fra 2013 angives som eksempel på en sådan situation, at »[h]vis den udbudte kontrakt eksempelvis omfatter levering af økologisk frugt direkte fra producenten, vil det være en grundlæggende ændring af kontraktens karakter, hvis kontraktens efterføl- gende ændres til at omfatte levering af ikke-økologisk frugt«.
Det er muligt at tilføje nye produkter i en kontrakt eller rammeaftale, for- udsat at produktet kan udtrykkes i en økonomisk værdi og har tilknytning til kontrakten. Dette kunne f.eks. være opgradering til et nyere produkt af miljø årsager. En sådan mulighed vil særligt være relevant i rammeaftaler, der ved- rører en længere periode.
5.2. Ændringer, kontrakten har taget højde for
Udbudslovens § 17940 angiver, at »[æ]ndringer af en kontrakt eller en ram- meaftale, der er forudset i udbudsmaterialet i klare, præcise og entydige klau- suler, betragtes ikke som ændringer af grundlæggende elementer. Klausulerne skal fastsætte omfanget og arten af eventuelle ændringer eller ændringsmu- ligheder og betingelserne for deres anvendelse og må ikke ændre kontraktens eller rammeaftalens overordnede karakter«.
Tager kontrakten med andre ord højde for ændringerne, anses ændringerne for at have været konkurrenceudsat (dvs. en del af det oprindelige udbud), og dermed vil der ikke være tale om en ændring af grundlæggende elementer i kontrakten. Er optioner og ændringsklausuler beskrevet i det oprindelige ud- budsmateriale, er der således ikke tale om ændring af grundlæggende elemen- ter, når optionen eller ændringsklausulen iværksættes. Det er dog en forudsæt- ning, at ændringsklausulen eller optionen er beskrevet så klart, at det er muligt for tilbudsgiverne at forstå bestemmelsen og rækkevidden heraf, og derved kunne tage det med i deres betragtninger ved afgivelse af udbud. Se f.eks. kla- genævnets kendelse af 18. juni 2013, Multitrans A/S mod Københavns Kom- mune, hvor der i kontrakten var indsat en ændringsklausul, men hvor klage- nævnet fandt, at klausulen ikke førte til, at ændringen ikke var væsentlig.
39. Se Cluster 8 »Sound Procedure«, Rådets dokument nr. 11266/12, s. 18.
40. Bestemmelsen bygger på udbudsdirektivets artikel 72, stk. 1, litra a.
Betingelsen om, at ændringsklausuler skal være klare, præcise og entydi- ge, er indført for ikke at give ordregiver et frit valg med hensyn til, hvilke ændringer der kan foretages i en offentlig kontrakt. Hermed menes, at en klausul ikke må medføre tvivl om, i hvilke situationer den kan finde anven- delse, samt rækkevidden af de ændringer, der kan foretages på baggrund af klausulen. En ændringsklausul vil være klar, præcis og entydig, hvis leveran- dørerne kan støtte ret på klausulen ved en domstol, voldgift eller lignende.41
Udbudsdirektivet angiver i præambelbetragtning 111, at »tilstrækkeligt ty- delige revisions- eller optionsklausuler f.eks. kan give anledning til prisindek- sering eller sikre, at kommunikationsudstyr, der f.eks. leveres over en given periode, fortsat er egnet, også i tilfælde af skiftende kommunikationsproto- koller eller andre teknologiske ændringer. Det bør også være muligt under til- strækkeligt klare klausuler at kunne få tilpasset en kontrakt, hvis dette bliver nødvendigt på grund af tekniske vanskeligheder, der er opstået under drift el- ler vedligeholdelse«. Som eksempler på ændringsklausuler er angivet i lov- bemærkningerne til udbudslovens § 179, at en ændringsklausul eksempelvis kan gå ud på, at leverandøren kan udskifte et produkt, såfremt det ikke længe- re markedsføres eller markedsføres i en ny og mere miljøvenlig udgave eller i øvrigt markedsføres i en forbedret udgave, herunder som følge af nye bran- chestandarder.42 Herudover kan en ændringsklausul indebære, at sortimentet kan udvides med nye produkter, f.eks. hvor de gamle endnu ikke er udfaset. En sådan klausul skal dog entydigt fastlægge, hvilke krav det nye produkt skal opfylde.
Kendelse af 4. maj 2016, CGI Danmark A/S mod Moderniseringsstyrelsen
Sagen omhandlede en ændring af en allerede eksisterende kontrakt om levering, drift og vedligeholdelse af et it-system. Ordregiver havde forud for ændringen af kontrakten ind- rykket en profylaksebekendtgørelse. Klagenævnet fandt, at der ikke var tale om en ændring
»som følge af klare, præcise og entydige klausuler, der fremgik af udbudsmaterialet«, og at ordregiver ved sin vurdering ikke havde udvist den fornødne omhu. Ordregiver havde i den pågældende sag anmodet sin advokat om at vurdere, hvorvidt ændringen lovligt kunne gennemføres uden forudgående udbudsbekendtgørelse, hvilket havde affødt et notat, som blev inddraget under sagen. Til dette notat kommenterede klagenævnet: »Moderniserings- styrelsen har fremlagt uddrag af Kammeradvokatens udtalelse om, hvorvidt Tillæg 2 kunne indgås uden en forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse. Heraf fremgår: ’På baggrund af de ovenfor fremhævede forhold vil det umiddelbart være nærliggende, at en videreudvikling af SLS-systemet, således at funktionaliteten fra HR-løn implementeres
