KAPITEL 6
1. Indledning
Dette kapitel har som formål at give en indføring i forskellige retskilder, som er skabt gennem privates praksis, kontrakter, foreningsvedtægter, jf. afsnit 2, og retssædvaner, jf. afsnit 3.
2. Privates praksis
2.1. Aftalefriheden
Aftalefriheden har gennem tiden haft stor betydning for udviklingen af en lang række retsområder, f.eks. selskabsretten, foreningsretten, servitutretten, panteretten, leasing osv. Graden af aftalefrihed har varieret og var størst i li- beralismens storhedstid i begyndelsen af 1800-tallet og havde støtte i D.L. 5-1-2: »Alle Contracter, som frivilligen giøres [...] ved hvad Navn det nævnis kand [...] skulle holdis i alle deris Ord og Puncter, saasom de indgangne ere.« Bestemmelsen fik – med Xxxxxxxx (2001, s. 246) udtryk – karakter af retskil- deprincip, som betyder, at begrundelsespligten påhviler den, som ville hævde, at aftalefrihedens grænser var overskredet.
Som nævnt i kapitel 2 er udviklingen fra slutningen af 1800-tallet til i dag karakteriseret ved lovregulering af og indskrænkninger i aftalefriheden, lige- som store dele af kontraktretten har bevæget sig fra individuelle aftaler til standard- og kollektivaftaler.
2.2. Standardaftaler
En standardaftale er et sæt aftalevilkår, der er udarbejdet forud for en aftale- forhandling og nedfældet i et trykt dokument (en standardformular) med hen- blik på at skulle aftaleregulere en flerhed af transaktioner af samme art, jf. Xxxx Xxxxx Xxxxxxxx (2013, s. 347). Standardaftaler udarbejdes ofte af brancheorganisationer og anvendes på en række områder, f.eks. entrepriseret-
ten, som benytter de »Almindelige betingelser for arbejder og leverancer i bygge- og anlægsvirksomhed«, AB92, AB18, ABT93 og ABR89, lejeaftaler om beboelseslejligheder, typeformular A (9. udg. 2015) og låneaftaler i ban- kerne. Standardaftalen er udtryk for hensynet til såvel effektivitet som rets- sikkerhed. Med standardaftalen undgår brancheorganisationen at skulle for- handle de samme vilkår igen og igen, ligesom kunderne sikres en ensartet be- handling og øget mulighed for at forudsige deres retsstilling, jf. Xxxxxxx Xxx- xx Xxxxxxxx og Xxxxx Xx Xxxxxx (2023, s. 25 ff.).
Brugen af standardbetingelser i internationale kontrakter er udpræget. Som eksempler kan nævnes »Principles of European Contract Law« (PECL) og
»UNIDROIT principles« (»International Institute for the Unification of Pri- vate Law«). Formålet med reglerne er at harmonisere den internationale kontraktret. Visse branchevilkår har så stor international udbredelse, at det med rimelighed kan forventes, at parterne er bekendt med dem. Nogle kan ligefrem få status af international sædvane i henhold til CISG, artikel 9, stk. 2 (jf. Xxxxxx Xxxxxxxxxxx, 2010, s. 293 f.).
2.3. Kollektive aftaler
Inden for den kollektive arbejdsret indgås kollektive overenskomster. Ved en kollektiv overenskomst forstås ifølge Xxx Xxxxxxxx (1994, s. 34):
»en aftale indgået imellem på den ene side en organisation af lønmodtagere og på den an- den side en organisation af arbejdsgivere eller en enkelt arbejdsgiver (virksomhed) om de løn- og arbejdsvilkår, der skal finde anvendelse i forholdet mellem den enkelte lønmodta- ger og arbejdsgiver samt om forholdet i øvrigt imellem lønmodtagere, herunder disses or- ganisation.«
Den kollektive aftale forpligter arbejdsgiveren i forhold til lønmodtagerorga- nisationen, mens han med den individuelle ansættelseskontrakt forpligtes over for den ansatte. I den kollektive aftale formuleres således en minimums- grænse for de individuelle ansættelsesaftaler.
Historisk er der mange interessekonflikter på dette område, og i 1910 blev Forligsmandsinstitutionen etableret ved lov (senest LBK 2002.709 om mæg- ling i arbejdsstridigheder) bl.a. med det formål at lette indgåelse af nye over- enskomster.
