KAPITEL 6
KAPITEL 6
Kontrakter med en anslået værdi under tærskelværdierne
Dette kapitel omhandler udbudslovens afsnit IV og V, herunder hvilken be- tydning Traktatens principper har for indgåelse af kontrakter med en anslået værdi under tærskelværdierne, men med klar grænseoverskridende interesse.
Som behandlet i kapitel 3 og 4 regulerer udbudslovens afsnit II alene of- fentlige kontrakter, hvis anslåede værdi er større end udbudsdirektivets fast- satte tærskelværdier (EU’s tærskelværdier), der er anført i udbudslovens § 6.
En stor del af de offentlige indkøb vedrører dog mindre kontrakter. Regler for sådanne kontrakter findes i udbudslovens afsnit IV og V. Er der tale om en bygge- og anlægsopgave med en værdi under EU’s tærskelværdier, er denne type kontrakter omfattet af reglerne i tilbudsloven.
Retspraksis fra EU-Domstolen indebærer, at uanset at der er tale om en kontrakt af mindre værdi, vil traktaternes principper finde anvendelse, når kontrakten har en klar grænseoverskridende interesse. Ifølge EU-Domstolens praksis indebærer det, at før kontrakten kan indgås, skal ordregiveren sikre, at de EU-retlige principper om bl.a. ligebehandling og gennemsigtighed er over- holdt.
∗ Se desuden Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx (nu Hamer) »Contracts not covered, or not fully covered, by the Public Sector Directive« Djøf Forlag 2012, open access: xxxxx://xxxxxxxxx.xx/xxxxxxxxxxxxx/xxxxxxxxx-xxx-xxxxxxx-xx-xxx-xxxxx-xxxxxxx-xx-
the-public-sector-directive/ (sidst besøgt juni 2021), Dacian C. Xxxxxx & Xxxxxxx Xx- ranta »Outside the EU Procurement Directives – Inside the Treaty?« Djøf Forlag 2012, Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx »Kravet om »klar grænseoverskridende interesse« i ud- budssager – er kravet egentlig klart?« U 2015B.200. Desuden kan der henvises til den litteratur, der er angivet i kapitel 7 om light-regimet, der ofte også vil være rele- vant for kontrakter med en anslået værdi under tærskelværdierne.
For at sikre, at ordregivere iagttager de EU-retlige principper ved indgåel- se af en offentlig kontrakt under tærskelværdierne, er udbudsloven inddelt i regler for den type kontrakter, der har klar grænseoverskridende interesse, og den type, der ikke har. På den måde bliver det afgørende for, hvilke regler der finder anvendelse, om kontrakten har klar grænseoverskridende interesse. En kontrakts grænseoverskridende element må derfor først fastlægges, før ordre- giver ved, hvilke regler der skal iagttages forud for kontrakttildelingen.
I afsnit 2 redegøres der for begrebet »klar grænseoverskridende interesse«, herunder de elementer, der har betydning for vurderingen. Afsnit 3 behandler udbudslovens afsnit IV, der vedrører den type kontrakter, hvor der er tale om klar grænseoverskridende interesse, men hvor kontraktens anslåede værdi er under EU’s tærskelværdier. Afsnit 4 behandler den type kontrakter, hvor der ikke er tale om klar grænseoverskridende interesse, men hvor kontraktens an- slåede værdi er under EU’s tærskelværdier, men over 500.000 kr. I afsnit 5 omtales tilbudslovens regler om bygge- og anlægskontrakter og endelig be- handler afsnit 6 ordregivers mulighed for at følge reglerne i udbudslovens af- snit II uden at være forpligtet til det.
2. Klar grænseoverskridende interesse
For at kunne afgøre, om det er udbudslovens afsnit IV eller V, der finder an- vendelse, når en kontrakt er under EU’s tærskelværdier, er det afgørende at få fastlagt, om en kontrakt har en klar grænseoverskridende interesse. Begrebet klar grænseoverskridende interesse er også relevant i situationer, hvor en kon- trakt ikke er omfattet af udbudsloven (udbudsdirektivet). Dette kunne f.eks. være ved en af undtagelserne til udbudsloven eller indkøb hvor der ikke ind- gås en offentlig kontrakt. Et eksempel er visse former for tildeling af licenser (f.eks. radio- og tv-licenser).1
Grænseoverskridende interesse handler om, at der kan være virksomheder i en anden medlemsstat, der kunne have interesse i opgaven. EU’s udbudsreg- ler har bl.a. til formål at skabe et indre marked med konkurrence og lige ad- gang for virksomheder til offentlige kontrakter. Udbudsreglerne bygger på et grundlæggende princip om, at der ikke må foretages diskrimination pga. nati- onalitet (artikel 18 TEUF, der er omtalt i kapitel 1, afsnit 4.1). Udbudsdirek-
1. Se f.eks. C-410/14, Falk Pharma, hvor EU-Domstolen fandt, at der ikke var tale om en offentlig kontrakt (gensidigt bebyrdende aftale), men hvor EU-Domstolen udtalte, at ordregiver var omfattet af Traktatens principper, såfremt ordningen havde klar grænseoverskridende interesse.
tiverne regulerer visse typer af kontrakter, hvor det antages, at der kan være udenlandske virksomheder, der kunne have interesse i opgaven. Uden for ud- budsdirektivernes anvendelsesområde, herunder når kontrakten er under EU’s tærskelværdier, må der foretages en konkret vurdering af, om den pågælden- de kontrakt vil have interesse for udenlandske virksomheder, for at undgå, at der sker diskrimination pga. nationalitet.
Det er ordregiveren, der bærer bevisbyrden for, at der foretages en korrekt vurdering af, om kontrakten har en klar grænseoverskridende interesse.2 I den forbindelse må ordregiveren skulle udøve sit bedste skøn på tidspunktet for igangsættelse af en procedure. Der kan være mange momenter, ordregiver må tage i betragtning i sin vurdering af, om kontrakten har klar grænseoverskri- dende interesse, og det kan i praksis være svært at afdække. Klagenævnet har dog anlagt en praktisk tilgang til spørgsmålet, og kun i få sager har klage- nævnet fundet, at der var tale om klar grænseoverskridende interesse. Klage- nævnet tillægger særligt ordregiverens saglige vurdering stor betydning.
Nedenfor gennemgås udviklingen af begrebet klar grænseoverskridende interesse i EU-Domstolens og Klagenævnet for Udbuds praksis (afsnit 2.1). Dernæst behandles de elementer, der kan tillægges betydning i vurderingen af, om en kontrakt har grænseoverskridende interesse (afsnit 2.2). I afsnit 2.3 perspektiveres begrebet klar grænseoverskridende interesse til EU-Domsto- lens praksis i relation til reglerne om fri bevægelighed og interne situationer.
2.1. Udviklingen af begrebet klar grænseoverskridende interesse
Kravet om grænseoverskridende interesse stammer fra EU-Domstolens prak- sis. Den første sag, hvor EU-Domstolen omtalte en form for grænseoverskri- dende interesse, var Coname.3 Før Coname havde EU-Domstolen i sager, der omhandlede kontrakter der ikke var omfattet af udbudsdirektiverne,4 ikke an- ført, at det var en betingelse for, at Traktatens principper fandt anvendelse, at der skulle være tale om en eller anden form for grænseoverskridende interes- se. EU-Domstolen havde derimod alene taget stilling til, hvorvidt Traktatens principper var overholdt i de pågældende sager. Det var dog antaget i littera- turen, at der skulle være tale om en eller anden form for grænseoverskridende
2. Jf. bl.a. kendelse af 6. marts 2014, G4S Security Services A/S mod Region Syddan- mark, kendelse af 9. juli 2014, Attendo A/S mod Holbæk Kommune.
3. C-231/03, Coname.
4. Se f.eks. C-59/00, Vestergaard, C-324/98, Telaustria, C-45/87, Kommissionen mod Irland.
element på linje med EU-Domstolens praksis på området for reglerne om fri bevægelighed.5
Coname omhandlede en italiensk kommune, der havde overdraget en kon- cessionskontrakt til et selskab, som kommunen selv ejede 0,97 pct. af uden udbud. Spørgsmålet var, hvorvidt ordregiveren dermed havde overtrådt Trak- tatens principper. EU-Domstolen udtalte, at »... for så vidt som den omhand- lede koncessionskontrakt også kan have interesse for en virksomhed, der er beliggende i en anden medlemsstat (...), kan tildelingen af denne koncessi- onskontrakt til en virksomhed, der er beliggende i sidstnævnte medlemsstat, udgøre en forskelsbehandling af virksomheden i den anden medlemsstat, hvis der ikke er gennemsigtighed«.6 Domstolen fokuserede altså på, at kontrakten også kunne have interesse for virksomheder i andre medlemsstater, og i så fald ville tildeling uden gennemsigtighed udgøre forskelsbehandling.
I Parking Brixen,7 der blev afsagt få måneder efter Xxxxxx, forsøgte or-
dregiveren at argumentere for, at situationen i sagen var intern i medlemssta- ten henset til, at alle virksomheder var baseret i den samme medlemsstat (Ita- lien). EU-Domstolen afviste argumentet og udtalte, at det ikke kan »... ude- lukkes, at virksomheder, der er etableret i andre medlemsstater end Den Itali- enske Republik, kunne have haft interesse i at præstere de omhandlede tjene- ster«.8 Manglende overholdelse af gennemsigtighedsprincippet kunne derfor potentielt udgøre indirekte diskrimination af virksomheder i andre medlems- stater end ordregiverens.
I Kommissionen mod Irland (An Post)9 henviste EU-Domstolen for første gang til, at den grænseoverskridende interesse skulle være klar. EU-Dom- stolen fandt, at uanset at bilag II B-tjenesteydelser er undtaget fra udbudsdi- rektivet, kan det ikke fortolkes således, at undtagelsen fra direktivet »... er til hinder for anvendelsen af principper, der følger af artikel 43 EF og 49 EF, så- fremt sådanne kontrakter alligevel frembyder en klar grænseoverskridende interesse.« [fremhævning tilføjet].10 EU-Domstolens præmis i sagen er ofte blevet gentaget i praksis fra Domstolen,11 og med sagen blev det slået fast, at
5. Se f.eks. Xxxxxxx Xxxxxxxxx »Varernes frie bevægelighed og offentlige indkøb« Djøf Forlag 2001, Xxxxx Xxxxxxx »Ligebehandlingsprincippet i EU’s udbudsregler« Djøf Forlag 2000, s. 71 ff.
6. C-231/03, Coname, pr. 17.
7. C-458/03, Parking Brixen.
8. C-458/03, Parking Brixen, pr. 55.
9. C-507/03, Kommissionen mod Irland.
10. C-507/03, Kommissionen mod Irland, pr. 29.
11. Se f.eks. C-147 & C-148/06, SECAP, C-119/06, Kommissionen mod Italien, C- 274/09, Privater Rettungsdienst, C-95/10, Strong Segurança, C-347/06, ASM Brescia
for at Traktatens principper finder anvendelse, skal kontrakten have en klar grænseoverskridende interesse. I den konkrete sag havde Kommissionen imidlertid ikke påvist, at der forelå en grænseoverskridende interesse.
Enkelte domme fra EU-Domstolen anvender ikke ordlyden klar grænseoverskridende inte- resse, men varianter heraf – oftest kan disse varianter dog forklares med mangelfuld over- sættelse af den danske udgave, som f.eks. C-42/13, Cartiera dell’Adda SpA, hvor EU- Domstolen anvendte vis i stedet for klar. Også klagenævnet er af den opfattelse, at der i den konkrete sag må være tale om en oversættelsesfejl, jf. kendelse af 10. marts 2015, Es- bjerg Maritime Service ApS mod Den Kommunale Selvstyrehavn Esbjerg Havn, hvor kla- genævnet bemærkede, »... at der i den danske sprogversion af Cartiera dell’Adda SpA dommen må antages at være en oversættelsesfejl, idet ‘interesse transfrontaliero certo’ i den italienske sprogversion, ‘intérêt transfrontalier certain’ i den franske sprogversion, ‘eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse’ i den tyske sprogversion, ‘bestämt gräns- överskridande intresse’ i den svenske sprogversion og ‘interés transfronterizo cierto’ i den spanske sprogversion er oversat til ‘vis grænseoverskridende interesse’ i den danske versi- on. Udtrykket er hidtil – korrekt – blevet oversat til ‘klar grænseoverskridende interes- se’.«12
Med EU-Domstolens fastlæggelse af, at den grænseoverskridende interesse skal være klar, blev der etableret et selvstændigt EU-retligt begreb. Begrebets anvendelse i udbudsretlige sager skal ikke forveksles med den lignede termi- nologi i EU-Domstolens praksis om interne situationer i relation til fribevæ- gelighedsreglerne (se herom i afsnit 2.3).
