HANDELSHØJSKOLEN I ÅRHUS

HANDELSHØJSKOLEN I ÅRHUS

CAND.MERC. STUDIET

Vintereksamen 2004/2005

Skriftlig prøve i: 839 Finansieringsret Varighed: 4 timer

Hjælpemidler: Alle

OPGAVE 1

HH, der er et udenlandsk produktionsselskab, indgik i 1999 en samhandelsaftale med det dan- ske selskab, GBL DK (”DK”). Samhandelsaftalen indeholdt en lang række sædvanlige be- stemmelser om køb og salg af HH’s varer, herunder bestemmelser vedrørende afregning, fak- turering, mangelsansvar osv. Aftalen mellem HH og DK blev underskrevet af DK’s direktør Xxxxx Xxxx (”D”). Foruden samhandelsaftalen underskrev D en erklæring med bl.a. følgende ordlyd: ”Hensigtserklæring. …. Undertegnede D erklærer herved i anledning af den indgåede samhandelsaftale med HH, at jeg som hovedaktionær i DK loyalt vil medvirke til, at DK til enhver tid kan opfylde sine forpligtelser i forhold til HH bl.a. ved at følge DK´s økonomi nø- je, ved at tilføre selskabet midler og ved om fornødent personligt at indestå for DK´s gæld”.

Da DK efterfølgende gik konkurs, gjorde HH gældende, at D enten direkte eller som kautio- nist hæfter for opfyldelsen af DK’s forpligtelser, hvilket D pure afviste.

D mener ikke at være forpligtet til at betale, da han ikke har afgivet en bindende kautionser- klæring eller på anden måde har påtaget sig at hæfte personligt for selskabets gæld. Desuden er det HH, der har udfærdiget såvel samhandelsaftalen som hensigtserklæringen uden på no- get tidspunkt utvetydigt at have krævet, at D skulle kautionere eller på anden vis indestå for betalingen af HH’s tilgodehavende.

Xxxxxxxxxx gør HH gældende, at det i forbindelsen med underskriften af hensigtserklæringen klart fremgår, at D har forpligtet sig personligt til at tilføre selskabet de nødvendige midler eller at hæfte for HH´s krav som selvskyldnerkautionist.

Har D ret i sin afvisning af HH’s betalingskrav? Svaret skal være begrundet.

I forbindelse med DK’s konkurs er der i øvrigt opstået yderligere konflikter. Således strides kurator i boet, advokat Xxxxxx Xxxx (”AA”), nu med Banko Banken (”BB”) om, hvorvidt provenuet fra nogle fordringer tilkommer boet eller BB.

BB mener således at have fået sikkerhed i 4 fordringer, mens AA afviser at en sådan ret skulle tilkomme BB. Parterne er dog enige om, at der er indgået en gyldig aftale mellem DK og BB om pantsætning af de pågældende fordringer, ligesom parterne er enige om, at pantsætningen ikke på nogen måde kan omstødes.

Omstændighederne vedrørende de 4 pantsatte fordringer er følgende:

Fordring 1 er et momstilgodehavende, DK så frem til at modtage i forbindelse med færdiggø- relsen af et byggeri i september 2005. BB denuntierede sin ret over fordringerne til SKAT i marts 2005, umiddelbart efter at fordringen var blevet pantsat til BB. SKAT har kvitteret for modtagelsen af denne denuntiation. På denuntiationstidspunktet var kravet dog ikke endeligt gjort op, da byggeriet ikke var færdiggjort, men udbetalingstidspunktet for det negative momstilsvar forventedes at være ultimo maj 2005. Da DK gik konkurs d. 17. august 2005, var xxxxxx stadig ikke endeligt gjort op, og momsen således endnu ikke afregnet.

Du bedes vurdere, hvorvidt momsen relateret til byggeprojektet skal tilgå BB eller boet.