2.4. Foreningsretlige regler
2.4.1. Foreningsfriheden og -begrebet
Fælles for foreninger er, at de har frihed til at organisere sig efter egne regler (foreningsfriheden), som er garanteret i grundlovens § 78, stk. 1, hvoraf det fremgår, at borgerne har ret til uden forudgående tilladelse at danne forenin-
ger i ethvert lovligt øjemed. Foreninger er ikke hævet over lovgivningens al- mindelige begrænsninger af handlefriheden, da det ville være inkonsekvent, om borgerne skulle kunne frigøre sig for disse begrænsninger blot ved at stif- te en forening (jf. Xxxxxx, 2010). Xxx Xxxxxxxx (1973, s. 363) har udtrykt det på følgende måde:
»Foreninger og andre lignende »private« organisationer [...] står i den organisatoriske op- bygning på et lavere trin end staten. De er underordnet staten i den forstand, at de kun kan tillægge sig den kompetence, som lovgivningen tillader dem. Uanset at de i et vist omfang kan bestemme deres eget formål som led i deres egen interne retsorden, og denne sætter grænser for, hvilke saglige områder der kan inddrages under deres virksomhed, og hvilken form for myndighed deres organer kan udøve over for medlemmerne. Hvis deres interne retsorden er uforenelig med statens retsorden, må den vige; den er for så vidt ugyldig, og dens medlemmer kan påkalde beskyttelse af statens organer. Eventuelt kan disse også skri- de ind af egen drift og annullere en ulovlig beslutning, eller i alt fald forhindre dens iværk- sættelse, og i det hele forhindre en ulovlig aktivitet.«
Omvendt antages det, at der er en grænse for lovgivningsmagtens adgang til at indskrænke foreningsfriheden. Dette er bl.a. udtrykt således, at det grund- læggende foreningsfrihedshensyn sætter grænsen for lovgivningsmagtens indskrænkninger af foreningsfriheden. Internationalt er foreningsfriheden bl.a. sikret gennem EMRK artikel 11, hvori det bestemmes, at enhver har ret til foreningsfrihed. Grundlaget for artikel 11 er De Forenede Nationers erklæ- ring af 10. december 1948 om menneskerettigheder.
Foreningsretten henhører under privatretten. Foreningen er en juridisk person, som udleder sin kompetence af vedtægten, og den er karakteriseret ved en organiseret frivillig sammenslutning af en kreds af private personer til fremme af visse begrænsede formål. Et andet karakteristikum er eksistensen af foreningsorganer, der har myndighed til at handle på foreningens vegne og i forhold til medlemmerne selv. Et tredje karakteristikum er det forhold, at foreningen fastsætter egne regler, dvs. foreningens vedtægter og dens særlige love. Foreninger anvendes inden for en lang række forskellige områder, bl.a. i form af fagforeninger og idrætsforeninger, som har mange medlemmer.
Den juridiske litteratur indeholder flere forskellige beskrivelser af for- eningsbegrebet, men Xxx Xxxxxxxxx (1973, s. 363) karakteristik rammer formentlig det centrale i begrebet:
»Ved en forening forstår man i almindelighed det samvirke mellem en kreds af personer, som sker i et nærmere bestemt øjemed efter fastlagte regler og ved hjælp af organer, som kan handle på alle deltagernes vegne, dels i forhold til deltagerne selv, dels i forholdet ud- adtil. Det er altså karakteristisk, at der foreligger en partikulær retsorden, som finder udtryk i foreningens særlige love eller vedtægter, og som gælder inden for den almindelige retsor-
Selv om det danske foreningsbegreb ikke kan overføres på foreninger uden for Danmark, har foreningsretten internationalt så mange lighedspunkter og fællestræk, at Xxx Xxxxxxxxx karakteristik kan tjene som vejledning også for forståelsen af foreningsbegrebet uden for Danmark.
2.4.2. Foreningsreglernes karakter
Foreningsregler udgør en væsentlig del af den samlede regulering ikke alene i Danmark, men også i resten af Europa, f.eks. fagforeningernes og sportsorga- nisationernes regulering af medlemmernes forhold, hvor foreningerne har mange millioner medlemmer. Ligesom med lovgivning er formålet med for- eningsregler at give kollektive bestemmelser, der omfatter et ubestemt antal mennesker, hvori samfunds- eller foreningsmedlemmernes pligter og ret- tigheder fastsættes. Det betyder bl.a., at foreningsretlige regler skal overholde EU-retten, jf. Bosman-sagen, sag C-415/93, hvor EU-Domstolen udtalte (præmis 10):
»Traktatens artikel [45] gælder ikke alene for offentlige myndigheders retsakter, men tilli- ge for andre former for regler, hvis formål er at give kollektive bestemmelser om lønarbej- de. Afskaffelsen mellem medlemsstaterne af hindringerne ville blive truet, hvis afskaffel- sen af nationale skranker blev modvirket af hindringer, som skyldes at sammenslutninger eller organer, der ikke henhører under den offentlige ret, udøver deres retlige autonomi. Hvis endvidere traktatens artikel [45] alene fandt anvendelse på offentlige myndigheders retsakter, ville der opstå fare for uligheder ved anvendelsen heraf, da arbejdsvilkårene i de forskellige medlemsstater snart reguleres ved bestemmelser af lovgivnings- eller anord- ningsmæssig karakter, snart ved aftaler og andre retsakter, der er indgået eller vedtaget af borgerne.«
I Danmark (og så vidt vides i de fleste andre europæiske lande) er der ikke nogen almindelig foreningslov, der regulerer foreningers organisation og virksomhed. I stedet udgøres foreningsrettens kilder af foreningsvedtægten, foreningernes praksis således som de bl.a. kommer til udtryk i tvistløsnings- organerne samt almindelige foreningsretlige principper, som dels hviler på sædvane, dels kan udledes af domspraksis.