Klagenævnet udtalte sig tidligt om en kontrakts grænseoverskridende inte- resse,13 uden dog at henvise til, at den grænseoverskridende interesse skulle være klar. Denne terminologi blev først anvendt i klagenævnets kendelse af
4. februar 2013, SDI Media A/S mod Danmarks Radio, hvor klagenævnet fandt, at de pågældende kontrakter skulle have »en klar eller en vis grænse- overskridende interesse«, før Traktatens principper fandt anvendelse. Klage- nævnet henviste til en række domme og udtalte, at der var tale om fast praksis fra EU-Domstolen.
SpA, C-412/04, Kommissionen mod Italien, T-258/06, Tyskland mod Kommissionen, C-470/13, Generali-Providencia.
12. Om EU-Domstolens anvendelse af forskellige varianter af kriteriet om klar grænse- overskridende interesse se Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx (nu Hamer) »Contracts not covered, or not fully covered, by the Public Sector Directive« Djøf Forlag 2012, s. 144 ff.
13. Kendelse af 23. december 2010, Smørum Kraftvarme AmbA mod Xxxxxxxxx.xx. Den samme kontrakt var genstand for behandling i en anden kendelse af 8. september 2011, Østermose BioEnergi A/S mod Xxxxxxxxx.xx, hvor klagenævnet nåede frem til den samme konklusion.
2.2. Elementer, der har betydning for kontraktens grænseover- skridende interesse
I 2006 udstedte Kommissionen en fortolkningsmeddelelse om EU-reglerne om tildelingen af kontrakter, der ikke eller kun delvis er omfattet af udbudsdi- rektiverne.14 Fortolkningsmeddelelsen var genstand for kritik,15 ligesom en lang række medlemsstater var utilfredse med fortolkningsmeddelelsen.
I september 2006 anlagde Tyskland sag mod Kommissionen vedrørende udstedelse af for- tolkningsmeddelelsen med påstand om, at Retten skulle annullere meddelelsen.16 Det var Tysklands opfattelse (støttet af en række øvrige medlemsstater samt Parlamentet), at for- tolkningsmeddelelsen indeholdt nye regler for tildelingen af offentlige kontrakter. Regler, der gik videre, end hvad der kunne udledes af Xxxxxxxxxx principper, og at Kommissionen derfor ikke havde været berettiget til at udstede meddelelsen, men at der var tale om en form for de facto lovgivning. Tyskland fik dog ikke medhold i sagen. Retten fandt, at Kommissionen ikke ved sin fortolkningsmeddelelse var gået videre, end hvad Traktatens almindelige principper foreskrev.
I fortolkningsmeddelelsen angiver Kommissionen en række elementer, der kan have betydning for en kontrakts grænseoverskridende interesse.
Klagenævnet for Udbud har lagt sig op ad indholdet i fortolkningsmedde- lelsen og bl.a. udtalt, at ved vurderingen af den grænseoverskridende interes- se »... skal der foretages en samlet vurdering af alle de omstændigheder, der gør sig gældende i det konkrete tilfælde, herunder kontraktens genstand og anslåede værdi, de særlige forhold, der kendetegner den berørte sektor (mar- kedets størrelse og struktur, handelspraksis og lignende), samt det geografiske sted, hvor kontrakten skal udføres« (samme ordlyd anvendes i fortolknings- meddelelsen).17 Andre elementer end dem, der er listet i fortolkningsmedde- lelsen, kan også have betydning. Lovbemærkningerne til udbudslovens § 191
14. Kommissionens fortolkningsmeddelelse om den fællesskabsret, der finder anvendelse på tildelingen af kontrakter, som ikke eller kun delvis er omfattet af udbudsdirekti- verne (2006 C-179/02).
15. Se f.eks. Xxxxxx Xxxxx »Case T-258/06: the German challenge to the Commission’s Interpretative Communication on contracts not subject to the Procurement Directi- ves« Public Procurement Law Review, 2007, nr. 3, NA84-87, der særligt fremhæver kritik af, at fortolkningsmeddelelsen også omhandler kontrakter om bilag II-B- ydelser, da EU-Domstolen på tidspunktet for offentliggørelse af fortolkningsmedde- lelsen endnu ikke havde taget stilling til spørgsmålet i sager der omhandlede denne form for ydelser.
16. T-258/06, Tyskland mod Kommissionen.
17. Kendelse af 6. marts 2014, G4S Security Services A/S mod Region Syddanmark. Se også kendelse af 9. juli 2014, Attendo A/S mod Holbæk Kommune.
angiver f.eks.: »En svag national konkurrencesituation kan pege i retning af, at kontrakten har interesse for udenlandske tilbudsgivere.«18 I det følgende gennemgås en række af de elementer, der kan tillægges betydning.
2.2.1. Kontraktens anslåede værdi
En kontrakts anslåede værdi vil have stor betydning for, om udenlandske virksomheder måtte finde det interessant at byde på en opgave. Jo større en anslået værdi en kontrakt har, desto større interesse må kontrakten antages at have for udenlandske virksomheder. EU-Domstolen har dog udtalt, at selv kontrakter af ringe økonomisk betydning kan have en klar grænseoverskri- dende interesse.19 Praksis fra klagenævnet viser dog, at der skal meget til, før en kontrakt har klar grænseoverskridende interesse, og har aldrig fundet, at der var tale om klar grænseoverskridende interesse, når kontrakten havde en mindre værdi.
I mange tilfælde, hvor der er tale om standardiserede varer, der ikke kræ- ver særlig opfølgning i form af f.eks. service eller behov for varedeklarationer mv. på dansk, er det svært at se, at sådanne ikke vil have klar grænseover- skridende interesse, selv når kontrakten har en lav værdi. Der findes ikke en nedre grænse for vurderingen af klar grænseoverskridende interesse i lyset af kontraktens værdi. Vurderingen skal også ses i lyset af proportionalitetsprin- cippet og det forvaltningsretlige princip om økonomisk saglig forvaltning, så- ledes at ikke alle simple varekontrakter med lave værdier vil kræve forudgå- ende annoncering på xxxxx.xx.
I klagenævnets kendelse af 9. juli 2014, Attendo A/S mod Holbæk Kom- mune, var det navnlig kontraktens høje værdi, der medførte, at kontrakten havde klar grænseoverskridende interesse. Klagenævnet udtalte dog, at der var foretaget en samlet vurdering af de foreliggende oplysninger. Kontrakten omfattede etablering og drift af et nyt plejecenter i Tølløse som et offentlig- privat partnerskab. Ordregiveren havde estimeret OPP-kontraktens bygge- og anlægsdel til knap 114 mio. kr., mens pleje- og omsorgsydelserne for en kon- traktperiode på 10 år var estimeret til knap 238 mio. kr. Klagenævnet fandt, at OPP-kontrakten samlet skulle anses for omfattet af udbudsdirektivets bilag II B, og dermed undtaget fra direktivets procedureregler. Efter en samlet vurde- ring af de forelagte oplysninger, herunder navnlig den anslåede værdi af an- lægsudgiften til boligerne (238 mio. kr.), fandt klagenævnet, at den udbudte kontrakt havde en klar grænseoverskridende interesse.
18. Se lovforslag L 19 »Forslag til udbudsloven« fremsat i Folketinget 7. oktober 2015. 19. C-147/06 og C-148/06, SECAP.
Selv en kontrakt med en meget høj værdi vil ikke altid have grænseover- skridende interesse, hvis øvrige forhold peger i en anden retning. Dette er fremgået af flere kendelser fra klagenævnet, omtalt nedenfor.
Kendelse af 18. november 2014, Xxxxx Xxxxxxxxx A/S mod Banedanmark
Sagen omhandlede en kontrakt om kantinedrift (bilag II B-ydelse) med en anslået værdi på ca. 6 mio. kr. årligt, hvilket svarede til en samlet værdi på 22-31 mio. kr., afhængigt af lø- betiden. Xxxxxxxxxxxxxx skulle udføres i København. Klagenævnet udtalte: »Efter en samlet vurdering af de foreliggende oplysninger om den udbudte kontrakts størrelse og udførel- sessted finder klagenævnet ikke, at den udbudte kontrakt har en sådan klar grænseover- skridende interesse.«
Kendelse af 10. marts 2015, Esbjerg Maritime Service ApS mod Den Kommunale Selvsty- rehavn Esbjerg Havn
I sagen fandt klagenævnet, at en tjenesteydelseskoncession med en samlet omsætning i en 4-årig periode på ca. 27,5 mio. kr. ikke havde grænseoverskridende interesse. Klage- nævnet henviste bl.a. til »værdien og karakteren af den udbudte kontrakt«. Klagenævnet henviste desuden til koncessionsdirektivet og udtalte om tærskelværdien i dette direktiv (på ca. 38,5 mio. kr.), at denne er »... fastsat med henblik på at afspejle koncessionernes tydelige grænseoverskridende interesse«. Henvisningen til koncessionsdirektivet viser, at det er klagenævnets opfattelse, at der er formodning for, at først når en kontrakt er større end de 38,5 mio. kr., vil en kontrakt om en koncessionskontrakt være af grænse- overskridende interesse.20
Kendelse af 22. marts 2013, Sygeplejerskernes Vikarbureau ApS mod Region Midtjylland,
(vedrørende opsættende virkning),
Aftalerne i sagen havde en varighed på 3 år med option på forlængelse med 2 år (samt en option på også at skulle omfatte Region Nordjylland). Region Midtjyllands estimerede for- brug af vikarydelser fra eksterne bureauer var i 2011 ca. 95 mio. kr. og for Region Nordjyl- land ca. 32 mio. kr. Også i denne sag fandt klagenævnet, at der ikke var tale om grænse- overskridende interesse.
Kendelse af 7. juli 2015, Konsortiet Promentum – Factor3 – Stuhr Rådgivning mod Mo- derniseringsstyrelsen
En rammeaftale med en anslået værdi på 40-60 mio. kr. havde efter en samlet vurdering ikke klar grænseoverskridende interesse.
Sagerne viser, at klagenævnet er tilbageholdende med at statuere grænseover- skridende interesse, selv ved meget høje kontraktværdier. Værdien alene er således ikke tilstrækkelig til, at en kontrakt har klar grænseoverskridende in- teresse.
20. Landsretten kom til samme konklusion i V.L.B-1563-15, Esbjerg Maritime Service ApS mod Den Kommunale Selvstyrehavn Esbjerg Havn.
2.2.2. Udførelsesstedet (det geografiske sted)
Udførelsesstedet har også betydning for, om en kontrakt vil have en klar grænseoverskridende interesse. Hvis en kontrakt skal udføres tæt på den ty- ske grænse eller i hovedstaden tæt på den svenske, vil en kontrakt nemmere kunne have klar grænseoverskridende interesse, end hvis kontrakten skal ud- føres i f.eks. Nordjylland.
Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har i en vejledende udtalelse udtalt, at øjeoperationer (grå stær), der skulle udføres i Nordjylland, ikke var af græn- seoverskridende interesse.21 Det var i sagen afgørende, at operationerne skul- le uføres lokalt, da de fleste personer, der skulle modtage operationen, var ældre mennesker (og krav til god kommunikation på dansk ville derfor også være nødvendigt). Det forhold, at det skulle være muligt at foretage efterkon- trol, var ligeledes af afgørende betydning for, at operationerne skulle udføres tæt på patienternes bolig. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen udtalte i sagen, at udgangspunktet for sundhedsydelser er, at sådanne ikke har indre markeds- interesse.22
I kendelse af 6. marts 2014, G4S Security Services A/S mod Region Syd- danmark, fandt klagenævnet, at en kontrakt om varetagelse af sikkerheds- funktion for en psykiatrisk afdeling beliggende i Middelfart til en værdi af 5,5 mio. kr. ikke var af klar grænseoverskridende interesse henset til bl.a., at
»... den omhandlede kontrakt alene kunne udføres ved fysisk tilstedeværelse i Danmark.«23 Også i kendelse af 22. marts 2013 vedrørende opsættende virk- ning, Sygeplejerskernes Vikarbureau ApS mod Region Midtjylland, ser udfø- relsesstedet ud til at blive tillagt stor betydning. Kontrakten omhandlede vika- rer til hjemmerespirationsområdet i Region Midtjylland. Klagenævnet fandt efter en samlet vurdering, herunder navnlig henset til opgavens karakter og udførelsessted ikke, at der var oplysninger, som understøttede, at der forelå en grænseoverskridende interesse. Se også kendelse af 5. oktober 2016, Kin-
21. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vejledende udtalelse fra 7. juli 2007 »Klage over manglende udbud af sundhedsydelser og aflysning af udbud af grå stær-opera- tioner«.
