K E N D E L S E
Klagenævnet for Udbud | X.xx.: 2014-0037436 |
(Xxxxx Xxxxx, Xxx Xxxx Xxxxxxx) | 19. december 2014 |
K E N D E L S E
GEO
(advokat Xxxxxxx Xxxxxxxxxxx, Hellerup) mod
Vejdirektoratet
(Kammeradvokaten v/advokat Xxxx Xxxxxxxx-Xxxxxx)
Ved udbudsbekendtgørelse nr. 2013/S 132-228858 af 8. juli 2014 udbød Vejdirektoratet som begrænset udbud efter direktiv 2004/18/EF (udbudsdi- rektivet) en aftale om marine geotekniske for- og detailundersøgelser i for- bindelse med design af en ny ca. 4 km lang Storstrømsbro, nedrivning af den eksisterende Storstrømsbro samt relaterede følgearbejder, herunder om- lægning af søkabler og etablering af nye sejlrender. Arbejderne skulle iføl- ge udbudsbekendtgørelsen danne baggrund for VVM-undersøgelse, indstil- ling og anlægslov herunder konsolideret anlægsbudget samt efterfølgende indgå som grundlag for et bygbart projekt i en detaljeringsgrad svarende til detailprojekt. Tildelingskriteriet var “laveste pris”, og værdien blev anslået til mellem 10 og 15 mio. kr. ekskl. moms.
Vejdirektoratet modtog inden for tilbudsfristen tre tilbud fra følgende præ- kvalificerede virksomheder:
- Xxx Xxxxxxx A/S,
- GEO og
- Fugro Seacore Limited (”Fugro” i det følgende)
Ved åbningen af tilbud den 4. november 2013 var tilbuddet fra Fugro det billigste med en evalueringsteknisk tilbudspris på i alt 25.799.813 kr., me- dens GEO havde afgivet det næstbilligste tilbud på i alt 29.498.618 kr. Det tredje tilbud fra Xxx Xxxxxxxx A/S var på 72.304.460 kr. Den 8. november 2013 besluttede Vejdirektoratet at tildele kontrakten til Fugro.
Efter et møde mellem Vejdirektoratet og Fugro den 19. november 2013 er der indgået kontrakt den 29. november 2013. Kontraktsummen var
25.301.498 kr. eksklusive moms.
Den 1. april 2014 indgav GEO klage til Klagenævnet for Udbud over Vejdi- rektoratet.
Klagen har været behandlet på et møde den 6. november 2014. Efter mødet har Vejdirektoratet på klagenævnets opfordring givet GEO delvis aktindsigt i Fugros tilbudsliste. Der har herefter været yderligere skriftveksling, hvor- under GEO har ændret den oprindelige påstand 3 til de nuværende nedenfor anførte påstande 3-3b.
GEO har nedlagt følgende påstande:
Påstand 1
Klagenævnet skal konstatere, at Vejdirektoratet har handlet i strid med lige- behandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet i udbudsdirektivets artikel 2 ved at tage Fugros tilbud i betragtning i relation til aftalen, uanset at tilbuddet indeholder forbehold for grundlæggende elementer i udbudsma- terialet om at gennemføre geotekniske undersøgelser på havbundsdybde på 1-1,5 meter.
Påstand 2 (subsidiær til påstand 1)
Klagenævnet skal konstatere, at Vejdirektoratet har handlet i strid med lige- behandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet i udbudsdirektivets artikel 2 ved at indgå aftale med Fugro om den udbudte opgave uden at ka- pitalisere Fugros forbehold for gennemførsel af geotekniske undersøgelser på havbundsdybde på 1-1,5 meter.
Påstand 3
Klagenævnet skal konstatere, at Vejdirektoratet har handlet i strid med lige- behandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet i udbudsdirektivets
artikel 2 ved at tage Fugros tilbud i betragtning i relation til aftalen, uanset at tilbuddet indeholder forbehold for grundlæggende elementer i udbudsbe- tingelserne om at udføre forsøg, som går ud over det antal dage og tekniske ydelser, Fugro har begrænset dem til.
Påstand 3a (subsidiær til påstand 3)
Klagenævnet skal konstatere, at Vejdirektoratet har handlet i strid med lige- behandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet i udbudsdirektivets artikel 2 ved ikke at afvise tilbuddet fra Fugro, uagtet at tilbuddet indeholdt forbehold, som det ikke var muligt at prissætte, idet Fugros forbehold for forsøg, som går ud over det antal dage og tekniske ydelser, Fugro har be- grænset dem til, ikke kan opgøres til en bestemt pris.
Påstand 3b (subsidiær til påstand 3a)
Klagenævnet skal konstatere, at Vejdirektoratet har handlet i strid med lige- behandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet i udbudsdirektivets artikel 2 ved at indgå aftale med Fugro om den udbudte opgave uden at ka- pitalisere Fugros forbehold for forsøg, som går ud over det antal dage og tekniske ydelser, Fugro har begrænset dem til.
Påstand 4
Klagenævnet skal konstatere, at Vejdirektoratet har handlet i strid med ud- budsdirektivets artikel 28 ved uden forudgående udbudsbekendtgørelse at have indgået aftale med Fugro om opgaven, idet parternes kontrakt omfatter væsentlige ændringer af den udbudte opgave, i form af ændringer af om- fang og indhold af den foreløbige undersøgelses- og tolkningsrapport.
Påstand 5
Klagenævnet skal konstatere, at Vejdirektoratet har handlet i strid med ud- budsdirektivets artikel 28 ved uden forudgående udbudsbekendtgørelse at have indgået aftale med Fugro om opgaven, idet parternes kontrakt omfatter væsentlige ændringer af den udbudte opgave, i form af korrektion af Fugros pris for fejl efter tildeling og inden indgåelse af kontrakt.
Påstand 6
Klagenævnet skal konstatere, at Vejdirektoratet har handlet i strid med ud- budsdirektivets artikel 28 ved uden forudgående udbudsbekendtgørelse at have indgået aftale med Fugro om opgaven, idet parternes kontrakt omfatter
væsentlige ændringer af den udbudte opgave i form af ændringer af det tidspunkt, hvor de geotekniske boringer på havet skal foretages.
Påstand 7 (subsidiær til påstand 5)
Klagenævnet skal konstatere, at Vejdirektoratet har handlet i strid med lige- behandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet i udbudsdirektivets artikel 2, idet Vejdirektoratet ikke har medtaget posterne i tilbudslistens punkt 10.4.9 til 10.4.12 i den evalueringstekniske pris ved evalueringen af Fugros tilbud.
Påstand 8
Klagenævnet skal annullere Vejdirektoratets beslutning af 8. november 2013 om at tildele aftalen til Fugro.
GEO har tilkendegivet senere at ville nedlægge påstand om erstatning.
Vejdirektoratet har erkendt den i påstand 7 nævnte overtrædelse og har i øv- rigt nedlagt påstand om, at klagen ikke tages til følge.
Sagens nærmere omstændigheder
Særligt ad påstand 1 og 2
I udbudsbetingelserne anføres det blandt andet: ”5.2 Forbehold
Opmærksomheden henledes på, at udbyder vil være forpligtet til at afvi-
se tilbud, der indeholder forbehold overfor grundlæggende elementer i udbudsmaterialet, …
Forbehold overfor ikke-grundlæggende elementer i udbudsmaterialet vil blive kapitaliseret, såfremt det er muligt, idet der benyttes en konserva- tiv kapitalisering. Såfremt forbeholdene ikke kan kapitaliseres, vil til- buddet blive afvist.”
I udbudsbetingelsernes ydelsesbeskrivelse står der blandt andet: “3. Generel projektinformation og forudsætninger
…
Da broens endelige geometriske og strukturelle konfiguration (spænd, etc.) endnu ikke er fastlagt, kan det blive nødvendigt at modificere og/eller supplere undersøgelsernes aktuelle omfang med yderligere felt- og laboratorieundersøgelser.
Afhængig af funderingstypen for de forskellige broelementer kan der blive behov for stor-skala feltforsøg og avancerede laboratorieforsøg.
Beskrivelse af de geotekniske undersøgelser
En beskrivelse af omfanget af de geotekniske felt- og laboratorieunder- søgelser og tolkning af data, som er nødvendige for projektering og ud- førelse af Storstrømsbro-projektet fremlægges her. De foreslåede geofy- siske og geotekniske undersøgelser er nødvendige for at indhente data, som konstruktion af fundering og valg af funderingstype, dimensione- ring, valg af byggeproces og brostrukturens driftsmæssige integritet ba- seres på.
De nødvendige data omfatter områdespecifikke oplysninger om:
• Geologiske jord- og klippeformationer, stratificering og variabi- litet.
• Geoteknisk jordklassifikation og indeksegenskaber
• Jordstyrke, deformations – og konsolideringsegenskaber.
• Klippens (kridtets) styrke og deformationsegenskaber.
Undersøgelsen omfatter:
• Feltundersøgelser: boringer, prøveudtagning og penetrationsfor- søg, herunder dissipationsforsøg af porevandstryk.
• Rutinemæssige laboratorieforsøg: jordklassifikationsforsøg og fastlæggelse af indeksegenskaber.
• Avancerede laboratorieforsøg: fastlæggelse af styrke, deformati- ons- og konsolideringsegenskaber.
• Datarapportering og tolkning af geotekniske parametre og jord- arts eller klippeegenskaber.
Metodebeskrivelse
Rådgiverens tilbud skal omfatte detaljerede oplysninger om fordele og begrænsninger ved forskellige typer af udstyr og forsøgsprocedurer, f.eks. effekten af vanddybde på forsøgenes udførelse og pris.