En række foreningsretlige principper, som er fastslået i retspraksis og i den juridiske litteratur, har forvaltningsretlig karakter. Xxx Xxxxxxxxxxx (2011, s. 31 ff.) opregner nogle ufravigelige foreningsprincipper: at foreningsbeslut- ninger med relation til medlemmet skal have saglig grund og træffes ud fra generelle retningslinjer, at der gælder en lighedsgrundsætning, dvs. at med- lemmerne i deres indbyrdes forhold skal behandles lige, at foreningen ikke på
usaglig vis kan begrænse medlemmernes fri erhvervsudøvelse, at foreningen ingen ret har til at blande sig i medlemmernes privatliv, at foreningsbeslut- ninger, der virker belastende for et medlem, træffes efter overholdelse af en betryggende fremgangsmåde, og at foreningsbeslutninger med tilbagevirken- de kraft er ulovlige.
I 1998 udarbejdede højesteretsdommer Xxx Xxxxxxxx en rapport om Xxx- xxxxx Idræts-Forbunds (DIF) love og regulativer, hvori det bl.a. hed:
»Danmarks Idræts-Forbund er som andre organisationer underkastet landets almindelige retsregler, hvortil kommer EU’s regler, herunder ikke mindst Menneskeretskonventionen. Danmarks Idræts-Forbund har søgt at tilpasse Danmarks Idræts-Forbunds retssystem på en sådan måde, at det opfylder de krav, som samfundet stiller til et retssystem.«
I en konkret sag (Xxxx Xxxxxxxx-sagen, 2006) udtalte Danmarks Idrætsfor- bunds Appeludvalg (i dag DIF-Idrættens Højeste Appelinstans) følgende:
»Alvorlige sanktioner i form af længerevarende karantæner, eksklusion m.v. til en profes- sionel sportsudøver eller træner kan have indgribende betydning for den pågældendes er- hvervsudøvelse og for en klubs økonomiske forhold. Det er derfor vigtigt, at sagsbehand- lingen i hvert af de organer i specialforbund, der har beføjelser i denne henseende, sker un- der iagttagelse af de samme almindelige principper for god sagsbehandling, der gælder inden for retsplejen og den almindelige forvaltning, herunder om partshøring og den be- rørtes adgang til at blive gjort bekendt med det, der er fremkommet i sagen.« (Udhævning foretaget).
Det er ikke kun i Danmark, at offentligretlige retsprincipper og retsgrundsæt- ninger finder anvendelse i idrættens organisationer. Sportens internationale voldgiftsret CAS (Court of Arbitration for Sport) har i en lang række vold- giftskendelser anvendt retsprincipper hentet fra folkeretten, strafferetten, for- valtningsretten og procesretten og integreret dem integreret dem retsprincip- per i det sportsretlige system. Det gælder f.eks. legalitetsprincippet, princip- pet om retfærdig rettergang, begrundelsespligten, retten til kontradiktion, for- buddet mod dobbeltstraf (»ne bis in idem«), lighedsprincippet og princippet
»in dubio pro reo« (jf. Xxxx Xxxxx x.fl., 2021, s. 93 ff.).
Begrundelsen for at indarbejde offentligretlige principper i foreningsretten både herhjemme og internationalt er det nære slægtskab mellem de retlige problemstillinger i og uden for foreningsretten, og at beskyttelseshensynene er beslægtede med de hensyn, der gælder for samfundets borgere generelt, jf. U 1987.793 HD. Dommen vedrørte eksklusion af et medlem fra en forening, hvor foreningen havde undladt at behandle eksklusionsspørgsmålet på en ge- neralforsamling. Højesteret udtalte, at foreningen derved havde tilsidesat »så væsentlige retsbeskyttelseshensyn«, at eksklusionen var ugyldig.
3.1. Generelt om sædvaner
Inden for kontraktretten har sædvaner som branchekutymer (»handelsbrug og anden sædvane«, jf. aftalelovens § 1, 2. pkt.) betydning som retskilde. En ku- tyme kan udtrykkeligt eller stiltiende være en del af en aftale, f.eks. en rente- kutyme. Kutymer har en nær sammenhæng med standardkontrakter, i hvert fald indarbejdes kutymer ofte i standardkontrakterne. Kutymer vil ikke blive omtalt i det følgende, i stedet henvises til Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx og Xxxxx Xx Xxxxxx (2022, s. 33 f.).
Uden for kontraktretten har privates sædvanemæssige adfærd størst betyd- ning som begrundelse for hævdserhvervelse, mens den har mindre – om end stadig – betydning inden for andre områder, f.eks. som forfatningsretlige sædvaner. Inden for forvaltningsretten er det omdiskuteret, om retssædvaner har en plads, men på grund af den tætte lovregulering er der under alle om- stændigheder begrænset plads for dannelse af retssædvaner, jf. dog U 1991.164 HD, hvor landsretten antog, at der var tale om en så langvarig administrativ praksis, at der forelå en retssædvane, jf. Xxxx Xxxxx m.fl. (2021, s. 119 f.).
I det følgende skelnes mellem forfatningsretlige sædvaner og almindelige retssædvaner. Hvad angår forfatningsretlige sædvaner skelnes der mellem tre typer forfatningsretlige sædvaner, nemlig retssædvaner der ændrer grundlo- ven, retssædvaner der fortolker grundloven, og retssædvaner der supplerer grundloven. Mens de to første typer antages at befinde sig på samme trinhøj- de som grundloven, befinder den sidstnævnte type sig på samme trinhøjde som almindelig lovgivning, jf. Xxxx Xxxxx Xxxxxxxxxxx (2020, s. 29 ff.). Almin- delige retssædvaner er på lovsniveau, hvilket indebærer, at de kun kan æn- dres ved lov og kan bortfalde ved ikke-brug (desvetudo), jf. xxx Xxxxx (1991, s. 146). Inden for forvaltningsretten betyder det, at forvaltningen ikke på egen hånd kan ændre eller opgive en administrativ praksis, der har karak- ter af en retssædvane, jf. Xxxx Xxxxx m.fl. (2022, s. 120).