Fordring 2 relaterer sig til et skolebyggeri udført af DK som entreprenør. I entreprisekontrak- ten var aftalt, at AB 92 skulle være gældende mellem parterne, således at bl.a. AB § 5, stk. 1 og 2 finder anvendelse. Disse bestemmelser har følgende ordlyd: ”Parterne kan overdrage deres rettigheder i henhold til kontrakten. Overdrager entreprenøren uforfaldne krav i henhold til aftalen, går transporter, der står i forbindelse med arbejdets udførelse, forud for andre transporter.” På det tidspunkt, hvor XX denuntierede sine rettigheder overfor bygherren, var der ikke sket denuntiation af andre rettigheder i entreprisesummen overfor bygherren. Byg- herrens bank har endvidere ikke modtaget meddelelse om pantsætningen, da det var parternes mening, at entreprisesummen skulle udbetales direkte fra bygherren til DK. Indholdsmæssigt har AA ikke noget at udsætte på BB’s denuntiation, men AA mener, at BB’s ret må vige for konkursboets, da en del simple kreditorer i boet har krav hidrørende fra leverancer, der har nær forbindelse med det pågældende byggeri. Disse kreditorer har dog ikke fået transport i entreprisesummen.

Skal XX acceptere AA’s argument om, at provenuet fra fordringen tilkommer boet, for- di simple fordringer anmeldt i konkursboet er ”byggeriet vedkommende”, når dette ik- ke gælder BB’s krav?

Fordring 3 relaterer til en simpel fordring DK har mod en kunde. Xxxxxx, der er en privatper- son, har fra BB modtaget en skrivelse med følgende ordlyd:

”Vi har hermed fornøjelsen af at meddele Dem, at vi fra dags dato vil varetage de kreditorbe- føjelser, der tidligere har tilkommet DK overfor Dem i henhold til faktura nr. 67312.

Vi skal i øvrigt benytte lejligheden til at orientere Dem om vores privatkundekoncept, som vi håber, vil have Deres interesse. Vi vedlægger i den forbindelse vores Privatkundebrochure, der oplyser lidt mere detaljeret om vores koncept.

Afslutningsvist skal vi bede Dem være opmærksom på, at indbetaling bedes ske til konto nr. 128787 under henvisning til faktura nr. 67312.”

Har BB med sin skrivelse denuntieret korrekt?

Xxxxxxxx 4 relaterer sig til endnu et byggeprojekt, hvor AB 92 ikke er vedtaget mellem parter- ne. DK havde her oprindeligt et tilgodehavende hos en bygherre på den fulde entreprisesum svarende til 1 mio. DKK. Rettighederne over fordringen på den fulde entreprisesum har DK transporteret til sin leverandør CC A/S (”CC”) til sikkerhed for en gæld på 500.000 kr., som DK da havde til CC. Efter at CC på behørig vis denuntierede overfor bygherren, afgav DK sekundær transport i entreprisesummen til BB, der sendte denuntiation over for CC.

Er det tilstrækkeligt til at opnå beskyttelse mod kreditorerne i konkursboet, at BB har denuntieret til CC?

OPGAVE 2

Xxxxx Xxxxxxxx (”PS”) overvejer for øjeblikket, om han skal sige sit job i en ingeniørvirksom- hed op for i stedet at blive selvstændig. Hans selvstændige virksomhed skal efter planen dri- ves fra PS’s private bolig, som han er eneejer af. Her er det muligt at indrette en del af huset (ca. 50 m2 ud af de 200 m2) til erhverv.

Den virksomhed, PS påtænkte at starte, skal beskæftige sig med udvikling af en særlig type styresystemer til elektronisk overvågning, som PS igennem sin ansættelse som lønmodtager har konstateret en meget stor efterspørgsel af.

Det forretningsmæssige grundlag for at starte en selvstændig virksomhed er der således ikke noget i vejen med, men PS kan ikke helt overskue, hvorledes opbygning af virksomheden kan finansieres.

Inden starten er det nødvendigt for PS at indkøbe en del teknisk udstyr til brug for udviklings- arbejdet, og der vil samtidig skulle indkøbes en række forskellige ”råvarer” til at indgå i PS’s produktion af færdige styresystemer.

PS har undersøgt markedet for leverandører af såvel driftsmidler som ”råvarer”, og han har endda efter aftale med en leverandør haft en særlig kalibreringsmaskine på prøve hjemme hos sig i nogle uger.

Alt i alt skal PS til indretning af lokaler, indkøb af udstyr og ”råvarer” foretage en investering på ca. 1 mio. kr., før virksomheden vil kunne igangsættes.