Hvis det betragtes som relevant, kan tilbuddet også indeholde forslag til alternative undersøgelsestyper, som ikke er nævnt i dette dokument. Al- le tilbud skal imidlertid indeholde oplysninger om de metoder og for- søg, der er angivet i dette dokument, tillige med en beskrivelse af det udstyr der stilles op med samt antallet af de forskellige typer udstyr.
…
Europæiske standarder for geoteknik
Alt geotekniske arbejder skal udføres i henhold til de seneste europæi- ske standarder, herunder …
…
Europæiske standarder for geotekniske undersøgelser og prøvning Geotekniske undersøgelser og prøvning skal udføres i henhold til føl- gende standarder:
…
En liste over relevante CEN ISO/TS geotekniske undersøgelses- og prøvestandarder findes i Bilag 1.
…
Det geotekniske undersøgelsesprograms omfang
Omfanget af det geotekniske undersøgelsesprogram er udarbejdet med henblik på at vurdere den lodrette og vandrette variation i havbundens jordtyper og for at fastlægge jordlagenes og klippeformationers geologi- ske oprindelse. Undersøgelsesmetoderne er valgt for at give faktuelle oplysninger til undersøgelsen og evalueringen af forskellige funde- ringsmuligheder. Da brokonstruktionens endelige udformning endnu ikke er fastlagt, har man her måttet anslå de sandsynlige dimensioner.
Offshoreundersøgelser.
Dette dokument omhandler ikke typer af og krav til fartøjer eller bore- platforme, som skal anvendes til udførelse af de foreslåede undersøgel- ser. Geotekniske undersøgelser kan gennemføres fra specialbyggede bo- reskibe eller geotekniske løfteplatforme.
Det forudses, at den primære boremetode på vanddybder mellem 15 m og strandbredden – inklusive tidevandszonen – kan foregå med en løft- bar boreplatform. …
…
4. Projektbeskrivelse
… Broen
…
Entreprenøren vil have nogen grad af frihed i valget af spændvidden med et muligt valg mellem spænd på 60, 70, 80 og 90 m for tilsluttende spænd. Placeringen af de geotekniske undersøgelsespunkter kan være forskellige fra dem, entreprenøren vil vælge. I øjeblikket antages et spænd på 80 m, som danner basis for placeringen af undersøgelsespunk- terne. Afhængig af hvilken spændvidde entreprenøren vælger, kan yder- ligere geotekniske undersøgelser blive nødvendige.
Broens fundering
… Fundamenterne skønnes at have et areal på cirka 200 m2, hvor risi- koen for skibsstød er lav (vanddybde mindre end 2 m). …
…
6. Det geotekniske undersøgelsesprogram
Dette afsnit beskriver de geotekniske felt- og laboratorieforsøg, der skal udføres. De geotekniske undersøgelser skal anvende en kombination af følgende teknikker:
• Kerneboring og prøveudtagning
• In-situ forsøg til nøjagtig stratificering og fastlæggelse af geo- tekniske parametre.
• Rutinemæssige laboratorieforsøg, hvor indeksegenskaber og geo- tekniske parametre fastlægges.
• Avancerede laboratorieforsøg til fastlæggelse af styrke og de- formationsegenskaber.
…
Det vil ikke være muligt at indhente alle de nødvendige oplysninger i denne fase af undersøgelser. Yderligere eller andre typer af jordbunds- undersøgelser kan blive nødvendige, afhængig af de valgte funderings- løsninger og belastningskrav, som vælges af designeren og/eller af en- treprenøren. Det kan også blive nødvendigt med et sidste undersøgelses- trin for at løse eventuelle specifikke problemer, som kan opstå i projek- teringsfasen og under anlægsarbejdet.
Vejdirektoratet forbeholder sig ret til at udsende en repræsentant til at overvære dataindsamlingen i felten/om bord og for at belyse fremdriften og løbende i kooperation med rådgiveren at optimere datakvalitet eller at tage beslutningen om at sætte undersøgelsen på standby pga. vejr bølgegang eller andre forhold uden for rådgiverens kontrol. …
…
Forsøgslokalitet og forsøgsdybde
Den endelige udformning af broen og dermed også placeringen af fun- damenterne er endnu ikke besluttet. Derfor foreslås det, at offshore un- dersøgelserne gennemføres for brodesignet i henhold til
Figur 1. Baseret på tidligere gennemførte geofysiske undersøgelser, om- talt i tidligere afsnit, er følgende informationer blevet tolket, jf. Tabel 2. Identifikationen af undersøgelsespunkter (ID no.) er baseret på broens spændvidde som vist i
Figur 1. Se desuden foreløbig situationsplan i Xxxxx 0.
Tabel 2 Anslået havbundskote, vanddybde, dybde til top af kridt og tykkelse af jordlag.
ID nr. | Anslået hav- bundskote DVR90 | Anslået vand- dybde, m | Anslået top af kridt, DVR90 | Anslået tykkelse af jordlag, m |
I1 | 5 (på land) | 0 | -20 | 25 |
I2 | 1 (på land) | 0 | -17 | 18 |
I3 | 0 | 0 | -17 | 17 |
I4 | -2 | 2 | -17 | 15 |
I5 | -3 | 3 | -17 | 14 |
… | ||||
I44 | -2 | 2 | -22 | 20 |
I45 | -2 | 2 | -22 | 20 |
[Bortset fra vanddybder på 0 meter er alle de i tabellen anførte vand- dybder på mellem 2 og 14 meter]
Bemærk, at disse oplysninger kun er vejledende. De faktiske værdier kan afvige fra værdierne i Tabel 2.
Ved hvert undersøgelsespunkt (brofundament) skal der udføres to pe- netrationsforsøg i henhold til følgende foreløbige plan.
1. Identifikation af lokalitet.
2. Fastlæggelse af position.
3. Start- og sluttidspunkt for hver forsøg.
4. Måling af vanddybde (til havbund).
5. Dynamisk penetrationsforsøg (SPT eller HPD) med prøvetagning af jord.
6. Sonderingsforsøg (CPTU) med lejlighedsvise dissipationsforsøg af porevandtryk.
7. Boring og/eller kerneboring.
8. Prøvetagning af jord eller klippe.
Som angivet ovenfor skal alle forsøg udføres i henhold til de nyeste ver- sioner af EN-standarder, Bilag 1, “CEN ISO/TS Standarder - Geotekni- ske undersøgelser og prøvning”.
I Figur 3 vises den foreløbige placering af forsøg på hvert fundaments lokalitet. Typen af feltforsøg vælges under hensyntagen til information indhentet fra geofysiske målinger langs broens linjeføring. Den neden- for angive afstand skal betragtes som en minimumafstand. …
[figur]
…
Følgende penetrationsforsøg skal udføres på hvert prøvningssted:”
Vejdirektoratet har oplyst, at hvert af de 45 undersøgelsespunkter i tabel 2 svarer til et område, hvor der forventeligt vil blive placeret et brofunda- ment. Hvert undersøgelsesområde har et forventet areal på 40 m2 - 80 m2 afhængigt af undersøgelsesmetoden.
Vedrørende undersøgelsespunkterne, hvor vanddybderne er angivet til 0 meter, er parterne enige om, at der i både udbudsbetingelser og tilbuddene er forudsat anvendt landbaseret udstyr.
I tilbudslisten er der anført ”Vanddybde 0-5 m” ved post 10.2.3 og post 10.3.3.
I rettelsesblad nr. 1 af 30. september 2013 er gengivet spørgsmål/svar 29 om, hvorvidt der på baggrund af tidligere undersøgelsesresultater fra 2012, som viste adskillige store sten (”boulders”) med en diameter på mere end 1,5 meter, kunne forventes sten af samme størrelse og i samme antal på vanddybder under 4 meter. Vejdirektoratets svar var ”This is a possibility”.
I rettelsesblad nr. 2 af 18. oktober 2013 blev et forslag (spørgsmål 50) om, at der i stedet for én pris for udførelse af undersøgelserne uanset vanddyb- de, skete en opdeling, således at der i stedet blev afgivet priser for udførelse af undersøgelser på forskellige vanddybder, afslået af Vejdirektoratet. Vejdirektoratet begrundede dette som følger:
“As the water depth is known rather accurately it should be possible to calculate an average cost/time for sampling.”
Af Vejdirektoratets svar på spørgsmål 52 i samme rettelsesblad om koordi- nater i det boreprogram, Vejdirektoratet ville stille til rådighed, og om hvornår dette ville blive fremsendt, fremgår, at boreprogrammet
”vil indeholde koordinatliste og forventet boredybde. Boreprogrammet fremsendes efter kontraktindgåelse.”
Det samme fremgår af svar på spørgsmål 64.
I Fugros tilbud var der det angivet, at der ville blive anvendt ”Fugro’s ow- ned and operated Aran 250 Jack-Up Platform”.
Det fremgår om denne blandt andet:
”Aran 250 can work in a minimum of 1,5m (LAT) and up to a maxi- mum of 26m water depth subject to environmental conditions.”
I tilbuddets punkt 9 ”Clarifications and presumptions” er det blandt andet anført:
”The jack up will operate to its physical parameters and safe operational limits with acceptable leg penetration.”