3.2. Kriterierne for dannelse af en retssædvane
Det antages i den juridiske litteratur og i retspraksis, at en retssædvane kan stiftes ved en adfærd, der er blevet fulgt almindeligt, stadigt og længe ud fra den opfattelse (retsoverbevisning), at man har været retligt forpligtet eller be- rettiget hertil, jf. Xxxx Xxxxx Xxxxxxxxxxx (2020, s. 29) og Xxxx Xxxxx (2000, s. 43).
At adfærden skal være almindeligt fulgt, betyder, at den skal være fulgt, hver gang der var lejlighed til det (regelmæssighed), og at adfærden ikke har
været afbrudt i længere perioder (kontinuitet). At adfærden har været fulgt længe, indebærer, at en ganske kortvarig adfærd ikke kan danne grundlag for en retssædvane. Hverken den juridiske litteratur eller retspraksis har taget konkret stilling til, hvor længe en adfærd skal have været fulgt, men der kræ- ves formentlig en periode, som svarer til alderstid, dvs. 45-50 år. At adfærden er fulgt ud fra en overbevisning om, at man har været retligt forpligtet eller berettiget hertil, afspejler det forhold, at den, der udøver adfærden, mener sig berettiget hertil, mens andre mener sig forpligtede til at acceptere adfærden.
Det er i store træk de samme krav til adfærd, der stilles ved stiftelse af rettigheder ved rets- sædvane og (alderstids)hævd, ligesom begge retsinstitutter søger at værne en mere eller mindre berettiget forventning om, at en bestående tilstand skal kunne fortsætte. Der er dog den væsentlige forskel mellem retssædvane og hævd, at retssædvanen forudsætter, at den handlende har ment sig berettiget til en bestem adfærd, mens andre mener sig forpligtede til at acceptere adfærden.
Dommen U 1983.453 ØLD illustrerer på udmærket måde kriteriernes anven- delse i praksis. Det fremgår af den præceptive bestemmelse i tinglysningslo- vens § 40, stk. 4, 1. pkt., at en panthaver ikke, når han giver skyldneren hen- stand med renter eller lignende ydelser, kan bevare sin panteret for disse for- ud for de efterfølgende eller sideordnede panthavere ud over ét år fra for- faldsdagen. Det fremgår af 2. pkt., at hvis en panthaver har krav på forhøjet rente eller anden særlig ydelse i anledning af forsinkelse med betaling (f.eks. morarenter), står sådanne krav ligeledes ved fyldestgørelse af pantet tilbage for andre panthaveres ret. I dommen U 1983.453 ØLD slog landsretten fast, at realkreditinstitutter på tvangsauktion uden hensyn til formuleringen af 2. pkt. kunne gøre deres prioritetsstilling gældende også vedrørende morarenter af forfaldne, men ubetalte terminsydelser. Det hedder i landsrettens afgørelse:
»Efter den af afdelingschef Xxxxx Xxxxxxxx afgivne vidneforklaring, der støttes af de fore- liggende oplysninger fra det betydelige antal advokater, der over hele landet har medvirket i forbindelse med tvangsauktioner over fast ejendom, samt af oplysninger om, at også In- dustriens Hypotekfond op til 1975 medregnede morarenter ved opgørelsen af prioritets- krav, må det lægges til grund, at denne fremgangsmåde i en lang periode forud for 1975 har været almindelig anvendt af alle realkreditinstitutter. Således som sagen foreligger til bedømmelse, findes det endvidere at måtte lægges til grund, at anerkendte realkreditinsti- tutter ikke vedblivende har stillet disse krav uden at mene at have ret til at gøre det, og at de øvrige i tvangsauktionerne implicerede har tilsluttet sig denne opfattelse. Det må heref- ter uanset formuleringen af bestemmelsen i tinglysningslovens § 40, stk. 4, 2. pkt., antages, at den anvendte metode, hvorefter der ved beregningen af prioritetskrav medregnes mora- renter, forud for 1975 har antaget karakter af en retssædvane. Den omstændighed, at der i tidens løb er sket tilpasning bl.a. af den anvendte morarentesats, således at denne har fulgt udviklingen i det almindelige renteniveau, kan ikke føre til andet resultat. Endelig kan det
Det fremgår af sagen, at afdelingschef Xxxxx Xxxxxxxx, Kreditforeningen Danmark, havde undersøgt gamle regnskabsprotokoller for at kunne afgøre, hvor længe den pågældende adfærd havde været fulgt:
»Man har i sagens anledning også undersøgt gamle regnskabsprotokoller, og helt tilbage til et regnskab for Creditforeningen af Grundejere i de danske Østifter for 1862/63, der er fremlagt under sagen, optræder en særlig indtægtspost benævnt ‘Renter af Terminsrestan- cer’, men man kan ikke i de nævnte protokoller se, hvordan renten af restancen nærmere er beregnet.«
I retsoverbevisningen udtrykkes for så vidt ikke andet og mere end det, at ad- færd fremkaldt ved tvang m.v. ikke kan danne grundlag for en retssædvane, jf. U 2003.1581 HD, hvor Sø- og Handelsretten anfører følgende om betaling af gebyrer:
»Det lægges til grund, at pengeinstitutterne igennem mange år har opkrævet gebyr for ud- færdigelse af respektpåtegninger, og at pantsætterne også har betalt gebyret. Pantsætternes betaling af sådanne gebyrer må imidlertid antages at være sket under tvang, således at ad- færden ikke har været udtryk for en følelse af retlig forpligtelse. Allerede af den grund fin- des der ikke at foreligge nogen retssædvane eller kutyme.« (Udhævning foretaget).