22. Dette synspunkt er blevet kritiseret af Xxxxx Xxxxxxx i »On the development of a Da- nish Public Procurement Regime outside the Scope of the EU Public Procurement Directives: EU Principles of Law do not Come Easy« i Xxxxxxx Xxxxxxx & Xxxxxx Xxxxxx (red.) »Outside the EU Procurement Directives – Inside the Treaty?« Djøf Forlag 2012, s. 75.
23. Klagenævnet lagde derudover vægt på en række øvrige elementer, herunder at det var sagligt at stille krav til, at de medarbejdere der skulle udføre opgaven, kunne tale og forstå dansk, samt at stille krav om, at sikkerhedsfunktionen skulle bemandes hele døgnet, og at udøvelse af vagtvirksomhed i Danmark var betinget af en autorisation.
nerup Care A/S mod Hørsholm Kommune, hvor der bl.a. blev lagt vægt på, at kontrakten alene kunne udføres ved fysisk tilstedeværelse i Danmark, at der er relativ kort responstid, og at der i den forbindelse blev lagt vægt på, at til- budsgiver havde repræsentation i lokalområdet.
Kendelse af 2. december 2014, A-Vask A/S mod Høje Taastrup Kommune, havde en kon- trakt om udførelse af måtteservice, som omfattede leje, vask, levering af måtter samt ud- skiftning af defekte måtter på en række adresser i kommunen (bilag II B-ydelse), ikke grænseoverskridende interesse. Klager havde ellers anført, at der fandtes udenlandske leve- randører, herunder en konkret leverandør i Kiel, der allerede leverede måtteservice til kun- der på Sjælland. Ifølge klager viste det, at markedet for måtteservice ikke kun var begræn- set til Danmark. Klagenævnet udtalte om dette element, at »Det forhold, at der kunne være en generel interesse fra et firma i Kiel for det danske marked for måttehåndtering, og at Malmø ligger i relativt kort afstand fra indklagedes adresse i Høje Taastrup, kan ikke i sig selv føre til en anden vurdering«. Kontrakten havde en begrænset økonomisk værdi på ca.
200.000 kr. årligt, og måttehåndteringen krævede jævnlig fysisk tilstedeværelse af en chauffør, der kunne kommunikere på dansk, hvorfor kontrakten ikke havde klar grænse- overskridende interesse.
At udførelsesstedet ligger helt fast, og at det ikke er muligt at etablere sig der uden større omkostninger, peger også i retning af manglende grænseoverskri- dende interesse. I klagenævnets kendelse af 23. december 2010, Smørum Kraftvarmeværk mod Xxxxxxxxx.xx, skulle et forsyningsværk være beliggende i et særligt forsyningsområde for at kunne løfte opgaven, hvorefter klage- nævnet fandt, at »... det har formodningen imod sig, at kontrakttildelingen har en direkte interesse for økonomiske aktører i andre medlemsstater. Der fore- ligger i sagen ikke oplysninger, der fører til, at denne formodning fraviges.« Den modsatte situation forelå i kendelse af 4. februar 2013, SDI Media A/S mod Danmarks Radio, hvor klagenævnet fandt, at en rammeaftale om tekst- ning af DR’s programmer havde en klar grænseoverskridende interesse hen- set til bl.a., at der blandt de inviterede virksomheder var flere ikke-danske tekstervirksomheder. Derudover lagde klagenævnet vægt på den økonomiske værdi af aftalerne (værdien er ikke oplyst i kendelsen) samt deres karakter af tekstning af tv-programmer, der ikke nødvendigvis skulle udføres i Danmark. Det forhold, at der er mange nationale virksomheder der har budt på opga- ven til trods for, at de har langt til udførelsen af opgaven, kan ikke tillægges betydning. Se EU-Domstolens afgørelse Tecnoedi Costruzioni Srl, hvor der var tale om en bygge- og anlægsopgave 200 km fra grænsen, men hvor flere italienske virksomheder, der var beliggende længere væk, havde budt på op- gaven. EU-Domstolen udtalte herom, at »Der er i denne forbindelse ikke be- læg for at antage, at en bygge- og anlægskontrakt som den i hovedsagen om- handlede, der vedrører et beløb, som end ikke udgør en fjerdedel af den i
henhold til de EU-retlige bestemmelser fastsatte tærskelværdi, og hvis udfø- relsessted ligger 200 km fra grænsen til en anden medlemsstat, kan have en klar grænseoverskridende interesse alene med den begrundelse, at der blev indgivet bud af virksomheder med hjemsted i den berørte medlemsstat og be- liggende i betydelig afstand fra udførelsesstedet for de pågældende arbej- der.«24
Som også indikeret ovenfor i afsnit 2.2.1 vil der kunne være stor forskel på, om en kontrakt har grænseoverskridende interesse, når der er tale om en vare, hhv. en tjenesteydelseskontrakt eller bygge- og anlægskontrakt.
Det er mere nærliggende, at en kontrakt om varer har en klar grænseover- skridende interesse, end når der er tale om tjenesteydelser eller bygge- og an- lægskontrakter. Der vil naturligvis skulle ses konkret på de pågældende ydel- ser, herunder bl.a. om efterfølgende service er krævet, om montering kræver fysisk tilstedeværelse, jf. også kendelse af 2. december 2014, A-Vask A/S mod Høje Taastrup Kommune. Omvendt kan også mange tjenesteydelser ud- føres fra andre steder, jf. kendelse af 4. februar 2013, SDI Media A/S mod Danmarks Radio.
Andre forhold, der kan pege i retning af grænseoverskridende interesse i relation til kontraktens type, kan være, at kontrakten omfatter internationale mærker eller produkter, som det f.eks. er tilfældet i it-branchen. EU-Dom- stolen har i den forbindelse f.eks. udtalt, at »Uanset den begrænsede værdi af kontrakten (...) skal det i den foreliggende sag konstateres, at den i hovedsa- gen omhandlede kontrakt kan have en klar grænseoverskridende interesse, henset til de faktiske omstændigheder i hovedsagen, herunder navnlig den omstændighed, at denne sag vedrører levering af it-systemer og -materialer med en referenceprocessor af et mærke, der er kendt på internationalt plan« [fremhævning foretaget].25
2.2.4. Markedets størrelse og struktur
Om end udførelsesstedet og kontraktens anslåede værdi ser ud til at blive til- lagt størst betydning i klagenævnets afgørelser, vil andre forhold også kunne tillægges betydning. Kommissionens fortolkningsmeddelelse nævner bl.a.
»... de særlige forhold, der kendetegner den berørte sektor (markedets størrel- se og struktur, handelspraksis og lignende)«.
24. C-318/15, Tecnoedi Costruzioni Srl, pr. 24.
25. Jf. C-278/14, SC Enterprise Focused Solutions SRL, pr. 21.
Et marked skal forstås som det område, hvor virksomheder sælger deres tilsvarende produkter, men kan også være en bestemt industri eller branche. Størrelsen af et marked afhænger således af, hvor mange virksomheder der eksisterer og konkurrerer inden for det pågældende marked. I visse brancher er der stor konkurrence mellem danske virksomheder. I andre brancher er konkurrencen svagere. Dette kan eksempelvis skyldes, at der kun er få danske virksomheder, der er i stand til at levere de ønskede ydelser. Det forhold, at der er få nationale virksomheder inden for et givet marked (område), kan be- tyde, at udenlandske virksomheder vil have større interesse i at byde på en kontrakt, da konkurrencen nationalt må antages at være mindre, og dermed vil en udenlandsk virksomhed have større chance for at få tildelt kontrakten. Lovbemærkningerne til udbudslovens § 191 angiver i den forbindelse, at »en svag national konkurrencesituation kan pege i retning af, at kontrakten har in- teresse for udenlandske tilbudsgivere«. Offentlige myndigheder kan selv medvirke til at skabe åbenhed om deres kontraktindgåelse på et marked med svag indenlandsk konkurrence, og dermed tiltrække udenlandske virksomhe- der. De udenlandske virksomheder vil, hvis de får kontrakter i Danmark, som følge heraf etablere sig i landet og på sigt styrke den indenlandske konkur- rence.26 I klagenævnets kendelse fra 7. juli 2015, Konsortiet Promentum – Factor3 – Stuhr Rådgivning mod Moderniseringsstyrelsen, henviste ordregi- veren også til brancheforholdene i Danmark og argumenterede for, at »Bran- cheforholdene støtter tilsvarende, at kontrakten ikke har klar grænseoverskri- dende interesse, eftersom der på det danske marked ikke eksisterer et oplagt og uudnyttet potentiale for udenlandske virksomheder«, samt at »Denne be- tydelige konkurrence på rent nationalt niveau illustreres af, at der blandt dan- ske udbydere har været en stor interesse i at ansøge om prækvalifikation til dette udbud«. Klagenævnet udtalte dog alene kortfattet, at »ingen udenland- ske aktører uden forudgående tilknytning til Danmark har vist interesse for udbuddet. På baggrund heraf og efter en samlet vurdering af de i øvrigt fore- liggende oplysninger om kontraktens genstand og de særlige forhold, der kendetegner den berørte sektor, finder klagenævnet, at den udbudte kontrakt ikke frembyder en klar grænseoverskridende interesse«.
En virksomhed vil også kunne have en interesse i at få tildelt en kontrakt,
selv af mindre værdi, hvis det f.eks. er for at komme ind på det pågældende marked. EU-Domstolen har f.eks. i Comune di Ancona27 udtalt, at uanset en koncession ikke i sig selv skabte større nettoindtægt, var dette i sig selv nok
26. Se også lovforslag L 19 »Forslag til udbudsloven« fremsat i Folketinget 7. oktober 2015, lovbemærkningerne til udbudslovens § 191.
27. C-388/12, Comune di Ancona, pr. 51.
til at konkludere, at »denne koncession ikke vil være af økonomisk interesse for virksomheder, der er beliggende i andre medlemsstater (...). En virksom- hed kan således i forbindelse med en økonomisk strategi om at udvide dele af sine aktiviteter til en anden medlemsstat træffe en taktisk beslutning om at anmode om en koncession i denne medlemsstat til trods for, at denne konces- sion som sådan ikke kan skabe en tilstrækkelig fortjeneste, da det ikke desto mindre forholder sig således, at denne mulighed sætter virksomheden i stand til at etablere sig på den nævnte stats marked og skabe opmærksomhed om sin virksomhed for at forberede sin fremtidige udvidelse.«
Er der tale om et særligt specialiseret (internationalt) markedet med få ak- tører, vil dette også kunne pege i retningen af klar grænseoverskridende inte- resse.28
2.2.5. Direkte eller indirekte grænseoverskridende interesse
Afgørende for, at en kontrakt har klar grænseoverskridende interesse, er, at en virksomhed i en anden medlemsstat kan være interesseret i at byde på en kon- trakt. Det betyder, at virksomheden skal være beliggende i en anden med- lemsstat, og at den grænseoverskridende interesse kan siges at være en direk- te grænseoverskridende interesse. I mange tilfælde findes der på det danske marked virksomheder, der kan karakteriseres som udenlandske, da de f.eks. er ejet af en udenlandsk virksomhed. Denne situation kan ses som indirekte grænseoverskridende interesse og bør ikke indgå som en del af ordregiverens vurdering af, om der foreligger grænseoverskridende interesse. Ligesom det forhold, at en dansk virksomhed ønsker at benytte en udenlandsk virksomhed som underleverandør eller vil købe varer fra virksomheden, ikke skal indgå i ordregiverens vurdering af, om der foreligger grænseoverskridende interesse.
