KAPITEL 15

KAPITEL 15

Aftaler om følgerne af kontraktsbrud

1. Almindelige retsregler eller aftaler om kontraktsbrud

Der hersker en vidtgående, men ikke uindskrænket kontraktsfrihed både i Danmark og i mange andre lande. Et åbent, konkurrencepræget marked for- udsætter et betydeligt mål af handlefrihed, også af kontraktsfrihed. Det beror i første række på kontraktens indhold, dens fortolkning og udfyldning, hvad der er rigtig opfyldelse af kontrakten, og hvad der er kontraktsbrud. En salgsgen- stand er mangelfuld, hvis den ikke er, som den efter aftalen skal være, jf. KBL § 75 a, stk. 1, og CISG art. 35 om »varens kontraktmæssighed (mang- ler)«.

Mangelsbegrebet i forbrugerkøb er fastlagt i KBL §§ 75 a og 76, der har baggrund i direktiv 99/44/EF af 25. maj 1999 om visse aspekter af forbruger- køb og garantier i forbindelse hermed.1 Direktivet følger nøje bestemmelsen i CISG art. 35.

CISG art. 35, der bl.a. er behandlet i Henschel: Varens kontraktmæssighed i internationale køb, lyder således:

»1. Sælger er forpligtet til at levere en vare af den mængde og kvalitet og svarende til den beskrivelse, der er fastsat i aftalen. Varen skal endvidere være emballeret eller pakket på den måde, som er fastsat i aftalen.

2. Medmindre andet er aftalt mellem parterne, er varen kun mangelfri, hvis den:

a) er egnet til de formål, til hvilke varer af den angivne beskrivelse sædvanligvis vil blive anvendt,

b) er egnet til de særlige formål, som sælger udtrykkeligt eller stiltiende er blevet gjort bekendt med på tidspunktet for aftalens indgåelse, medmindre det fremgår af omstændighederne, at køber ikke regnede med, eller ikke med rimelighed kunne regne med sælgers faglige dygtighed og dømmekraft,

1. Jf. bet. 1403/2001 s. 13 ff.

353

Kapitel 15. Aftaler om følgerne af kontraktsbrud

c) har den kvalitet, der svarer til en vareprøve eller model, som sælger har forelagt køber,

d) er emballeret eller pakket på en måde, der er sædvanlig for en sådan vare, eller, hvor en sådan måde ikke findes, på en måde, som er forsvarlig for at bevare og beskytte varen.

3. Sælger er ikke ansvarlig for en mangel ved varen efter bestemmelserne i stk. 2, litra a-d, hvis køber på tidspunktet for aftalens indgåelse kendte eller ikke kunne have væ- ret uvidende om en sådan mangel.«

Parternes udtalelser, tilkendegivne ønsker og åbenbare interesser i den enkel- te kontrakt spiller en væsentlig rolle for forståelsen af denne kontrakt, men også en stor mængde generelle regler, som er deklaratoriske, leverer et bety- deligt, alment stof til fortolkning og udfyldning. Adskillige regler er helt eller delvis ufravigelige ved aftale. Disse præceptive regler begrænser kontrakts- friheden, både negativt ved at forbyde eller erklære visse kontraktsvilkår ugyldige, jf. f.eks. FAL §§ 21 og 39, og positivt ved at fastsætte bestemmel- ser, som er gældende i alle kontrakter af en bestemt kontraktstype, jf. f.eks. KBL § 1, stk. 2, om forbrugerkøb og FUL § 21 om funktionærforhold.

For at en gyldig kontrakt kan komme i stand, er det normalt nødvendigt, at parterne har besluttet at indgå en aftale og har taget stilling til, hvilke hoved- ydelser de hver for sig skal præstere, hvornår og hvordan. Kontrahenternes beføjelser i tilfælde af kontraktsbrud fra medkontrahentens side er fuldt ud reguleret af generelle retsregler, der finder anvendelse, hvor ikke andet er aftalt. En kontrakt kan derfor anerkendes som endeligt indgået og bindende for parterne, selv om parterne ikke har søgt at opnå enighed og træffe aftale om, hvad der skal gælde i tilfælde af kontraktsbrud eller om betingelserne for kontraktens gyldighed. Indholdet af kontrakten for så vidt angår kontrakts- brud og kontraktens gyldighed er tilstrækkelig fikseret i kraft af udfyldende almene regler i aftaleloven, købeloven, lejeloven og andre love.

Kontraktsfriheden omfatter både kontraktens principale indhold: parternes pligter og rettigheder og dens subsidiære indhold: parternes beføjelser (sank- tioner) i tilfælde af kontraktsbrud (misligholdelse). De almindelige retsregler om misligholdelse giver udtryk for løsninger, som er anset som mest hen- sigtsmæssig i tilfælde, som er normale eller typiske, og derfor i almindelighed er egnet til anvendelse, hvor parterne ikke har aftalt andre løsninger.

Parter kan have behov for at vælge løsninger, som afviger fra den almin- delige deklaratoriske ordning. Parterne kan f.eks. aftale, at kontrakten ikke uden videre kan hæves i tilfælde af væsentlig misligholdelse, men at mangler kan eller skal afhjælpes af leverandøren, at omfanget af erstatningskrav be- grænses, således at driftstab, afsavn eller alt indirekte tab eller lign. ikke er- stattes, jf. således AB 18 § 53, stk. 2, at erstatningen ikke kan overstige en

354

1. Almindelige retsregler eller aftaler om kontraktsbrud

bestemt del f.eks. 15 % af købe- eller byggesummen, at der i tilfælde af for- sinkelse skal betales en bestemt aftalt, daglig eller ugentlig bod (konventio- nalbod), eller at enhver forsinkelse giver kreditor ret til at hæve, f.eks. fiks- køb, jf. U 1995.974 H.2

Det kan f.eks. være aftalt, at sælgeren skal ombytte en mangelfuld vare, men ikke derud- over yde erstatning, eller at sælger yder erstatning, men kun i det omfang sælgeren kan opnå erstatning hos sin leverandør eller dækning af sin erhvervs- og produktansvarsforsik- ring, jf. bl.a. U 1975.733 H og U 1978.792 SH. En henvisning til, hvad leverandøren kan opnå hos sine leverandører, kan være for ubestemt til at blive tillagt nogen betydning. Det kan også være aftalt, at sælger skal afhjælpe mangler, men at køber ikke har andre beføjel- ser. Sådanne aftaler må ofte udfyldes med almene regler om retsstillingen, hvor afhjælp- ningen ikke fungerer som tilsigtet. En klausul om afhjælpning kan kun fungere og er kun en acceptabel ordning, hvis leverandøren kan og vil afhjælpe. U 1968.416 H har derfor ved en restriktiv fortolkning begrænset rækkevidden af sådanne klausuler til tilfælde, hvor afhjælpning kan ske og faktisk sker inden for en overskuelig tid. En fraskrivelse af ansvar for driftstab er uvirksom, hvis sælgeren har garanteret at ville afhjælpe, men viser sig at være uvillig eller ude af stand til at præstere en afhjælpning, jf. U 1986.654 H.

De almindelige deklaratoriske regler kan fraviges både ved individuelle kon- trakter og ved standardkontrakter. Brug af standardvilkår er en praktisk nød- vendighed. Det ville være omkostningskrævende og ofte uoverkommeligt at forhandle og udforme individuelle udførlige vilkår for alle aftaler.3 Der stilles imidlertid regelmæssigt strengere krav for at anse en parts vilkår i en stan- dardkontrakt for at være vedtaget af og bindende for modparten, end det ville være tilfældet med et tilsvarende vilkår i en særligt forhandlet, individuel kon- trakt, jf. U 2004.1268 H. En standardkontrakt fortolkes ofte mod koncipisten og til fordel navnlig for en kontrahent, som er forbruger, jf. AFTL § 38 b. Det er uundgåeligt, at en part i en standardkontrakt, der ikke har deltaget i udar- bejdelsen af standardvilkårene, ofte ikke kender de faste vilkår eller dog ikke fuldt ud har gjort sig rækkevidden af alle vilkår klart. Standardvilkår er be- stemt til anvendelse i mange aftaler af en bestemt art. Vilkårene kan være mindre egnede som bestanddele af nogle af de kontrakter, de bliver brugt til. Nogle vilkår kræver særlig overvejelse og tilpasning. En del standardvilkår er udarbejdet af den ene part eller partens brancheorganisation alene og har ikke altid taget ligeligt og rimeligt hensyn til begge parters interesser. Andre stan- dardvilkår, som f.eks. AB 18, er udarbejdet af en alsidig kreds af sagkyndige og tilsigter at formulere afbalancerede og rimelige bestemmelser som et for-

2. Jf. ovenfor i kapitel 9, afsnit 4.1.

3. Jf. Xxxxxxxxxxx: Standardbetingelser i internationale kontrakter s. 10 ff. (marginnr. 25 ff.).

355

Kapitel 15. Aftaler om følgerne af kontraktsbrud

slag til parterne. Der stilles det særlige krav til standardvilkår, navnlig vilkår, som er udarbejdet af den ene part eller af denne parts organisation alene, at et vilkår (en klausul), som er usædvanligt eller særlig tyngende, kun anses for at være vedtaget (som kontraktsindhold), hvis vilkåret er særlig fremhævet over for den part, der ikke er bekendt med vilkårene. Et vilkår i en forbrugeraftale, som er et standardvilkår, idet vilkåret »ikke (har) været genstand for indivi- duel forhandling, fortolkes ... på den måde, som er mest gunstig for forbruge- ren«, jf. AFTL § 38 b.4 En lignende fortolkningsregel – koncipistreglen, in dubio contra stipulatorem – finder ofte også anvendelse til fordel for andre kunder.5 Urimelige vilkår i en kontrakt er ugyldige, jf. AFTL §§ 36 og 38 c.6

Nogle standardvilkår har vundet en sådan anerkendelse og udbredelse, at de let anses både for vedtaget og for at være bindende med det indhold, som vilkårene har efter en almindeligt anerkendt forståelse og fortolkning, hvis vilkårene ikke er fraveget, jf. herved AB 18 § 1, stk. 2.

Se U 1975.750 H om en aftale om levering og montering af varmtvandskedler i en skole. Aftalen betegnede sig som en entreprise, og AB fandtes at være vedtaget. Bestemmelsen om fristen i KBL § 54 fandtes herved at være fraveget.

Der stilles dog også for så vidt angår almindelig benyttede, ikke ensidige standardvilkår efter omstændighederne krav om, at det ved en henvisning eller på anden måde er gjort klart, at der blandt vilkårene også findes en klau- sul om ansvarsbegrænsning, jf. U 1980.96 H om NSAB.7

U 1980.96 H, der angår de nordiske speditionsbetingelser, er meget restriktiv, jf. Xxxxxx og Skovby: Transport af farligt gods s. 174 note 14, Ekelund: NSAB s. 28 og samme: NSAB 2000 s. 2 f. Nordisk Speditørforbunds Almindelige Betingelser (NSAB, senest udsendt som NSAB 2015) må i almindelighed anses for kendt af kunden, og tærsklen bør ikke sættes højt, når spørgsmålet er, om han også har godkendt dem, jf. U 1995.856/2 H, men kritisk hertil Xxxxxxxxx i U 1995 B s. 495 ff. Se om Incoterms som sædvane Steens- gaard: Standardbetingelser i internationale kontrakter s. 293 ff. (marginnr. 44 ff.). Vedta- gelsesproblemet er bl.a. omtalt af Xxxxxxx Xxxxxxxx: Ansvarsfraskrivelse s. 126 ff. og dertil Xxxxxxx i TfR 1958 s. 191 f. Se om klausuler om ansvarsfrihed eller -begrænsning ved køb og salg af fast ejendom Xxxx-Xxxxxx: Ansvarsregulering i overdragelsesaftaler samt om sådanne klausuler i almindelighed efter svensk ret Xxxxxxxx Xxxxxxxx: Friskrivningsklau- suler, giltighet och räckvidd.

4. Jf. direktiv 93/13/EØF af 5. april 1993 om urimelige kontraktsvilkår i forbrugeraftaler art. 3 og 5 og FT 1994-95, L 27 s. 15.

5. Jf. nedenfor i afsnit 4.3.

6. Jf. nedenfor i afsnit 4.4.

7. Jf. nedenfor i afsnit 4.2.

356

1. Almindelige retsregler eller aftaler om kontraktsbrud

Den aftaleretlige situation, som har betydning for bedømmelsen af vedtagel- se, fortolkning og gyldighed af bestemmelserne i en kontrakt, er forskellig for parternes principale pligter og rettigheder og for retsstillingen i tilfælde af misligholdelse. Kontrahenterne interesserer sig navnlig for de hovedydelser, som de hver især skal præstere, og en kontrakt vil altid indeholde bestemmel- ser herom. Derimod fremstår det ofte for kontrahenter som en fjern og hypo- tetisk risiko, at kontrakten kan blive misligholdt.8 Det er en almindelig erfa- ring, at jo mindre sandsynlige og anskuelige de forhold er, som en aftale eller et vilkår i en aftale angår, desto større er risikoen for, at et aftalt vilkår, hvis det bliver aktuelt, viser sig at være uhensigtsmæssigt eller urimeligt. Dette gælder i særlig grad – udførlige – standardvilkår, men det gælder også indivi- duelle vilkår. Det er derfor naturligt at øge kravene til, at parterne har kendt eller haft mulighed for at gøre sig bekendt med et vilkår om misligholdelse som betingelse for at anse vilkåret for vedtaget, at øge kravene til et vilkårs klarhed og forståelighed som betingelse for at antage, at et sådant vilkår har fraveget deklaratoriske regler om kontraktsbrud, og at øge mulighederne efter AFTL §§ 36 og 38 b for at tilsidesætte eller ændre et vilkår, som ville føre til et urimeligt resultat sammenlignet med, hvad der ville følge af almindelige misligholdelsesregler.

Samtidig med indførelsen ved lov nr. 250 af 12. juni 1975 af den generelle regel i AFTL

§ 36 blev de tidligere bestemmelser i lovens §§ 36 og 37 ophævet. Disse regler angik nedsættelse af konventionalbod og tilsidesættelse af en aftalt ordning i tilfælde af mislig- holdelse, hvis opretholdelse af vilkåret ville være ubilligt. Ophævelsen var begrundet i, at den nye regel i § 36 indeholdt hjemmel til at tilsidesætte sådanne bestemmelser i videre omfang end de gamle regler, sml. Xxxx Xxxxxxxxx: Foreløbig redegørelse om formuerettens generalklausuler s. 26.