3.3. Retssædvaner i strid med loven
I særligt ældre juridisk litteratur blev det antaget, at en retssædvane ikke kan anerkendes, hvis den strider mod loven (»contra legem«), jf. Xxxxxxxxxx (1784). Vinding Kruses (1943, I, s.152) udsagn er repræsentativ for denne opfattelse:
»Xxxxx er også i forhold til retssædvanen den øverste retskilde. Retssædvaner, yngre som ældre, må derfor overalt vige for loven, hvor de er i strid med denne; og dette gælder både deklaratoriske og præceptive love (retssædvanen gælder ikke contra legem, men præter legem) – hvilket også er anerkendt i dansk retspraksis [bl.a. U 1869.399]. Noget andet er, at hvor en lov kun er deklaratorisk, altså må vige for modstående privat aftale, kan en rets- sædvane faktisk undertiden i de enkelte tilfælde fortrænge en deklaratorisk lov, nemlig hvor den enkelte kontrakt enten til sin udfyldning udtrykkelig henviser til en retssædvane eller klart forudsætter dennes gyldighed i så henseende [...] Undertiden bestemmer en lov ligefrem, at den viger for modstående retssædvane; og så ligger hjemmelen hertil ligefrem i selve loven, se den nordiske købelov af 6. april 1906 § 1, der bestemmer, at dens regler vi- ger ikke blot for modstående aftaler mellem parterne, men også ‘handelsbrug og anden sædvane’.«
Som det fremgår, støttede Xxxxxxx Xxxxx sine synspunkter på retspraksis fra 1800-tallet. Når synspunktet i dag må anses for at være forladt, hænger det ikke mindst sammen med anerkendelsen af, at forfatningsretlige sædvaner kan ændre grundloven. Denne opfattelse blev i 1916 introduceret af professor Xxxx Xxxxxx og senere videreført i den statsforfatningsretlige litteratur, jf. Xxxx Xxxxx Xxxxxxxxxxx (2020, s. 28 ff.). Der synes ikke at være grundlag for – hverken i retspraksis eller i retlige hensyn – at behandle forfatningsretlige og almindelige retssædvaner forskelligt. I retspraksis er det da også fastslået, at en retssædvane kan skabes i strid med præceptive lovregler, jf. U 1983.453 ØLD, hvor landsretten fastslog, at der var skabt en retssædvane i strid med den præceptive bestemmelse i tinglysningslovens § 40, stk. 4, 2. pkt., jf. af- snit 3.2.1.
Det bærende synspunkt må være, at en retssædvane, som skabes contra le- gem, har samme funktion som hævd, forældelse og passivitet, nemlig at vær- ne om en mere eller mindre berettiget forventning om, at den bestående rets- tilstand, sin uretmæssighed til trods, skal kunne fortsætte. I bedømmelsen indgår vurdering af, om den, der har udvist adfærden, har gjort dette ud fra den opfattelse at være berettiget hertil, og om andre har accepteret adfærden og indrettet sig derefter, jf. Xxxx Xxxxx (2000, s. 44).
3.4. Retssædvaner i praksis
I perioden 1955-2023 er der registreret 55 domme vedrørende retssædvaner i UfR’s domsdatabase fordelt på 30 højesteretsdomme, 23 landsretsdomme og to Sø- og Handelsrets-domme:
U 1955.319 VLD, U 1961.173 HD, U 1962.714 ØLD, U 1963.56 HD, U 1965.293/2 HD, U 1971.931 ØLD, U 1972.938 ØLD, U 1982.256/2 ØLD, U 1983.536 HD, U 1983.539 HD, U 1983.609 VLD, U 1985.153/S HD, U 1985.236 VLD, U 1986.895/2 HD, U 1987.464 HD, U 1988.352 HD, U 1988.481 HD, U 1991.164 HD, U 1991.175 HD,
U 1992.233 VLD, U 1992.753 ØLD, U 1993.757 HD, U 1993.893 HD, U 1995.146 VLD,
U 1995.719 ØLD, U 1997.658 ØLD, U 2001.232 HD, U 2001.2327 HD, U 2001.2493 HD, U 2002.2754 ØLD, U 2003.841 HD, U 2003.1581 HD, U 2003.2234/1 ØLD, U 2004.1330 HD, U 2005.1925 VLD, U 2005.2171 HD, U 2005.2956 SHD, U 2006.1920
VLD, U 2009.2652 ØLD, U 2010.1068 HD, U 2010.2389 HD, U 2012.1228 HD,
U 2012.3416 VLD, U 2012.3495 HD, U 2014.3371 HD, U 2015.676 ØLD og
U 2017.1795 HD, U 2017.2940 HD, U 2018.2985 SHD, U 2019.3957 HD, U 2020.3690 ØLD, U 2021.3910 ØLD, U 2023.34 HD og U 2023.3761 ØLD.