I lovbemærkningerne til udbudslovens § 191 anføres bl.a., at grænseover- skridende interesse ikke vedrører, »... om kontrakten kan have interesse for en udenlandsk virksomhed, der allerede driver virksomhed i Danmark«.29 Dette skal formentlig ikke forstås så håndfast, at hvis en udenlandsk virksomhed en gang har fået tildelt en kontrakt i Danmark, vil denne blive anset for at drive virksomhed i Danmark, med den betydning, at fremtidige kontrakter ikke vil
28. Jf. Også Kommissionens argumenter i sagen C-187/16, Kommissionen mod Østrig, pr. 99: »... Der foreligger således en klar grænseoverskridende interesse, da markedet for virksomheder, der fremstiller sikrede identitetsdokumenter, er specialiseret, redu- ceret og internationaliseret, og da den geografiske nærhed ikke er tvingende nødven- dig for udførelsen af kontrakter om fremstilling af sikrede dokumenter.«
29. Lovforslag L 19 »Forslag til udbudsloven« fremsat i Folketinget 7. oktober 2015, s. 207.
have grænseoverskridende interesse, da virksomheden nu ikke skal indgå i ordregiverens vurdering af, om der er udenlandske virksomheder, der kunne have interesse i kontrakten. Der må formentlig skulle et krav om en vis form for etablering i Danmark, før virksomheden ikke længere skal tænkes ind i ordregiverens vurdering, som f.eks. når en udenlandsk virksomhed opretter et datterselskab. I kendelse af 7. juli 2015, Konsortiet Promentum – Factor3 – Stuhr Rådgivning mod Moderniseringsstyrelsen, udtalte klagenævnet, at »in- gen udenlandske aktører uden forudgående tilknytning til Danmark har vist interesse for udbuddet« [fremhævning foretaget]. I sagen havde to danske virksomheder baseret deres økonomiske formåen på udenlandske virksomhe- der, hvilket klagenævnet ikke tillagde betydning i vurderingen af, om der fo- relå grænseoverskridende interesse (se kapitel 14, afsnit 5, om muligheden for at basere en virksomheds egnethed på andre). Den grænseoverskridende interesse skal således være en direkte interesse.
2.2.6. Øvrige forhold, der kan tillægges betydning
Et andet særligt element er, om kontrakten kræver danskkundskaber.30 Dette var f.eks. tilfældet i kendelse af 6. marts 2014, G4S Security Services A/S mod Region Syddanmark, hvor der var stillet krav til, at vagtpersonalet skulle kun- ne tale dansk.31 Det samme var tilfældet i kendelse af 2. december 2014, A-Vask A/S mod Høje Taastrup Kommune, hvor det var et krav, at en chauf- før kunne kommunikere på dansk, samt kendelse af 7. juli 2015, Konsortiet Promentum – Factor3 – Stuhr Rådgivning mod Moderniseringsstyrelsen, hvor kontrakten omhandlede undervisning, der skulle foregå på dansk. Sprogkrav kan dog ikke alene være nok til, at en kontrakt ikke vil have græn- seoverskridende interesse, henset bl.a. til, at virksomheder kan ansætte dansk personale til at udføre opgaver.
På samme linje kan behov om viden om særlige danske regler, der regule- rer udførelsen af specifikke tjenesteydelser, også pege i retning af, at kontrak- ten ikke har en klar grænseoverskridende interesse. Dette kan også være den situation, at der kræves en særlig autorisation.32
30. En ældre rapport fra Kommissionen viser, at der er større grænseoverskridende udbud mellem lande, hvor der tales det samme sprog, se »Final Report Cross-border Procu- rement above EU Thresholds«, s. 90: »Higher levels of cross-border procurement can be observed between Member States with common or similar languages. Language barriers are one of the main obstacles for bidding cross-border in businesses’ view.«
31. Den 6. juli 2015 har byretten i Kolding afsagt dom i sagen, der stadfæstede klage- nævnets afgørelse. Se sag nr. BS 9-789/2014, omtalt under afsnit 4.3
32. Se f.eks. kendelse af 5. oktober 2016, Kinnerup Care A/S mod Hørsholm Kommune.
Særlige kontraktvilkår som f.eks. særligt korte/lange opsigelsesvarsler el- ler korte/lange kontraktperioder kan have en betydning for, om en udenlandsk virksomhed er interesseret i den udbudte opgave. Således vil en udenlandsk virksomhed, der ikke i forvejen er etableret på det danske marked, have større interesse i en kontrakt, hvis kontrakten har en lang løbetid og et langt opsigel- sesvarsel. I kendelse af 5. oktober 2016, Kinnerup Care A/S mod Hørsholm Kommune, inddrog klagenævnet i sin vurdering, at en rammeaftale om sund- hedsfaglige vikarydelser til en værdi af ca. 56 millioner kr. havde et opsigel- sesvarsel på 6 måneder, hvormed kontrakten ikke havde klar grænseoverskri- dende interesse.
2.2.7. Tidspunktet for vurderingen: aktuel eller potentiel grænseover- skridende interesse
Det tidspunkt hvor ordregiveren skal foretage sin vurdering af, om kontrakten har grænseoverskridende interesse, vil være det tidspunkt, hvor ordregiveren skal foretage en vurdering af, hvilke regler der skal iagttages. Ordregiveren vil på det tidspunkt ikke have klare tilkendegivelser af, om der vil være virk- somheder, der efterfølgende også rent faktisk vil byde på kontrakten, og der- for må ordregiveren udøve sit bedste skøn ud fra en potentiel vurdering af markedet.
Det er ordregiveren, der skal løfte bevisbyrden for, at denne har foretaget en saglig og objektiv vurdering af, om kontrakten potentielt har grænseover- skridende interesse, og ordregiveren kan ikke senere stilles til ansvar for, om der rent faktisk var en virksomhed, der var interesseret, jf. også EU-Domsto- len i sagen Belgacom, hvor Domstolen udtalte, at det ikke »... kræves, for at der foreligger en bestemt grænseoverskridende interesse, at en erhvervsdri- vende rent faktisk har manifesteret sin interesse«.33
På samme linje var EU-Domstolen allerede i Parking Brixen,34 hvor or- dregiveren argumenterede for, at situationen i sagen var intern i medlemssta- ten henset til, at alle virksomheder var baseret i den samme medlemsstat (Ita- lien). EU-Domstolen afviste argumentet og udtalte, at det ikke kan »... ude- lukkes, at virksomheder, der er etableret i andre medlemsstater end Den Itali- enske Republik, kunne have haft interesse i at præstere de omhandlede tjene- ster«.35 Også i litteraturen er det antaget, at interessen kun skal være potentiel
33. C-221/12, Belgacom NV, pr. 31. Se mere om problemstillingen med potentiel og fak- tisk interesse Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx (nu Hamer) »Contracts not covered, or not fully covered, by the Public Sector Directive« Djøf Forlag 2012, s. 142 ff.
34. C-458/03, Parking Brixen GmbH.
35. C-458/03, Parking Brixen GmbH, pr. 55.
og ikke nødvendigvis aktuel.36 Klagenævnet ser dog ud til at indikere det modsatte i kendelse af 6. marts 2014, G4S Security Services A/S mod Region Syddanmark, hvor klagenævnet udtalte, at der »... til fastlæggelse af, at der alligevel foreligger en klar grænseoverskridende interesse, [må] påvises mere end blot en teoretisk potentiel interesse«. Det skal dog tilføjes, at klagenævnet endnu ikke har taget stilling til en situation, hvor der rent faktisk var en uden- landsk virksomhed, der indgav en klage eller viste interesse i sagen. Henvis- ningen kan dog formentlig også læses som, at når ordregiveren først har vur- deret, at der ikke forelå grænseoverskridende interesse, og der ikke er uden- landske virksomheder, der har vist interesse, skal der meget til for at tilside- sætte det skøn, ordregiveren har udøvet.
EU-Domstolen har også udtalt, at det kan have betydning for vurderingen af, hvorvidt der er tale om en grænseoverskridende interesse, om der er uden- landske virksomheder, der har vist interesse eller klager. EU-Domstolen har således udtalt, at »Vurderingen af, om der foreligger en klar grænseoverskri- dende interesse, også kan tages hensyn til, om der er blevet indgivet klager af operatører i andre medlemsstater, forudsat at disse er reelle og ikke fiktive (...)«.37 En lignende formulering anvendes i Borta, dog uden at henvise til klager: »Der kan ligeledes tages hensyn til den interesse, som erhvervsdri- vende i andre medlemsstater har i at deltage i udbudsproceduren for denne kontrakt, hvis denne interesse er reel og ikke fiktiv.«38 Klagenævnet ser også ud til at tillægge det betydning, om udenlandske tilbudsgivere rent faktisk havde afgivet et tilbud, jf. kendelse af 2. december 2014, A-Vask A/S mod Høje Taastrup Kommune (hvor der ikke var udenlandske tilbudsgivere) samt kendelse af 4. februar 2013, SDI Media A/S mod Danmarks Radio (hvor DR selv havde inviteret udenlandske virksomheder til at deltage). I kendelse af 2. december 2014, A-Vask A/S mod Høje Taastrup Kommune, fandt klagenæv- net ligeledes, at uanset at en tysk virksomhed i Kiel allerede var aktiv på det danske marked, havde den i den konkrete sag ikke afgivet et tilbud, hvilket pegede i retning af, at der ikke forelå grænseoverskridende interesse.39 I ken-
36. Xxxxx Xxxxxx »The Good, the Bad, and the Ugly: The EU’s Internal Market, Public Procurement Thresholds and Cross-border interest« Public Contract Law Journal,
s. 12-17, 2013, Xxxxx Xxxxxxxxxxx »Cross-border Interest and Concession Contracts: A Critical Approach« EPPPL, nr. 2, s. 83-91, 2015, Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx »Contracts not covered, or not fully covered, by the Public Sector Directive« Djøf Forlag 2012.
37. Jf. C-113/13, Xxxxxxxx, pr. 49 samt C-278/14, Enterprise Focused Solutions, pr. 20. 38. C-298/15, Borta, pr. 44.
39. Se også kendelse af 10. marts 2015, Esbjerg Maritime Service ApS mod Den Kom- munale Selvstyrehavn Esbjerg Havn. Klagenævnet fandt i sagen, at kontrakten ikke havde grænseoverskridende interesse, og lagde i den forbindelse vægt på, at ingen
delsen udtalte klagenævnet om den grænseoverskridende interesse, at kom- munen havde oplyst, at ingen udenlandske virksomheder havde afgivet tilbud på den annoncerede opgave eller under annonceringsprocessen tilkendegivet interesse for opgaven. Et sådant element bør imidlertid ikke tillægges for stor betydning. Dette skyldes, at på det tidspunkt, hvor ordregiveren skal foretage sin vurdering af, om kontrakten har klar grænseoverskridende interesse, vil ordregiveren foretage en vurdering af om der potentielt er virksomheder i markedet, der kunne have interesse i kontrakt. Ordregiveren kan ikke vide sig 100 pct. sikker på, at der rent faktisk er udenlandske virksomheder, der viser sig at have interesse for opgaven. Der kan være mange årsager til, at en virk- somhed ikke bød på en offentlig kontrakt, f.eks. tid, stor konkurrence, mang- lende kendskab til kontrakten pga. manglende offentliggørelse etc. Det bør derfor ikke være afgørende i bedømmelsen, at der ikke var nogen udenland- ske tilbudsgivere, der bød på opgaven.
2.2.8. Opsamling om elementer, der kan tillægges betydning
Som det kan ses ovenfor afsnit 2.2.1- 2.2.7, er klagenævnet tilbageholdende med at statuere grænseoverskridende interesse.40 Kun i få sager har klage- nævnet fundet, at der var tale om klar grænseoverskridende interesse. Dette var tilfældet i kendelse af 4. februar 2013, SDI Media A/S mod Danmarks Radio, hvor ordregiver selv havde kontaktet udenlandske virksomheder og hvor kontrakten kunne udføres i udlandet, samt kendelse af 9. juli 2014, At- tendo A/S mod Holbæk Kommune, hvor en OPP-kontrakt havde en samlet værdi på ca. 350 mio. kr. I begge disse sager havde ordregiveren desuden al- lerede afholdt en eller anden form for konkurrence. Selv i sager, hvor en kon- trakt har haft en høj kontraktværdi, har klagenævnet fundet, at kontrakten ik- ke var af grænseoverskridende interesse. Det er derfor nærliggende at antage, at klagenævnet alene vil statuere grænseoverskridende interesse i helt klare tilfælde, hvor kontraktens værdi er meget høj, og hvor det kan påvises, at der rent faktisk var interesserede udenlandske virksomheder.
Ifølge klagenævnets praksis vil selv kontrakter med høje kontraktværdier
ikke have grænseoverskridende interesse. Der er tale om en praksis, der vir-
udenlandske virksomheder havde vist interesse for koncessionskontrakten eller for lignende koncessioner udbudt af andre havne.
40. I 2012 konkluderedes det, at der i en række andre medlemsstater ses samme tendens, se Xxxxx Xxxxxxx »Cross-border Interest and Application of EU Law Principles in the Public Procurement Context at National Level« i Xxxxxxx Xxxxxxx & Dacian Dra- gos (red.) »Outside the EU Procurement Directives – Inside the Treaty?« Djøf Forlag 2012.
ker noget restriktiv særligt med tanke på, at formålet med at statuere grænse- overskridende interesse er, at der ved indgåelsen af sådanne kontrakter skal sikres ligebehandling og gennemsigtighed af virksomheder. Iagttagelsen af disse principper vil i sidste ende betyde, at der skabes konkurrence for virk- somheder, der ønsker at deltage i konkurrencen om offentlige opgaver.