Det er mindre betænkeligt at se bort fra særlig aftalte vilkår i parternes aftale om misligholdelse end vilkår om ydelserne. Det er praktisk muligt og under- tiden også ubetænkeligt trods særlige, måske afvigende, kontraktsklausuler at falde tilbage på de almindelige retsregler om misligholdelse.

Kontrakters forskellighed og behovet for individuelle løsninger af kon- traktsbrudsproblemer er større i erhvervsforhold end i omsætningen til privat forbrug. I forbrugerkøb er mangelsreglerne gjort præceptive, jf. KBL § 1, stk.

2.9 Købelovens regler om forbrugerkøb er dog, ligesom reglerne i kreditafta-

leloven og forbrugeraftaleloven, kun ufravigelige ved forudgående aftale,

8. Jf. Xxxx X. Xxxxxxx: Kontraktsvilkår s. 299 f., jf. s. 41 ff. og s. 51 f.

9. Præceptiviteten, som blev indført med lov nr. 147 af 4. april 1979, bygger på overve- jelser i bet. 738/1975 s. 54 ff. og bet. 845/1978 s. 10 f. og s. 43 ff.

357

Kapitel 15. Aftaler om følgerne af kontraktsbrud

dvs. ved aftale, der indgås, før misligholdelsen er aktuel og kommet for da- gen, og kun ufravigelige til skade for køberen (forbrugeren).

2. Garantier og »maskinklausuler«

2.1. Garantier

Mange kontrakter indeholder en klausul om, at en part over for en anden part garanterer, enten for at en vis tilstand består, eller for at en fremtidig udvik- ling vil forme sig på en bestemt måde.

En garanti af den førstnævnte slags kan f.eks. gå ud på, at en maskine har en vis kapacitet, at en solgt ejendoms jordtilliggende ikke er forurenet, eller at et maleri er malet af en bestemt (anerkendt) maler. En garanti af den sidstnævnte slags kan f.eks. gå ud på, at et arbejde vil være færdigt til en bestemt tid og være frit for mangler, at en solgt ting ikke vil ruste, eller at en ting vil vedblive med at være brugbar en vis tid efter salget.

En garanti bliver aktuel, hvis tilstanden eller udviklingen viser sig at være eller at blive anderledes end angivet. En garanti, der som i de i småtrykket nævnte eksempler er knyttet til ydelser, som efter kontrakten skal præsteres, er et løfte, der bliver aktuelt i situationer, som på grund af garantien får karak- ter af misligholdelse fra løftegivers side.

Ordet garanti bruges i flere betydninger, således om at indestå for en andens forpligtelse til at betale (kaution), at præstere en anden ydelse, f.eks. færdiggøre et arbejde, sml. AB 18

§ 9, eller at tilsvare en kassebeholdning, aktiverne i et bo eller andet, om at indestå for at en vis anden begivenhed indtræffer eller udebliver (f.eks. for at det ikke regner på et frilufts- teaters premiereaften), sml. Ussing: Kaution s. 392 ff. og samme: Enkelte Kontrakter

s. 209 eller, som her, om at indestå for at egen ydelse præsteres på den angivne rette måde, således at ikke-opfyldelse har misligholdelsesfølger uanset culpa.

Kreditors ret efter garantiløftet bliver aktuel, selv om kreditor ikke efter al- mindelige regler om misligholdelse (f.eks. culpareglen) ville kunne rejse krav mod debitor. En garanti har i almindelighed den værdi for modtageren, at den udvider debitors forpligtelser og kreditors rettigheder, og at den ved at præci- sere parternes retsstilling bidrager til at undgå tvivl og tvist.

En klausul, der kalder sig garanti, forstås i almindelighed som et løfte om at yde noget positivt, at betale erstatning eller at afhjælpe eller ombytte, hvis løftet bliver aktuelt, mens en klausul formuleret som en betingelse som oftest forstås således, at løftet falder bort, hvis betingelsen ikke er opfyldt, sml. U 1990.29 H om en betingelse i en slutseddel om, at den solgte ejendom kunne forsikres mod svamp og husbukke til normal præmie og uden forbehold. En

358

2. Garantier og »maskinklausuler«

klausul, der omfatter flere punkter, kan på nogle punkter være en garanti, der fraviger de almindelige regler til fordel for løftemodtageren, og på andre punkter være en ansvarsfraskrivelse til fordel for løftegiveren. Over for for- brugere gælder der visse præceptive regler med hensyn til anvendelse af ga- rantier, jf. MFL § 17.

Virkningen af en garanti, der er blevet aktuel på grund af den mislighol- delse – eller anden situation – der garanteres mod, afviger ofte fra virkningen af en misligholdelse efter lovgivningens almindelige regler.10 Det beror i princippet på en fortolkning af den enkelte garantierklæring, hvilke retsvirk- ninger der indtræder, hvis garantien bliver aktuel, jf. f.eks. U 1989.316 SH. Ordet »garantiperiode« kan være benyttet i betydningen afhjælpningsperiode, og garantien kan være en pligt til så vidt muligt, men ikke ubetinget, at af- hjælpe, jf. om entreprise U 1987.668 H.11 Såfremt kontrakten kun siger lidt eller intet om garantiens virkninger, således at en fortolkning eller supplering (udfyldning) af kontrakten er nødvendig, må der tages hensyn til situationen mellem parterne ved kontraheringen og til, hvad der er sædvanligt i kontrak- ter som den foreliggende.

Se f.eks. U 1941.61 H (jf. Xxxxxxxx i TfR 1941 s. 228 f.), hvor en garanti for, at et solgt kreatur ikke var sygt, blev forstået som en »almindelig handelsgaranti«, dvs. en garanti, der angik selve dyret, men ikke omfattede skaden ved, at kreaturet smittede en hel besætning med sin skjulte sygdom. Et solgt og leveret dyr er ikke omfattet af det strenge produktan- svar efter almindelige retsgrundsætninger, sml. i øvrigt om mangelsbegrebet ved handel med husdyr U 1984.525 H, hvor driftstab, fordi et leveret avlsdyr viste sig at være ufrugt- bart, efter sædvane ikke kunne kræves erstattet. Produktansvarsloven omfatter også »ufor- arbejdede produkter hidrørende fra ... husdyrbrug«, jf. PAL § 3.

Det fremgår af KBL § 42, stk. 2, jf. § 1, stk. 1, at en garanti (tilsikring) for, at salgsgenstanden har visse faktiske egenskaber, udløser de efter KBL normale misligholdelsesbeføjelser i tilfælde af mangler, hvis der ikke i garantierklæ- ringen er holdepunkter for at antage et andet resultat.12

Der er i almindelighed ikke grundlag for som antaget af Ussing l.c. – forud for forbruger- købelovsnovellerne af 1979 og 2002 – at pålægge sælgeren pligt til at afhjælpe mangler, han har garanteret mod. I forbrugerkøb har sælgeren afhjælpningspligt, jf. KBL § 78, stk. 1, nr. 1. Bestemmelsen er præceptiv, jf. KBL § 1, stk. 2.

10. Jf. Ussing: Køb s. 123 f. og 1. del s. 240.

11. Jf. Hørlyck: Entreprise s. 393 f.

12. Sml. Ussing: Køb s. 123.

359

Kapitel 15. Aftaler om følgerne af kontraktsbrud

En garanti, der ikke som en holdbarhedsgaranti eller lign. angår en bestemt periode, forstås som en indeståelse for, at genstanden har de tilsikrede egen- skaber ved indgåelsen af den aftale, der indeholder garantien.

Det er altså tidspunktet for aftaleindgåelsen – og ikke tidspunktet for risikoovergangen, jf. KBL § 44 – der er afgørende, når det gælder indeståelsen, jf. Udkast til Lov om Køb s. 72, Xxxxxxxxxx x.fl.: Købeloven s. 762 f., Xxxxxxxx i TfR 1987 s. 779 f. og s. 810 f., Ram- berg: Köplagen s. 302 f. og Almén: Köp s. 595 ved note 88.

En køber kan ikke påberåbe sig mangler senere end 2 år (5 år for byggemate- rialer) efter, at han har fået genstanden overgivet, »medmindre sælgeren har påtaget sig at indestå for genstanden i længere tid«, jf. KBL §§ 54 og 83.13 Garantier (indeståelser), der ikke angår salgsgenstandens holdbarhed eller anvendelighed en vis mindste tid, men angår egenskaber, der ikke er begræn- set i tid og ikke ændrer sig med tiden, som f.eks. ægthed, oprindelse, kon- struktion eller de anvendte materialer, er ikke blevet forstået som indeholden- de en (stiltiende) fravigelse af den legale frist, jf. U 1960.1048 H (jf. Xxxxxxxx i TfR 1961 s. 301 ff., Xxxxxxxxxx s. 319 f.) om en garanti i en salgsaftale mellem to kunsthandlere for ægtheden af et maleri. En køber vil ofte have en forventning om, at salgsgenstanden har en normal (lang) holdbarhed, men en sådan forventning er ikke i sig selv tilstrækkeligt grundlag for at indfortolke en garanti om normal eller ønskelig holdbarhed i kontrakten, jf. ovenfor i kapitel 10, afsnit 3, og U 1984.1077 H og U 2002.249 H (eternit). Dette gæl- der, som dommene viser, også forbrugerkøb.14

Købeloven anvender ordene »tilsikrede« (i KBL §§ 42, stk. 2, og 80, stk.

1, nr. 4) og »at indestå« (i §§ 54 og 83). Den lovforberedende kommission har vel i sin tid opfattet ordet garanti som fremmedartet og ønsket at gøre det klart, at det ikke efter KBL §§ 42 og 54 er nødvendigt, at sælgeren har brugt dette ord, og at en »garanti« kan være stiltiende.

2.2. Maskinklausuler

Nogle aftaler om følgerne af misligholdelse begrænser en parts adgang til at bringe visse misligholdelsesbeføjelser i anvendelse, men indrømmer til gen- gæld parten andre beføjelser, som i branchen findes at være mere egnede og mindre byrdefulde. Det er således ofte en mere fordelagtig ordning både for

13. Bestemmelserne blev ændret ved lov nr. 213 af 22. april 2002, jf. bet. 1403/2001 s. 138 f.

14. Jf. Theilgaard m.fl.: Købeloven s. 993 og for svensk ret Grobgeld og Xxxxxxxxx i SvJT 1981 s. 276 ff.

360

2. Garantier og »maskinklausuler«

producenter og leverandører af maskiner, skibe og andre større og komplice- rede ting og for deres kunder, at leverandøren afhjælper fejl (mangler) ved en leveret maskine eller et skib, end at kunden er henvist til enten at hæve købet eller kræve en godtgørelse i form af erstatning eller forholdsmæssigt afslag i prisen. Dette gælder også entreprise, jf. AB 18 §§ 48-49 om mangler, der påvises ved afleveringen eller senere. Det er almindeligt, at maskin- og værftsindustriens kontrakter om salg, bygning eller reparation indeholder en klausul, undertiden kaldet en maskinklausul, som forpligter leverandøren til at afhjælpe mangler ved det leverede eller reparerede og til gengæld begræn- ser kundens anvendelse af de almindelige mangelsbeføjelser.15 En klausul om afhjælpning begrænser eller udelukker kun kundens ret til erstatning, hvis dette udtrykkeligt er aftalt eller dog klart er meningen.16 Selv i så fald afskæ- rer en afhjælpningsklausul kun kunden fra at udøve de almindelige mislig- holdelsesbeføjelser, såfremt kunden kan opnå et rimeligt resultat ved at gøre brug af sin ret til at kræve afhjælpning. Viser det sig, at afhjælpning ikke er mulig, eller at i hvert fald sælgerens forsøg på at afhjælpe mangler er forgæ- ves, kan køberen hæve kontrakten og kræve erstatning, jf. U 1969.152 H og U 1986.654 H. Et vilkår, der i enhver situation vil udelukke ophævelse, kan ikke tages for pålydende eller må tilsidesættes som ugyldigt, jf. U 1968.416 H. Det er ofte et led i klausuler om ret og pligt for leverandøren til at reparere det leverede, at leverandøren (entreprenøren) ikke er ansvarlig eller dog ikke er ansvarlig for driftstab, indirekte skade, driftstab eller lign., jf. NL 92 pkt. 35, NLM 94 pkt. 67 (og hertil landsrettens dom i U 2010.1360 H) og AB 18

§ 53, stk. 2.

Gyldigheden af en bestemmelse som NL 92 pkt. 35 om indirekte skade er anerkendt i en principiel svensk højesteretsdom i NJA 1979.483, omtalt i Hellner og Xxxxxxx: Köprätt s. 244 f.

En sådan ansvarsbegrænsning er kun gyldig, hvis leverandøren lever op til sit tilsagn om at ville afhjælpe mangler. Sker dette ikke, kan kunden kræve er- statning efter almindelige regler også for driftstab eller anden indirekte skade, såfremt denne er adækvat, jf. U 1975.339 SH og U 1986.654 H.17

15. Jf. bl.a. NL 92, som er aftrykt i kapitel 7, afsnit 7.4.4, og Gomard: Naturalopfyldelse

s. 65 ff. Se også den amerikanske UCC § 2-719.

16. Sml. Xxxxxxx Xxxxxxxx: Ansvarsfraskrivelse s. 148 f.

17. Jf. Xxxxxx: Kontraktsrett s. 760 f. og Xxxxxxxxx i AfS bind 11 (1971-72) s. 300 ff.

361

Kapitel 15. Aftaler om følgerne af kontraktsbrud

Regler om reklamation og om ansvarsbegrænsning er ikke gyldige i til- fælde af forsæt og som klart udgangspunkt heller ikke ved grov uagtsomhed, jf. KBL §§ 53 og 82.18

3. Mangelsfrihedsklausuler (»som den er og forefindes«)

En mangelsfrihedsklausul tilsigter – som ordet antyder – at afskære mangels- indsigelser i det hele taget. Dette står i modsætning til klausuler, der blot tilsigter at regulere (erstatnings)ansvaret, det være sig ved at udelukke det i visse tilfælde (f.eks. force majeure), ved at fraskrive det eller ved at begrænse det kvantitativt eller kvalitativt. Hvis en mangelsfrihedsklausul opretholdes, er der slet ikke nogen mangel, og naturalkreditor kan dermed hverken hæve aftalen eller kræve erstatning eller forholdsmæssigt afslag.

Sondringen mellem generelle og konkrete ansvarsfraskrivelser er en son- dring efter, om fraskrivelsen angår kontraktsgenstandens generelle tilstand eller dens konkrete tilstand i én bestemt henseende. En konkret (præcis) an- svarsfraskrivelse kan f.eks. angå tætheden af en tagkonstruktion, lovligheden af en indretning, oprindelsen af en genstand,19 omfanget af en forurening, ægtheden af et maleri eller gangbarheden af en motor.