Om den tilbudte platform fremgår det af punkt 3.2 i referatet af mødet mel- lem Vejdirektoratet og Fugro den 19. november 2013 før kontraktindgåel- sen:
“Item 10.4.9 - Fugro explain[s] that as all operations are to be conduct- ed from one vessel only one stand standby rate was included in the BoQ. …”
I den indgåede kontrakt mellem Vejdirektoratet og Fugro er aftalegrundla- get angivet prioriteret som følger:
“a) Nærværende aftale
b) Eventuelle rettelsesblade udsendt i tilbudsfasen
c) Rådgiverens tilbud inkl. tilbudsliste…
d) …
c) Geotekniske offshore undersøgelser og rådgivning, Ydelsesbeskri- velse (YB) af september 2013
…”
Af en e-mailkorrespondance mellem Vejdirektoratet og Fugro i januar og februar 2014 fremgår, at Fugro ikke har udført visse af de planlagte borin- ger på den placering, som var angivet i tabel 2 i ydelsesbeskrivelsens afsnit 6.
Det fremgår således af e-mail af 8. januar 2014 fra Vejdirektoratet til Fugro:
“Due to the location of the sea cables I’ve decided to drop investigation points I13, I14, I16, I17 and I18. I would like to do I15 if it can be placed between the middle and the most western cable. I6 and I12 are moved to the east of the alignment. I'm not sure I12 can be carried out. The water depth is between 1.5 and 2 m. I3 and I5 will also be dropped due to cable position I4 is moved to the west of the alignment. When we meet for the kick off meeting we should inspect the area of I1 og I2 (on land) to decide where they can be carried out also in relation to cables, the terrain and accessibility.”
I en e-mail af 24. januar 2014 fra Vejdirektoratet til Fugro hedder det:
“Here are the coordinates of the investigation points corresponding to the BH location in the investigation setup. …
The safety distance to the cables offshore is 70 m. On land I’ve only made a safety distance of 20 m. I’m not sure that is enough. So the three borings on Masnedø might have to be moved further. Let me if you want me to do that.
I've attached two drawings showing the location of the investigation points. The grey signature signifies the inv. points where the water depth is below or equal to 1.5 m, and therefore might not be accessible to the JUB [Fugro’s boreplatform] = might not be carried out.”
Det anføres i en e-mail af 9. februar 2014 fra Fugro til Vejdirektoratet:
“Please find attached borehole requirement sheets for location B17 and B23. We will target B17 as the next location. However, due to water depths potentially being too shallow, we may move onto B23 instead.
…”
I en e-mail af 10. februar 2014 fra Fugro til Vejdirektoratet hedder det:
“We have checked the location in the shallow water south of B13 and the bargemaster does not think he will be able to access them due to wa- ter depth. He would like to know if we can go to B21 this morning.
We may still be able to access the locations between B21 and B13 but may need to wait for very calm weather.”
Vejdirektoratet har i en e-mail af 26. marts 2014 til GEO oplyst:
“I relation til spørgsmål 2 omkring, hvordan Fugro foretager de geotek- niske undersøgelser på vanddybder under 1,5 meter med en Aran 250 Jack-Up Platform som kan arbejde på 1,5-26 meter vanddybde og om disse undersøgelser indgår i den tilbudte pris, kan vi tilføje, at der endnu ikke er og ikke forventes udført boringer på dybder under 1,5 m vand- dybde. Vi kan yderligere tilføje, at vanddybderne er angivet i udbuds- materialets ydelsesbeskrivelse kapitel 6, side 15, tabel 2. Det fremgår heraf, at den anslåede vanddybde for I1, I2 og I3 er 0 meter, mens de øvrige er angivet til minimum 2 meter. Der kan selvfølgelig være en mindre variation i vanddybder som følge af tidevand, men denne er dog forholdsvis lille for Storstrømmen. I1 og I2 angivet til at være på land, mens I3 er i vandkanten. Det er derfor vores opfattelse, at prisen er in- deholdt i Fugros tilbud. Det kan dog nævnes, at der er sket mindre æn- dringer i undersøgelsesprogrammet og boringernes placeringer som føl- ge af et ændret brodesign samt placeringen af nuværende søkabler.”
GEO har, jf. tillige den nedenfor gengivne erklæring, oplyst, at GEO i sit tilbud forudsatte, at de geologiske undersøgelser også skulle udføres på vanddybder på under 1,5 m. Derfor var der i GEOs tilbud forudsat anvendt to boreplatforme – én til lavvandede lokaliteter og én til lokaliteter med dybt vand. Forudsætningen om, at der skulle indregnes undersøgelser på lavt vand har betydet, at GEOs tilbud blev 1.261.345 kr. dyrere, jf. blandt andet tilbudslistens punkt 10.1.1 (heri er ifølge GEO ikke indregnet udgif- ten til leje af den særlige lavtvandsplatform).
Vejdirektoratet har oplyst, at der er foretaget boringer ved 36 lokaliteter på havet i forbindelse med de geotekniske undersøgelser og har oplyst positio- nerne for disse boringer på et kort. Vejdirektoratet har desuden fremlagt en oversigt over de faktiske vanddybder i undersøgelsesområderne.
GEO har fremlagt:
- En illustration og en oversigt med koordinater, hvor de positioner, hvor der er udført undersøgelser, sammenlignes med de positioner, som var anført i ydelsesbeskrivelsen. Det fremgår, at der ikke er fo- retaget boringer på 9 af de planlagte lokaliteter. GEO har gjort op- mærksom på, at ud af de 9 lokaliteter befinder de 6 sig på de lave vanddybder (2 meter i tabel 2).
- Billeder af XXXx arbejde med xxxxxxxx og prøveudtagning på vand- dybder på under 1 meter, som skal vise, at GEO ville kunne foretage undersøgelser på vanddybder på under 1 meter.
- En e-mailkorrespondance med Xxxxxxxxx.xx fra december 2013, som ifølge GEO viser, at en normal sikkerhedsafstand til kabler ikke er på mere end 50 meter.
Særligt ad påstand 3-3b, 4 og 6
I udbudsbekendtgørelsen er det anført, at kontraktens varighed er fra den 1. november 2013 – 20. juni 2015.
I udbudsbetingelserne står der blandt andet: ”2. Orientering
…
Tidsplanen for de geotekniske undersøgelser og rapportering af resulta- ter er meget stram. Det forudses, at geotekniske undersøgelser indledes midt i november 2013 og afsluttes i august 2014. Den tid, der er tilgæn- gelig for undersøgelser og de resulterende klimaforhold kan begrænse typen og udførelsen af offshoretest. Der skal tages hensyn til de somme tider barske klimatiske forhold, som kan forekomme i testperioden.”
I ydelsesbeskrivelsen hedder det blandt andet: ”Tidsplan for undersøgelserne
Tidsplanen for de geotekniske undersøgelser og rapportering af resulta- ter er meget stram. Det forudses, at geotekniske undersøgelser indledes midt i november 2013 og afsluttes i august 2014. Den tid, der er tilgæn- gelig for undersøgelser og de resulterende klimaforhold kan begrænse typen og udførelsen af offshore forsøg. Der skal tages hensyn til de somme tider barske klimatiske forhold, som kan forekomme i arbejds- perioden.
Den tid, der er til rådighed for undersøgelserne, skal tages i betragtning i tilbuddet, når der planlægges offshore-kampagne, vælges skibe, plat- forme og forsøgsudstyr samt type og antal undersøgelsesenheder, der kræves for at afslutte kampagnen i tide.
Feltundersøgelserne skal planlægges så der i første ombæring bores for hvert andet fundament og derefter for de resterende i anden runde. Her- ved kan resultater for den fulde strækning præsenteres i en foreløbig rapport inden alle undersøgelser er gennemført.
Den 1. april 2014 skal der foreligge en foreløbig undersøgelses- og tolkningsrapport primært baseret på resultaterne af de udførte feltunder- søgelser af første ombæring. De foreløbige rapporter skal bruges som grundlag i VVM-undersøgelsen.
Den 1. september 2014 skal de endelige udgaver af undersøgelses- og tolkningsrapporter foreligge.
…
6. Det geotekniske undersøgelsesprogram
…
Avanceret laboratorieprøvning
På udvalgte prøver fra boringerne skal der foretages avancerede labora- torieforsøg til bestemmelse af jordens deformations- og styrkeegenska- ber. Under de avancerede forsøg skal prøver udsættes for lokale belast- ningsforhold og derefter belastes for at simulere forventede belastnin- ger. De avancerede laboratorieforsøg omfatter:
…
Følgende tabeller opsummerer, hvilke forsøg der skal udføres… [tabeller]
I projektets nuværende stadie er det endnu ikke muligt at give detaljere- de oplysninger om forsøgsprocedurer, der skal anvendes til styrke- og ødometerforsøg. De nedenfor angivne værdier skal opfattes som vejle- dende. Der udarbejdes detaljerede forsøgsprocedurer for hvert enkelt forsøgstype, og disse godkendes før start af det respektive forsøg.
… Styrkeforsøg
Der påregnes at benytte følgende typer af triaksiale forsøg:
…
Yderligere forsøg, som kan kræves for udvalgte prøver, er:
… Ødometerforsøg
…
7. Tolkning og rapportering af data
… Rapportering
Geoteknisk undersøgelsesrapport
De faktuelle felt- og laboratorieundersøgelser skal fremlægges i en geo- teknisk undersøgelsesrapport
…
Der udarbejdes foreløbige rapporter, som løbende opdateres og afleve- res 1. april 2014.
De endelige rapporter skal foreligge 1. september 2014. Geoteknisk tolkningsrapport
Baseret på resultaterne af tilgængelige geotekniske, geo-miljømæssige og geofysiske undersøgelser, som er indhentet som en del af denne un- dersøgelse, skal der udarbejdes en rapport, hvor felt- og laboratoriere- sultater tolkes og opsummeres. Der skal være tilstrækkelige oplysninger til at give omfattende information til funderingsdesignet for brokon- struktionen.
Rapporten skal også indeholde et resume af dataene fra Storstrømspro- jektets undersøgelser med reference til data fra andre relevante projekter som f.eks. Femern-broprojektet.