Det er ordregiveren, der bærer bevisbyrden for, at kontrakten ikke har en klar grænseoverskridende interesse.41 Ordregiver bør derfor udarbejde et no- tat, der redegør for ordregiverens vurdering, hvilket ordregiver bl.a. havde gjort i kendelse af 6. marts 2014, G4S Security Services A/S mod Region Syd- danmark. Kan ordregiver dokumentere, at der er foretaget et sagligt skøn, skal der meget til, før klagenævnet vil komme til en anden konklusion end ordregiveren, og det saglige skøn vil indebære, at det i stedet vil være til- budsgiver, der skal underbygge, at der forelå klar grænseoverskridende inte- resse, se i denne retning kendelse af 26. oktober 2016, Danske Care A/S mod Egedal Kommune, udtalte klagenævnet, at Danske Care (klager) ikke har
»underbygget, at en virksomhed i nogen anden medlemsstat kunne være inte- resseret i at afgive tilbud på kontrakten.«
2.3. Forholdet til EU-Domstolens praksis om interne situationer Traktatens bestemmelser om fri bevægelighed har til formål at skabe et indre marked, hvor varer, tjenesteydelser og personer kan bevæge sig frit. Således vedrører reglerne om fri bevægelighed krav om, at der ikke må opstilles hin- dringer – restriktioner – for den frie bevægelighed i EU. Fri bevægelighed er således kendetegnet ved, at noget passerer en grænse, eller nærmere, at det sikres, at noget kan passere en grænse, uden at der sker forskelsbehandling. Således indeholder reglerne om fri bevægelighed principper om ikke-diskri- mination pga. nationalitet, regler om gensidig anerkendelse mv.
Det er blevet fastslået i praksis, at reglerne om fri bevægelighed ikke kan påberåbes i situationer, der alene anses for intern i en medlemsstat.42 Det be- tyder, at hvis en virksomhed ønsker at påberåbe sig reglerne om fri bevæge-
41. Jf. bl.a. kendelse af 6. marts 2014, G4S Security Services A/S mod Region Syddan- mark, kendelse af 9. juli 2014, Attendo A/S mod Holbæk Kommune.
42. Se f.eks. C-41/90, Xxxxx Xxxxxx, C-286/81, Oosthoek’s, C-448/98, Xxxx-Xxxxxx Xxx- xxxx, C-321/94, C-322/94, C-323/94 & C-324/94, Xxxxxxx Xxxxxx m.fl., C-108/98, RI.SAN. For uddybning om fri bevægelighed se f.eks. Xxxxx Xxxxxxxxxx »The Outer Limits of Article 28 EC: Purely Internal Situations and the Development of the Court’s Approach through the Years« i Xxxxxxxx Xxxxxxx & Xxxxxxxxx Xxxxx (red.)
»The Outer Limits of European Union Law« Hart 2009.
lighed, skal der være en eller anden form for grænseoverskridende aktivitet.43 I den situation hvor Traktatens bestemmelser om fri bevægelighed finder an- vendelse, skal der være tale om et grænseoverskridende element. Som anført i afsnit 2.1 var det tidligere antaget i litteraturen, at der skulle være tale om en eller anden form for grænseoverskridende element på linje med EU-Dom- stolens praksis på området for reglerne om fri bevægelighed, for at Traktatens principper fandt anvendelse. Xxxxxxx anførte i sin ph.d.-afhandling fra 2000 bl.a., at tendensen på det tidspunkt var, at der stilles beskedne krav til påvis- ningen af grænseoverskridende elementer.44 I udbudssager i dag er tendensen dog det modsatte, således skal der ganske meget til, før klagenævnet vil sta- tuere grænseoverskridende interesse.
I en tidlig sag om reglerne om fri bevægelighed, Vestergaard,45 havde or-
dregiveren krævet, at der skulle anvendes vinduer af et bestemt mærke. En dansk virksomhed ønskede at levere tyske vinduer (til en merpris på 23.000 kr.) og fik medhold i, at ordregiveren ikke måtte stille krav om anvendelsen af bestemte (danske) vinduer. I sagen kan det siges, at der var tale om et grænseoverskridende element (de mulige tyske vinduer), hvor der med den grænseoverskridende interesse, der er omtalt ovenfor, menes at selve virk- somheden skal have interesse i kontrakten. En sådan interesse vil forekomme sjældnere end den situation, hvor der er tale om et grænseoverskridende ele- ment. Der kan f.eks. også være tale om en dansk virksomhed, der har uden- landske ansatte eller bruger udenlandske produkter. Her vil der nok være tale om et grænseoverskridende element, men derimod ikke en grænseoverskri- dende interesse, som ovenfor.
Med EU-Domstolens fastlæggelse af, at den grænseoverskridende interes- se skal være klar, i bl.a. Kommissionen mod Irland46 blev der etableret et selvstændigt EU-retligt begreb. Begrebet skal derfor ikke forveksles med EU- Domstolens øvrige praksis om interne situationer i relation til reglerne om fribevægelighed. Det betyder, at for at der kan udledes handlepligter af trakta- tens principper ved indgåelse af kontrakter eller lignende, skal der være tale
43. Se f.eks. Xxxxx, Xxxxxxx & Xxxxxx, Xxxxxx & Xxxxxxxx, Xxxxxx »European Union Law« Cambridge University Press 2010, s. 755, og Xxxxx Xxxxxxxxxx »The Outer Li- mits of Article 28 EC: Purely Internal Situations and the Development of the Court’s Approach through the Years« i Xxxxxxxx Xxxxxxx & Xxxxxxxxx Xxxxx (red.) »The Outer Limits of European Union Law« Hart 2009.
44. Xxxxx Xxxxxxx »Ligebehandlingsprincippet i EU’s udbudsregler« Djøf Forlag 2000,
s. 71 ff.
45. C-59/00, Vestergaard. Sagen er også omtalt i kapitel 1 og 12.
46. C-507/03, Kommissionen mod Irland.
om klar grænseoverskridende interesse. Derimod vil specifikke krav, der stil- les til virksomheder i forbindelse med en kontrakt, altid skulle være i over- ensstemmelse med Traktatens fri bevægelighed.
3. Kontrakter med klar grænseoverskridende interesse
Når ordregiveren har vurderet, at en kontrakt har klar grænseoverskridende interesse, jf. ovenfor afsnit 2, finder udbudslovens afsnit IV anvendelse på den type kontrakter, hvis anslåede værdi er under tærskelværdierne i udbuds- lovens § 6.47 Den anslåede kontraktværdi beregnes efter de samme regler, som gælder ved kontrakter over tærskelværdien, jf. §§ 29-38 (se herom i ka- pitel 3, afsnit 4.4).
Reglerne i udbudslovens afsnit IV har til formål at forenkle reglerne for mindre indkøb og reducere transaktionsomkostningerne for både ordregiver og tilbudsgiver.48 Tanken med reglerne var, at ordregivere alene skal foretage annonceringer i de tilfælde, hvor det kan betale sig.
Udbudslovens afsnit IV gælder således for:
– Varer og tjenesteydelser med en anslået værdi under tærskelværdien i § 6
– Tjenesteydelseskontrakter, der er omfattet af light-regimet, når disse har en anslået værdi der er under tærskelværdien i § 7
– Ordregivende myndigheder, omfattet af forsyningsvirksomhedsdirektivet (se herom i kapitel 8).
Derimod gælder udbudslovens afsnit IV ikke for kontrakter, der er omfattet af tilbudsloven, samt kontrakter omfattet af koncessionsdirektivet eller forsvars- og sikkerhedsdirektivet, men hvor værdien falder under tærskelværdierne i disse direktiver. Traktatens principper vil derimod altid finde anvendelse, når kontrakten har en klar grænseoverskridende interesse, hvorfor en række be- tragtninger i dette afsnit samt ift. reglerne i light-regimet også vil være rele- vante for disse kontrakter. Traktatens principper skal iagttages, herunder sær- ligt principperne om ligebehandling, gennemsigtighed og proportionalitet, li-
47. Det fremgår af udbudslovens § 10, at »Afsnit IV gælder for indgåelse af offentlige vare- og tjenesteydelseskontrakter, der ikke er omfattet af afsnit II eller III, hvis kon- trakten eller projektkonkurrencen har klar grænseoverskridende interesse«.
48. Tidligere fandtes der regler i tilbudsloven om annoncering af varer og tjenesteydelser med en værdi på mere end 500.000 kr. Disse regler blev ophævet med udbudsloven.
gesom de almindelige forvaltningsretlige principper finder anvendelse, når ordregiveren er en del af den offentlige forvaltning.
Af de almindelige lovbemærkninger til udbudsloven fremgår: »Det er hensigten, at reglerne for indgåelse af kontrakter under EU’s tærskelværdier med klar grænseoverskridende interesse, jf. § 191, stk. 1, i videst muligt om- fang skal svare til reglerne for indgåelse af kontrakter om sociale og andre specifikke tjenesteydelser, som er nævnt i § 186«.49 Da betydningen af Trak- tatens principper vil være den samme, som hvis der er tale om en kontrakt omfattet af light-regimet, er betydningen af principperne behandlet i relation til light-regimet (kapitel 7).
Endelig skal det bemærkes, at udbudslovens afsnit I, der bl.a. omhandler definitioner, beregning af tærskelværdierne, blandede ydelser, undtagelser, in-house-situationer mv., også finder anvendelse for kontrakter med klar grænseoverskridende interesse efter udbudslovens afsnit IV, hvorfor en ræk- ke af de emner, der er behandlet i bogens øvrige kapitler, også vil være rele- vante ved kontrakter omfattet af udbudslovens afsnit IV.
Ud over de udbudsretlige principper, er reglerne i udbudslovens afsnit IV begrænsede og indeholder alene to bestemmelser i hhv. udbudslovens § 191, der omhandler krav om annoncering (se afsnit 3.1 nedenfor), og § 192, der indeholder krav om fastlæggelse af en tildelingsprocedure (afsnit 3.2), og til- delingskriterier (afsnit 3.3) begrundelse og underretning (afsnit 3.4). Ud over udbudsloven er der udstedt en bekendtgørelse om bl.a. annoncering, når kon- trakten er omfattet af udbudslovens afsnit IV, der også indeholder få krav til annoncens indhold.50
3.1. Krav om annoncering
Udbudsloven angiver i § 191,51 at en ordregiver forud for indgåelse af vare- og tjenesteydelseskontrakter med klar grænseoverskridende interesse skal annon- cere kontrakten. Det er op til erhvervs- og vækstministeren at fastsætte nærme- re regler om den annoncering, ordregiveren skal foretage på udbud.dk.52 Det
49. Jf. lovforslag L 19 »Forslag til udbudsloven« fremsat i Folketinget 7. oktober 2015, s. 208.
50. Bekendtgørelse nr. 1572 af 30. november 2016 om anvendelse af elektronisk kom- munikation i udbud og om annoncering af offentlige indkøb under tærskelværdierne med klar grænseoverskridende interesse.
51. Udbudslovens § 191 bygger ikke på en bestemmelse i udbudsdirektivet og indebærer udelukkende et nationalt krav.
52. Af lovforslag L 19 »Forslag til udbudsloven« fremsat i Folketinget 7. oktober 2015,
s. 208 fremgår, at det særligt vil være relevant for at fastlægge indholdet af annonce- ring. Det angives, at »Formålet med denne bestemmelse er at tage højde for den frem-
Ifølge bekendtgørelsen om annoncering skal annoncen som minimum indeholde føl- gende for at sikre en passende grad af offentlighed til fordel for enhver potentiel til- budsgiver:
1. En kort beskrivelse med de vigtigste oplysninger. Potentielle tilbudsgivere skal på baggrund af oplysningerne med rimelighed kunne afgøre, om de vil tilkendegive de- res interesse i kontrakten.
2. En beskrivelse af proceduren, som ordregiveren skal fastsætte i henhold til udbuds- lovens § 192, herunder oplysninger om tildelingskriterium.
3. Ordregiverens kontaktoplysninger, adresse for modtagelse af ansøgninger eller til- bud og tidsfrister.
Annonceringen på xxx.xxxxx.xx skal ske i overensstemmelse med den skabelon, som er tilgængelig på xxx.xxxxx.xx. Forpligtelsen til at annoncere indhentning af tilbud med klar grænseoverskridende interesse i henhold til udbudslovens afsnit IV på xxx.xxxxx.xx anses tilsvarende for opfyldt ved offentliggørelse af en udbudsbekendt- gørelse i EU-Tidende.