Midler til etableringen har PS kun i begrænset omfang, hvorfor han har bedt sin bank Påske- harebanken (PH) om tilbud på et lån til finansiering af projektet. PH tilbød baggrund af PS´s oplysninger et stående lån på 600.000 kr. samt en kassekredit med en trækningsret på 200.000 kr.

PH krævede til sikkerhed for sit engagement pant i et ejerpantebrev tinglyst i PS´s private bolig. Ejerpantebrevet blev tinglyst i forbindelse med PS’s køb af ejendommen i 1999 og har en pålydende værdi på 800.000 kr. og indeholder et vilkår om, at hovedstolen tilskrives rente. Ejerpantebrevet er primært håndpantsat til Kassekreditkreditor (KK) til sikkerhed for en kas-

sekreditfacilitet på 500.000 kr., som PS havde behov i forbindelse med at han tog en uddan- nelse som skiinstruktør. På nuværende tidspunkt er kassekredittrækket nedbragt til kr. 200.000.

Hvad skal PH foretage sig for at sikre, at de krævede rettigheder over ejerpantebrevet beskyttes mod PS’s øvrige kreditorer og aftaleerhververe?

Kassekreditfaciliteten hos KK har PS etableret et tidspunkt, hvor renteniveauet var meget højt, og det er ikke efterfølgende lykkedes for PS med KK at få forhandlet sig frem til et lave- re renteniveau. KK tilskriver derfor årligt ikke mindre end ca. 30.000 kr. i rente på kassekre- ditten.

Har det nogen betydning for værdien af PH’s sikkerhed i ejerpantebrevet, om PS efter sikringen af PH’s sekundære ret over ejerpantebrevet løbende betaler de renter, der tilskrives på kassekreditten hos KK?

Det bedes endvidere oplyst, hvor længe KK maksimalt kan kræve sikkerhed for renter i PS’s faste ejendom, herunder hvor i prioritetsrækkefølgen KK’s rentekrav placeres, når de nedenfor givne oplysninger om ejendommens øvrige prioriteter tages i betragtning.

Det ejerpantebrev, PH ønsker at få sikkerhed i, er lyst med 2. prioritet i den faste ejendom næst efter et kreditforeningspantebrev med en tinglyst hovedstol på 1 mio. kr. Som tredje pri- oritet er i 1999 tinglyst endnu et ejerpantebrev med en tinglyst hovedstol på 200.000 kr. Dette ejerpantebrev er håndpantsat til Banken (”B”) til sikkerhed for ”al skyld”, PS har eller måtte få til B. Pt. består PS’s engagement med B alene af en udnyttet kredit på kr. 100.000.

PS har i øvrigt ikke været så god til at huske at betale B-skat af honorarer optjent ved PS’s deltagelse i bestyrelsesarbejde. SKAT truer derfor med at foretage udlæg i PS’s faste ejendom for SKAT’s tilgodehavende hos PS.

Hvor vil et eventuelt udlæg foretaget af SKAT blive placeret i ovennævnte prioritets- rækkefølge i PS’s faste ejendom, hvis udlægget bliver foretaget, før PH får sikret sin panteret i ejendommen? (Det er ikke nødvendigt ved besvarelsen af dette spørgsmål at tage stilling til eventuelle renter tilskrevet de to ejerpantebreve.)

PH har overvejet at drive sin selvstændige erhvervsvirksomhed i selskabsform. Han har i den forbindelse været i kontakt med en advokat, der har anbefalet ham at stifte et nyt selskab, som den selvstændige erhvervsvirksomhed kan drives i. Selskabet har PS tænkt sig at kalde PS ApS. Hvis selskabsplanerne bliver til noget, vil PS være eneanpartshaver i PS ApS, og han vil tillige blive registreret som selskabets eneste direktør.

Hvis PS vælger selskabsmodellen, er det meningen, at det nystiftede selskab PS ApS skal leje den del af PS’s faste ejendom, der skal udnyttes til den selvstændige erhvervsvirksomhed. PS har – også af hensyn til familien – tænkt sig, at virksomhedens lokaler skal lukkes helt af i forhold til den privat anvendte del af huset, således at der bliver en særlig indgang til virk- somheden.