Der udarbejdes en foreløbig rapport, som løbende opdateres og afleve- res 1. april 2014.
Den endelige rapport skal foreligge 1. september 2014.
…
9. Aktivitetsplan og skema
Følgende milepæle skal danne basis for planlægning af konsulentydel- serne:
Aktivitet | Milestone |
Tildeling af geoteknisk konsulentaftale | November 2013 |
Geofysiske og geotekniske undersøgel- ser | |
Geofysiske undersøgelser | November – december 2013 |
Geotekniske feltundersøgelser | November 2013 – april 2014 |
Geotekniske laboratorieforsøg | Maj 2014 – juli 2014 |
Afslutning af geoteknisk rapportering | August 2014 |
… |
Alle aktiviteter og milestones skal betragtes som foreløbige og planlæg- ningen kan derfor ændres på et senere tidspunkt.”
Som tidligere nævnt indeholdt ydelsesbeskrivelsen i afsnit 6 tabel 2 en an- givelse af i alt 45 undersøgelsessteder.
I bilag 1 til ydelsesbeskrivelsen er der opført en række CEN ISO/TS stan- darder vedrørende test af ”soil” blandt andet ”Determination of water con- tent”, ”Direct shear tests” og ”Determination xx Xxxxxxxxx limits”.
I det i udbudsbetingelserne indeholdte udkast til kontrakt hedder i det i punkt 9 om ”Bod”:
”Rådgiveren pålægges bod, hvis følgende tidsfrister overskrides, med- mindre overskridelsen ikke kan tilregnes rådgiveren.
Rådgiveren skal levere en foreløbig undersøgelses- og tolkningsrapport som angivet i Ydelsesbeskrivelsen (YB) side 5 skal ske senest 1. april 2014.
Boden udgør 10.000 kr. pr. påbegyndt dag efter tidsfristen. Boden tilba- geholdes i Vejdirektoratets betaling til rådgiveren.
Den samlede bod kan højest udgøre 10 % af det samlede honorar.”
I rettelsesblad 2 blev spørgsmål 85 om, hvorvidt det forhold, at det i aktivi- tetsplanen er anført, at avancerede laboratorieforsøg har ”milestones” i maj 2014 - juli 2014, betyder, at forsøgene skal udføres i dette tidsrum og der- med ikke indgå i den foreløbige rapport, besvaret som følger:
”En separat tidsplan kan aftales for de avancerede laboratorieforsøg.”
Tilbudslisten indeholdt 12 poster (10.7.1-10.7.12) om 12 forskellige avan- cerede laboratorieforsøg. Der var for hver af de 12 poster anført antal enhe- der, der skulle gives tilbud på (for post 10.7.6 og 10.7.7 10 stk. og for øvri- ge 45 stk.). Der skulle anføres en stk.-pris og en samlet pris for det anførte antal enheder.
I tilbuddet fra Fugro var der i posterne om avancerede laboratorieforsøg i tilbudslisten foretaget følgende tilføjelser i forhold til den tilbudsliste, der var indeholdt i udbudsbetingelserne:
- I post 10.7.2 var der tilføjet ”(to 4 days)” og herefter var der anført en ny post 10.7.21 ”e/o item 10.7.2 for test duration in excess of 4 days”. I ko- lonnen med ”Enhed” var anført ”days”, og i kolonnen med ”Xxxxx enhe- der” var anført 225. Der var desuden anført en enhedspris og en totalpris i kolonnerne herfor. Totalprisen indgik i opsummeringen af priserne i til- budslisten og dermed i den samlede pris, som Fugro tilbød.
- I post 10.7.3 var der tilføjet ”(to 4 days)” og herefter var der anført en ny post 10.7.31 ”e/o item 10.7.3 for test duration in excess of 4 days”. I ko- lonnen med ”Enhed” var anført ”days”, og i kolonnen med ”Xxxxx enhe- der” var anført 270. Der var desuden anført en enhedspris og en totalpris i kolonnerne herfor. Totalprisen indgik i opsummeringen af priserne i til- budslisten og dermed i den samlede pris, som Fugro tilbød.
- I post 10.7.4 var der tilføjet ”(to 4 days)” og herefter var der anført en ny post 10.7.41 ”e/o item 10.7.4 for test duration in excess of 4 days”. I ko- lonnen med ”Enhed” var anført ”days”, og i kolonnen med ”Xxxxx enhe- der” var anført 450. Der var desuden anført en enhedspris og en totalpris i kolonnerne herfor. Totalprisen indgik i opsummeringen af priserne i til- budslisten og dermed i den samlede pris, som Fugro tilbød.
- I post 10.7.5 var der tilføjet ”(to 4 days)” og herefter var der anført en ny post 10.7.51 ”e/o item 10.7.5 for test duration in excess of 4 days”. I ko- lonnen med ”Enhed” var anført ”days”, og i kolonnen med ”Xxxxx enhe- der” var anført 450. Der var desuden anført en enhedspris og en totalpris i kolonnerne herfor. Totalprisen indgik i opsummeringen af priserne i til- budslisten og dermed i den samlede pris, som Fugro tilbød. Herudover var der tilføjet en ny post 10.7.52 ”e/o item 10.7.3 and 10.7.5 for Ko consolidated undrained conditions. On fine grained samples”. I kolonnen enhed var anført ”no.” og i kolonnen ”Xxxxx enheder” var anført ”r/o”. Der var anført en enhedspris, men ikke en totalpris. Posten indgik der- med ikke i opsummeringen af priserne i tilbudslisten, og var dermed ikke medregnet i den samlede pris, Fugro tilbød. Der var herefter tilføjet en yderligere post 10.7.53 ”e/o item 10.7.52 for test duration in excess of 4 days”. I kolonnen enhed var anført ”days” og i kolonnen ”Xxxxx enheder” var anført ”r/o”. Der var anført en enhedspris, men ikke en totalpris. Po- sten indgik dermed ikke i opsummeringen af priserne i tilbudslisten og var dermed ikke medregnet i den samlede pris, Fugro tilbød.
- I post 10.7.6 var der tilføjet ”(to 4 days)” og herefter var der anført en ny post 10.7.61 ”e/o item 10.7.6 for test duration in excess of 4 days”. I ko- lonnen med ”Enhed” var anført ”days”, og i kolonnen med ”Xxxxx xxxx- der” var anført 50. Der var desuden anført en enhedspris og en totalpris i kolonnerne herfor. Totalprisen indgik i opsummeringen af priserne i til- budslisten og dermed i den samlede pris, som Fugro tilbød.
- I post 10.7.7 var der tilføjet ”(to 5 days)” og herefter var der anført en ny post 10.7.71 ”e/o item 10.7.6 [her må antages at være ment 10.7.7] for test duration in excess of 5 days”. I kolonnen med ”Enhed” var anført ”days”, og i kolonnen med ”Xxxxx enheder” var anført ”r/o”. Der var desuden anført en enhedspris, men ikke en totalpris i kolonnerne herfor. Der var dermed ikke en totalpris med i opsummeringen af priserne i til- budslisten og dermed indgik post 10.7.71 ikke i den samlede pris, som Fugro tilbød.
- I post 10.7.8 var der tilføjet ”(to 5 days) IL method” og herefter var der anført en ny post 10.7.81 ”e/o item 10.7.8 for test duration in excess of 5 days IL Method. I kolonnen med ”Enhed” var anført ”days”, og i kolon- nen med ”Xxxxx enheder” var anført ”r/o”. Der var desuden anført en en- hedspris, men ikke en totalpris i kolonnerne herfor. Der var dermed ikke
en totalpris for post 10.7.81 med i opsummeringen af priserne i tilbudsli- sten og dermed indgik posten ikke i den samlede pris, som Fugro tilbød. Der var herefter en ny yderligere post 10.7.83 ”e/o item 10.7.8 for test duration in excess of 2 days CRS Method. I kolonnen med ”Enhed” var anført ”days”, og i kolonnen med ”Xxxxx enheder” var anført 45. Der var desuden anført en enhedspris og en totalpris i kolonnerne herfor. Total- prisen indgik i opsummeringen af priserne i tilbudslisten og dermed i den samlede pris, som Fugro tilbød.
- Efter post 10.7.11 var der tilføjet en ny post 10.7.111 ”e/o item 10.7.11 for test duration in excess of 3 days”. I kolonnen med ”Enhed” var anført ”days”, og i kolonnen med ”Xxxxx enheder” var anført ”r/o”. Der var desuden anført en enhedspris, men ikke en totalpris i kolonnerne herfor. Der var dermed ikke en totalpris for post 10.7.111 med i opsummeringen af priserne i tilbudslisten, og dermed indgik posten ikke i den samlede pris, som Fugro tilbød.
De ekstra nye poster vedrørende test ud over et fastsat antal dage, hvor der var anført et antal enheder og en totalpris, som indgik i den samlede til- budssum (10.7.21, jf. 10.7.2, 10.7.31, jf. 10.7.3, 10.7.41, jf. 10.7.4,
10.7.51, jf. 10.7.5, 10.7.61, jf. 10.6.2, 10.7.83, jf. 10.7.8 (CRS-metode))
indgik i tilbudssummen med et samlet beløb på 553.415 kr. Dette beløb indgik i den pris, Vejdirektoratet ved evalueringen lagde til grund, at Fugro havde tilbudt. Der blev ikke foretaget nogen kapitalisering vedrørende de tilføjelser, hvor Fugro ikke havde anført et totalbeløb, og som dermed ikke indgik i Fugros sammentælling af priserne i tilbudslisten.