Når de traktatbaserede principper finder anvendelse, har EU-Domstolen fast- slået, at dette indebærer, at kontrakten forinden indgåelse skal have været ud- sat for »... en passende grad af offentlighed«,53 eller med andre ord skal or- dregiveres opfylde en gennemsigtighedsforpligtigelse forud for kontrakttilde- ling. Dette forudsætter en annoncering, jf. lovbemærkningerne til udbudslo- vens § 191.54
Hvorvidt Traktatens principper indebærer, at en ordregiver i henhold til EU-retten er for- pligtet til at annoncere sin kontrakt på forhånd, har dog været omdiskuteret.55 Med ændrin-
tidige udformning af disse standardformularer, således at annonceringspligten efter
§ 191, stk. 1, i videst muligt omfang kommer til at svare til annonceringspligten efter
§ 189«.
53. Se f.eks. C-324/98, Telaustria, C-231/03, Conamé, C-458/03, Parking Brixen, C- 260/04, Kommissionen mod Italien.
54. Jf. lovforslag L 19 »Forslag til udbudsloven« fremsat i Folketinget 7. oktober 2015, s. 49.
55. Hvad der nærmere skal forstås ved en »passende grad af offentlighed«, har været om- diskuteret. Se f.eks. Xxxxxx Xxxxx »Seeing Through Transparency: the Requirement to Advertise Public Contracts and Concessions Under the EC Treaty« Public Procu- rement Law Review, 2007, nr. 1, s. 1-20, Xxxxxx Xxxxxxxx »Contracts Awarded Out-
gen af tilbudsloven 2013 blev B-tjenesteydelserne undtaget fra tilbudslovens regler om an- nonceringspligt, hvorved spørgsmålet, om der stilles krav om forudgående annoncering, på ny blev relevant. I lovbemærkningerne til tilbudsloven, L28, til § 1, nr. 2, er det anført, at der ikke altid vil være krav om forudgående annoncering, men at sikring at konkurrence om opgaven er det væsentligste. Lovbemærkningerne angiver, at ordregivere for kontrak- ter, der har en grænseoverskridende interesse, skal sikre, »... at kontrakten forud for indgå- else har været udsat for en passende grad af offentlighed. I praksis betyder dette, at ordre- giveren skal sikre, at der sker konkurrence omkring bilag II B-tjenesteydelser, der har en klar grænseoverskridende interesse. En sådan konkurrence kan sikres ved at skabe gen- nemsigtighed om kontrakten, f.eks. ved at foretage en annoncering.«56 Lovbemærkninger- ne indikerer således, at det er afgørende, at der, inden kontrakten indgås, har været konkur- rence om opgaven. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vejledning om bilag B-tjeneste- ydelser fra august 2013 viser, at det er styrelsens holdning, at muligheden for at kontakte potentielle tilbudsgivere direkte ikke har den praktiske store betydning, og at kun »... hvis ordregiveren er i stand til at identificere alle potentielle tilbudsgivere, er det muligt at hen- vende sig direkte til alle relevante virksomheder og opfordre dem til at deltage i konkur- rencen om opgaven«.57
Som ved kontrakter omfattet af light-regimet vil udbudslovens undtagelser også finde anvendelse for kontrakter omfattet af udbudslovens afsnit IV. Det gælder f.eks. reglerne om in-house og undtagelserne i udbudslovens § 21 (se kapitel 9). Derudover vil ordregivere også kunne undlade at foretage en an- noncering, hvis betingelserne for at anvende udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse efter udbuds- direktivets artikel 32 (udbudslovens §§ 80-83) er opfyldte, se kapitel 12 for uddybning.
side the Scope of the Public Procurement Directives« Public Procurement Law Re- view, 2007, nr. 1, NA, Xxxxx Xxxxx »A Matter of Principle(s) – The Treatment of Contracts Falling Outside the Scope of the European Procurement Directives« Public Procurement Law Review, 2000, s. 39-49, Xxxxx XxXxxxx »Clarity at Last? Low Value Contracts and Transparency Obligations« Public Procurement Law Review, 2007, nr. 4, s. 274-283. For et overblik over diskussionen se Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx (nu Hamer) »Contracts not covered, or not fully covered, by the Public Sector Direc- tive« Djøf Forlag 2012, særligt s. 24-25 samt kapitel 7.
56. Se lovforslag L 28 »Forslag til lov om ændring af lov om indhentning af tilbud på visse offentlige og offentligt støttede kontrakter (tilbudsloven) og lov om kommuners udførelse af opgaver for andre offentlige myndigheder og kommuners og regioners deltagelse i selskaber«.
57. Se Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vejledning om køb af B-tjenesteydelser, au- gust 2012, s. 25-26.
3.2. Valg af udbudsprocedure
Udbudslovens afsnit IV indeholder ikke krav om, at ordregivere skal benytte bestemte udbuds- og tildelingsformer. Det betyder, at ordregiveren er fri til at tilrettelægge en procedure eller fremgangsmåde efter eget valg, så længe de udbudsretlige principper iagttages, herunder giver mulighed for, at interesse- rede virksomheder kan tilkendegive deres interesse. Ordregiveren kan vælge at anvende en af udbudsprocedurerne i udbudslovens afsnit II, men kan også fastlægge sin egen procedure.
Udbudslovens § 192 indeholder de nærmere regler for tildelingen af kon- trakten og indebærer alene, at ordregiveren i forbindelse med annonceringen som minimum skal fastlægge en procedure for tildeling i overensstemmelse med de udbudsretlige principper i lovens § 2, herunder fastsætte kriterier for tildeling.
Ordregiveren er derudover fri til at tilrettelægge en procedure eller frem- gangsmåde for tildeling af kontrakten efter eget valg. Det er således ikke et krav, at der udarbejdes et udbudsmateriale med detaljerede beskrivelser af det udbudte. Der gælder heller ingen specifikke minimumstidsfrister. Samlet set skal ordregiveren
1. Offentliggøre sit udbud/annoncering (afsnit 3.1 ovenfor)
2. Tilrettelægge en procedure
3. Udarbejde et materiale, der sætter interesserede tilbudsgiver i stand til at afgive tilbud
4. Fastsætte kriterier for tildeling
5. Orientere tilbudsgiverne om sin tildelingsbeslutning.
Da pkt. 2-4 er det samme som efter light-regimet, henvises der til kapitel 7, afsnit 5.2-5.7, for nærmere uddybning. Det er således primært annoncerings- stedet, der er forskelligt i relation til indholdet af reglerne i udbudslovens af- snit III og IV.
3.3. Underretning og begrundelse
For kontrakter omfattet af udbudslovens afsnit IV indeholder udbudslovens
§ 192, stk. 3, krav om, at ordregiveren »... skriftligt og samtidigt skal under- rette alle tilbudsgivere, der har afgivet bud, om, hvilken beslutning der er truffet med hensyn til tildelingen, herunder i givet fald begrundelsen for at annullere proceduren. Ordregiveren skal efter anmodning underrette tilbuds- giveren om begrundelsen for beslutningen.« Modsat kontrakter omfattet af udbudslovens afsnit II, hvor kravet om underretning følger af udbudslovens
§ 171, skal ordregiveren alene give underretning om beslutninger og ikke en
begrundelse. En begrundelse for at forkaste tilbuddet skal alene gives, hvis ordregiveren bliver anmodet herom af tilbudsgiveren.
Der er efter udbudsloven ingen krav om at afholde en standstill-periode for denne type kontrakter.58
Endelig gælder enkelte klagefrister for indgivelse af klage, jf. klagenævns- lovens § 7, stk. 4-5 (se herom i kapitel 21).
4. Kontrakter uden klar grænseoverskridende interesse
Udbudslovens afsnit V,59 der alene består af en enkelt bestemmelse, finder anvendelse på kontrakter uden klar grænseoverskridende interesse, når kon- traktens anslåede værdi er større end 500.000 kr. eksklusiv moms, jf. udbuds- lovens § 11, og med en værdi, der er mindre end udbudslovens tærskelværdi- er i § 6.
Det angives i udbudslovens § 11, at »Afsnit V gælder ved indgåelse af of- fentlige vare- og tjenesteydelseskontrakter, som ikke er omfattet af afsnit II- IV, og som har en anslået værdi på mindst 500.000 kr. eksklusive moms«.
Ordregiveren skal altså både vurdere, om kontrakten har klar grænseover- skridende interesse (se afsnit 2 ovenfor) og den anslåede værdi af kontrakten. Beregningen af den anslåede kontraktværdi skal ske ud fra de samme prin- cipper som ved vurderingen af, om man er over EU’s tærskelværdier i ud- budslovens § 6. Vurderer ordregiveren, at kontrakten ikke har klar grænse- overskridende interesse, men størrelsen af kontrakten er større end 500.000 kr., skal ordregiveren følge udbudslovens afsnit V (afsnit 4.1) og forvalt- ningslovens principper (afsnit 4.2).
Den samme tærskelværdi fandtes i tilbudslovens regler om annoncering, hvilket formentlig er årsagen til at anvende netop 500.000 kr. grænsen.60 Un-
58. Om der af de EU-retlige principper kan udledes krav om standstill, se Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx »Pligt til annoncering af offentlige kontrakter – uden effektiv håndhævelse af reglerne?« U 2011B.101.
59. Afsnit V gennemfører ikke regler i udbudsdirektivet og indebærer udelukkende et na- tionalt krav, som er indført efter anbefaling fra udbudslovsudvalget. Samtidig blev reglerne om annonceringspligt i tilbudsloven ophævet med det formål at forenkle reg- lerne for mindre indkøb og reducere transaktionsomkostningerne for både ordregiver og tilbudsgiver.
60. Af forslaget til tilbudsloven fremsat den 7. februar 2007 fremgik, at »Formålet med at indføre en minimumsgrænse er at sikre, at omkostningerne ved konkurrenceudsættel- se af mindre kontrakter står mål med kontraktens værdi. Grænsen på 500.000 kr. gæl-
der grænsen på de 500.000 kr. skal ordregivere, der er omfattet af offentlig- hedsloven og forvaltningsloven, følge de forvaltningsretlige principper.
Udbudslovens § 193 indebærer, at for kontrakter uden klar grænseover- skridende interesse skal ordregiver sikre sig, at indkøbet foregår på mar- kedsmæssige vilkår, og handle i overensstemmelse med de forvaltningsretlige principper. Også ordregivere, der ellers ikke normalt er forpligtet til at følge forvaltningslovens regler, er omfattet af udbudslovens afsnit V. Hvem der er omfattet af forvaltningsrettens regler, er uddybet i kapitlet om aktindsigt, ka- pitel 20.
4.1. Markedsmæssige vilkår
Udbudslovens § 193 indebærer, at for kontrakter uden klar grænseoverskri- dende interesse skal ordregiver sikre sig, at indkøbet foregår på markedsmæs- sige vilkår. Dette kan eksempelvis ske ved, at ordregiveren
1. gennemfører en markedsafdækning og på grundlag af denne indhenter ét tilbud,
2. indhenter to eller flere tilbud eller
3. annoncerer på sin hjemmeside eller i overensstemmelse med de regler, der er indført i medfør af § 191, stk. 2.
Ordregiveren har altså en række valgmuligheder forud for indgåelse af kon- trakten. De oplistede mulige metoder er ikke udtømmende, jf. ordlyden »ek- sempelvis«. En ordregiver er således fri til at benytte andre metoder, f.eks. tilrettelægge en procedure, hvori der indgår forhandling, der sikrer, at købet foregår på markedsmæssige vilkår.
Ordregiveren bør overveje sit valg af måde at indhente tilbud på, herunder omkostningerne der er forbundet med indhentningen. Ordregiveren bør fore- tage en konkret vurdering af den pågældende opgaves karakter, hensynet til at sikre tilstrækkelig konkurrence og hensynet til at begrænse ressourceforbru- get både for ordregiveren selv og for tilbudsgiverne.
Det fremgår af lovbemærkningerne til udbudslovens § 193, at »Markeds- afdækningen kan være baseret på benchmarkingundersøgelser, mundtlige kontakter til udvalgte virksomheder eller erfaringer fra tidligere indkøb«.61 Er der således tale om indkøb, som ordregiveren jævnligt foretager, og som ikke
der allerede i dag for statslige myndigheder, som er forpligtede til at følge Finansmi- nisteriets udbudscirkulære.«
61. Jf. lovforslag L 19 »Forslag til udbudsloven« fremsat i Folketinget 7. oktober 2015, s. 210.
svinger meget i pris, vil ordregiveren altså muligvis kunne basere sin mar- kedsafdækning alene på tidligere indkøb. Ordregiveren bør dog være forsigtig med blot at fortsætte med en leverandør uden at gøre sig overvejelser om pris etc. Der skal reelt være foretaget en markedsafdækning, og i den forbindelse skal særligt det forvaltningsretlige princip om økonomisk saglig forvaltning overholdes.