42. Se lovforslag L 19 »Forslag til udbudsloven« fremsat i Folketinget 7. oktober 2015, s. 200.
heri, må anses for at være en ændring i medfør af SLS-kontrakten.’ Det fremlagte uddrag giver ikke indsigt i, hvad Kammeradvokaten reelt svarede på. Det er således uoplyst, hvil- ke ’fremhævede forhold’ Kammeradvokaten blev præsenteret for. Kammeradvokaten ud- taler sig ifølge uddraget også kun om, hvad der er ’umiddelbart nærliggende’. Udtalelsen indeholder således efter det uddrag, som er fremlagt, forbehold, som medfører, at Moder- niseringsstyrelsen ikke kan være blevet bestyrket i sin mulige antagelse om, at Tillæg 2 kunne indgås uden udbud.« Klagenævnet fandt derfor, at ordregiver ikke havde udvist den fornødne omhu forud for sin vurdering om, at kontrakten ikke var udbudspligtig, og vurde- ringen måtte derimod betegnes som åbenbar urigtig.
Kendelse af 26. juni 2017, CFD mod Den Nationale Tolkemyndighed
Om ændringsklausul udtalte klagenævnet, at »[d]e konkrete rammeaftalers punkt 15, om muligheden for overdragelse af rammeaftalen, er reelt alene en beskrivelse af dansk rets almindelige betingelse for debitorskifte, med et vilkår om, at eventuel overdragelse skal ske ’uden værdiansættelse’. Klausulen er ikke så klar, præcis og entydig som krævet i ud- budslovens § 179. Leverandørskiftet har derfor ikke kunnet ske alene med henvisning til udbudslovens § 179.«
5.3. Uforudsete omstændigheder
Udbudslovens § 18343 angiver, at »[æ]ndringer af en kontrakt anses ikke som en ændring af grundlæggende elementer, når
1. behovet for ændringen ikke har kunnet forudses af en påpasselig ordregi- ver,
2. kontraktens overordnede karakter ikke ændres og
3. værdien af ændringen ikke overstiger 50 pct. af værdien af den oprindelige kontrakt.«
Uforudsete omstændigheder vil typisk ske i længerevarende kontraktforhold, hvor ordregiver kan komme ud for eksterne omstændigheder, som ikke kunne forudses ved tildelingen af kontrakten. Det fremgår af udbudsdirektivet præ- ambelbetragtning 109, at det i sådanne situationer er »… nødvendigt med en vis grad af fleksibilitet, så kontrakten kan tilpasses disse omstændigheder uden en ny udbudsprocedure.« Bestemmelsen kan siges at være opsamlings- bestemmelse for vurdering af, om der er tale om ændring af et grundlæggen- de element.
Ad. 1) Uforudsete omstændigheder
Om uforudsete omstændigheder henviser udbudsdirektivet præambelbetragt- ning 109 til »omstændigheder, der ikke kunne forudsiges trods rimeligt om-
43. Der bygger på udbudsdirektivets artikel 72, stk. 1, 1. afsnit, litra c.
hyggelige forberedelser ved den ordregivende myndigheds oprindelige tilde- ling under hensyntagen til de tilgængelige midler, det specifikke projekts art og kendetegn, god praksis på det pågældende område og nødvendigheden af at sikre et relevant forhold mellem de ressourcer, der anvendes til at forberede tildelingen, og dens forudsigelige værdi.« Det er afgørende, at der er tale om forhold, som ordregiver ikke har kunnet forudse. Det er muligt, at det tillæg- ges betydning, om den indgåede kontrakt er særlig kompleks,44 således at der måske er et større rum for at foretage ændringer i større kontrakter.45
Ad. 2) Kontraktens overordnede karakter må ikke ændres
Som ved bagatelreglen, jf. udbudslovens § 180, stk. 3, gælder der også ved ændringer som følge af uforudsete omstændigheder krav om, at ændringen i kontrakten ikke må ændre kontraktens overordnede karakter. Udbudsdirekti- vet præambelbetragtning 109 anfører som eksempel: »… hvis en ændring medfører, at arten af det samlede indkøb forandres, f.eks. ved at erstatte de bygge- og anlægsarbejder, varer eller tjenesteydelser, der skal indkøbes, med noget andet eller ved grundlæggende at ændre indkøbstypen, da der i en så- dan situation må forudsættes en hypotetisk påvirkning af resultatet«.
Ad. 3) Ændringen må ikke overstige 50 pct. af værdien
Kravet om, at ændringen ikke må overstige 50 pct. af værdien, sætter en øvre grænse på muligheden for at foretage kontraktændringer.
Udbudslovens § 184, stk. 2, indebærer, at ordregiver i forbindelse med ændringer af en kontrakt i overensstemmelse med §§ 181 og 183 skal offent- liggøre en bekendtgørelse herom i den Europæiske Unions Tidende.46
Offentliggørelsen af bekendtgørelsen har alene til formål at skabe gen- nemsigtighed og beskytter f.eks. ikke mod, at kontrakten kan erklæres for uden virkning, som det er tilfældet med en profylaksebekendtgørelse efter klagenævnslovens § 4. Ordregiver behøver ikke at vente med at foretage æn- dringen, til bekendtgørelsen er offentliggjort.
44. Se f.eks. Xxxxx Xxxx, Udbudsret i byggeriet, Djøf Forlag, 2012, s. 824 ff.
45. Se f.eks. kendelse af 22. juni 2020, PDC mod Region Hovedstaden, der omhandlede et it-system til arbejdstidstilrettelæggelse og personalestyring.
§ 129, stk. 6.