I referatet fra mødet den 19. november 2013 mellem Vejdirektoratet og Fugro står der blandt andet:
”3.5 10.7.21 to 10.7.51 – The Extra Over (e/o) items were included as information to allow VD to establish the potential cost of the testing regime. The base price has been set at a certain number of days in the BoQ items, and VD only pay for additional days over the base case. This means the tests are of much better val- ue to VD as Fugro are not taking the risk on every test.
3.6 The same theory has been applied to the following BoQ items: 10.7.52, 53, 61, 71, 81, 83, 111
…
3.8 VD appreciated the transparency that the additional rate items offered, but to adhere to the procurement requirements, the red items would be removed from the BoQ to provide a lump sum prince. The additional items, if used, will be treated as Varia- tions under the Contract.
…
6.2 It was discussed that COWI’s work is also impacted by the programme. They have a deadline for the completion for the preliminary design by May 2014. To this end they need some of the date to be issued by 1st March 2014.”
Vejdirektoratet har under mødet i klagenævnet oplyst, at de nye poster 10.7.52, 10.7.53, 10.7.71, 10.7.81 og 10.7.111, hvor der var anført ”r/o” i kolonnen med antal enheder, og hvor der ikke var udregnet en totalpris, blev opfattet sådan, at ”r/o” betød ”ruled out”, og at det betød, at Fugro anså det for udelukket, at denne ydelse ville blive krævet udført. Vejdirektoratet anså tilføjelserne for blot at være en præcisering heraf og tillagde ikke et yderligere beløb til den pris, Fugro selv havde opgjort i anledning af disse poster. Under den efterfølgende skriftveksling har Vejdirektoratet oplyst, at det, der blev sagt under mødet i klagenævnet om betydningen af ”r/o”, be- roede på en misforståelse, og at Vejdirektoratet er enig med GEO i, at ”r/o” betyder ”rate/only”. Det var ifølge Vejdirektoratets seneste indlæg for kla- genævnet også den forståelse, de personer hos Vejdirektoratet, som stod for tilbudsevalueringen, havde.
Vejdirektoratet har henvist til en erklæring af 1. december 2014 fra Dr. Xxxxxx Xxxxxxxx, som bistod Vejdirektoratet under udbuddet med geotek- nisk viden. Af erklæringen fremgår:
“I have been asked by Vejdirektoratet, Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx,
Legal Counsel Procurement & Contracts to prepare this statement, which addresses the following issues:
1. Professional background and geotechnical profile
2. Role in the tender process
3. Description of the evaluation process
I am pleased to provide my response to these questions to the best of my knowledge.
1. Professional background and geotechnical profile
Attached to this Statement are my CV, List of Publications and copy of FEANI certificate EURO ING registration, awarded in 1989.
During my career as a geotechnical engineer and scientist, which covers more than 40 years, I have worked as geotechnical consultant, technical director of leading international foundation company and professor in geotechnical and soil dynamics.
In addition, I have been contracted by governmental organisations in several countries as specialist advisor and reviewer of different types of construction projects. I have assisted on the assessment of geotechnical and dynamic problems related to railway lines - and been responsible for a variety of research and development projects - for Swedish Ban- verket (now Trafikverket).
Over a period of four years, I have assisted the Irish Planning Board in the review and evaluation of design applications for the two largest in- frastructure projects in Irish history, the Metro North and the DART railway projects, cf. attached letter from the chairperson of the Planning Board.
Due to my broad background in geotechnical design, foundation engi- neering and ground investigation methods, I accepted with pleasure the invitation by Danish Vejdirektoratet to assist in the preparation of the Tender Documents for the Storstrømmen Bridge project.
2. Role in the Tender Process
Aftale om Rådgivning og Bistand was signed in July 2013 between Vejdirektoratet and Geo Risk & Vibration AB, Bromma, Sweden. The agreement stated my role as consultant as follows:
“Rådgivning vedrørende: ny bro over Storstrømmen. Geotek- nisk rådgivning vedr. offshore undersøgelser, laboratorieforsøg og udledning af parameter til funderingsdesign for broen.”
My task was to assist Xxxxxxxxx Xxxxxxx, geotechnical engineer at Vej- direktoratet in the preparation of the tender documents. According to the consulting contract, services started 5 July, 2013 and are to be fin- ished by 30 June 2015.
During the initial phase, the geotechnical, geophysical and geohydro- logical site conditions were reviewed, primarily studying reports from previous investigations for the Storstrømmen Bridge. In addition, in- formation from geotechnical off shore investigations of other Danish bridge projects were reviewed.
After identification of the required geotechnical parameters, a combina- tion of in-situ testing methods (SPT, CPTU, vane) and sampling for la- boratory testing was chosen. For the reference design of the project, ad- vanced geotechnical parameters had also to be determined from a com- bination of conventional and advanced laboratory tests.
It became apparent that the Storstrømmen Bridge project had unique features (water depth, current etc.), which required the use of a combi- nation of field investigation methods. These testing and sampling meth- ods could be executed from a barge or platform, rather than employing more sophisticated and expensive deep-see investigation tools. As this was an international project, an important aspect was that the employed investigation methods would be understood and accepted by the ge- otechnical and foundation profession in, but also outside Denmark.
In cooperation with Xxxxxxxxx Xxxxxxx, the geotechnical content of the tender documents was prepared. It included also a description and list- ing of different field investigation and laboratory and testing methods. However, I was not involved in the preparation of the final Contract and Tender documents.
I helped to clarify geotechnical issues raised by Vejdirektoratet and questions submitted by applicants in the following document:
Aarsleff/Xxxxxxx spørgsmål dateret 2013-10-15 til: ”Udbuds- betingelser, rådgivning 93200.R03, Storstømsbroen, Geotekni- ske offshore undersøgelser og rådgivning, Sjælland (Masnedø)
– Falster, September 2013”.
3. Clarification of items in offer by Fugro
I have been asked by Vejdirektoratet to comment on the tender docu- ment submitted by Fugro Seacore, dated 4th November, 2013.These comments by Fugro Seacore are shown in red in the following section:
Porewater Chemistry
[Gengivelse af uddrag af Fugros tilbudsliste]
Clarifies that the tests are carried out in a comprehensive manner Unconfined Compression Test
[Gengivelse af uddrag af Fugros tilbudsliste]
Clarifies that the tests shall be used for soil, which should be understood in broad terms.
Triaxial Test
[Gengivelse af uddrag af Fugros tilbudsliste]
The duration of the triaxial consolidated test depends on soil type and chosen consolidation method. Also, the duration of the test depends on the consolidation steps and the method chosen for determining end of consolidation.
Swelling Test
[Gengivelse af uddrag af Fugros tilbudsliste]
The same comments made for the triaxial tests also apply to the Swell- ing tests, which are time-dependent in different soils.
4. Conclusions
The remarks and clarifications made by Fugro Seacore are in my view a clarification of how the test duration could be considered in a way (de- fining duration of initial test and additional days required for soil type and testing method) that fully reflects the cost profile as the tests moves through various cost phases.
Accordingly, the comments by Fugro Seacore can in my view be con- sidered as helpful clarifications.
I was asked by Vejdirektoratet at that time to comment regarding the clarifications and identification of costs for extended duration of labora- tory tests. I responded that in my view, such clarifications were helpful in avoiding claims for extended duration of laboratory tests at a later stage.
Based on my years of experience with lab tests, the estimates of the number of days (in items 10.7.21, 10.7.31, 10.7.41, 10.7.51, 10.7.61, 10.7.83) as well as where the number of days have been omitted using the term r/o (10 7 52, 10 7 53, 10 7 71, 10 7 81), which Fugro inserted were and are in my view correct and adequate for these types of ad- vanced laboratory test. Based on my experience, I believe the estimates fully reflect the normal market standards for these types of testing.
The same comments apply to other types of consolidation tests 10.7.3 through 10.7.111.
The prices for these tests were added to the total price of the evaluation in order to avoid that Fugro got an advantage compared to other bid- ders.”
GEO har anført, at det ikke giver mening, at Fugro skulle anføre "ruled out" i en tilbudsliste. Særligt ikke i henseende til, at det anføres ud for ekstra po- ster, som Fugro har valgt at indsætte. Efter GEOs erfaring med udbud i en- gelsktalende lande skal de to forkortelser forstås sådan, at ”e/o” står for "extra over", hvilket betyder omkostninger i tillæg til den angivne pris, og ”r/o ”står for "rate only", hvilket skal forstås sådan, at der alene angives en pris, men ikke en mængde (antal enheder). Der vil således blive foretaget konkrete og ubestemmelige afregninger af disse poster. GEO har fremlagt eksempler på anvendelse af forkortelsen ”r/o”, hvor det betyder ”rate only”.
I kontrakten mellem Vejdirektoratet og Fugro er det i punkt 9 ”Bod” anført:
”Rådgiveren pålægges bod, hvis følgende tidsfrister overskrides, med- mindre overskridelsen ikke kan tilregnes rådgiveren.
Rådgiveren skal levere en foreløbig undersøgelses- og tolkningsrapport som angivet i Ydelsesbeskrivelsen (YB) side 5 senest 1. marts 2014. Rapporten skal være baseret på de data, der er indhentet, indtil 21. fe- bruar 2014, forventeligt mindst 10 boringer fordelt over undersøgelses- strækningen.
Boden udgør 10.000 kr. pr. påbegyndt dag efter tidsfristen. Boden tilba- geholdes i Vejdirektoratets betaling til rådgiveren.
Den samlede bod kan højest udgøre 10 % af det samlede honorar.”