Den omstændighed, at en mangelsfrihedsklausul tilsigter at afskære man- gelsindsigelser i det hele taget, indebærer altså ikke, at der foreligger en klau- sul, der må betegnes som generel. Afgørende er, om klausulen indeholder en klar og præcis angivelse af, at et nærmere bestemt forhold ikke vil kunne gøres gældende som en mangel. I sagens natur vil der kunne tænkes forskel- lige mellemtilfælde.

Der har været udtrykt skepsis over for at tillægge konkrete ansvarsfraskrivelser vægt. Argumentet er, at alle sælgere så blot vil lade enhver salgskontrakt ledsage af et helt kata- log af konkrete fraskrivelser, jf. NJA 1975.545 SvH, omtalt af Xxxxxx Xxxxx i Festskrift till Xxxxxx Xxxxxxxx s. 249 f. Heroverfor må indvendes, at et helt katalog over konkrete fra- skrivelser naturligvis skal sidestilles med generelle fraskrivelser. Det er netop den konkrete ansvarsfraskrivelses raison d’être, at den kun angår et bestemt angivet og særlig fremhæ- vet forhold, som dermed også har været genstand for særskilt forhandling, og som formod- ningsvis har haft indflydelse på den aftalte pris. Der er med andre ord i et vist omfang handlet om en chance. Et særlig klart eksempel på chancekøb foreligger, hvor en fordring overdrages til eje. Sælgeren indestår for, at fordringen består (nomen esse verum), men ikke for, at fordringens skyldner kan betale (nomen esse bonum), jf. GBL §§ 9 og 10.

18. Jf. nedenfor i afsnit 4.3 og 4.

19. Jf. U 1968.194 Ø om en skrivepult, der muligvis havde tilhørt Oehlenschläger.

362

3. Mangelsfrihedsklausuler ...

Usikkerheden om det sidste vil afspejle sig i prisen (den kurs, fordringen kan sælges for). Hvis sælgeren handler ansvarspådragende i forbindelse med salget (f.eks. ved at tilsidesæt- te sin loyale oplysningspligt), kan køberen gøre misligholdelsesbeføjelser gældende, dvs. navnlig hæve købet og/eller kræve erstatning.

Som almindelig regel gælder, at jo mere generelt en mangelsfrihedsklausul er formuleret, desto mere skal der til for at anse den for vedtaget, og desto snare- re vil den blive fortolket indskrænkende eller ligefrem tilsidesat som ugyldig.

En præcis ansvarsfraskrivelse opretholdes, jf. U 1984.1093 H, men klau- sulen rækker ikke længere, end den klart angiver, jf. U 1992.414 H, begge om grundsalg.

I U 1977.950 H (5-2) havde en kommune solgt en byggegrund til et en-familieshus »uden ansvar for sælger for mangler af nogen art, herunder også jordbundsforhold«. Senere viste det sig, at et tørvelag nødvendiggjorde pilotering, og at udgifterne hertil oversteg købe- summen. Højesterets flertal frifandt kommunen for køberens krav under henvisning til ansvarsfraskrivelsen. Mindretallet fandt det »uantageligt, at kommunen under henvisning til det tagne forbehold om ansvarsfrihed skulle kunne afvise ethvert krav om afslag i købe- summen«, da manglen »i realiteten gjorde arealet værdiløst som byggegrund«, og da købe- ren ikke kunne have opdaget manglen ved en jordbundsundersøgelse. Dissensen fore- kommer bedst stemmende med en nutidig retsopfattelse.

I U 1978.92/2 H havde en kommune solgt to erhvervsparceller med ansvarsfraskrivelse for jordforholdene, dog at forekomst af blød bund berettigede køberen til at forlange, at handelen gik tilbage. Køberen påfyldte store mængder jord og krævede et forholdsmæssigt afslag pga. mangler ved grunden. Kommunen, der ikke fandtes at have tilsidesat sin loyale oplysningspligt, blev frifundet under henvisning til ansvarsfraskrivelsen.

I U 1996.1666 H (3-2) havde en kommune solgt en byggegrund til en køber, der ville opføre et hotel. I henhold til skødets § 7, stk. 1, havde kommunen »intet ansvar for jord- bundsforholdene«, idet køberen dog efter § 7, stk. 2, kunne hæve handelen, såfremt han inden en given frist godtgjorde, at der krævedes »ekstraordinære funderingsforanstaltnin- ger«. Byggegrunden viste sig at være svært forurenet med byggeaffald, og der krævedes betydelige omkostninger til fjernelse heraf. Højesterets flertal fandt ikke, at kommunens ansvarsfraskrivelse afskar køberen fra at kræve et forholdsmæssigt afslag i denne anled- ning. Mindretallet fandt, at skødets § 7, stk. 1, var hovedreglen, og at der ikke var grundlag for en indskrænkende fortolkning i dette tilfælde, hvor køberen var en professionel byg- herre.

I U 2004.769/2 H (5-4) havde A i 1967 på en stejl skrænt fået opført et hus, som han i 1991 solgte til B for 450.000 kr. Ifølge købsaftalen havde B fået forevist enkelte revner i facaderne og modtaget oplysning om, at der i de første år efter husets opførelse forekom revner i stueetagens gulv, ved at »huset satte sig«. B skulle i henhold til købsaftalen over- tage huset »som det er og forefindes og med den ovenfor anførte tilstand«. Højesteret udtalte i enighed, at A ikke havde tilsidesat sin loyale oplysningspligt, men delte sig med hensyn til ansvarsfraskrivelsen: Xxxxxxxxxx frifandt A (nu dennes enke, der hensad i uskiftet bo). Mindretallet lagde til grund, »at der ved husets opførelse blev begået fejl ved funde- ring og opfyldning, bl.a. fordi skråningen, som huset blev opført på, er ustabil, og at disse fejl stadig har væsentlig betydning«. Mindretallet fortsatte: »Sådanne fejl er ikke omtalt i

363

Kapitel 15. Aftaler om følgerne af kontraktsbrud

ansvarsfraskrivelsesklausulen og kan efter deres karakter og omfang ikke udledes af de beskrevne revnedannelser og oplysningen om, at huset i de første år efter opførelsen ‘satte sig’«. Mindretallet ville herefter tilkende B et forholdsmæssigt afslag på 150.000 kr. Se om dommen Xxxxx Xxxxxxxx og Xxxxxxxx i ET 2006 s. 77 ff.

En ansvarsfraskrivelse fritager ikke sælgeren for at opfylde den loyale oplys- ningspligt, jf. U 1974.475 H, jf. U 1984.191/3 H, , U 2004.769 H og U 2010.556 H. Dette gælder, hvad enten ansvarsfraskrivelsen er konkret eller generel. Oplyser en sælger, der har mistanke – men ikke viden, jf. U 2009.1636 V – om en mangel, loyalt om sin mistanke, vil han dog ved hjælp af en konkret formuleret klausul gyldigt kunne afskære mangelskrav fra kø- beren, jf. U 2004.769/2 H. En generel ansvarsfraskrivelse kan derimod ikke hjælpe en sælger, der har en mistanke om en bestemt mangel.

Selv hvor sælgeren kun har mistanke, men hverken viden eller burde-viden om mangler, skal han, hvis han besidder relevante oplysninger, som køberen ikke har, loyalt videregive disse oplysninger, sml. U 1976.318 H, hvor en ansvarsfraskrivelse for motorernes gang- barhed næppe ville have befriet sælgeren for mangelskrav fra køberen, medmindre sælge- ren oplyste, at motorerne igennem længere tid havde været udsat for saltvand.

Hvor sælgerens ikke-opfyldelse af den loyale oplysningspligt »gennembry- der« en ansvarsfraskrivelse, kan køberen vælge mellem de misligholdelsesbe- føjelser, som manglen efter almindelige regler giver ham, dvs. hæve købet, hvis betingelserne herfor er opfyldt, og ellers kræve et forholdsmæssigt af- slag. Sælgerens tilsidesættelse af den loyale oplysningspligt udgør endvidere et ansvarsgrundlag for et erstatningskrav fra køberens side.

Køberens manglende undersøgelse kan efter omstændighederne afskære ham fra at rejse krav på lignende måde som en ansvarsfraskrivelse, jf. grund- sætningen om caveat emptor i KBL §§ 47 og 77 b samt f.eks. U 1994.79 H. Også her vil sælgerens tilsidesættelse af den loyale oplysningspligt kunne føre til et andet resultat, jf. U 2010.556 H.

I U 1974.475 H havde sælgeren (S) af en erhvervsbygning i 1966 fået meddelelse fra Arbejdstilsynet om, at loftshøjden i to lokaler ikke opfyldte et lovkrav om en højde på mindst 2,50 m. S havde fået dispensation, men kun til 1968. Angiveligt ved en forglem- melse underrettede S ikke køberen (K) om disse forhold ved salget, og i slutsedlen fraskrev S sig ansvar for alle fejl og mangler, skjulte som ikke skjulte, og opfordrede K til selv at undersøge bygningen og dens anvendelighed til formålet. Uanset dette ansås S som følge af den skete tilsidesættelse af oplysningspligten ansvarlig og tilpligtedes at betale erstat- ning til K.

I U 2009.1636 V havde S i januar 2006 solgt sin ejendom til K med oplysning om, at ejendommen blev forsynet med vand fra eget vandværk, og på vilkår, at S var uden ethvert ansvar for vandets fremtidige kvalitet. K havde modtaget kopi af prøvningsrapport af 28.

364

3. Mangelsfrihedsklausuler ...

februar 2002, hvoraf fremgik, at xxxxxxxxxx havde en svag lugt af metal og var svagt gul. Prøven omfattede ikke analyse for jern eller mangan. I september 2006 reklamerede K over vandkvaliteten og fremsatte krav om erstatning. Landsretten anførte, at det var en mangel ved ejendommen på handelstidspunktet, at brønden ikke kunne forsyne ejendom- men med egnet drikkevand, idet vandet havde en bismag og med hensyn til jern og man- gan ikke overholdt gældende grænseværdier. Manglen var ikke omfattet af lov om forbru- gerbeskyttelse ved erhvervelse af fast ejendom. Landsretten lagde til grund, at S ikke forud for købsaftalens indgåelse havde oplyst K om, at vandet havde en metallisk bismag, der gjorde, at han kørte vandet igennem en kaffemaskine, før han anvendte det som drikke- vand, hvorimod han havde oplyst, at vandet var af god kvalitet. Selv om vandprøvnings- rapporten fra 2002 kunne have givet K anledning til nærmere undersøgelser af vandkvali- teten, fandt landsretten, at en oplysning om, at vandet på grund af en bismag ikke umiddel- bart var egnet til drikkevand og af ejeren blev kørt gennem kaffemaskinen, var af så væ- sentlig betydning for køberne af ejendommen, at S ved at undlade at give den oplysning havde tilsidesat sin loyale oplysningspligt. Under disse omstændigheder var ansvarsfra- skrivelsesklausulen uden betydning.

I U 2010.556 H havde S i 2002 solgt en ejendom, hvorpå S havde drevet grafisk virk- somhed til K, der ville opføre boliger på ejendommen. Købsaftalen indeholdt sålydende ansvarsfraskrivelsesklausul: »Køber overtager ejendommen, således som den er og fore- findes med total ansvarsfraskrivelse for sælger, både f.s.v. angår bygninger og grund.« I 2003 blev det konstateret, at der var en jordforurening på ejendommen. K krævede erstat- ning eller forholdsmæssigt afslag i købesummen som følge af udgifter til at fjerne forure- ningen. Landsretten fandt, at jordforureningen, der var opstået inden købet, indebar, at ejendommen ikke uden væsentlige merudgifter kunne anvendes til boligformål, hvorfor der var tale om en mangel. Landsretten bemærkede herefter, at udbudsmaterialet fra S’s ejendomsmægler ikke indeholdt oplysninger om en eventuel forurening af ejendommen, herunder om en afgørelse af 19. juni 2001 fra amtet om, at ejendommen muligvis var forurenet, hvilken afgørelse S i sin tid havde fået tilsendt. Højesteret fandt – i lighed med landsretten – at S klart havde tilsidesat sin oplysningspligt vedrørende et forhold af væsent- lig betydning. Xxxxxxxxxx kunne der hverken lægges vægt på, at K – trods K’s kendskab til, at ejendommen havde været anvendt til grafisk virksomhed – undlod at foretage nær- mere undersøgelser vedrørende ejendommens forureningsforhold, eller på den aftalte ansvarsfraskrivelsesklausul.

I U 2012.3119 V havde et amt (i dag en region), R, solgt nogle institutionsbygninger med jordtilliggender for 21 mio. kr. til et selskab, U. Salget skete på grundlag af et ud- budsmateriale, hvoraf bl.a. fremgik., at der var nedgravet flere olietanke, og at en oversigt xxxxxxx kunne rekvireres. Af skødet fremgik, at ejendommen blev overdraget uden ansvar for sælger, at køber derfor ikke kunne rejse krav om erstatning og/eller afslag i købesum- men for fejl og mangler, og at prisen var fastsat under hensyn hertil. U, der ikke havde rekvireret oversigten over de nedgravede olietanke, konstaterede senere forskellige former for jordforurening og anlagde sag mod R med krav om erstatning eller afslag i købesum- men på i alt godt 1,6 mio. kr. U gjorde bl.a. gældende, at R ikke havde fraskrevet sig an- svaret for så vidt angik de miljømæssige forhold, og at R havde tilsidesat sin loyale oplys- ningspligt. R, der bestred U’s krav, blev frifundet, idet der blev lagt vægt på oplysningerne om olieforurening i udbudsmaterialet, ansvarsfraskrivelsesklausulen og fastsættelsen af købesummen, og idet der ikke var grundlag for at antage, at R på salgstidspunktet skulle have fortiet forhold eller have afgivet urigtige oplysninger.

365

Kapitel 15. Aftaler om følgerne af kontraktsbrud

Der indsættes undertiden i aftaler om salg af brugte genstande klausuler, der tager sigte på helt at udelukke kontraktmæssige krav til salgsgenstandens kvalitet. Et skib sælges f.eks., »som det er og forefindes«, »som beset«, »as is« eller »tel quel«.