PH og PS har diskuteret, hvorvidt PH tillige kan få sikkerhed i de driftsmidler, der vil indgå i den selvstændige erhvervsvirksomhed. PH er i den forbindelse nervøs for, om de driftsmidler, der - hvis selskabsformen vælges - vil blive ejet af PS ApS, eventuelt vil kunne blive grebet af de allerede etablerede panterettigheder tinglyst i PS’s ejendom.

Forudsæt nu, at PS vælger at drive sin virksomhed i selskabsform. Du bedes derefter beskrive, hvorledes PH opnår pant i virksomhedens driftsmidler og driftsinventar samt redegøre for, hvorvidt der er risiko for, at disse driftsmidler gribes af det allerede etab- lerede pant i PS’s ejendom.

Vintereksamen 2005/2006

Skriftlig prøve i Finansieringsret 839

Vejledende opgaveløsning til opgave 1 Spørgsmål 1

Den studerende bør her opregne de argumenter, der i teksten findes for, - og imod, at der her

skulle være tale om en støtteerklæring eller en egentlig kautionserklæring indeholdende egentlige juridiske forpligtelser for D. Som udgangspunkt må den studerende komme til den konklussion, at HH ikke vil få medhold i et egentligt betalingskrav mod D, - der ganske givet ikke er kautionist og som ydermere ikke har afgivet en erklæring af et sådant indhold, at han dermed har forpligtet sig til at sikre, at HH ikke led tab ved sit samarbejde med DK. En velar- gumenteret redegørelse, der konkluderer, at hensigtserklæringen har visse retlige konsekven- ser for D vil dog også kunne accepteres.

Kapitel 6 i ”Kaution” af Xxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxx vil her være relevant for besvarelse.

Spørgsmål 2

Den studerende bør se, er problemstillingen vedrører forhåndsdenunation i forbindelse med overdragelse af endnu ikke endeligt opgjorte fordringer. Her vil henvisningen til UfR 2003.717 i ”Sikkerhed i Fordringer” af Nis Jul Clausen være relevant. Konklussionen må her som i dommen være, at sikkerhedsstillelsen ikke på denuntiationstidspunktet havde en sådan fast karakter, at pantsætningen kunne opretholdes som tilstrækkeligt sikret – eller i øvrigt uomstødelig uden at spørgsmålet om omstødelse skal tillægges nogen større vægt her.

Spørgsmål 3

Den studerende bør her se at entreprisekontraktens bestemmelser om forrange for byggeriet vedkommende transporter og den generelle henvisning til AB 92 § 5 stk 1 og 2 ikke har no- gen betydning for konflikten mellem BB og konkursboet. Såvel kontraktbestemmelsen som bestemmelsen i AB 92 § 5 stk. 1 og 2 har alene betydning for en prioritetskonflikt opstået mellem flere transporthavere (erhververe), der hver især gyldigt at foretaget denuntiation overfor rette modtager og dermed foretaget den for overdragelse af fordringer foreskrevne sikringsakt. I forholdet mellem BB og konkursboet har det alene betydning om denne sikring- sakt er korrekt foretaget, i hvilket fald konkursboet må respektere BB’s seperatistret i prove- nuet fra fordringen.

Spørgsmål 4

Den studerende gives her anledning til at angive nogle mere generelle principper for foreta- gelse af sikringsakten ved overdragelse af simple fordringer. Med udganspunkt i kapitel 3.7 i ”Sikkerhed i Fordringer” af Nis Jul Clausen vil den studerende skulle analysere den frem- sendte meddelelse og særligt under hensyn til, at meddelelsens modtager er en ikke-sagkyndig forbruger komme til den konklussion, at skrivelsen ikke opfylder de indholdsmæssige krav, der stilles til en denuntiationsskrivelse.

Spørgsmål 5

Den studerende vil her – understøttet af kapitel 3.8.2 i Sikkerhed i Fordringer af Nis Jul Clau- sen skulle se, at der hvor der er sket fuld transport i en entreprisesum vil kunne ske denuntia- tion for så vidt angår sekundære rettigheder i entreprisesummen over for den primære trans- porthaver. Denuntiation overfor bygherren er således ikke nødvendig for at sikre den sekun- dære transporthavers rettigheder overfor andre aftaleerhververe/kreditorer.