Vejdirektoratet har oplyst, at baggrunden for den ændrede tidsfrist og ned- sættelsen af det i ydelsesbeskrivelsen forudsatte antal boringer fra halvdelen af de i ydelsesbeskrivelsen anførte 45 til ”forventeligt mindst 10” i kontrak- ten var Vejdirektoratets ønske om en fremrykket dato for aflevering af den foreløbige rapport. Den stramme tidsplan i forhold til VVM-rapporten, som skulle være klar inden Folketingets sommerferie af hensyn til planlægnin- gen og designet af en ny bro, gjorde, at Vejdirektoratet og dennes rådgiver, Cowi, vurderede, at det var nødvendigt at fremrykke fristen til den 1. marts 2014. Dette var til åbenbar gene for Fugro, og det blev derfor – for at fast- holde den økonomiske balance i kontrakten – under kontraktforhandlinger-
ne aftalt, at antallet af boringer, der skulle ligge til grund for den foreløbige rapport, til gengæld skulle nedsættes som anført i den indgåede kontrakt.
I ”executive summary” til den foreløbige undersøgelses- og tolkningsrap- port af marts 2014, som Fugro har udarbejdet, fremgår blandt andet:
”The original total scope of the ground investigation comprised:
• Forty-eight package locations; forty-six of which are in a marine environment and two of which are on land.
• …
This interim report, as requested by the Client, comprises the infor- mation obtained from nine package locations (…) undertaken during the ”first pass” investigation. This interim report does not include geotech- nical laboratory test results for these package locations.
The site work was undertaken between 4th February and 24th February 2014.”
Den foreløbige rapport, som Vejdirektoratet modtog den 4. marts 2014, er på over 700 sider. Rapporten er fremlagt for klagenævnet. GEO har haft adgang til uddrag af rapporten.
Vejdirektoratet har oplyst, at Fugro ved udgangen af marts måned 2014 havde foretaget 20 boringer svarende til, hvad det oprindeligt var forudsat i ydelsesbeskrivelsen skulle være grundlaget for den foreløbige undersøgel- sesrapport med frist den 1. april 2014.
GEO har, jf. nærmere nedennævnte erklæring, oplyst, at GEOs tilbud var baseret på en forudsætning om, at opgaven blev udført med døgnarbejde 7 dage om ugen for at udnytte det maritime udstyr optimalt. Ifølge GEO in- debar den tidsmæssige begrænsning i udnyttelsen af udstyret en fordyrelse, som i alt kan opgøres til 544.940 kr. GEO har desuden opgjort ekstraom- kostninger ved en ”julepause”, hvor XXX havde forudsat, at arbejdet ville ligge stille, til 185.130 kr. og merprisen ved at udføre avancerede laborato- rieforsøg inden 1. april 2014 som en del af grundlaget for den foreløbige rapport til 477.865 kr.
Særligt ad påstand 5 og 7
Ved åbningen af tilbuddene den 4. november 2013 blev tilbudssummen i Fugros tilbud opgjort til i alt 25.799.813 kr. og dermed anset for det billig- ste. Vejdirektoratet besluttede på dette grundlag den 8. november 2014 at tildele kontrakten til Fugro.
I referatet fra mødet mellem Vejdirektoratet og Fugro den 19. november 2013 er det i punkt 3.1 anført:
”… noted that Fugro had omitted to sum the total value of the estimated standby (total approx DKK 1,025,000). This was an error on Fugro’s part. VD considered that, as the line items were for standby against weather, they did not form part of the Lump Sum prices and would be dealt with as Variations and therefore excluded from the Bill of quanti- ties now.”
Parterne indgik som nævnt kontrakt den 29. november 2013.
Den fejl, som Fugro havde begået ved udfyldning af tilbudslisten, vedrørte tilbudsposterne 10.4.9 til 10.4.12. Det var for disse poster forhåndsdefine- ret, hvilken enhed der skulle afgives en enhedspris på (timer, dage og stk.), ligesom det i tilbudslisten var forhåndsdefineret, hvilket antal enheder der skulle anvendes ved beregningen af totalprisen (3, 10 og 20). Fugro havde angivet enhedspriser, men havde fejlagtigt undladt at udregne og oplyse to- talpriser (antal enheder ganget med enhedspris). De manglende totalpriser udgør rettelig i alt 1.037.319 kr. og ikke de 1.025.000 kr., som fremgår af mødereferatet.
Erklæringer og forklaringer
Senior projektleder Xxxx X. Xxxxxxxxxxx Xxxxxxxxx hos XXX har i en er- klæring af 13. oktober 2014 oplyst følgende:
”Erklæringen afgives i forbindelse med GEOs klage over Vejdirektora- tets EU-udbud af aftale om geotekniske undersøgelser og rådgivning ved projekteringen af en ny Storstrømsbro og nedrivning af den eksiste- rende Storstrømsbro, samt relaterede følgearbejder (Vejdirektoratets udbud 2013/S 132-228858 - Geotekniske undersøgelser og rådgivning, 93200.R03 Storstrømsbroen).
Undertegnede er ansat som senior projektleder med ansvaret for projek- ter, som involverer geotekniske undersøgelser på havet. Mit arbejde omfatter faglige opgaver som geoteknisk ingeniør på undersøgelsesen-
hederne (skibe/platforme), arbejde som pladsleder og de sidst ca. 15 år som overordnet projektleder for projekter, som involverer geotekniske undersøgelser på havet.
Undertegnede har arbejdet i mere end 30 år indenfor området med alle former for marine geotekniske undersøgelser for broer (Farø, Storebælt, Øresund), tunneler (Storebælt og Øresund) og havne. Min arbejdserfa- ring omfatter endvidere marine geotekniske undersøgelser for olieinstal- lationer i Danmark (Nordsøen), Norge og Storbritannien og for mere end 20 store offshore vindmølleparker i Danmark, Sverige, Tyskland og Storbritannien.
Undertegnede har været med til at udarbejde GEOs tilbud på den nær- værende opgave.
Geotekniske undersøgelser på havet
Nedenstående erklæring har til formål at belyse følgende forhold:
1) Lave vanddybders betydning for navigation.
2) Vejrforholdenes betydning ved tilbud på entreprenøropgaver på havet.
1. Lave vanddybders betydning for navigation.
Ved vurderingen af, hvilket materiel der skal anvendes til geotekniske undersøgelser på havet, er vanddybde og havbundsforhold af afgørende betydning.
Arbejder man med en platform, som ikke med sikkerhed kan tilgå det pågældende undersøgelsesområde er der en betydelig risiko for at støde på grund og dermed for havari.
Vanddybden er aldrig statisk og derfor må variationer fra anslåede vær- dier altid tages i betragtning.
Oplysningerne om vanddybden og havbunden ved Vejdirektoratets ud- buds var bl.a.
- At vanddybden flere steder havde en anslået værdi og vejledende dybde på 2 meter.
- At der på havbunden kunne forekomme sten med en diameter på 1,5 meter eller mere.
- At boringerne skulle ske tæt ved kysten ved Masnedø og Falster samt ved øen Masnedø Kalv beliggende syd for Masnedø.
Derudover er det min erfaring fra arbejdet med flere opgaver i det om- råde, hvor de udbudte undersøgelser skulle foretages,
- At vanddybder på 1,5 meter og derunder forekommer. Dette er både ved kysten og ved de øer som ligger i området.
- At strømforhold, tidevand og specielt store sten beliggende ovenpå havbunden kan påvirke vanddybden væsentligt.
På den baggrund er det min vurdering, at de geotekniske undersøgelser som beskrevet i udbudsmaterialet ikke kunne foretages med en plat- form, som ikke kunne tilgå lavvandsområder med en vandybde på 1,5 meter og derunder.
2. Vejrforholdenes betydning ved tilbud på entreprenøropgaver på ha- vet.
2.1 Forhold af betydning for den effektive arbejdstid
I forbindelse med tilbudsgivning på entreprenøropgaver på havet, som er afregnet efter “producerede enheder” er det afgørende at vurdere den effektive arbejdstid. Ved ”effektiv arbejdstid” forstås den del af døgnet det er muligt at udføre reelt produktivt arbejde som honoreres efter de angivne poster i tilbudslisten.
Det er vigtigt, idet indtjeningen (baseret på antal producerede enheder f.eks. borede metre (item 10.2.3)) og omkostningerne er bestemt af for- skellig mekanismer. Omkostninger bestemmes af det antal døgn udsty- ret (fartøjer/geoteknisk materiel) og det marine mandskabet er på under- søgelseslokaliteten uagtet, hvor mange enheder der produceres. Eksem- pelvis er platformslejen og mandskabslønninger det samme uagtet om der er boret 5, 10 eller 20 meter boring pr. døgn.
De forhold der indgår i vurdering af den effektive arbejdstid er:
- Årstiden, herunder en vurdering af hvad er det forventede vejrlig i undersøgelsesperioden til søs. I vejrlig indgår typisk en vurde- ring af effekten af bølger, vind, strøm og is
- Øvrige forhold så som lavere produktion/effektivitet pr døgn som følge af mørke, lave temperaturer, vejrgener (sne, regn etc.), van- skelige arbejdsforhold og døgn/weekend/natarbejde
- Nødvendig daglig vedligeholdelse/smøring og service af udstyr 2.2 Særlige forhold i forbindelse med tilbuddet til Vejdirektoratet
Det aktuelle job for Vejdirektoratet var planlagt med start til søs i no- vember og løbende til april (ydelsesbeskrivelsen, afsnit 3 og 9, bilag 5). Feltarbejdet er således beliggende i vinterperiode, hvor den effektive arbejdstid til søs ubetinget er lavest og meget forskellig for arbejde ud- ført i forårs-, efterårs- og specielt sommerperioden.