Generelle fraskrivelser af ansvaret (bortset fra ansvaret for vanhjemmel) var tidligere almindelig brugt ved overdragelse af fast ejendom.20 Siden 1995 har parterne i en ejendomshandel omfattet af lov om forbrugerbeskyttelse ved erhvervelse af fast ejendom mv. (FEFL) kunnet undgå uventede tab ved at få

udarbejdet en tilstandsrapport og tegne en ejerskifteforsikring efter reglerne i.21

Hovedreglen efter loven om forbrugerbeskyttelse ved erhvervelse af fast ejendom er, at køberen, når betingelserne om tilstandsrapport og tilbud om ejerskifteforsikring er opfyldt, ikke over for sælgeren kan påberåbe sig, at en bygnings fysiske tilstand er mangelfuld, jf. FEFL § 2, stk. 1. Dette gælder dog ikke, hvor der er tale om forhold, der strider mod en servitut eller offentligretlige forskrifter, eller hvis sælgeren har givet en garanti eller har handlet svigagtigt eller groft uagtsomt, jf. FEFL § 2, stk. 5. Bet. 1520/2010 indeholder en særdeles grundig gennemgang af gældende ret og de hidtil indvundne erfaringer om pro- blemområder, jf. f.eks. om elinstallationer U 2010.2342 Ø og bet. 1520/2010 s. 372 ff. En urigtig arealangivelse er ikke en fysisk mangel ved bygningen i lovens forstand, jf. U 2013.3175 H og U 2013.3181 H.22

Inden for lovens anvendelsesområde, jf. FEFL § 1, er der ikke længere noget reelt behov for generelle ansvarsfraskrivelser, navnlig ikke efter indførelsen af FEFL § 21 a.

Se H.P. Xxxxxxxxxx: Xxxxxxx ved fast ejendom s. 359 ff. er generelle ansvarsfraskrivelser stort set gået af brug efter indførelsen af FEFL § 21 a.23 Generelle ansvarsfraskrivelser forekommer dog stadig ved salg på tvangsauktion og salg mellem erhvervsdrivende, jf.

H.P. Xxxxxxxxxx: Xxxxxxx ved fast ejendom s. 354.

Hvor generelle ansvarsfraskrivelser stadig benyttes, kan de trods ordlyden ikke uden videre fortolkes sådan, at mangler og dermed mangelsbeføjelser slet ikke kan forekomme. Som tidligere anført »gennembrydes« klausulerne i hvert fald, hvor sælgeren ikke har opfyldt sin loyale oplysningspligt.

20. Jf. J. Xxxxx Xxxxxxxx: Skifteret s. 205 og Edlund: Xxxxxx med fast ejendom s. 180.

21. Xxxxx, der senest er bekendtgjort som lovbkg. nr. 1123 af 22. september 2015, er bl.a. blevet revideret i 2011, jf. bet. 1520/2010 om huseftersynsordningen.

22. Anderledes U 2010.343 Ø, der blev kritiseret af H. P. Xxxxxxxxxx i U 2010 B s. 210 ff. og i 4. udg. (2011) af denne bog.

23. Ved lov nr. 437 af 31. maj 2000.

366

3. Mangelsfrihedsklausuler ...

Også uden for tilfælde, hvor sælgeren har tilsidesat sin oplysningspligt, er der behov for en begrænsning af rækkevidden af generelle ansvarsfraskrivel- ser for mangler, navnlig ved alvorlige fejl ved genstande erhvervet for en betydelig sum.

En ansvarsfraskrivelse kan være så stereotyp og generel, at den bliver helt virkningsløs, jf. om fast ejendom U 1969.909 V.

I U 1982.609 H (3-2) om køb af et 73 år gammelt træskib, der viste sig at være angre- bet af råd og biller, lagde hverken flertal eller mindretal i Højesteret vægt på ansvars- fraskrivelsen. Flertallet fandt, at sælgeren ikke »burde bære risikoen«, da køberen burde have undersøgt skibet nærmere.

En klausul, der indeholdt en vis konkretisering, er godtaget i U 1954.914 SH om et skib og i U 1981.879 V om en ejendom, hvor køberen på grund af det solgtes alder måtte være forberedt på skavanker. Spleth fremhævede allerede i U 1955 B s. 64, at en »som den er og forefindes«-klausul, der dengang rutinemæssigt og uden nærmere overvejelse blev indsat i aftaler om overdragelse af fast ejendom, ikke kunne tillægges betydning. Se også U 1993.669 H om klausulen »som beset« (som ikke fremgik af aftalen, men hævdedes at gælde ifølge kutyme ved handel med brugte landbrugsredskaber) og hertil Blok i U 1993 B s. 443 f.

En køber kan efter omstændighederne, selv om sælgeren er i god tro, hæve købet eller kræve afslag, hvor salgsgenstanden viser sig at lide af alvorlige, skjulte mangler. Der kan i den forbindelse være forskel på, om handlen ind- gås mellem to parter med omtrent lige stor sagkundskab eller ej: Hvis en part, der handler med landbrugskøretøjer, sælger en brugt traktor til en ligemand på vilkåret »som beset«, er sidstnævnte muligvis helt afskåret fra at gøre gældende, at traktoren er mangelfuld.24 Hvis parten sælger til en landmand på samme vilkår, kan landmanden derimod stadig påberåbe sig alvorlige mang- ler, som ikke kunne være opdaget. Selv landmanden kan dog næppe påberåbe sig mindre alvorlige mangler i samme omfang som ellers, hvis han har accep- teret en »som beset«-klausul. Selv om ansvarsfraskrivelsen ikke får fuld virk- ning i overensstemmelse med sit indhold, kan den således efter omstændig- hederne godt »hæve barren for«, hvad køberen kan gøre gældende som mangler.

I forbrugerkøb kan en »som den er og forefindes«-klausul ikke gøres gæl-

dende over for køberen, jf. KBL § 77, stk. 1. De præceptive forbrugerkøbsbe- stemmelser i købeloven gælder kun for løsørekøb, jf. KBL § 1 a.25

24. Jf. Blok i U 1993 B s. 443 f. (domskommentar til U 1993.669 H). 25. Jf. bet. 1403/2001 s. 185 og bet. 845/1978 s. 73 f.

367

Kapitel 15. Aftaler om følgerne af kontraktsbrud

Den, der køber på auktion, kan i almindelighed kun påberåbe sig mangler, hvis det købte ikke svarer til den betegnelse, under hvilken det er solgt, jf. KBL § 48, og om forbrugerkøb KBL § 77, stk. 2.

4. Klausuler om fraskrivelse eller begrænsning af ansvar

4.1. Begrundelse og behov for begrænsning af ansvaret efter alminde- lige regler

En kontrahent er ansvarlig over for sin medkontrahent, såfremt han mislig- holder kontrakten og derved tilføjer medkontrahenten et tab efter almindelige regler om ansvar i kontraktsforhold, enten efter culpareglen eller efter regler om et skærpet ansvar, alt efter misligholdelsens karakter. Ansvaret omfatter i princippet den skadelidte kreditors fulde økonomiske tab, såfremt tabet er adækvat. Omfanget af erstatningsansvaret er i almindelighed dækning af al skade og tab, som er påregnelig for debitor.26 Størrelsen og betydningen af den byrde, som reglerne om ansvarsgrundlag og om erstatningens omfang lægger på en kontrahent, kan ikke fuldt ud bestemmes på forhånd.

End ikke den mest omhyggelige kontrahent kan fuldt ud sikre sig mod at ifalde ansvar. Det er menneskeligt at fejle, og kontrahenter hæfter både for egne fejl, for fejl begået af deres medarbejdere, jf. DL 3-19-2, og som ud- gangspunkt også for selvstændige kontraktshjælperes fejl. Der ifaldes des- uden i betydeligt omfang ansvar på (helt) objektivt grundlag. Fejl, som kan begås, vil før eller senere blive begået, men hvornår, hvor ofte og med hvilke følger vides ikke. Risiko kan måske, men fejl i enkelte tilfælde kan ikke for- udberegnes. Det er i almindelighed lettere for en leverandør at undgå grove end simple fejl, og kunder forventer ikke, at deres leverandører begår grove fejl. Ansvarsbegrænsninger omfatter derfor i almindelighed ikke forsæt og grov uagtsomhed, jf. nedenfor i afsnit 4.3 om U 1993.851 H og U 2002.1241 H.

Tarifering af ansvarsforsikring bygger på viden eller formodning om skadesforløbet i et vist antal ensartede virksomheder. Der fastsættes et mak- simum for forsikringsdækninger, men der kan ikke på grundlag af reglerne om erstatningsansvarets grundlag og omfang angives et talmæssigt maksi- mum for skader eller for en virksomheds udgifter til erstatning som følge af en enkelt type af misligholdelse (uheld) eller for virksomhedens samlede udgifter til erstatninger i en vis periode. Lempelsesreglen i EAL § 24 yder virksomhederne en vis beskyttelse mod at blive udsat for urimeligt tyngende erstatningskrav. Reglen i EAL § 24 gælder også om kontraktsansvar, men

26. Jf. kapitel 12, afsnit 6.4.

368

4. Klausuler om fraskrivelse eller begrænsning af ansvar

reglen bringes kun i anvendelse som en »sikkerhedsventil« i »sjældne undta- gelsestilfælde«.27 En virksomhed kan derfor ønske yderligere at begrænse sin risiko for at blive mødt med store erstatningskrav. Betydelige udgifter til erstatninger er en omkostning, som påvirker kontrahentens konkurrencedyg- tighed. Risikoen kan – i et vist omfang – afdækkes ved ansvarsforsikring. En sådan forsikring dækker dog i almindelighed kun person- og tingsskade uden for kontraktsforhold samt almindelig formueskade, som er en følge af tings- skade. Ved forsikring konverteres risikoen for at ifalde erstatningsansvar, der dækkes af forsikringen, til betaling af en bestemt præmie. Forsikringen fjer- ner ikke tilskyndelsen til at undgå uheld og skader. En virksomhed med en lav skadesfrekvens har mulighed for at reducere sin præmieudgift.

Hvor ansvaret som i transportlovgivningen er undergivet bestemte maksi- ma, er det lettere at opnå forlig om erstatningskrav, og virksomhederne er i stand til helt at afdække deres ansvar for skader, der er omfattet af sådanne regler, ved forsikring.28

Sml. om globalbegrænsningen af rederens ansvar efter SØL § 175 og om dækning af ansvaret ved forsikring Selvig i TfR 1977 s. 431 ff. Sml. om CMR-konventionen bet. 319/1962 s. 33 ff. og Xxxx Xxxxxxxxx: Lov om fragtaftaler ved international vejtransport (CMR) s. 458 ff.

De af virksomhedernes kunder – i transportforhold ladningsejerne – der har behov for det, kan sikre sig enten ved at træffe aftale med transportøren om et højere maksimum for dækning af en bestemt ladning, jf. SØL § 254, stk. 2, og CMR-lovens § 33, eller ved at tegne en vareforsikring. Ansvarsgrænserne i disse love fastlægger en opgavefordeling mellem transportørens ansvarsfor- sikring og ladningsejerens vareforsikring. Særlige lovordninger af ansvarets omfang er ofte ledsaget af bestemmelser om, at ordningen er præceptiv, jf. således SØL § 254, stk. 1, og CMR-lovens § 1, stk. 3.

Bortset fra de transportkontrakter, der er reguleret af internationale kon- ventioner og en national lov, gælder der om kontraktsansvaret i almindelig- hed de regler om ansvarets omfang, som er omtalt i kapitel 12, dvs. at ansva- ret omfatter hele det adækvate eller påregnelige tab. Kontraktsparter kan have ønske om og behov for at begrænse ansvaret, f.eks. således at ansvarsgrund- laget præciseres og begrænses, at ansvaret for driftstab og lignende uover- skuelige og ikke let kontrollerbare tab fraskrives, jf. således AB 18 §§ 53, stk. 2, og 54, stk. 2, eller at ansvaret beløbsbegrænses til et bestemt beløb, til en

27. Jf. FT 1983-84, 2. samling, tillæg A, sp. 82 og 120.

28. Jf. ovenfor i kapitel 12, afsnit 6.6.

369

Kapitel 15. Aftaler om følgerne af kontraktsbrud

vis del af vederlaget (købesummen) eller lign., f.eks. for at opnå, at ansvaret er dækket fuldt ud af partens ansvarsforsikring.

Kontraktsfriheden består, hvor den ikke er undergivet særlige indskrænk- ninger som følge af lov, almindelige retsgrundsætninger eller forholdets na- tur.29 Også ansvarsfraskrivelsesklausuler er som hovedregel gyldige, men kun inden for visse grænser. Nogle klausuler går længere, end rimeligt er. Enhver er herre over, hvilke kontrakter han indgår, men ikke enhver kan beskytte sig mod ansvarsfraskrivelser, som er usædvanlige og overraskende, som er ukla- re, som efter deres ordlyd går videre, end parterne fornuftigvis kan have ment, eller som gør erstatningsansvaret helt ineffektivt som incitament for debitor til at opfylde og som kompensation for kreditor. Sådanne klausuler er urime- lige og i klare tilfælde ugyldige, jf. AFTL § 36 og U 2006.87 H.

Ved tegning af forsikring kan ofte både kundens behov for kompensation og leverandørens behov for ansvarsbegrænsning imødekommes. En entrepre- nør bærer risikoen for arbejdet, men bygherren skal efter AB 18 § 11, stk. 1, tegne og betale brand- og stormskadeforsikring for arbejdet. Lejeren af en udlejningsbil, der ikke er kaskoforsikret, skal »have samme retsstilling over for motorkøretøjets ejer, som han ville have haft, hvis kaskoforsikring havde været tegnet«, står der i § 13, stk. 2, i bkg. nr. 463 af 2. maj 2013 om udlej- ning af motorkøretøjer uden fører. Tegning af ansvarsforsikring er påbudt bl.a. for motorkøretøjer, og denne forsikring dækker også skade tilføjet pas- sagerer, håndbagage og – dog kun i national transport – også befordret gods, jf. FL §§ 101 og 116.

4.2. Vedtagelsen af klausuler om ansvarsfraskrivelse

Der kan optages klausuler om begrænsning af en kontrahents ansvar både i individuelle kontrakter og i standardkontrakter. Klausuler om begrænsning af ansvarsgrundlaget, om fraskrivning af ansvar for indirekte skade eller om en beløbsmæssig begrænsning af erstatningen forekommer ofte i standardkon- trakter, jf. f.eks. U 2006.87 H om begrænsning til fakturaprisen. En klausul om begrænsning af ansvaret vil ofte kun virkelig være af værdi for erhvervs- drivende, der indgår et større antal ensartede kontrakter, hvis klausulen kom- mer med i de fleste eller alle disse kontrakter. Det almindelige aftaleretlige spørgsmål, om sådanne klausuler bliver en del af kontrakten (kontraktsind- hold) ved at blive optaget i virksomhedens almindelige forretningsbetingelser eller ved at blive trykt på dokumenter, der har tilknytning til kontraheringen

29. Sml. Xxxxxxx Xxxxxxxx: Ansvarsfraskrivelse s. 37 ff.

370

4. Klausuler om fraskrivelse eller begrænsning af ansvar

såsom ordrebekræftelser, fakturaer, billetter eller kvitteringer, er derfor af væsentlig betydning.