Omkring halvdelen af dommene vedrører offentligretlige sager, bl.a. om hjemmelsgrundlaget for krav om betaling af afgifter, spildevandsbidrag o.l. I denne gruppe er også enkelte strafferetlige domme vedrørende hjemmelskra- vet for udlevering af personer til retsforfølgelse i udlandet og enkelte proces-
suelle spørgsmål, f.eks. om advokater hæfter for honorar til skønsmænd. Den anden halvdel af dommene vedrører privatretlige sager, bl.a. om forenings- forhold, forsikringsforhold og panteretlige problemstillinger.
Der kan, som anført af Xxxx Xxxxx m.fl. (2022, s. 115 f.), spores en vis til- bageholdenhed med at anerkende retssædvaner inden for den offentlige ret. Dette skal formentlig ses i lyset af legalitetsprincippet, som kun undtagelses- vist »tilfredsstilles gennem henvisning til andre retskilder end formel lov«, jf. Xxxx Xxxxx m.fl. (2022, s. 174), og hensynet til forvaltningens effektivitet. Som nævnt kan forvaltningen ikke selv ændre en administrativ praksis, der hviler på retssædvane. I retspraksis kommer Højesterets tilbageholdenhed klarest til udtryk, hvor landsrettens anerkendelse af en retssædvane af Høje- steret betegnes som »fast administrativ praksis«. Som eksempel kan nævnes U 1991.164 HD:
En amatørarkæolog afleverede i 1980 et fund af mønter fra det 11. århundrede og andre guld- og sølvgenstande, alt til en samlet metalværdi opgjort af Nationalmuseet til knap
5.000 kr. Finderen mente, at dette beløb var alt for lille, hvilket han forklarede i et brev til Nationalmuseet, der efter kort betænkningstid satte godtgørelsen op til 20.000 kr. Finderen mente fortsat, at dette beløb var for beskedent, og ifølge et senere under retssagen optaget syn og skøn blev handelsværdien fastslået til ca. 1,2 mio. kr. Finderen forlangte herefter
780.000 kr. idet han henviste til, at finderen af danefæ ifølge Xxxxxx af 7. august 1752, der i 1980 endnu var gældende, skulle »nyde efter dets Værd fuldkommen Xxxxxxxx«. Finderen fik ikke medhold. Landsretten fastslog, at »uanset ordlyden af Plakaten af 7. august 1752 og datidens forståelse heraf findes den praksis – hvorefter der til finderen udbetales metal- værdien med tillæg af en skønsmæssigt fastsat findeløn, ved hvis fastsættelse hensynet til fundets antikvitetsværdi og finderens omhu indgår – så længe at være fulgt, at der er opstå- et en retssædvane«. Højesteret fastslog i stedet, »at der med udgangspunkt i Plakaten af 7. august 1752 havde udviklet sig en fast administrativ praksis«.
I U 1958.1275 ØLD fastslog landsretten, at det offentliges hjemmel til at op- kræve afgift af teltholdere på Dyrehavsbakken hvilede på en »århundred gammel ubestridt administrativ praksis«. I U 1988.352 HD blev landsrettens dom ophøjet til et højesteretspræjudikat:
»Efter den kongelige resolution af 23. maj 1806 og langvarig administrativ praksis har sta- ten været berettiget til at betinge opnåelse af stadeplads af, at teltholderne betalte en afgift til Gentofte-Lyngby Hospital, jfr. Østre Landsrets dom af 29. september 1958 (U 1958.1275 Ø). Der er imidlertid ikke i oplysningerne om resolutionens baggrund, i dens ordlyd, i fundatserne eller i de foreliggende oplysninger om den administrative praksis for- nødent grundlag for at fastslå, at der tilkommer hospitalet en ret til direkte at afkræve de enkelte teltholdere afgift og til på egen hånd at fastsætte størrelsen af en afgift.« (Udhæv- ning foretaget).