Ordregiveren kan lægge vægt på, hvorvidt de forventede gevinster ved en afsøgning af markedet står mål med de udbudsomkostninger, der vil være forbundet med at gennemføre afsøgningen.
Ordregiveren skal i fornødent omfang kunne dokumentere, at købet er fo- regået på markedsmæssige vilkår, jf. udbudslovens § 193, stk. 4.
Ad. 1) Indhenter et tilbud
Hvis ordregiveren vælger at gennemføre en markedsafdækning, kan ordregi- veren indgå kontrakt på baggrund af et tilbud. Dermed vil ordregiveren undgå at skulle afholde en lang række proceduremæssigt tunge forhold, som f.eks. evaluering af tilbud.
Af lovbemærkningerne til udbudslovens § 193 fremgår i den forbindelse, at »Ordregiverens givne kendskab til et marked kan således være tilstrække- ligt til at afgøre, om det er sagligt at indgå en kontrakt med en økonomisk ak- tør«. Ordregiveren skal her være særligt opmærksom på det forvaltningsretli- ge princip om, at ordregiver skal handle økonomisk og sagligt forsvarligt.
Ad. 2) indhenter to eller flere tilbud
Ordregiveren kan også gennemføre en markedsafdækning og på den bag- grund indhente to tilbud. Herved sikrer ordregiveren, at der skabes et mini- mum af konkurrence ved at indhente flere tilbud. Konkurrence kan sikres alene ved, at der til en dialog om løsningen af opgaven inviteres to virksom- heder, der efterfølgende blot sender en mail med løsningsbeskrivelse og pris. Ordregiver kan herefter vælge det tilbud, hvis løsningsbeskrivelse er bedst i forhold til den tilbudte pris.
Tilbud vil altså kunne afgives som underhåndsbud, dvs. uden at opgaven har været gjort til genstand for offentlig annoncering. Sådanne underhånds- bud vil også kunne være genstand for forhandling og behøver ikke at være skriftlige, men kan også være mundtlige.
Der vil altså kunne være tale om et uformelt indhentet tilbud. Ved større og mere komplicerede aftaler, hvor der indhentes flere tilbud, vil det dog ofte være hensigtsmæssigt, at ordregiveren udarbejder en beskrivelse af den opga- ve, der ønskes løst.
Ordregiveren skal oplyse de interesserede tilbudsgivere om, hvor mange tilbud der indhentes. Det er tilstrækkeligt, at ordregiveren mundtligt meddeler de interesserede tilbudsgivere om antallet af tilbud, der indhentes.
Udbudslovens § 193, stk. 2, anfører desuden, at en ordregiver, der indhen- ter flere end tre tilbud, i forbindelse med tilbudsindhentningen kort skal be- grunde, hvorfor der indhentes flere tilbud end tre, og samtidig oplyse tilbuds- giverne om, hvor mange tilbud der højst vil blive indhentet. Det fremgår i den forbindelse af lovbemærkningerne, at »I enkle tilfælde kan det således være tilstrækkeligt at henvise til, at der er indhentet flere end tre tilbud, da ordregi- veren vurderer, at dette vil bidrage til at sikre et økonomisk fordelagtigt til- bud«.62 Ordregiveren kan forbeholde sig retten til at indhente et ekstra tilbud, såfremt ordregiveren ikke er tilfreds med de indkomne tilbud.
Ad. 3) Annoncering
Ordregiveren kan også foretage en annoncering på sin hjemmeside eller i overensstemmelse med de regler, der er indført i medfør af § 191, stk. 2, dvs. på xxxxx.xx (se herom ovenfor i afsnit 3.1). Annoncering kan dog også finde sted på andre platforme, herunder også i trykte medier.
Annoncering af opgaven medfører ikke, at de traktatretlige principper fin- der anvendelse, eller at udbudsloven i øvrigt skal iagttages. Ordregiveren kan dog sagtens vælge at tilrettelægge et udbud, som havde kontrakten grænse- overskridende interesse.
Der er ikke noget krav om annoncering. Ordregiveren er således alene be- rettiget, men ikke forpligtet, til at foretage annoncering på xxxxx.xx, egen hjemmeside eller lokale medier. Ordregiveren kan ligeledes frit vælge at of- fentliggøre en frivillig bekendtgørelse i EU-Tidende.
Ordregiveren kan vælge at annoncere planlagte indkøb på en sådan måde, at det planlagte indkøb alene beskrives (altså en form for forhåndsmeddelel- se), men annonceringen kan også indeholde en opfordring til, at virksomhe- den kan komme med tilbud.
4.2. Underretning og begrundelse
Udbudslovens § 193, stk. 3, anfører, at hvis ordregiveren modtager mere end et tilbud, skal ordregiveren samtidigt underrette alle tilbudsgivere om, hvilken beslutning der er truffet angående tildelingen.
Ordregiveren skal efter anmodning underrette om begrundelsen for be- slutningen.
62. Jf. Lovforslag L 19 »Forslag til udbudsloven« fremsat i Folketinget 7. oktober 2015.
Der findes ingen regler om standstill, og klagenævnet har ikke kompeten- ce til at træffe afgørelse i sager, der ikke har klar grænseoverskridende inte- resse, jf. nedenfor afsnit 4.4.
4.3. Iagttagelse af forvaltningsretlige principper
Ved indgåelse af kontrakter uden grænseoverskridende interesse finder de forvaltningsretlige principper anvendelse for de ordregivere, der er omfattet af forvaltningsretten (se herom i kapitel 20, afsnit 2.1.).
Udbudslovens § 193, stk. 5, angiver, at »En ordregiver (...) skal handle i overensstemmelse med de forvaltningsretlige principper om saglighed, øko- nomisk forsvarlig forvaltning, forbuddet mod varetagelse af uvedkommende hensyn, ligebehandlingsprincippet og proportionalitetsprincippet«. I lovbe- mærkningerne til bestemmelsen anføres, at de almindelige forvaltningsretlige regler indebærer, »at ordregiveren på forhånd foretager en saglig vurdering af det nødvendige indkøbsbehov, herunder foretager en økonomisk forsvarlig afvejning af hensynet til kvalitet over for pris. Hermed menes, at ordregiveren tager stilling til, hvilke produkter og hvilken pris, der vil kunne dække det konkrete behov, herunder enten ordregiverens eller borgernes.«63
Der er efter de forvaltningsretlige principper ikke krav om, at der skal føl- ges en egentlig udbudsproces, men alene at ordregivere sikrer, at et ind- køb/tildeling af kontrakt foretages på sagligt grundlag. Et afgørende element i vurdering af, hvorvidt en ordregiver har handlet sagligt, er, at der ikke kan rejses tvivl om sagligheden ved dispositionerne, der er foretaget i forbindelse med tildelingen af kontrakten. I den forbindelse må kræves, at ordregiveren foretager en økonomisk forsvarlig afvejning af hensynet til kvalitet over for pris. Princippet om forsvarlig økonomisk forvaltning indebærer, at ordregive- ren har en forpligtelse til at forvisse sig om, at den virksomhed, som får kon- trakten, også kan levere på den bedste og billigste måde. Det betyder ikke, at ordregiver ikke må vælge en leverandør, der har en højere pris end en anden, hvis denne er bedst egnet på andre parametre. Et kriterium som forsynings- sikkerhed vil f.eks. kunne anses for at være sagligt. For at ordregiver kan si- ges at have overtrådt de forvaltningsretlige principper, må det skulle påvises, at ordregiver bevidst har valgt at træffe afgørelse til fordel for en leverandør med det klare mål, at en anden leverandør blev tilsidesat.
Det forhold, at ordregiveren skal iagttage de forvaltningsretlige principper,
har Xxxxxx i Kolding haft mulighed for at tage stilling til.
63. Jf. lovforslag L 19 »Forslag til udbudsloven« fremsat i Folketinget 7. oktober 2015.
G4S Security Services A/S mod Region Syddanmark, dom afsagt 6. juli 2015 i sag nr. BS 9- 789/2014
Sagen vedrører en kendelse fra Klagenævnet for Udbud afsagt den 6. marts 2014. I kendel- sen havde klagenævnet afvist sagen henset til, at der ikke var tale om en kontrakt med grænseoverskridende interesse, og dermed faldt det uden for klagenævnets kompetence at tage stilling til, om den ordregivende myndighed havde overtrådt regler. Konkret i sagen var der tale om en ydelse om varetagelse af sikkerhedsfunktionen for Psykiatrisk Afdeling i Middelfart. Regionen havde indhentet tilbud hos fire potentielle leverandører. Ved dom- stolen gjorde klageren, G4S, bl.a. gældende, at regionen havde handlet i strid med forvalt- nings- og aftaleretlige grundsætninger. Retten fandt bl.a. at der ikke var grundlag for at an- tage, at regionen havde lagt vægt på usaglige hensyn ved kun at indkalde én leverandør til forhandlinger eller ved udformningen af udbudsmaterialet. Retten fandt endvidere, at regi- onen havde et vidt skøn såvel ved udformningen af udbudsmaterialet som ved bedømmel- sen af tilbuddene i henhold til de i udbudsmaterialet fastsatte kriterier, herunder ved vurde- ringen af, om tilbudsgiverne ud fra den fremsendte dokumentation opfyldte regionens krav til egnethed.
Af dommen kan således udledes, at ordregivere skal iagttage forvaltningsret- lige principper, herunder kravet om saglig forvaltning. Dommen viser også, at ordregivere er tillagt et vidt skøn ved tilrettelæggelsen af sit udbud.
4.4. Klagenævnets (manglende) kompetence
Klagenævnet for Udbud har ikke kompetence til at behandle klager over kon- trakter, der ikke har klar grænseoverskridende interesse.64
Allerede før udbudsloven trådte i kraft, havde Klagenævnet for Udbud ikke kompetence til at behandler klager over kontrakter, der ikke havde klar grænseoverskridende interesse. Dette skyldes, at hvis kontrakten ikke har grænseoverskridende interesse, vil ordregiveren ikke være forpligtet til at følge de traktatbaserede principper, og dermed vil der ikke være tale om en sag omhandlende »EU’s Udbudsregler«, jf. den daværende håndhævelseslovs
§ 1, stk. 2, nr. 1.
En lang række sager er altså afskåret fra klagenævnets kompetence, hvorved en forbigået klager i stedet må gå til domstolene. For kontrakter indgået af kommunerne vil det også være muligt at klage til statsforvaltningerne, der som bekendt fører tilsyn med, at kommuner og regioner overholder den lov- givning, der særligt gælder for offentlige myndigheder.
Efter klagenævnets praksis er det ordregiveren selv, der skal fremkomme med et anbringende om, at kontrakten ikke har grænseoverskridende interesse, se f.eks. kendelse af 16. juni 2015, Xxxxxxxx Xxxxxxx mod Morsø Kommune.
64. Det fremgår af klagenævnslovens § 1, stk. 4, at »Loven gælder ikke for klager over overtrædelse af udbudslovens § 1 og udbudslovens § 191«.
Kendelse af 16. juni 2015, Xxxxxxxx Xxxxxxx mod Morsø Kommune
I sagen havde klagenævnet først truffet afgørelse om annullation af ordregiverens tilde- lingsbeslutning i en kendelse fra 27. maj 2015. Ordregiveren anmodede om, at klagenæv- net genoptog sagen, henset til at kontrakten ikke havde grænseoverskridende interesse og at klagenævnet derfor af egen drift burde have afvist at behandle klagen, jf. en analogi til retsplejelovens § 232.65 Klagenævnet valgte dog ikke at genoptage sagen og henviste til, at klagenævnet efter § 10, stk. 1, ikke kan tilkende en part mere, end den pågældende har på- stået, og ikke kan tage hensyn til forhold, som ikke er gjort gældende af den pågældende. Klagenævnet tillagde det således afgørende betydning, at ordregiver ikke under klagesagen havde fremkommet med et anbringende om, at kontrakten manglede grænseoverskridende interesse.
Tilbudsloven66 gælder for bygge- og anlægsarbejder (afsnit I) og finder an- vendelse på bygge- og anlægskontrakter med en anslået værdi under EU’s tærskelværdier (udbudslovens § 6). Tilbudsloven omfatter også en række pri- vate ordregivere i visse situationer, se afsnit 5.1 nedenfor. Det følger af til- budslovens § 1, stk. 5, at bygge- og anlægsarbejder forstås på samme måde som i EU’s udbudsdirektiver.