Har parterne gengivet deres aftale i et udførligt kontraktsdokument, må dette ofte anses som udtømmende. Xxxxxx, der ikke er kommet med i doku- mentet, kan ikke anses for vedtaget. Bestemmelser i parternes almindelige forretningsbetingelser kan kun antages at være blevet en bestanddel af en sådan kontrakt, såfremt de er optaget i dokumentet, eller der i dokumentet er henvist til betingelserne.

En generel henvisning i den individuelle del af en kontraktsblanket til virksomhedens stående forretningsbetingelser kan være, men er ikke altid, tilstrækkelig til at gøre disse betingelser i deres helhed bindende for den an- den part. En bestemmelse, der stiller kunden ringere, end han ville have været efter almindelige regler, vil ofte kun kunne gøres gældende af virksomheden mod kunden, såfremt bestemmelsen i kontrakten er blevet særlig fremhævet for eller er opfattet af kunden. Ansvarsbegrænsningsklausuler hører i almin- delighed til de bestemmelser, som kun anses som en del af kontrakten, hvis der er givet kunden en effektiv information, jf. U 2002.1291 V og U 2004.2012 Ø.30 Enkelte standardvilkår er dog så indarbejdede i en branche som fast og almindeligt benyttede vilkår, at det er ubetænkeligt at slække kravene til de bestræbelser, den ansvarsfraskrivende part skal udfolde for at gøre sin medkontrahent bekendt med et vilkår om ansvarsbegrænsning, sml. om (forgængeren til) AB 18 § 53, stk. 2, KFE 1985.167 VBA, U 1982.398 H og U 1983.576 SH og om NSAB U 1980.96 H og U 1995.856/2 H, omtalt

ovenfor i afsnit 1.

Flere afgørelser om forgængeren til AB 18 § 53, stk. 2, er nævnt i Xxxxxxx Xxxxxxx: Entre- priseretten s. 630 ff. Se også U 1971.81 H (jf. Spleth i U 1971 B s. 72 ff.) om ansvarsfra- skrivelse ved godstransport med skib efter de dengang gældende regler. Ansvarsfraskrivel- sen blev ikke tilsidesat, skønt skibets mandskab havde udvist grov uagtsomhed. Se om ansvar for postbefordring U 2008.2117 H.

Der kan dog ikke tillægges selv almindelig anvendte ansvarsbegrænsnings- klausuler virkning som en fast kutymemæssig bestanddel af en kontrakt efter KBL § 1 og lignende regler, jf. U 1971.600 H med note 2 og U 1986.838 Ø. En vedtagelse som aftalevilkår, i det mindste ved en henvisning, er nødven- dig, jf. U 2000.2186 SH.31 Særlig omhu er på sin plads over for forbrugere.32

30. Jf. Spleth i U 1974 B s. 153.

31. Jf. Xxxxx Xxxxxxxxx og Xxxxxxxxx: Obligationsret I s. 402.

371

Kapitel 15. Aftaler om følgerne af kontraktsbrud

4.3. Fortolkningen af klausuler om ansvarsfraskrivelse

Bestemmelse i en kontrakt om kontraktsansvaret, om ansvarsgrundlaget, erstatningens størrelse eller om reklamation er i almindelighed gyldige. Det følger dog af almindelige grundsætninger om kontraktsfortolkning, at jo mere usædvanligt et kontraktsvilkår er, og jo mere vilkåret indskrænker ansvaret efter almindelige regler, desto større krav stilles der til klarheden af vilkåret for at anse det for at være bindende efter sit sproglige indhold for parterne, og, som allerede omtalt i afsnit 4.2, desto større krav stilles der til fremhævel- sen af vilkåret for at anse det som vedtaget af parterne.

En klausul, hvorefter en kontrahents ansvar er undergivet begrænsninger, kan gå ud på, at kontrahenten er helt ansvarsfri, eller at han kun er ansvarsfri ud over et angivet maksimum, således at han inden for dette beløb hæfter efter almindelige retsregler. Nogle klausuler om ansvaret i en aftale kan imid- lertid være af rent informativ karakter,33 sml. kapitel 12, afsnit 5.1, om force majeure-klausuler i forhold til KBL § 24 og lignende regler. En udtalelse om en begrænsning af ansvaret kan sprogligt forstås således, at kontrahenten – i overensstemmelse med, hvad der gælder efter den almindelige erstatningsre- gel – kun hæfter for culpa eller kun for påregnelig skade. En begrænsning af ansvaret for culpa er kun virksom, hvis det klart fremgår af klausulens ordlyd, at klausulen begrænser ansvaret efter denne almindelige regel. Nogle an- svarsklausuler er efter deres ordlyd helt generelle, idet de går ud på at fritage naturaldebitor for ansvar for alle skader eller for skader af en vis art eller for skader, der skyldes bestemte skadesårsager. Sådanne generelle klausuler fortolkes ofte således, at de ikke ophæver ansvaret for egne og medarbejderes fejl, medmindre det udtrykkeligt er sagt, at klausulen ikke blot angår hænde- lig skade, men også skade forvoldt ved culpøst forhold, jf. U 2010.3113 H, U 1950.65 H (jf. Frost i TfR 1950 s. 414 ff.) og U 1929.707 H (jf. Xxxxxx X. Xxxxxxxxx i TfR 1931 s. 99 f.). Se også U 2009.1598 H om et vilkår om en art selvrisiko ved virksomhedskøb. Generelle klausuler, der klart har sigte på culpøse forhold, fortolkes således, at de dog ikke har sigte på groft culpøse forhold, jf. f.eks. U 1984.591 SH, hvor ansvarsbegrænsningen i NSAB 1976 ikke kunne påberåbes, da der forelå en »særlig grov fejl«. Der anlægges også på andre punkter en restriktiv fortolkning af fraskrivelsesklausuler.34 Kreditor venter ikke, at debitor vil opføre sig groft uforsvarligt, og debitor har normalt ikke et rimeligt behov for at beskytte sig mod ansvar som følge af grov skyld.

32. Se også MFL § 17, omtalt ovenfor i afsnit 2.1.

33. Sml. kapitel 12, afsnit 5.1, om force majeure-klausuler og KBL § 24.

34. Jf. Grönfors: Tolkning av fraktavtal s. 82 ff. og fra norsk retspraksis NRt 1969.679.

372

4. Klausuler om fraskrivelse eller begrænsning af ansvar

Selv om debitor gyldigt har fraskrevet sig ansvaret for en bestemt skades- årsag, f.eks. oversvømmelse, er han dog ansvarlig efter samme regler som andre kontrahenter for skade, der skyldes undladelse af at mindske omfanget af skade som følge af et indtrådt uheld, jf. U 1953.12 H. En klausul om an- svarsbegrænsning fritager ikke og kan næppe gyldigt fritage skyldneren for ansvar som følge af en åbenbar tilsidesættelse af hans pligt til at drage om- sorg for medkontrahentens ting og interesser, efter at skade er sket eller i andre særegne situationer.

Bemærkningerne ovenfor angår virksomhedens (driftsherrens) ansvar, der er et hæftelsesansvar. Hvad angår medarbejdernes personlige ansvar, indebæ- rer reglerne i EAL §§ 19, stk. 3, og 23, at spørgsmålet, om en ansvarsfraskri- velse også omfatter medarbejdernes eget ansvar, kun har begrænset betyd- ning. Svaret på spørgsmålet må imidlertid i almindelighed – ligesom i SØL

§ 282 – være bekræftende.

4.4. Gyldigheden af klausuler om ansvarsfraskrivelse

Generelle og konkrete ansvarsfraskrivelser vedrørende ydelsens karakter og egenskaber er omtalt ovenfor i afsnit 3 om mangelfrihedsklausuler. Sådanne klausuler angår retsfaktum og tilsigter at fastslå, at et givet forhold slet ikke er en mangel. I så fald vil naturalkreditor (køberen, lejeren m.fl.) i sagens natur ikke have nogen mangelsbeføjelser.

I dette afsnit skal forskellige andre former for ansvarsfraskrivelser og ansvarsbegrænsninger omtales. Disse klausuler angår retsfølgen og tilsigter at fastslå, at et givet forhold, uanset at det er en mangel eller anden mislighol- delse, dog ikke skal give kreditor krav på fuld erstatning efter almindelige regler.

En aftalt begrænsning af erstatningskravet i tilfælde af misligholdelse kan være kvalitativ, ved at den begrænser kreditors erstatningskrav til direkte tab eller udgifterne til udbedring, eller kvantitativ, ved at den begrænser kravet til et bestemt beløb.

Begrænsninger af ansvaret til direkte tab, udbedringsudgifter eller til et bestemt, ikke helt negligabelt, beløb, f.eks. til fakturabeløbet, vil i alminde- lighed være gyldige, jf. U 2006.87 H og U 2010.1360 H (landsrettens dom vedrørende NLM 94 pkt. 67). ABR 18 § 50, stk. 4, begrænser byggerådgive- rens ansvar til 2 x fakturabeløbet, dog minimum 2,5 mio. kr., i tilfælde, hvor der ikke er tegnet projektforsikring.

Et vilkår, der begrænser ansvaret så stærkt, at det berøver medkontrahen- ten et nødvendigt minimum af retsbeskyttelse og måske endda prisgiver ham leverandørens forgodtbefindende, strider mod god forretningsskik og er ikke gyldigt, jf. AFTL § 36.

373

Kapitel 15. Aftaler om følgerne af kontraktsbrud

Produktansvar og andet deliktsansvar kan normalt ikke fraskrives, allerede fordi producenten eller den erstatningsansvarlige ikke på forhånd kan vide, hvem der bliver ramt af skaden. Produktansvaret iht. produktansvarsloven er præceptivt, jf. nærmere PAL § 12, 35 og dette ansvar er således også af denne grund immunt over for forudgående regulering ved aftale. Det er dog misvi- sende at sige, at produktansvar og andet deliktsansvar slet ikke kan reguleres ved aftale.36 Både produkt- og deliktsansvar forekommer meget ofte i kon- traktsforhold, og her kan parterne både forudse, at der kan blive tale om pro- dukt- og deliktsanvar, og på forhånd i vidt omfang aftale, hvordan retsstillin- gen mellem dem i så fald skal være. Noget andet er, at der efter omstændig- hederne må stilles strenge krav til klarheden af en sådan aftale, jf. U 1999.255 H og U 2008.982 H. Retsstillingen ved produktansvar i byggeriet (dvs. xxx- xxx xxxxxxxx og entreprenør m.fl.) er i et vist omfang søgt fastlagt ved aftale i AB 18 § 54, stk. 1 og 2. (Deliktsansvaret er begrænset ved aftale i AB 18 § 8,

stk. 5, om direkte krav, jf. også ABR 18 § 7, stk. 5).

En gyldig ansvarsfraskrivelsesklausul må normalt forstås således, at den, hvor delikts- og kontraktsansvar overlapper hinanden, også har virkning for deliktsansvaret, men kun mellem parterne, jf. således SØL § 282 og CMR- lovens § 36 (konventionens art. 28) samt U 1984.591 SH. Sml. U 2008.982 H om AB 92 § 35, stk. 2,37 og nu bestemmelsen i AB 18 § 54, stk. 2.

Ansvar for skade forvoldt med forsæt kan ikke fraskrives, jf. for tysk ret BGB § 276, stk. 3. Det samme gælder i almindelighed ansvar for skade for- voldt ved grov uagtsomhed.38 Det vil oftest være urimeligt at gøre et sådant vilkår gældende, jf. AFTL § 36. I U 2010.3113 H fandt landsretten, at et vagtselskab pga. grov uagtsomhed var afskåret fra at påberåbe sig et stan- dardvilkår om ansvarsfraskrivelse i et tilfælde, hvor vagtselskabet havde accepteret et ukorrekt kodeord. Højesteret tiltrådte ikke bedømmelsen af uagtsomheden som grov, men fandt efter standardvilkårets »ordlyd, der i øvrigt ikke er klar, og kontraktens karakter, [...] at vagtselskabet ikke i en situation som den foreliggende, hvor det har tilsidesat en central aftalemæssig forpligtelse, er fritaget for ansvar«.

De lovbestemte ansvarsbegrænsninger i SØL §§ 174, 283, 347 og 424 gælder ikke ved forsæt og grov uagtsomhed, og det samme gælder efter CMR-lovens § 3, jf. U 2002.1241 H.

35. Jf. ovenfor i kapitel 14, afsnit 6.1.

36. Sml. denne bogs 3. udg. (2003) s. 205 og 4. udg. (2011) s. 314.

37. Jf. Xxxxxxx Xxxxxxx i J 2008 s. 188 ff.

38. Jf. Xxxxx Xxxxxxxx og Xxxxxxxxx: Obligationsret I s. 412 og Hagstrøm: Obligasjons- rett s. 650 ff.

374

4. Klausuler om fraskrivelse eller begrænsning af ansvar

Formuleringen af art. 29 i CMR-konventionen, som CMR-lovens § 37 hviler på, efterlader dog en vis tvivl. Afgørende for ansvar ud over forsæt er, hvad der efter lex fori »is conside- red as equivalent to wilful misconduct (dol)«, jf. U 2002.1241 H og Xxxx Xxxxxxxxx: Lov om fragtaftaler ved international vejtransport (CMR) s. 540 ff. Se om CMR-lovens § 37

p.d.e.s. U 1991.826 H, U 1993.1034 H og U 2002.6/2 H (grov uagtsomhed) og p.d.a.s. U 2002.1241 H, U 2003.1170 H og U 2004.366 H (ikke grov uagtsomhed).

I AB 18 § 53, stk. 2, findes der ikke en undtagelse om forsæt og grov uagtsomhed, men en sådan undtagelse må dog underforstås, jf. bet. 1246/1993 s. 134 og Hørlyck: Entreprise

s. 434 og Xxxxxxx Xxxxxxx: Entrepriseretten s. 632 og s. 638 samt for svensk ret NJA 1992.130 (omtalt af Xxxxxxxxx i JT 1992/93 s. 781).