En lignende tilbageholdenhed med at anerkende retssædvaner ses også inden for procesretten, U 1983.539 HD og U 1987.464 HD:
Det fremgår af U 1983.539 HD, at en advokat, der for en klient havde begæret udmeldt syn og skøn, måtte betale omkostningerne herved, da hans klient viste sig ude af stand hertil. Landsretten udtalte: »Landsretten finder [...] at kunne lægge til grund, at de advokater, der har betalt honorarer m.v. til syns- og skønsmænd, har gjort det ud fra den opfattelse, at de var retligt forpligtede dertil, og landsretten finder herefter, at der – som påstået af appellan- ten – foreligger en retssædvane, hvorefter en advokat, som over for en domstol for en kli- ent har begæret udmeldt syn og skøn, hæfter over for den udmeldte syns- og skønsmand med hensyn til det honorar og de udgifter, som retten fastsætter og godkender vedrørende skønsforretningen.« Højesteret afviste, at der forelå en retssædvane og udtalte i stedet:
»Denne praksis må antages at bygge på en forudsætning om, at advokaten indestår for om- kostningerne. Som anført af indstævnte må advokaten, der i givet fald kan kræve sikker- hedsstillelse af klienten, også være nærmest til at bære risikoen for dennes manglende beta- lingsevne. En sådan hæftelse findes tillige at være i god overensstemmelse med bestem- melserne i retsplejelovens kapitel 13 om advokaters stilling under retssager.« I U 1987.464 HD var spørgsmålet, om en advokat hæftede for honorar til skønsmænd udmeldt af et voldgiftsnævn. Landsretten slog med henvisning til U 1983.539 HD fast: »Efter Højeste- rets dom af 9. maj 1983 kan der ikke antages at bestå nogen retssædvane for, at der påhvi- ler advokaten en sådan hæftelse.« Landsretten antog i stedet: »Det er imidlertid nærliggen- de at antage, at den af Advokatrådet i dets udtalelse af 16. oktober 1979 beskrevne almin- delige sædvane, hvorefter advokaten i indenretlige syn og skøn hæfter for skønshonoraret, også gælder ved de af Voldgiftsnævnet foretagne udmeldelser.« Højesteret nåede det samme resultat men henviste i stedet til »praksis«.
Legalitetshensynet slår også igennem i forbrugerforhold, f.eks. hvor retssæd- vanen af den erhvervsdrivende påberåbes som hjemmel for forbrugerens be- talingspligt, jf. U 2003.1581 HD:
Et pantebrev indeholdt en omprioriteringsklausul, hvorefter det respekterede optagelse af realkreditlån, mod at nettoprovenuet blev afdraget ekstraordinært på pantebrevet. I forbin- delse med en omprioritering afgav panthaver, en bank, B, respektpåtegning og opkrævede hos pantebrevsskyldnerne, D, et gebyr på 750 kr. D indbragte sagen for Forbrugerom- budsmanden, der anlagde sag mod B med påstand om, at det i medfør af markedsførings- lovens § 1 blev forbudt B at kræve gebyr. Højesteret fastslog, at omprioriteringsklausulen i forbindelse med tinglysningslovens § 15 a indebar en pligt for panthaver til at afgive re- spektpåtegning, hvis klausulen ikke helt eller delvis kunne tilsidesættes som ugyldig. Der var ikke i pantebrevet aftalt eller forbeholdt en ret for panthaver til gebyr herfor. Der kunne ikke antages at være skabt en bindende sædvane eller kutyme, som gav ret til gebyr. Heref- ter var B ikke berettiget til at betinge respektpåtegningen af gebyr, og påstanden om forbud blev taget til følge.
På områder, hvor legalitets- og effektivitetshensyn ikke har samme vægt, sy- nes Højesteret at være mere tilbøjelig til at anerkende en retssædvane, jf. U 2010.1068 HD:
Den 10. oktober 2000 blev S ved et trafikuheld påført en skade med varige mén og er- hvervsevnetab til følge. XxxxXxxxx, F, påtog sig at betale erstatningen og oplyste i brev af
8. maj 2002 til S, at hendes varige mén var vurderet til 10 %. S blev samtidig oplyst om størrelsen af den méngodtgørelse, som selskabet kunne tilbyde, og om, at hun – hvis hun var i tvivl om selskabets tilbud – kunne forelægge sagen for en advokat. F ville betale et rimeligt honorar til advokaten. S antog herefter A som advokat. Efter korrespondance mel- lem parterne om størrelsen af erstatningen for erhvervsevnetab afregnede F i brev af 18. juli 2003 endeligt sagen over for S. Forgæves søgte A efterfølgende fri proces for S, og i brev af 16. oktober 2006 til F anmodede A om betaling af sit honorar. F afviste kravet som forældet. A anlagde herefter sag. Forud for sagsanlægget havde S transporteret sit krav på betaling af advokatomkostninger til A. A anførte, at forældelsesfristen efter forældelseslo- ven af 1908 skulle regnes fra den 18. juli 2003, hvor S tidligst havde anledning til at kræve sine advokatudgifter betalt af F, subsidiært fra den 8. maj 2002, hvor det blev klart for S, at advokatbistand var nødvendig. F gjorde gældende, at forældelsesfristen skulle regnes fra skadetidspunktet den 10. oktober 2000. Højesteret udtalte, at kravet »havde støtte i en rets- sædvane, jf. nu forsikringsaftalelovens § 32, stk. 3«, og var en følge af den skade, S pådrog sig ved ulykken. Xxxxxx måtte derfor anses for et erstatningskrav, hvorfor forældelsesfri- sten – medmindre der var grundlag for at suspendere begyndelsestidspunktet efter § 3 i forældelsesloven af 1908 – begyndte at løbe fra tidspunktet for skadens indtræden. Høje- steret fandt ikke grundlag for at antage, at S tidligere end ved brevet af 8. maj 2002 vidste eller burde vide, at opgørelsen af hendes erstatningskrav kunne give anledning til en sådan tvivl, at der var grundlag for advokatbistand. Forældelsesfristen for kravet om erstatning af udgiften til advokatbistand kunne derfor ikke regnes fra et tidligere tidspunkt end modta- gelsen af dette brev, og da sagen blev anlagt den 6. marts 2007, var kravet herefter ikke forældet.