5.1. Hvem er omfattet af tilbudsloven
Ifølge tilbudslovens § 1, stk. 2, finder loven anvendelse for følgende ordregi- vere:
1. Statslige, regionale og lokale myndigheder og offentligretlige organer.
2. Andre udbydere, når de udbyder bygge- og anlægsarbejder, som modtager offentlig støtte, herunder garantier.
3. Tilbudsgivere, når de indhenter tilbud hos underentreprenører til brug for udførelse af en bygge- og anlægsopgave for en bygherre omfattet af nr. 1 eller 2.
65. Retsplejelovens § 232 indebærer, at domstolene af egen drift skal påse, at de har sag- lig kompetence til at behandle sagen.
66. Lovbekendtgørelse nr. 1410 af 7. december 2007, som senest ændret ved udbuds- loven.
Statslige, regionale og lokale myndigheder og offentligretlige organer define- res efter tilbudsloven i overensstemmelsen med udbudsdirektivernes forståel- se af disse begreber (se kapitel 2 for uddybning).67
Tilbudsloven gælder også, når en ordregivende myndighed eller et of- fentligretligt organ udfører forsyningsvirksomhed, men modsat forsynings- virksomhedsdirektivet finder tilbudsloven ikke anvendelse for andre offent- lige virksomheder, der udfører forsyningsvirksomhed, medmindre den of- fentlige virksomhed modtager støtte til et konkret bygge- og anlægsarbejde, jf. nedenfor.
Andre udbydere, dvs. udbydere, der ikke er ordregivende myndigheder (private), vil være underlagt tilbudslovens regler, når de udbyder bygge- og anlægsarbejder, som de modtager offentlig støtte til, herunder garantier, dog kun for sådanne konkrete bygge- og anlægsopgaver. En »privat« bygherre, der har modtaget offentlig støtte til et konkret bygge- og anlægsarbejde, vil således ikke være underlagt tilbudslovens regler for andre bygge- og anlægs- arbejder, som der ikke er modtaget støtte til.
Det er underordnet, om støtten kun udgør en mindre del af værdien af op- gaven. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vejledning til tilbudsloven fra 2005 angiver som eksempler på private udbydere, der vil være underlagt til- budslovens regler, private andelsboligforeninger og byfornyelsesselskaber samt foreninger, virksomheder og private borgere, der modtager støtte til et konkret bygge- og anlægsarbejde.
Også det offentliges garantistillelse vil være at betragte som offentlig støt- te. Således vil eksempelvis et byggeri, der opføres med en kommunal lånega- ranti, skulle udbydes efter tilbudsloven.
Tilbudsloven skal desuden følges af private tilbudsgivere (entreprenører), når disse indhenter tilbud på underentrepriser til brug for udførelse af en byg- ge- og anlægsopgave, som udbydes efter tilbudsloven af en ordregivende myndighed, jf. lovens § 1, stk. 2, nr. 1, eller af en bygherre, som modtager of- fentlig støtte, jf. lovens § 1, stk. 2, nr. 2. For at tilbudsgivere er underlagt en udbudspligt efter tilbudsloven, er det således et krav, at det arbejde, der skal udføres, er et offentligt eller offentligt støttet bygge- og anlægsarbejde omfat- tet af loven. Det fremgår således af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vej- ledning til tilbudsloven, at »Såfremt, der er tale et privat, u støttet byggeri, er tilbudsindhentningen på underentrepriserne ikke omfattet af tilbudsloven. El- ler hvis entrepriserne vedrører et byggeri, der er omfattet af udbudsdirektivet
67. Tilbudslovens § 1, stk. 5, foreskriver således, at »... begrebet »offentligretlige orga- ner« forstås i overensstemmelse med definitionen heraf i udbudsdirektivet og forsy- ningsvirksomhedsdirektivet«.
eller forsyningsvirksomhedsdirektivet, skal tilbud på underentrepriserne hel- ler ikke følge tilbudsloven.«
Endelig finder tilbudsloven anvendelse for private bygherrer, som i deres udbudsmateriale foreskriver, at loven eller heri angivne regler skal finde an- vendelse, jf. lovens § 1, stk. 4. En privat virksomhed, der forpligter sig til at følge tilbudsloven, vil dog formentlig ikke være omfattet af Traktatens prin- cipper.
Har en privat bygherre forpligtet sig til at følge tilbudslovens bestemmel- ser om bygge- og anlægsarbejder, har virksomheden dermed også accepteret, at klagenævnet kan behandle klager over evt. overtrædelser af tilbudsloven, jf. bl.a. kendelse af 5. december 2012, Vraa Dampvaskeri mod Hjørring Kommune. Det er imidlertid et krav, at den private virksomhed klart her til- kendegivet, at tilbudsloven finder anvendelse, jf. bl.a. kendelse af 11. xxxxxx 2003, Kruse & Xxxx A/S mod Jetsmark Energiværk A.m.b.a., og kendelse af
8. juli 2010, Lumex A/S mod Bygma A/S.
5.2. Tilbudslovens regelsæt
Tilbudslovens afsnit I, der omfatter indhentning af tilbud på bygge- og an- lægsarbejder, opererer med tre beløbsgrænser, hvorfor der gælder særskilte procedureregler:
Er bygge- og anlægsopgavens værdi under EU’s tærskelværdi, men over 3 mio. kr. ekskl. moms, skal tilbud på opgaven indhentes ved enten offentlig eller begrænset licitation med prækvalifikation. Ved offentlig licitation og ved begrænset licitation med prækvalifikation indledes udbuddet med en an- nonce. Ordregiveren kan dog også vælge at gennemføre en begrænset licitati- on uden prækvalifikation, hvor ordregiveren henvender sig direkte til et antal (minimum 3) tilbudsgivere.
Er bygge- og anlægsopgavens værdi under 3 mio. kr., kan tilbud på opga- ven indhentes som underhåndsbud, hvor bygherren henvender sig direkte til tilbudsgiverne. Bygherren kan indhente op til tre – og under visse forudsæt- ninger fire – underhåndsbud.68 Underhåndsbud er en procedure, hvor ordre- giver kan indbyde direkte til at afgive tilbud.
Er bygge- og anlægsopgavens værdi over 300.000 kr. ekskl. moms, og vælger bygherren at indhente underhåndsbud, skal bygherren indhente mindst to underhåndsbud.
68. Offentligretlige organer og private bygherrer, der modtager offentlig støtte, kan dog indhente underhåndsbud, selv om opgavens værdi er på mere end 3 mio. kr. ekskl. moms, ligesom disse bygherrer kan indhente mere end 4 underhåndsbud.
Udvælgelsen af tilbudsgivere skal ske på grundlag af objektive, saglige og ikke diskriminerende kriterier. Herudover skal udbudsannoncen indeholde oplysninger om, hvilket tildelingskriterium der vil blive anvendt ved tildelin- gen af kontrakten, det være sig kriteriet det laveste bud eller kriteriet det øko- nomisk mest fordelagtige bud.
Når tildelingskriteriet er det økonomisk mest fordelagtige tilbud, kan ordre- giveren forhandle med tre tilbudsgivere eller færre, som ved licitationen har af- givet de økonomisk mest fordelagtige tilbud, medmindre der i udbudsbetingel- serne er givet afkald herpå, jf. tilbudslovens § 11, stk. 1. Er der tale om tilde- lingskriteriet laveste pris, kan ordregiveren forhandle med lavestbydende.
Regler om underretning og begrundelse findes i tilbudslovens § 14. Der findes ingen regler om standstill i tilbudsloven.
I relation til sanktionerne kan en kontrakt efter tilbudsloven desuden ikke erklæres for uden virkning efter klagenævnslovens §§ 16-17. En tilbudsgiver kan således alene opnå, at ordregiverens tildelingsbeslutning annulleres, samt at der tillægges erstatning.
5.3. Bestemmelser i tilbudsloven, der finder anvendelse for kontrakter omfattet af udbudsloven
To bestemmelser i tilbudsloven er ordregivere også forpligtet til at følge, når der indgås kontrakter, der er omfattet af udbudsloven.69
Det drejer sig for det første om tilbudslovens § 3, stk. 2, der vedrører ved- ståelsesfrister, der angiver: »Der gælder en vedståelsesfrist på 40 arbejdsdage, medmindre andet er angivet i udbudsmaterialet.« Det betyder, at hvis ordre- giver ikke har fastlagt en vedståelsesfrist, vil tilbudsgivers vedståelsesfrist al- tid være på 40 dage (se herom i kapitel 15).
For det andet finder tilbudslovens § 7, der omhandler tilstedeværelse ved åbning af tilbud, anvendelse på kontrakter efter udbudsloven. Bestemmelsen indebærer, at »Ved en licitation åbnes tilbuddene på licitationsstedet på et forud fastsat tidspunkt. De bydende er berettiget til at være til stede ved åb- ningen af tilbuddene og til at blive bekendt med budsummer og eventuelle forbehold.« (se herom i kapitel 15).
69. Det følger af tilbudslovens § 1, stk. 3, at »Bortset fra § 3, stk. 2, og § 7 gælder lovens afsnit I dog ikke udbud, der er omfattet af [udbudsloven]«.
6. Anvendelse af udbudsdirektivets fulde regelsæt
6. Anvendelse af udbudsdirektivets fulde regelsæt
En ordregiver kan ved indgåelse af kontrakter, der falder uden for udbudsdi- rektivet altid vælge at offentliggøre en almindelig udbudsbekendtgørelse i EU-Tidende. Dette følger også af udbudsdirektivets artikel 51, stk. 6, der in- debærer, at ordregiveren kan »offentliggøre bekendtgørelser eller meddelelser vedrørende offentlige kontrakter, som ikke er omfattet af dette direktivs be- stemmelser om obligatorisk offentliggørelse, såfremt disse bekendtgørelser eller meddelelser er fremsendt elektronisk til Den Europæiske Unions Publi- kationskontor i overensstemmelse med det format og efter de fremsendelses- regler, der er anført i bilag VIII.«
Uanset at ordregiveren vælger at offentliggøre en udbudsbekendtgørelse i EU-Tidende, bliver ordregiveren ikke forpligtet til at følge de øvrige regler i udbudsdirektivet. Dette har EU-Domstolen slået fast i Kommissionen mod Ir- land, hvor EU-Domstolen udtalte: »... den omstændighed, at Irland har an- modet om indrykning af en meddelelse om udbud i Den Europæiske Unions Tidende i medfør af direktivets artikel 36, på ingen måde medfører en forplig- telse for medlemsstaten til at indgå denne kontrakt i henhold til direktivets bestemmelser, der finder anvendelse på kontrakter omfattet af bilag II A til direktivet«.70
Det betyder således, at en frivillig offentliggørelse af en udbudsbekendtgø- relse, ikke fører til en forpligtelse til (også) at følge udbudslovens afsnit II. Det bør ikke betyde flere forpligtelser følger med blot fordi en ordregiver vælger at skabe ekstra gennemsigtighed om en opgave. På den anden side, kunne der godt opstå særlige situationer, hvor ordregiveren vil være forpligtet til at følge udbudsdirektivets regler. Dette kunne f.eks. være, hvis der er tale om en blandet kontrakt, en kontrakt, hvis værdi ligger tæt på tærskelværdien etc., og ordregiveren har givet tilbudsgiverne grund til at tro, at udbudsdirek- tivets regler finder anvendelse.
Klagenævnet vil dog alene behandle sagen, efter de regler kontrakten rent faktisk er omfattet af. I kendelse af 16. december 2014, Handicare Auto A/S mod Ringkøbing-Skjern Kommune, fandt klagenævnet, at en kommunes er- klæring om at ville følge proceduren i direktivet alene har aftaleretlig karak-
70. Se C-226/09, Kommissionen mod Irland, pr. 40. Samme konklusion som C-45/87, Kommissionen mod Irland, hvor Kommissionen havde argumenteret for, at fordi Ir- land havde offentliggjort en udbudsbekendtgørelse i EU-Tidende, var ordregiveren i sagen forpligtet til at følge det daværende bygge- og anlægsdirektiv, uanset at kon- trakten ikke var omfattet af direktivet. EU-Domstolen afviste et sådant argument.
ter, og en eventuel misligholdelse af sådan aftale udgør ikke en overtrædelse af direktivet.71
71. Se også klagenævnets kendelse af 9. december 2012, Vraa Dampvaskeri A/S mod Hjørring Kommune.