Spørgsmålet om betydningen af grov skyld har på det seneste givet anledning til en omfattende debat i Sverige på området for professionsansvar, hvor en voldgiftsret i en sag har godtaget en ansvarsbegrænsning for en revisor, der (formentlig) havde handlet groft uagtsomt. Revisorens ansvarsbegrænsning til 3 x fakturabeløbet blev dog af voldgiftsretten tilsidesat og ændret til 10 x fakturabeløbet. Tidligere var antagelsen i Sverige – som andet- steds – at ansvarsbegrænsninger i almindelighed (slet) ikke er gyldige, hvor der foreligger grov uagtsomhed, jf. Kleineman i Festskrift till Xxxx Xxxxxxx s. 261 ff. Voldgiftsrettens kendelse er i Sverige kendt som Profilgruppsdomen og har afstedkommet en omfattende debat, jf. Lindskog i Aftaleloven 100 år s. 305 ff., Xxxxxxxxx Xxxxxxx i JT 2010-11 s. 927 ff., Xxxxxx X. Xxxxxxxxx i JT 2015-16 s. 50 ff. og Kleineman i Festskrift til Xxxx Xxxxx Xxxxxxxx s. 526 og s. 529 ff. Sidstnævnte omtaler (s. 543 ff.) også NJA 2017.113 SvH om en urigtig sagkyndig vurdering af en fast ejendom.

Spørgsmålet om betydningen af grov skyld kan aktualiseres i andre tilfælde, end hvor der er tale om fraskrivelser eller begrænsninger af (erstatnings)ansvar, sml. U 1999.1161 H, hvor det under fravigelse af reglen i SØL § 260 var aftalt, at bortfragteren havde fortjent fragten, selv om varen ikke kom frem. Aftalen blev opretholdt, selv om bortfragteren havde begået grove fejl under transporten. Det var ikke gjort gældende, at bortfragterens uagtsomhed var så grov, at han i medfør af SØL §§ 174 og 283 var afskåret fra at påberåbe sig lovens ansvarsbegrænsningsregler, hvilket i givet fald ville have givet ladningsejeren et (yderligere) erstatningskrav, der kunne modregnes i bortfragterens fragtkrav.

Efter NSAB 85 § 4, stk. 2 (og NSAB 2000 § 5, stk. 2) blev ansvarsbegræns- ningen derimod kun gennembrudt af forhold, der kan karakteriseres som forsæt, jf. U 2005.2438 H. Højesteret afviste i U 2006.632 H at tilsidesætte NSAB-vilkåret som urimeligt i medfør af AFTL § 36.39 Der blev lagt vægt på, at NSAB var blevet til ved forhandlinger imellem brancheorganisationer, at der var tale om standardvilkår, som måtte antages at hvile på en samlet afvejning, og at der forelå forsikringsmuligheder. NSAB 2015 § 6, stk. 2, indeholder en ny regel, idet ansvarsbegrænsningen gennembrydes allerede ved grov uagtsomhed, når denne er udvist af speditøren selv eller hans an- satte.

39. Jf. Xxxxx Xx Xxxxxx i U 2018 B s. 144 f.

375

Kapitel 15. Aftaler om følgerne af kontraktsbrud

U 1999.1161 H, omtalt i småtrykket ovenfor, afviser at anvende AFTL § 36 på en klausul om, at fragten var fortjent, uanset hvad der skete med ladningen. Højesteret henviste bl.a. til, at søloven hviler på internationale konventioner, hvis beskyttelsesbestemmelser må anses for tilpasset forholdene på det internationale fragtmarked. – Spørgsmålet om an- svarsbegrænsning og grov uagtsomhed er bl.a. drøftet af Xxxxx Xxxxxxxx i JFT 2009 s. 127 ff., der redegør for finsk ret under inddragelse af anglo-amerikanske synsvinkler.

Reglerne i SØL §§ 174, 283, 347 og 424 angår – modsat reglerne i CMR- loven – kun driftsherrens, dvs. bortfragterens, egne grove fejl, men overord- nede medarbejdere med selvstændigt ledelsesansvar må sidestilles med den- ne.40

Det kan næppe anses for helt udelukket at fraskrive sig ansvar for grove fejl begået af medarbejdere mod ledelsens ønske og instruktion og trods rime- lig kontrol. Kontraktens og fejlens karakter – især om fejlen angår en central aftalemæssig forpligtelse eller ej – vil formentlig være afgørende, jf. U 2010.3113 H.41 Ansvar for forsæt eller grov uagtsomhed fra ledende medar- bejdere kan ikke gyldigt fraskrives.42

Grænselinjen mellem restriktiv fortolkning og ugyldighed er ikke skarp. Flere afgørelser fastslår, at en klausul om ansvarsbegrænsning ikke kan påbe- råbes som følge af en begået grov fejl, uden at det angives, om resultatet beror på en indskrænkende fortolkning eller en tilsidesættelse af klausulen, jf. f.eks. U 1984.591 SH, omtalt ovenfor i afsnit 4.3, og U 2010.3113 H, omtalt ovenfor.

En ansvarsfraskrivelse vil snarere blive anset for ugyldig for så vidt angår personskade end for så vidt angår tingsskade.43 U 2003.500 Ø opretholdt en ansvarsfraskrivelse for personskade forvoldt ved en (simpelt uagtsom) in- struktørfejl i forbindelse med et faldskærmsudspring.

I DCFR art. II-9:410 opregnes en række klausuler, som formodes at være urimelige – og dermed ugyldige – i forbrugerforhold. Som den første nævnes en klausul, der »excludes or limits the liability for death or personal injury caused to a consumer through an act or omission of that business«.

40. Jf. bet. 642/1972 s. 22 og s. 49 (»formentlig«), Bredholt m.fl.: Søloven s. 264 og

Grönfors: Sjölagens bestämmelser om godsbefordran s. 177 f.

41. Jf. Hagstrøm: Obligasjonsrett s. 649.

42. Jf. Xxxxxx i JFT 2009 s. 376 ff.

43. Jf. Hagstrøm: Obligasjonsrett s. 645.

376

4. Klausuler om fraskrivelse eller begrænsning af ansvar

En begrænsning af kundens beføjelser til at kræve afhjælpning af mangler er ikke bindende (gyldig), hvis afhjælpning ikke lykkes inden for rimelig tid.44

Ansvarsfraskrivelser og -begrænsninger anføres ofte at rejse særlige pro- blemer, når det gælder professionsansvar, f.eks. ansvaret for advokater og revisorer. Ethvert ansvar for simpel uagtsomhed kan i hvert fald ikke altid gyldigt fraskrives, således f.eks. ikke når det gælder advokat- og revisorydel- ser.45 Godtagelse af sådanne ansvarsfraskrivelser ville betyde accept af, at den faglige indsats, som er baggrunden for, at klienten efterspørger ydelsen, ikke lever op til normen. Noget andet er, at en advokat eller en revisor kan præcisere sit opdrag og derved undgå ansvar for forhold, han ikke er anmodet om – og heller ikke blevet betalt for – at undersøge. En kvantitativ begræns- ning til f.eks. 5-10 gange det beløb, advokaten eller revisoren har faktureret i sagen, må også som udgangspunkt accepteres, hvor der kun er handlet sim- pelt uagtsomt.

Det vil ikke være korrekt at hævde, at stillingen for professionelle rådgivere principielt ikke adskiller sig fra andre professionelle (f.eks. entreprenører, transportører, it-firmaer osv.). Der er bl.a. den forskel, at ophævelse i mange andre kontraktsforhold spiller en større rolle end ved professionel rådgivning, og at afhjælpning ved skyldnerens egen foran- staltning, udbedring ved tredjemand eller et forholdsmæssigt afslag kan give kreditor den fornødne retsbeskyttelse i de fleste andre kontraktsforhold. Ved det typiske professionsan- svar er erstatningsbeføjelsen reelt den eneste interessante og relevante beføjelse for kredi- tor, og beskæres denne for voldsomt, vil den professionelle mere eller mindre risikofrit kunne levere underlødig rådgivning, alt imens kreditor risikerer at blive påført tab uden at kunne gennemføre krav på erstatning. Disse forhold taler for at begrænse gyldigheden af ansvarsbegrænsninger for professionsansvar ret stærkt, når det gælder rådgivning over for forbrugere, hvor ansvarets omfang, når alt kommer til alt, normalt vil være begrænset.

Det er derimod vanskeligere at vurdere, i hvilket omfang domstolene bør censurere klart aftalte beløbsbegrænsninger, når det gælder rådgivning i erhvervsforhold, hvor an- svarets omfang kan blive endog meget betydeligt. Meget taler for, at domstolene bør udvi- se betydelig tilbageholdenhed. Der er ingen grund til at tvinge parterne ud i »julelege«, hvor der skal angives en klar prisforskel mellem forskellige kontraktsforslag med forskel- lige ansvarsbegrænsninger (f.eks. en timepris på 5.000 kr. ved en begrænsning til 5 x fakturasummen, en timepris på 4.000 kr. ved en begrænsning til 3 x fakturasummen og en timepris på 3.000 kr. ved en begrænsning til fakturasummen). Prisen er i sagens natur en integreret del af ansvars- og risikobilledet ved enhver erhvervsmæssig aftale, og det er navnlig her, domstolene skal vare sig for at anvende AFTL § 36 og censurere parternes aftale.

44. Jf. ovenfor i afsnit 4.3 samt Ussing: Alm. del s. 161 og Xxxxxxx Xxxxxxxx: Ansvars- fraskrivelse s. 43 ff.

45. Sml. Xxxxx Xxxxxxxx og Xxxxxxxxx: Obligationsret I s. 415 og Hagstrøm: Ob- ligasjonsrett s. 642 f.

377

Kapitel 15. Aftaler om følgerne af kontraktsbrud

For rådgivning i forbindelse med byggeopgaver vedtager parterne i reglen, at ABR skal anvendes. Det er tanken, at ABR 18 pr. 1. januar 2019 skal afløse de hidtidige vilkår i ABR 89. Forskellige ansvarsbegrænsninger fremgår af ABR 18 § 50, herunder at rådgive- ren ikke er ansvarlig for indirekte tab (stk. 1), og at rådgiverens ansvar, hvis der ikke er tegnet projektforsikring, er begrænset til 2 gange det aftalte rådgiverhonorar, dog mindst 2,5 mio. kr. (stk. 4).

Ansvarsbegrænsninger i rådgiverforhold er behandlet af bl.x. Xxxxxxxx: Rådgivning I

s. 154 ff. og Xxxx-Xxxxxx i U 2010 B s. 201 ff., U 2011 B s. 21 ff. samt i I forskningens og formidlingens tjeneste s. 237 ff. Se også Xxxxxxxxx Xxxxxxx i JT 2010-11 s. 927 ff., Lindskog i Aftaleloven 100 år s. 305 ff., Xxxxxx X. Xxxxxxxxx i JT 2015-16 s. 50 ff., Klei- neman i Festskrift till Xxxx Xxxxxx s. 261 ff. og samme i Festskrift til Xxxx Xxxxx Xxxxx- xxx s. 525 ff. Om fraskrivelse for grov uagtsomhed generelt, se også Xxxxx Xx Xxxxxx i U 2018 B s. 317 ff.

5. Konventionalbod

I tilfælde, hvor kreditor vil have vanskeligt ved at bevise omfanget af sit tab som følge af debitors misligholdelse, kan kreditor øge erstatningskravets betydning som tilskyndelse til debitor til at opfylde ved at få indføjet en be- stemmelse i kontrakten, der fikserer størrelsen af den erstatning, som debitor skal betale i tilfælde af misligholdelse. Det samme gælder i tilfælde, hvor kreditor vil have svært ved at opgøre tabet, eller hvor han næppe kan kræve tabet erstattet fuldt ud efter almindelige regler (f.eks. bygning af en vej eller bro for stat eller kommune, sml. U 1974.583 V). Den aftalte bod kan efter omstændighederne fastsættes således, at erstatningen bliver rundelig og må- ske større, end hvad tabet overhovedet kan antages at ville kunne beløbe sig til.

Jo større bodsbeløbet er i forhold til kontraktssummen og kreditors tab, desto større er tilskyndelsen for debitor til at opfylde, og desto rigeligere er kompensationen til kreditor i tilfælde af misligholdelse. Et krav på konventi- onalbod er i tilfælde af debitors konkurs et efterstillet krav, for så vidt det overstiger erstatningen for det lidte tab, jf. KL § 98, nr. 2.

En aftale om konventionalbod forstås i almindelighed således, at kreditor kun kan kræve boden betalt i tilfælde af en misligholdelse, der er ansvarspå- dragende for debitor, jf. U 1984.702 Ø.46

Et vilkår om en konventionalbod (dagbod) antager en pønal karakter – og bliver en form for »kontraktsstraf« (tysk: Vertragsstrafe) – såfremt erstat-

46. Jf. Ussing: Alm. del s. 164 og Xxxx Xxxxx: Ersättningsklausuler s. 202 f. samt for tysk ret BGB § 344.

378

5. Konventionalbod

ningsbeløbet i første række er fastsat for at tilskynde debitor til at opfylde ved at straffe ham for misligholdelse, og ikke for at kompensere kreditor i sådan- ne tilfælde. Vilkåret kaldes undertiden en pønalstipulation (engelsk: penalty). I modsætning hertil står et vilkår, som i hovedsagen går ud på at fastsætte en standardiseret erstatning (engelsk: liquidated damages), dvs. som ikke pri- mært tilsigter at straffe debitor, men at undgå tvivl og tvist om tabets størrelse ved at aftale dette på forhånd.

Der gælder væsentlige begrænsninger med hensyn til, hvornår pønalstipu- lationer i det hele taget gyldigt kan aftales. Ansættelsesklausulloven opstiller en række betingelser for, at lønmodtagere gyldigt kan påtage sig konkurren- ceklausuler for tiden efter deres fratræden, jf. AKL § 5. Der gælder også betingelser for ansattes påtagelse af kundeklausuler, jf. AKL § 6, og om kombinerede klausuler, jf. AKL § 7.

Ved bodsaftaler i konkurrenceklausuler (f.eks. i forbindelse med virksom- hedsoverdragelse) fastlægges det normalt, at enhver overtrædelse udløser én konventionalbod. Der er her klart tale om, at boden skal virke afskrækkende som en straf, og boden har dermed pønal karakter. Det aftales almindeligvis, at den forurettede ved siden af boden er berettiget til erstatning, såfremt han kan bevise, at han har lidt et tab, der overstiger boden. Selv uden en sådan aftale må det være hovedreglen, at den forurettede kan kræve erstatning for tab ud over konventionalboden.47 En pønalstipulation har karakter af en aftalt minimumserstatning for misligholdelse (overtrædelse af klausulen). Den berettigede ifølge klausulen har endvidere krav på, at den retsstridige adfærd, der har udløst kravet på bod og/eller erstatning, bringes til ophør.