Vejrligsforholdene var af afgørende betydning for det aktuelle tilbud både økonomisk og tidsmæssigt. Den økonomiske risiko for variationer og usikkerheder for vejrlig var taget at bygherren idet der i tilbudslisten indgik poster (10.2.9, 10.2.10, 10.3.10, 10.3.11, 10.4.9, 10.4.10), hvor
entreprenøren blev godtgjort, hvis hans udstyr ikke kunne arbejde som følge af vejrlig.
De øvrige forhold, som påvirker den effektive arbejdstid måtte entre- prenøren selv indregne i hans tilbud jf. tilbudslisten bilag 7. Eksempel- vis skal der angives en enhedspris, der for hver undersøgelsestype i rela- tion til vanddybden, dækker alle udgifter til de nødvendige aktiviteter for at kunne gennemføre forsøget/boringen for posterne 10.2.3-7 og
10.3.3 -7.
For at opfylde Vejdirektoratets krav og udnytte det dyre marine udstyr optimalt var det GEOs (og Fugros vurdering), at døgnarbejde 7 dage om ugen var nødvendigt.
For “traditionelle opgaver” til søs i perioden april til oktober, der fore- går i døgndrift og 7 dage om ugen, er den effektive arbejdstid erfa- ringsmæssigt gennemsnitlig 22 timer pr. døgn. Gennemsnitlig 2 timer dagligt er således allokeret til ovennævnte øvrige forhold, og vedlige- holdelse/service.
For den aktuelle opgave for Vejdirektoratet, der lå fra november og fremad blev det vurderet, at den effektive arbejdstid var betydelig lavere end de normale 22 timer per døgn, grundet det faktum at arbejdet skulle foregå i en meget mørk og sandsynligvis kold periode. Begge forhold ville, som beskrevet i nedennævnte påvirke effektiviteten:
2.2.1 Dagslys
Det forhold at mængden af dagslys i november – februar var meget be- grænset blev vurderet af afgørende betydning for navigation på de lav- vandede områder. At flytte en platform ind på sådanne lavvandede om- råder er generelt vanskeligt og risikofyldt. Flytningerne skulle foregå i
et område, hvor der var store sten og derfor risiko for lavt vand/grundstødning og risiko for at påføre væsentlige skader på plat- formen (rive hul i bunden, ultimativt havari). Arbejdet skulle endvidere foregå i et område, hvor der er stærk strøm, som kan forstyrre navigati- onen og endelig positionering af platformen over borepunktet.
Det blev vurderet umuligt at navigere i de lavvandede områder alene ved instrument navigering (GPS/positionssystemer) som sædvanen el- lers er for “normale” undersøgelser. Visuel navigering, der kræver dags- lys, blev derfor vurderet som nødvendigt for at få platformen sikkert ind til undersøgelsespunkterne uden grundstødning/havari.
2.2.2 Temperatur
Det forhold, at temperaturen i undersøgelsesperioden fra november til februar kunne være meget lave ville ubetinget have en negativ påvirk- ning på effektiviteten. Dette gjaldt specielt boreprocesserne på platfor- men, hvor der indgik vand. Diverse frostsikringer og arbejder for optø- ning ville bl.a. påvirke produktionen, men også det simple forhold at ar- bejdsprocesser udført i kulde/xxxxx tager længere tid end tilsvarende processer udført i lunere vejr.
2.3 Den effektive arbejdstid for den konkrete opgave
Baseret på ovennævnte beskrevne forhold blev det vurderet, at den ef- fektive arbejdstid ville være lavere end for normale arbejder til søs ud- ført i forårs-, sommer- eller efterårsperioden. Med udgangspunkt i navi- gationsforholdene i de lavvandede områder blev den effektive arbejdstid også vurderet at være forskellig afhængig af om arbejdet skulle foregå ved lokaliteter på lavt eller dybt vand. Den effektive arbejdstid for “lavt vands udstyret” blev vurderet til 18 timer pr døgn og 20 timer pr døgn for “dybvands udstyret”.
Ekstraomkostningerne for lavtvands udstyret er således godt 18 % (4 timer/22 timer * 100 %) i forhold til, hvis arbejdet var blevet udført i forårs, sommer eller efterårsperioden. Tilsvarende var ekstraomkostnin- gerne for dybtvandsudstyret godt 9 % (2/22 * 100 %).
Tidspunktet for de geotekniske undersøgelser har således haft afgørende betydning for GEOs tilbud på opgaven. Såfremt det efter udbudsbetin- gelserne havde været muligt at ligge en større del af borearbejdet i for- års- og sommerperioden kunne GEO havde givet et tilbud med en lave- re pris.”
Xxxx X. Xxxxxxxx har supplerende forklaret, at han kan vedstå den afgivne erklæring. Det fremlagte søkort viser Storstrømmen og vanddybderne heri.
Vanddybderne kan godt være anderledes end angivet på kurverne på grund af måleunøjagtigheder. Der tages på sådanne søkort heller ikke højde for store sten. Forundersøgelserne, som GEO havde udført, viste betydelig fo- rekomst af store sten. De vanddybder, som oplyses i tabel 2 i ydelsesbeskri- velsen, passer ikke med virkeligheden, som han kender den. Der er blandt andet ikke taget højde for stenene. Det anførte i ydelsesbeskrivelsen viser, at der også skal være bropiller på lavt vand. De konkrete undersøgelses- punkter, som vises på kortet, er sat ind af GEO baseret på Vejdirektoratets positionsliste til Fugro fra februar 2014 om, hvilke punkter der skulle un- dersøges. Herudover er der markeret de faktisk udførte undersøgelser. Den planlagte placering af bropillerne modsvares af de punkter, som skulle un- dersøges ifølge tabel 2 i ydelsesbeskrivelsen. Det er en forudsætning for projektet og udbuddet, at der foretages undersøgelse ved hver eneste bropil- le. Hvis de ikke undersøges i den udbudte forundersøgelse, skal denne un- dersøgelse nødvendigvis foretages senere. På det andet kort er de ledninger (elkabler), som ifølge Vejdirektoratet hindrede, at der blev udført undersø- gelser som følge af tæthed til ledningerne, markeret. Efter hans opfattelse er det underligt, at visse af undersøgelsespunkterne, som lå lige så tæt på led- ningerne, kunne undersøges, når man hævder, at visse andre (på lavt vand) ikke kunne udføres på grund af ledningerne. GEOs udfordring med projek- tet var de lave vanddybder og risikoen for grundstødning.
Avancerede laboratorieforsøg er blandt andet de data, som skal bruges til brug for projekteringen af funderingen af broen, og data om levetid. Grund- laget for forsøgene er den ”jord-cylinder”, man henter op ved boringerne. Man simulerer blandt andet pres fra en bropille. Forsøgenes varighed varie- rer afhængig af jordtype. Typisk varer forsøg 1-3 uger. Forsøgene skal dag- ligt aflæses og baseret på de foreløbige resultater, skal man tage stilling til, om man skal ændre noget i opstillingen. Udstyret kan ikke anvendes til an- dre formål i forsøgsperioden. Det var kritisk, at der skulle foretages avan- cerede laboratorieforsøg på 22 boringer inden for tidsfristen den 1. april 2014. Det betød, at boringerne skulle være færdige i løbet af januar 2014.
Det er normal praksis hos GEO, at enhedspriser varierer afhængig af, hvor- når på året arbejdet skal udføres. Vejdirektoratet bærer ifølge udbudsbetin- gelserne vejrligsrisikoen i klassisk forstand, men ikke for de kortere ar- bejdsdage mv.
Parternes anbringender
Ad påstand 1 og 2 (subsidiær til påstand 1)
GEO har gjort gældende, at det var et grundlæggende element i udbudsbe- tingelserne, at geotekniske undersøgelser kunne foretages på en havbunds- dybde på 1-1,5 meter. Områder med en havbundsdybde på 0-2 meter var så- ledes klart angivet i ydelsesbeskrivelsen som undersøgelsesområder, hvor der skulle foretages geotekniske undersøgelser. Områderne udgør en så væ- sentlig del af det udbudte undersøgelsesområde (11 forsøgsområder med en anslået vanddybde på 2 meter), at man som tilbudsgiver måtte påregne, at de geotekniske undersøgelser skulle foretages i disse områder. Det var end- videre angivet, at værdierne var anslåede værdier, som kun er vejledende, og at de faktiske værdier kunne afvige. Ved lave vanddybder i et område tæt ved kysten, tæt ved øer (Masnedø og Masnedø Kalv) og med påvirkning fra tidevand, er der utvivlsomt en risiko for, at vanddybden i disse områder også kan være på under 1,5 meter. Hertil kommer en høj risiko for fore- komst af store sten, som også fordrer, at tilbudsgiverens materiel kan opere- re i områder med en vanddybde på under 1,5 meter, jf. blandt andet Vejdi- rektoratets svar på spørgsmål 29. Selvom Vejdirektoratet ikke direkte har stillet krav om udførsel af boringer ved lokaliteter på lave vanddybder, var et sådant krav på den baggrund utvivlsomt et grundlæggende element ved udbuddet.
Undersøgelser på lave vanddybder kan ikke foretages med det samme mate- riel som undersøgelser på dybere vand. Derfor var det nødvendigt at byde ind med to platforme til opgaven, som GEO gjorde det. Selvom Vejdirekto- ratet ikke har opstillet eksplicitte krav til, hvilket udstyr der skulle bruges, var det nødvendigt med to platforme for at kunne udføre de udbudte under- søgelser.
Tilbuddet fra Fugro indeholdt et forbehold for kravet om undersøgelser på lave vanddybder, i og med det klart fremgår, at der tilbydes én boreplat- form, som ikke kan anvendes på vanddybder lavere end 1,5 meter.