Retssædvaner påberåbes til tider af en part som subsidiær hjemmel, hvor der i sagen er tvivl om den primært påberåbte hjemmels – f.eks. lov eller aftale – rækkevidde, jf. U 2001.2493 HD, som vedrørte en tilbagekøbsret for kom- munen til ejendomme solgt 1918-19, og som var tinglyst på ejendommene:
»[Kommunen] har afslutningsvis anført, at der er tale om en næsten 100-årig ordning, der vedrører et omfattende antal ejendomme, hvilken ordning i en lang årrække har været ef- terlevet af borgerne og kendt og accepteret i administrativ praksis og af lovgiver, og hvis lovlighed og gyldighed er fastslået i domspraksis og tinglysningspraksis. Ordningen har herefter karakter af en retssædvane, hvis tilsidesættelse må forudsætte et lovindgreb.«
3.5. Retssædvaner i EU- og folkeretten
I EU-retten spiller retssædvaner ingen rolle, og i lærebogen »EU-retten« (2022) nævnes de end ikke.
I folkeretten fremgår det af artikel 38 i statutten for Den Internationale Domstol, at international sædvaneret (»international custom«) anerkendes som retskilde. Xxxxx Xxxxxx (2010, s. 25 f.) anfører:
»For at man kan tale om en retssædvane, kræves det normalt, at der skal foreligge et fast handlingsmønster, som de retsundergivne har fulgt ud fra en retsoverbevisning. Det faste handlingsmønster kaldes ofte for retssædvanens objektive element, medens kravet vedrø- rende de retsundergivnes retsoverbevisning kaldes retssædvanens subjektive element.«
Som anført af Xxx Xxxxxxxx (1971, s. 20) opfattes den folkeretlige sædvane undertiden simpelthen som udtryk for en stiltiende overenskomst mellem sta- terne, og han tilføjer:
»Til støtte for denne opfattelse kan anføres, at en sædvaneretlig regel forudsætter en ensar- tet handlemåde der er fulgt af staterne i almindelighed. Der er altså ikke tale om at et flertal kan binde et mindretal, og navnlig kan en sædvane ikke dannes imod den handlemåde der er fulgt af blot en enkelt eller nogle få indflydelsesrige stater. Endvidere er der en tilbøje- lighed til at kræve, at den ensartede handlemåde skal være udtryk for en retsoverbevisning (‘opinio juris’), således at den sædvaneretlige regel altså hviler på den viljestilkendegivelse som finder udtryk i den faktiske handlemåde. Den teoretiske opfattelse af sædvanen som en stiltiende overenskomst slår imidlertid ikke til, når man skal begrunde den traditionelle regel om at nye stater er bundet af den sædvaneret der er dannet inden de selv blev til som stater.«
Xxx Xxxxxxxxx (2006, s. 50 ff.) peger på, at betingelsen om retsoverbevisning (opinio juris) i folkeretten giver anledning til vanskeligheder, i hvert fald melder spørgsmålet sig om, hvordan en sædvaneretlig regel kan opstå, »hvis en betingelse herfor er en praksis ledsaget af en retlig overbevisning om, at reglen forpligter og dermed allerede er dannet«. Spiermann anfører, at defini- tionen af retssædvanen ikke har til formål at forklare retssædvanens dannelse,
»men alene at udsondre allerede dannede retssædvaner fra andre vaner, skik- ke og kutymer«.
Xxxxxxxx, Xxxxxxx Xxxxx og Xxxxx Xx Xxxxxx: Aftaler og mellemmænd, 8. udg., 2023, s. 106.
Xxxxxxxx, Xxxx Bryde: Grundlæggende aftaleret, Aftaleretten I, 2013, s. 347 ff. Xxxxxxxxxxx, Xxxx Xxxxx, Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx og Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx: Dansk Statsret,
3. udg., 2020, s. 29 ff.
Xxxxxxx, Xxxxxxxx: Rettskildelære, 5. utg., 2001 ved Xxx Xxxxxxxx.
Xxxxx, Xxxx: Xxxxxxxxxxxx og den juridiske metode, 2. udg., 2000, s. 42 ff. Xxxxx, Xxxx x.fl.: Dansk & international sportsret, 3. udg., 2021.
Xxxxx, X.X. xxx: Juridisk grundbog, 1991, s. 146.
Xxxxx, Xxxx x.fl.: Forvaltningsret. Almindelige emner, 7. udg., 2022, s. 115 f., s. 119 ff. og s. 174.
Xxxxxx, Xxxxx: Indledning til folkeretten, 4. udg., 2010. Xxxxxxxxxxx, Xxx: Foreningsret, 4. udg., 2011.
Xxxxxxxx, Xxx: Kollektiv arbejdsret, 1994, s. 34. Xxxxx, Xxxxxxxx Xxxxxxx: Retslæren I, 1943, s. 152.
Xxxxxxxxxx, Xxxxxxx, Natur-Rettens første Grunde, 1784. Xxxxxxxxx, Xxx: Moderne folkeret, 3. omarb. udg., 2006.
Xxxxxxxxxxx, Xxxxxx: Standardbetingelser i internationale kontrakter, 2010. Xxxxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxx og Xxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx: EU-retten, 8. udg., 2022. Xxxxxxxx, Xxx: Folkeret, 1971.
Xxxxxxxx, Xxx: Statsforfatningsret, 1973, s. 363.