Ved bodsaftaler i leverance- og entrepriseaftaler fastlægges det normalt, at en dags forsinkelse udløser én dagbod. Størrelsen af dagboden andrager me- get ofte en bestemt promille- eller procentsats af kontraktssummen, og dag- boden, der netop kun påløber for én dag ad gangen, er dermed proportional med misligholdelsens væsentlighed som et resultat af to faktorer: dels forsin- kelsens udstrækning, dels kontraktens omfang. I entrepriseforhold aftales dagboden regelmæssigt til 1 ‰ af entreprisesummen.48 Ifølge AB 18 § 40, stk. 2, kan bygherren ikke kræve erstatning ud over dagboden af den forsin- kede entreprenør. Selv uden en sådan aftale må det være hovedreglen, at den forurettede ikke kan kræve erstatning for tab ud over dagboden. En dagbods- klausul har karakter af en aftalt standarderstatning for misligholdelse (forsin- kelse med ydelsen). Bygherren, der hermed har opnået kompensation for den

47. Sml. Hagstrøm: Obligasjonsrett s. 674.

48. Jf. nedenfor i afsnit 7 samt Hørlyck: Entreprise s. 324. og Xxxxxxx Xxxxxxx: Entreprise- retten s. 499.

379

Kapitel 15. Aftaler om følgerne af kontraktsbrud

indtrufne forsinkelse, kan ikke kræve, at entreprenøren skal forcere arbejdet og aflevere til tiden.

Det følger af det anførte, at den aftalte dagbodsklausul i entrepriseforhold tillige virker som en ansvarsbegrænsning for entreprenørens forsinkelsesan- svar. En aftale, der fastsætter erstatningen til bestemte beløb, begrænser i sagens natur erstatningsbyrden for debitor. En fiksering af erstatningen gør byrden overskuelig, såfremt de angivne beløb både er et minimum og et mak- simum for erstatning. På denne baggrund kan der rejses det spørgsmål, om ansvarsbegrænsningen, der er til gunst for entreprenøren, kan tilsidesættes, hvor denne har hidført forsinkelsen ved forsæt eller grov uagtsomhed. AB 18 indeholder ingen regel herom, men de tilsvarende norske standardvilkår, NS 8405, bestemmer i punkt 34.1, stk. 3, 1. pkt., at entreprenøren i så fald er ansvarlig for bygherrens fulde tab. Det samme må antages for dansk rets vedkommende.

Aftaler om dagbøder indeholder undertiden et maksimum, f.eks. således at det samlede bodsbeløbet højst kan udgøre en vis procentdel af kontrakts- summen. AB 18 indeholder dog – modsat NS 8405 punkt 34.3, stk. 3, 1. pkt.

– ikke noget maksimum for dagbøder. Hvor der er aftalt et maksimum, ved- bliver debitor at være forpligtet til at opfylde kontrakten, også efter at maksi- mum er nået, og debitor kan ikke ansvarsfrit indstille sit arbejde med opfyl- delse af kontrakten. Et maksimum for bod beskytter ligesom andre aftaler om ansvarsbegrænsning ikke debitor mod ubegrænset ansvar for forsæt (jf. for tysk ret BGB § 276, stk. 3) og næppe heller for grov uagtsomhed, heller ikke i tilfælde, hvor aftalen efter sin ordlyd klart afskærer kreditor fra – ved siden af eller i stedet for bod – at kræve erstatning for sit (overskydende) tab efter almindelige regler.

Et løfte, der kun får virkning, såfremt der engang i fremtiden indtræder begivenheder, som ved løftets afgivelse måske anses for usandsynlige – som f.eks. tilsagn om kaution eller konventionalbod – viser sig undertiden at på- lægge den forpligtede urimelig store byrder. Erfaringen viser, at påtagelsen af sådanne forpligtelser ikke altid gennemtænkes nøje, og at udviklingen ofte former sig anderledes end forventet.

Den generelle bestemmelse i AFTL § 36, stk. 1, afløste i 1975 den tidlige- re bestemmelse i samme paragraf, som særligt angik konventionalbod, og som bestemte, at en konventionalbod kunne nedsættes, hvis det fandtes at være åbenbart ubilligt, om boden skulle erlægges i sin helhed. Der skulle herved tages hensyn både til størrelsen af kreditors tab og til den interesse, han i øvrigt havde i opretholdelsen af debitors forpligtelse. Sigtet med lovæn- dringen i 1975 var ikke at ændre retstilstanden for så vidt angår konventio-

380

5. Konventionalbod

nalbøder,49 men da AFTL § 36 åbner for en generel rimelighedsvurdering, ansås en særregel om konventionalbøder for overflødig.

Aftaleloven indeholdt forud for indførelsen af den nye § 36 – foruden en regel om lempel- se af en ubillig konventionalbod – også en bestemmelse (i § 37), hvorefter også visse andre vilkår om skærpelse af misligholdelsesfølgerne kan lempes, jf. Ussing: Alm. del s. 161 f. De vilkår, der var nævnt i denne – nu ophævede – bestemmelse, var for det første vedta- gelser om, at en part, hvis aftalen hæves på grund af hans misligholdelse, enten skal have forbrudt sin ret til at kræve tilbage, hvad han har erlagt, eller at han uanset ophævelsen dog skal erlægge, hvad der påhviler ham. For det andet indeholdt bestemmelsen adgang til at lempe vedtagelser om, at pant eller anden sikkerhed, som er stillet for opfyldelsen af en forpligtelse, skal være forbrudt, hvis forpligtelsen ikke opfyldes. Vedtagelser af sidstnævn- te art betegnes som lex commissoria-aftaler, jf. xxxxx xxx Xxxxx: Panterettigheder s. 463

f. og Xxxxxxxxxx og Rørdam: Pant s. 287 med note 1 og s. 310 med note 35.

Bestemmelsen i AFTL § 36 gælder om konventionalbodsaftaler knyttet til konkurrence-, kunde- eller kombinerede klausuler, der ikke er omfattet af eller strider mod ansættelsesklausulloven. Der bliver naturligvis ikke behov for at nedsætte en bod i medfør af AFTL § 36, i det omfang en konkurrence- klausul mv. slet ikke er gyldig.

Tidligere forelå en lignende »arbejdsdeling« mellem AFTL § 36 og funktionærloven, jf. U 1994.841 H, U 2004.2894 H, U 2007.1949 V og U 2008.611 V. FUL §§ 18 og 18 a er

erstattet af ansættelsesklausulloven, der trådte i kraft den 1. januar 2016. De gamle regler er fortsat af betydning for aftaler, der er indgået forud for 1. januar 2016, men ældre aftaler kan dog kun opretholdes indtil 1. januar 2021, jf. AKL § 12, stk. 3. Se om intertemporale spørgsmål generelt Xxxxx Xxxx i Juridisk Tidsskrift 1919 s. 319 ff., Borum: Lovkonflikter,

3. udg. (1948) s. 3 ff.50 og Xxxxx Xxxxx: Intertemporal kontraktsret s. 49 ff.

Spørgsmål om nedsættelse af konventionalbøder i medfør af AFTL § 36 har været fremme i f.eks. U 2011.284 V (nedsættelse fra 100.000 til 25.000 kr.) og U 2008.2665 V (ingen nedsættelse af bod på 1 mio. kr., da aftalen var indgået mellem erhvervsdrivende). I U 2004.2400 H om forsinket levering af dele til et klimaanlæg blev AFTL § 36 anvendt til at nedsætte en urimelig bod. Der findes vistnok ingen eksempler på, at dagbodsbestemmelser i entre- prisekontrakter er nedsat med henvisning til AFTL § 36, sml. TBB 1999.70 VBA og TBB 1999.151 VBA. Sådanne bestemmelser tilsigter at beskytte bygherren mod at lide tab (liquidated damages), ikke at pålægge entreprenø- ren en straf (penalty).

49. Jf. FT 1973-74, 2. samling, tillæg A, sp. 2609 ff.

50. Afsnittet om intertemporal ret er udgået af Borum: Lovkonflikter, 4. udg. (1957).

381

Kapitel 15. Aftaler om følgerne af kontraktsbrud

Se om dagbøder i entrepriseforhold Hørlyck: Entreprise s. 325 f., Xxxxxxx Xxxxxxx: Entre- priseretten s. 512 ff. og Xxxxx Xxxxxxxx: Aftaleloven s. 266 f. samt om bodsbestemmelser i ECE 188, NL 0151 og S 2000 Henschel i ET 2006 s. 273 ff. Bodsbestemmelser i er- hvervsforhold er taget op til generel behandling af Xxx Xxxxx i ET 2014 s. 207 ff. Der stilles lignende krav til klarhed i udformningen af bodsbestemmelser som til andre vedta- gelser om regulering af kontraktsansvar, sml. KFE 1988.21 VBA om betydningen af mel- lemfrister. – I fransk ret åbner Code civil art. 1231-5, stk. 2 (tidligere art. 1152, stk. 2) mulighed for ændring af en bod, der er »manifestement excessive ou dérisoire«.

6. Andre vedtagelser om skærpede misligholdelsesbeføjelser

Anvendelsesområdet for bestemmelsen i AFTL § 36 om ændringer eller til- sidesættelse af aftaler eller vilkår i aftaler, der er urimelige, er ikke begrænset til bestemte situationer eller kontrakter. Bestemmelsen har især betydning for forbrugerkontrakter og andre kontrakter med et ulige styrkeforhold mellem parterne, men dens anvendelsesområde er ikke begrænset til sådanne tilfælde.

I et bilag til direktiv 93/13/EØF af 5. april 1993 om urimelige kontraktsvilkår i forbruger- aftaler er opregnet et antal vilkår, som i almindelighed anses for urimelige. Bilaget blev ikke optaget i selve lovteksten i lov nr. 1098 af 21. december 1994, hvorved direktivet blev indarbejdet i aftaleloven som et nyt kapitel IV (§§ 38 a-38 d). Bilaget, der er optrykt i forslaget til loven af 1994, er vejledende for retspraksis. Den anvendte lovgivningsteknik er accepteret af EU-Domstolen ved dom af 7. maj 2002 (sag C-478/99).

I U 2002.706 H fik en forbruger medhold i, at en minimumserstatning, der var fastsat i sælgerens standardvilkår, skulle tilsidesættes i medfør af AFTL § 38 c. Sml. U 2004.2876 Ø, hvor et sådant vilkår – under helt andre omstændigheder – fik »lov at leve«.

Det er vanskeligt at præcisere anvendelsesområdet for AFTL § 36, hvis ord- lyd reelt ikke giver nogen vejledning. AFTL § 36 kan efter omstændigheder- ne anvendes til at undsætte den, der har været udsat for aggressive teknikker eller overrumplende kneb, jf. f.eks. U 2005.1978 H. AFTL § 36 kan også anvendes som formel hjemmel til at lempe eller tilpasse en aftale i de tilfæl- de, hvor forudsætningslæren kunne være anvendt som sikkerhedsventil i stedet. Hvor to nogenlunde jævnbyrdige parter har indgået en aftale og i sa- gens natur har handlet om en lang række forskellige risici, savnes derimod grundlag for, at domstolene skulle censurere aftalen i medfør af AFTL § 36, jf. f.eks. U 2012.3007 H.

51. NL 01 er nu i de øvrige nordiske lande erstattet af NL 09. I Danmark ses NL 01 ikke at være slået igennem. Dansk Industri annoncerer i hvert fald fortsat for NL 92.

382

7. Konkurrenceklausuler

Se også U 1994.808 H og U 1982.176 H samt Gomard i ET 2008 s. 14 ff. og Gomard m.fl.: Alm. kontraktsret s. 170 og s. 178, Xxxxx Xxxxxxxx: Aftaleloven s. 257 ff., samme: Aftalelovens § 36, Munch i U 1981 B s. 299 og Riis i U 1989 B s. 229.

Før indførelsen af generalklausulen karakteriserede Illum i U 1970 B s. 247 dommen U 1966.145 H som »betænkelig frihåndstegning« og tilføjede: »Når ‘retfærdighed’ anerken- des som retskilde, åbnes der vidt spillerum for vilkårlighed i kontrakts- eller lovfortolk- ning.« I et modsvar til Xxxxx gjorde Trolle i U 1970 B s. 253 et stort nummer ud af, at dommen ikke havde anvendt ordet »retfærdigt«, men »rimeligt«, jf. hertil Illum i U 1971 B

s. 65. Se også Spleths manende ord i U 1974 B s. 245: »At rimeligheden spiller en stor rolle, når domstolene skal vælge mellem flere mulige løsninger, er naturligt og uomtviste- ligt, og den kan formentlig også på visse, afgrænsede områder være egnet til at udgøre et selvstændigt kriterium, men at gøre rimeligheden til et almindeligt kriterium synes dog af hensyn til retssikkerheden at burde gøres til genstand for nøje overvejelse ...« (fremhævel- se i orig.).

Bestemmelsen i AFTL § 36 suppleres af specialregler om visse kontrakts- typer, der tilstræber en rimelig opgørelse mellem kontrahenter. KAL §§ 35- 48 indeholder udførlige, præceptive regler om opgøret mellem parterne i tilfælde af kreditkøbers misligholdelse. LL § 95, stk. 2, bestemmer, at udleje- ren, såfremt han hæver lejekontrakten på grund af lejerens misligholdelse, skal bestræbe sig for at genudleje det lejede for en passende leje. Hvad udle- jeren indvinder eller burde have indvundet ved genudlejning, fragår i hans krav mod den tidligere lejer.

7. Konkurrenceklausuler

Værdien af og salgsprisen for en virksomhed overstiger ofte summen af vær- dierne af virksomhedens bestemte aktiver med fradrag af gæld. Denne over- skydende værdi er forretningens viden og kunnen samt dens tiltrækningskraft for kunder, dens goodwill. Ved salg af virksomheden aftales det undertiden, at sælgeren forpligter sig til ikke at påføre køberen konkurrence eller dog en konkurrence, hvorved sælgeren kunne udnytte den solgte virksomheds eller sin personlige goodwill, både for at sikre virksomhedens værdi for køberen, og for at give sælgeren vederlag for værdien ved en højere salgspris fra købe- ren, f.eks. ved at sælgeren lover køberen ikke at åbne en forretning i samme branche og eventuelt også i samme kvarter inden for en vis tid efter overdra- gelsen, jf. U 1972.345 H og U 1985.600 H med note 1. Forretningens good- will sikres herved så vidt muligt for køberen, og sælgeren får vederlag gen- nem salgsprisen. Sælgeren af virksomheden og dens goodwill ville på grund af sit særlige kendskab til virksomhedens produkter og kunder kunne påføre køberen en konkurrence, der kunne gå ud over normal loyal konkurrence.