Vejledende opgaveløsning til opgave 2 Spørgsmål 1

Den studerende skal her se, at da der er tale om pantsætning af et allerede eksisterende ejer- pantebrev tinglyst på ejendommen vil sikringsakten ved den sekundære håndpantsætning ale- ne være rådighedsberøvelse og ikke tillige tinglysning. Rådighedsberøvelsen kan ikke foreta- ges af PH selv, da ejerpantebrevet på tidspunktet for pantsætningen allerede primært er hånd- pantsat til fordel for KK. PH må derfor give KK meddelelse til KK om at KK herefter også opbevarer eller på anden vis sørger for rådighedsberøvelse på PH’s vegne således at ejerpan- tebrevet ikke efter indfrielsen af KK frigives til PS men overgives til PH.

Spørgsmål 2

Den studerende vil her skulle se at KK som følge af at man har modtaget meddelelse om PH’s sekundære rettigheder over ejepantebrevet er afskåret fra (med sikkerhed i ejerpantebrevet) at udvide engagementet med PS, selv om engagementet med PS på det tidspunkt, hvor PH frem- sender meddelelsen om sin ret ikke er ”trukket helt op”. Denne begrænsning i retten til at ud- vide engagementet med PS gælder dog kun ”viljesbestemte” udvidelser, mens KK fortsat vil have sikkerhed for såkaldte accessoriske ydelser selv om disse måtte være påløbet efter mod- tagelsen af PH’s meddelelse. Det har således en betydning for PH om renter løbende betales, da ikke betalte renter vil være sikret under ejerpantebrevet og således ”trykke” PH’s rettighe- der.

Spørgsmål 3

Et rentekrav forældes efter 1908-loven efter 5 år, og KK kan derfor alene kræve renter for en periode på 5 år sikret gennem sit pant i ejendommen. Selv om ejerpantebrevet indeholder en bestemmelse om at hovedstolen tilskrives rente, vil renterne kun for en periode på 12 måneder kunne bevare samme plads i prioritetsordenen som hovedfordringen jfr. TL § 40 stk. 4. Renter der har været tilskrevet mere en 12 måneder (men mindre end 5 år) vil derfor skulle rykke ned sidst i prioritetsordenen.

Spørgsmål 4

Den studerende må her komme til den konklussion at udlæg ikke kan bryde ind i et ejerpante- brev med mindre et sådant ejerpantebrev er placeret sidst i prioritetsordenen. Skat vil således ikke kunne få sikkerhed for sit udlæg i ejerpantebrevet på 2. prioriteten, selv om dette ejer- pantebrev på udlægstidspunktet kun delvist er udnyttet. Derimod vil udlægget kunne placere sig efter det kreditforhold på aktuelt 100.000 der er sikret ved det ejerpantebrev, der er place- ret sidst i prioritetsrækkefølgen.

Prioritetsrækkefølgen vil herefter være Kreditforeningspantebrev 1 mio Ejerpantebrev 800.000 (delvist udnyttet)

Ejerpantebrev 200.000 udnyttet for 100.000 – her placeres udlægget samtidig

Spørgsmål 5

Den studerende bør her se, at pant i virksomhedens driftsmidler og driftsinventar af hensyn til driften ikke kan etableres som håndpant. Ved en nøjagtig beskrivelse af de pantsatte genstan- de vil underpant dog kunne etableres,- her gives den studerende samtidig mulighed for at be- røre de nye regler omkring virksomhedspant uden at dette dog henset til reglernes meget nyli- ge ikrafttræden er nogen betingelse.

Den studerende bør samtidig se, at det her er muligt at pantsætte virksomhedens driftsmidler og driftsinventar ved en anvendelse af TL § 47b stk. 2, der ikke forudsætter at lejemålet om- fatter en hel ejendom, ligesom det ikke kræves at ejendommen varigt er indrettet med særlig erhvervsvirksomhed for øje.

Henset til at driftsmidler og driftsinventar, hvis PS driver sin virksomhed i selskabsform ikke ejes af ejeren af ejendommen (nemlig PS personligt) vil pantet i den faste ejendom ikke kunne gribes af det allerede etablerede pant i PS’s ejendom uanset hvilken karakter dette tilbehør måtte have, da TL § 38 alene omfatter aktiver indlagt af ejendommens ejer.