383

Kapitel 15. Aftaler om følgerne af kontraktsbrud

Alle andre kan frit konkurrere med køberen. En aftale om at undlade konkur- rence, der ikke går videre end til at beskytte en goodwill knyttet til en virk- somhed, strider derfor ikke mod TEUF art. 101 og konkurrencelovens § 6 samt U 2008.2665 V (om en kundeklausul).52

En konkurrenceklausul kan aftales ikke blot ved salg, men også ved f.eks. opsplitning af en hidtil fælles virksomhed med flere aktivitetsområder, jf. U 2004.2894 H, eller ved udtræ- den af en interessent af et interessentskab, jf. U 2009.830 V. Se generelt om konkurrence- klausuler Xxxxx Xx Xxxxxx: Markedsret 2 s. 267 ff. og særligt om konkurrenceklausuler ved salg af virksomhed E. Lego Andersen: Kontrakter om virksomhedskøb s. 284 ff. og Xxxxxx Xxxxxx og Xxxxxxxx: Køb og salg af virksomheder s. 212 ff.

Den, der søger at undgå en forpligtelse ifølge en konkurrenceklausul, kan søge at vinde gehør for det synspunkt, at klausulen ikke er vedtaget, jf. U 2007.1949 V, at den skal fortolkes indskrænkende, jf. U 2009.830 V, og/eller at den skal tilsidesættes, jf. U 2009.2008 SH. Hertil kommer, at den pågældende under alle omstændigheder kan gøre gældende, at en aftalt bod er urimelig stor og skal nedsættes, jf. U 2011.284 V.

Lovgivningsmagten har imidlertid med ansættelsesklausulloven foretaget et – mindre velovervejet – indgreb i aftalefriheden på dette område, jf. AKL § 11, stk. 3, der fastslår, at AKL § 11, stk. 1 og 2, også gælder »for andre end løn- modtagere, som har påtaget sig en forpligtelse til af konkurrencehensyn ikke at drive forretning eller anden virksomhed af en vis art eller tage ansættelse i en sådan«. Denne regulering, som går videre end lovens titel og hidtidig lov- givning, indebærer, at køberen af en virksomhed ikke som hidtil kan vide sig sikker på, at de med sælgeren aftalte klausuler holder (medmindre AFTL § 36 ligefrem kan bringes i anvendelse).

En større eller mindre del af en virksomheds goodwill kan være knyttet til eller være afhængig af bestemte medarbejdere. En medarbejder kan have fået en særlig fortrolighed med virksomheden, kendskab til tekniske eller kom- mercielle hemmeligheder eller et nært forhold til virksomhedens kunder, som vil kunne udnyttes til at påføre virksomheden en konkurrence, der er forskel- lig fra den almindelige konkurrence fra udenforstående på pris, kvalitet og service. Lov om forretningshemmeligheder § 4 giver en vis beskyttelse af egentlige forretningshemmeligheder, men en virksomhed kan have en rimelig interesse i at forhindre konkurrence fra sine tidligere medarbejdere, der vil starte egen virksomhed eller tage ansættelse hos en konkurrent. Virksomhe- den kan sikre sig ved at få indsat en klausul om konkurrenceforbud i medar- bejdernes ansættelseskontrakt. En sådan klausul, der skal opfylde kravene

52. Jf. X. Xxxxxxxx m.fl.: Konkurrenceloven s. 1018 ff. og sag 42/84, Xxxxx, Saml. 1985.2545.

384

7. Konkurrenceklausuler

ifølge ansættelsesklausulloven, kan håndhæves ved erstatning (ofte ved en konventionalbod) og ved forbud, jf. U 1983.157 H og U 1983.164 H samt U 1994.841 H.

Se også U 1991.378 H (berettiget bortvisning af funktionærer, der ville starte konkurreren- de virksomhed), og U 1995.293 H (handelsagents overtrædelse af konkurrenceklausul i opsigelsesperiode).

Der gælder ifølge ansættelsesklausulloven særlige indskrænkninger med hensyn til arbejdstageres konkurrence-, kunde- og kombinerede klausuler, både i henseende til gyldighed og rækkevidde, jf. nærmere AKL §§ 5-7 og 11, der pr. 1. januar 2016 afløste de tidligere bestemmelser i AFTL § 38 og i FUL §§ 18 og 18 a.

En konkurrenceklausul er i AKL § 1, stk. 2, nr. 5, defineret som en »aftale mellem en lønmodtager og dennes arbejdsgiver om, at lønmodtageren af konkurrencehensyn efter fratrædelsen ikke må drive forretning eller anden virksomhed af en vis art eller tage ansættelse i en sådan«.

En kundeklausul er i AKL § 1, stk. 2, nr. 6, defineret som en »en aftale mellem en lønmodtager og dennes arbejdsgiver om, at lønmodtageren efter fratrædelsen ikke må tage ansættelse hos eller direkte eller indirekte have erhvervsmæssig kontakt med sin tidligere arbejdsgivers kunder og andre forretningsmæssige forbindelser«.

En kombineret ansættelsesklausul er i AKL § 1, stk. 2, nr. 7, defineret som en »aftale om, at lønmodtageren forpligtes af en konkurrenceklausul og en kundeklausul i samme tidsrum«.

De grundlæggende gyldighedsbetingelser for de omtalte klausuler er fast- lagt i AKL § 5 (for konkurrenceklausuler), § 6 (for kundeklausuler) og § 7 (for kombinerede klausuler). Er disse grundlæggende betingelser ikke opfyldt

– herunder for konkurrenceklausuler, at lønmodtageren indtager en »helt særlig betroet stilling« – er klausulen ugyldig og dermed slet ikke bindende for lønmodtageren.

En aftale om en konkurrenceklausul efter AKL § 5 og konkurrencedelen af en kombineret klausul efter AKL § 7 er ifølge AKL § 11, stk. 2, ikke bin- dende for lønmodtageren, for så vidt den med hensyn til tid, sted eller andre forhold går videre end påkrævet for at værne om arbejdsgiverens tarv eller på urimelig måde indskrænker lønmodtagerens adgang til erhverv. Der skal ved vurderingen af, om klausulen på urimelig måde indskrænker lønmodtagerens adgang til erhverv, også tages hensyn til den interesse, som arbejdsgiveren har i, at aftalen efterkommes. Bestemmelsen i AKL § 11, stk. 2, er en videre- førelse af AFTL § 38, stk. 1, og retspraksis om sidstnævnte bestemmelse er således stadig af interesse.

385

Kapitel 15. Aftaler om følgerne af kontraktsbrud

Opsiger arbejdsgiveren ansættelsesforholdet, uden at lønmodtageren har givet rimelig anledning hertil, eller fratræder lønmodtageren selv sin stilling, og har arbejdsgiverens undladelse af at opfylde sine forpligtelser givet gyldig grund hertil, er konkurrenceklausulen ugyldig i medfør af AKL § 11, stk. 1. Det samme gælder for konkurrenceklausuldelen af en kombineret klausul.

AKL § 11, stk. 1, viderefører bestemmelsen i AFTL § 38, stk. 2, og tidligere retspraksis er fortsat af betydning, f.eks. U 1963.725 SH og U 1978.321 H.

Konkurrenceklausuler aftalt mellem en agenturgiver og handelsagent er ikke omfattet af ansættelsesklausulloven, allerede fordi handelsagenten ikke er lønmodtager, men selvstændig erhvervsdrivende. Handelsagenters konkur- renceklausuler er nærmere reguleret i HAGL § 30.

En kundeklausul, der forbyder den tidligere ansatte at søge at overtage virksomhedens kunder eller lign., går ikke meget videre end det almindelige forbud mod illoyal konkurrence, sml. herved bl.a. lov om forretningshemme- ligheder § 4. Også for sådanne klausuler opstiller ansættelsesklausulloven imidlertid temmelig strenge gyldighedsbetingelser, jf. AKL § 6. Derimod findes der ikke for kundeklausuler en generel »censurbestemmelse« svarende til AKL § 11, stk. 2 (om for vidtgående klausuler). En klausul, der findes at gå videre, end formål og rimelighed tilsiger, kan dog lempes i medfør af den generelle regel i AFTL § 36 og U 1983.157 H.

8. Procesklausuler

Kontrakter indeholder undertiden en bestemmelse om, at en kontrahent, der ønsker at hæve kontrakten, skal et give forudgående varsel, således at med- kontrahenten får mulighed for at rette for sig, jf. U 2011.115 H. En sådan bestemmelse om Nachfrist stemmer antagelig med deklaratorisk ret, når det drejer sig om misligholdelse af biforpligtelser, hvis misligholdelsen kan af- hjælpes. Derimod vil en parts væsentlige misligholdelse af sin hovedforplig- telse efter omstændighederne give modparten ret til at hæve uden varsel.

Kontrakter indeholder også ofte bestemmelser om, at en kontrahent, der vil påberåbe sig forsinkelse eller mangler, skal følge en bestemt fremgangs- måde, f.eks. fremsætte sit krav skriftligt, inden for en bestemt frist, ledsaget af en særlig dokumentation for tab osv. I entreprise- og it-kontrakter kan naturalkreditor normalt forlange ændringer (change orders/variation orders)

386

8. Procesklausuler

undervejs i projektet. Naturalkreditor skal betale for ændringer og for ydelser, der ligger ud over det, der følger af aftalen, såkaldte ekstraarbejder,53 men det kan ofte være vanskeligt at afgøre, om der er tale om en ændring eller et eks- traarbejde. Der er derfor normalt aftalt visse procedurer for naturaldebitors krav om forhøjelse af vederlaget (og forlængelse af tidsfrister). AB 18 §§ 23- 25 indeholder regler om ændringer for entrepriseaftaler underlagt disse vil- kår,54 og K01 punkt 5, K02 punkt 6 og 29.3 (samt bilag 9) og K03 punkt 6 indeholder regler om ændringer for it-kontrakter underlagt disse vilkår.55

Bestemmelser af den omtalte art kaldes ofte for procesklausuler. Proces- klausuler kan være mere eller mindre fuldstændige. Nogle nøjes med at fast- slå, hvilket formkrav der skal iagttages (»forudgående skriftlig aftale«), andre angiver i tillæg hertil, hvilken retsfølge det skal have, at formkravet ikke iagttages (»intet krav på betaling«).56 Procesklausuler kan have værdi, bl.a. ved at bidrage til at undgå misforståelser og skuffelser, til at lette forretnings- gangen for parterne og til at undgå bevistvivl. Det er imidlertid ikke altid rimeligt at fastholde sådanne klausuler fuldt ud eller at håndhæve dem meget strengt, dvs. således at ethvert krav, der ikke er fremsat i overensstemmelser med klausulerne er prækluderet. Klausuler af denne art er da også i retsprak- sis blevet fortolket sådan, at de ikke uden videre afskærer krav, som med sikkerhed kan godtgøres på anden måde. I forbrugerforhold vil tilbøjelighe- den til at bortse fra procesklausuler i sagens natur være særlig udtalt, men også i erhvervsforhold vil sådanne klausuler regelmæssigt blive fortolket stærkt indskrænkende eller ligefrem tilsidesat. Der kan også i lovgivningen være fastsat særlig hjemmel for at bortse fra fristoverskridelser, der ikke har haft reel betydning, jf. f.eks. FAL §§ 21 og 22.

Se fra retspraksis om procesklausuler f.eks. U 1959.387/1 Ø, hvor en biludlejer i sine lejekontrakter havde indsat en bestemmelse om, at regninger for reparationer på værkste- der, han ikke i forvejen havde godkendt, var ham uvedkommende. Udlejeren fandtes ikke desto mindre pligtig at godtgøre lejeren en udgift, som denne bevisligt havde haft til repa-

53 Jf. Hørlyck: Entreprise s. 194 ff., Chr. Xxxxxxxx: Bygherrens ændringsret s. 90 ff., Xxx Xxxxxx i Ændringsregler i længerevarende kontrakter s. 51 ff., Xxxxxxx Xxxxxxx: Entrepriseretten s. 341 ff. og Xxxxxxxx Xxxxxxxxxx: Entreprenørens ekstraarbejder s. 31 ff.

54. Jf. bet. 1570/2018 s. 210 ff.

55. Jf. Xxxxxx Xxxxx: It-kontraktret s. 142 ff. og samme i Ændringsregler i længerevaren- de kontrakter s. 31 ff.

56. Jf. Xxxxx Xxxxxxxx i Jussens Venner 1999 s. 323 f., Xxxxxxx Xxxxxxx i Erhvervsjuridisk Tidsskrift 2008 s. 272 og samme: Entrepriseretten s. 384.

387

Kapitel 15. Aftaler om følgerne af kontraktsbrud

ration af en hændelig skade på køretøjet. Se om en foreskreven procedure for ekstrakrav ved entreprise f.eks. U 1971.591 H.

Bl.a. i entrepriseforhold har det været omdiskuteret, hvad der gennemsnitligt er den bedste løsning: At håndhæve formkrav og frister strengt, dvs. således at krav, der rejses for sent, prækluderes, eller at anlægge friere vurderinger af situationen, hvori bl.a. indgår, hvor lang tid der er gået, inden et ekstrakrav er rejst af entreprenøren. Samme spørgsmål opstår i andre kontraktsforhold, der forudsætter et langvarigt og intensivt samarbejde mellem parterne, f.eks. ved leverance af tilpassede it-systemer. Hvor det er tilsigtet, at kontrakten skal virke som et egentligt styringsredskab for parterne, tales der i dag ofte om contract management.

Se om formkrav i entrepriseforhold nærmere Xxx Xxxxxx: Det entrepriseretlige hjemmels- problem (2008) s. 299 f. og s. 334 f., samme i TBB 2012 s. 238 ff., Xxxxxxx Xxxxxxx i Er- hvervsjuridisk Tidsskrift 2008 s. 272, samme: Entrepriseretten s. 384 ff. og fra retspraksis bl.a. TBB 2012.561 VBA og TBB 2015.296 VBA. I norsk ret forekommer formaliseringen af entrepriseretten at være mere fremskreden, når det gælder ændringsarbejder, navnlig fordi norsk kontraktspraksis er blevet stærkt påvirket af anglo-amerikansk ret vedrørende off shore-entrepriser (boreplatforme mv.). Se om håndhævelse af præklusive procesklausu- ler i norsk ret Kaasen: Tilvirkningskontrakter s. 333 ff., særligt s. 335 og s. 350. Tilsvaren- de formkrav kan være aftalt i it-kontrakter, sml. om ophævelse af en sådan kontrakt U 2013.2113/1 H (udeladt), der ændrede SH 2010.H.0094.08.

En aftale om absolut frist, der er rimelig, må antages at være bindende på samme måde som f.eks. fristerne på 2 og 5 år i KBL §§ 54 og 83 samt 3-års- fristen i FOL § 3. En absolut frist kan være af værdi, bl.a. fordi den afskærer besværlige tvister om gamle mellemværender. Sådanne frister gælder dog ikke over for en kontrahent, der har udvist svig eller et tilsvarende misligt forhold.

388