Realiteten er da også, at der ikke er foretaget de oprindeligt forudsatte bo- ringer på lav vanddybde, jf. oplysninger, som Vejdirektoratet er fremkom- met med. Ud af de 9 lokaliteter, som der ikke er foretaget boringer ved, be- finder de 6 sig på de lave vanddybder. Som vist ved GEOs illustration og
oversigt med korrdinater er der med en enkelt undtagelse hverken foretaget de planlagte boringer eller andre boringer på lokaliteter med lave vanddyb- der. Det faktum, at ordregiveren efterfølgende har undladt at foretage un- dersøgelserne på de vanddybder, som er beskrevet i udbudsbetingelserne, kan ikke medføre, at det ikke var et krav eller udgjorde et grundlæggende element i udbudsbetingelserne i forbindelse med udbuddet. Det forekommer utroværdigt, at Vejdirektoratet påberåber sig et behov for en sikkerhedsaf- stand på 200 meter til kabler. En normal sikkerhedsafstand er efter GEOs erfaring, jf. også korrespondancen med Xxxxxxxxx.xx, ikke på mere end 50 meter.
Subsidiært indeholdt tilbuddet fra Fugro et væsentligt forbehold, som skulle have været kapitaliseret, for gennemførsel af geotekniske undersøgelser på havbundsdybde på 1-1,5 meter. Den tilbudte platform kan således ikke håndtere sådanne undersøgelser – hvilket var åbenbart for Vejdirektoratet ud fra beskrivelsen af platformen og i øvrigt også fremgik klart på mødet den 19. januar 2014.
Efter praksis skulle Vejdirektoratet ved kapitaliseringen tage udgangspunkt i, at det beregnede beløb med sikkerhed eller i hvert fald med en høj grad af sikkerhed skulle kunne dække den tillægsbetaling, som forbeholdet ville kunne indebære. Prissætningen på gennemførsel af geotekniske undersøgel- ser på havbundsdybde på 1-1,5 meter koster som minimum de 1.261.345 kr., som er anført i GEOs omkostningsopgørelse. Beløbet er oven i købet meget lavt sat, da omkostninger til leje af platforme ikke er indregnet. Pris- sætningen tager udgangspunkt i GEOs forhold, men er realistisk, idet Fugro og GEO er jævnbyrdige konkurrenter på markedet for geotekniske undersø- gelser både i Danmark og i andre lande.
Vejdirektoratet har gjort gældende, at det ikke var et krav – endsige et grundlæggende element – i udbudsmaterialet, at der skulle foretages under- søgelser på vanddybder på 1-1,5 meter. Bortset fra undersøgelsesområderne baseret på land, ligger vanddybden for de 45 undersøgelsesområder i tabel 2 i intervallet fra 2-14 meter. Der er heller ikke andre steder anført noget om, at det skulle være et krav at udføre undersøgelser på vanddybder på 1-1,5 meter. I udbudsmaterialet er der ikke angivet koordinater for de enkelte un- dersøgelsesområder. Vejdirektoratet ønskede netop at holde den præcise fastlæggelse af undersøgelsesområderne åben, indtil der var større klarhed angående havbundsforholdene og broens placering. De præcise koordinater
for undersøgelsesområderne ville således først blive meddelt efter indgåelse af kontrakten, jf. spørgsmål/svar nr. 52 og nr. 64. Det forhold, at undersø- gelsesområder ikke var fastlagt præcist med koordinater i udbudsmaterialet, støtter, at det aldrig kan være et grundlæggende krav i kontrakten, at der skulle udføres undersøgelser på 1-1,5 meter.
Da de præcise koordinater for undersøgelsesområderne ikke var kendt for tilbudsgiverne på tidspunktet for tilbudsafgivelsen, kan disse punkter i sa- gens natur heller ikke have ligget til grund for tilbudsafgivelsen. Når GEO hævder noget andet nu, er det en efterrationalisering. Hertil kommer, at den risiko, GEO fremhæver for lave vanddybder ved områder tæt ved kysten og med stor påvirkning af tidevand, ikke er reel. Ud af de fremhævede 11 for- søgspunkter er det således kun det første og de to sidste forsøgspunkter, der er beliggende i områder tæt ved kysten. De resterende 8 forsøgspunkter (med ID-nr. I12- I19) er beliggende væk fra kysten. Der er heller ikke en stor påvirkning fra tidevand. Der er i Storstrømmen – ligesom de fleste an- dre steder i Danmark – kun tidevand i meget beskedent omfang. Ydermere har tidevand kun betydning, når platformen er i bevægelse til og fra et un- dersøgelsespunkt. Når platformen er på undersøgelsespunktet, slås de fire ben på platformen ned, så platformen grundfæstnes, så eventuelt tidevand ikke har praktisk betydning. Dette bekræftes også af det forhold, at en af de gennemførte boringer, nemlig B48, blev gennemført på kun 1,57 meters havdybde, jf. oversigten over de faktiske vanddybder på undersøgelsesom- råderne. Fugro har i øvrigt meget betydelig erfaring med udførelse af un- dersøgelser i England, hvor der er langt mere tidevand end i Danmark.
Vejdirektoratet forventede ikke, at der ville være store sten på havbunden i områderne med lave vanddybder, som ville udgøre et praktisk problem i forbindelse med undersøgelserne.
Det er korrekt, at alle boringer nu er foretaget, uden at nogen af disse har fundet sted på vanddybder på 1-1,5 meter. Det skyldes, at der aldrig har væ- ret behov for undersøgelser på vanddybder på 1-1,5 meter, og ikke at Fugro ikke var i stand til at foretage sådanne boringer. Vanddybden har ikke været afgørende for, om boringerne er foretaget eller ej. Det understøttes af, at to af de planlagte boringer, som ikke er blevet gennemført, er placeret i områ- der med meget store vanddybder (B9 og B10), ligesom der er gennemført en række boringer i områder med lav vanddybde, blandt andet B06, B13 og B21. Baggrunden for, at der ikke blev foretaget boringer på B04, B05, B08,
B10, B12, B15, B16, B18 og B19, var, at der var placeret kabler på hav- bunden i dette område, og at der ikke måtte foretages boringer i en sikker- hedsafstand på 200 meter til disse kabler. Undersøgelsesområderne blev derfor parallelforskudt. Når boringerne skulle foretages langt fra den for- ventede placering af fundamenterne, stod brugbarheden af resultatet ikke mål med omkostningerne (og sikkerhedsrisikoen) ved at få boringerne fore- taget. Derfor besluttede Vejdirektoratet, at der ikke skulle foretages borin- ger på ca. hvert andet undersøgelsespunkt i områderne med kabler. De tre boringer, der senere blev tilføjet, hvor endevederlaget til broen var planlagt, B46-B48, er placeret i områder, hvor vanddybden var lav. Navnlig B48 var placeret et sted, hvor vanddybden var på 1,59 meter, jf. Vejdirektoratets oversigt. Dette illustrerer også, at Vejdirektoratet ikke har søgt at undgå la- ve vanddybder.
Selv hvis der var tale om et krav om udførelse af undersøgelser på vand- dybder på 1-1,5 meter, er der ikke grundlag for at antage, at Fugro ikke le- vede op til/ville kunne leve op til dette krav. Fugro har således ikke noget sted i tilbuddet anført, at der ikke vil kunne udføres arbejder ved mindre end 1,5 meters havdybde. Platformen kan desuden gøres lettere, ved at man f.eks. fjerner en del af benene. Dermed kan platformen tilgå lavere vand- dybder. Af de to e-mails af 9. og 10. februar 2014 fra Fugro fremgår også, at platformen ville kunne tilgå de lave vanddybder i stille vejr.
Under alle omstændigheder var der ikke pligt for Vejdirektoratet til at un- dersøge, om Fugro kunne leve op til de enkelte nærmere krav i udbuddet, når tilbuddet – som tilfældet var – ikke indeholdt forbehold eller oplysnin- ger, som umiddelbart måtte forstås som et forbehold, jf. i så henseende en fast klagenævns- og retspraksis.
For så vidt som klagenævnet måtte finde, at Fugro har taget et forbehold, som skulle kapitaliseres, skal en eventuel kapitalisering ske med et lavere beløb end det uforholdsmæssigt høje beløb, som GEO anfører.
Selv hvis der sker kapitalisering med det beløb, som GEO gør gældende, ville dette i øvrigt ikke ændre ved resultatet af tilbudsvurderingen, hvorefter Fugros tilbud er det med den laveste pris.
Ad påstand 3-3b
GEO har gjort gældende, at tilbuddet fra Fugro indeholder et væsentligt forbehold for avancerede laboratorieforsøg.
Avancerede laboratorieforsøg er, jf. også henvisningen til de normer, der beskriver, hvordan de enkelte forsøg skal udføres, detaljeret beskrevet som en del af den udbudte opgave i ydelsesbeskrivelsen. I tilbudslisten er der angivet 12 forskellige poster, hvor prisen for de avancerede laboratoriefor- søg skal angives. Beskrivelsen omfatter utvivlsomt forsøg, som går ud over det antal dage og de tekniske ydelser, Fugro har begrænset dem til, allerede fordi ordregiveren ikke har anført en sådan begrænsning i tilbudslisten (punkt 10.7.1-12) eller i øvrigt i det ellers ret omfattende udbudsmateriale.
Fugro har tilbudt én basispris for de avancerede laboratorieforsøg og en an- den pris i tillæg til basisprisen, hvis forsøgene tager længere tid. Samlet set udgør disse priser Fugros pris for avancerede laboratorieforsøg. Fugro har dermed prissat i strid med den krævede struktur i udbudsmaterialet. Dette indebærer, at Vejdirektoratet ikke kunne beregne en delpris for ydelsen. En aftale på grundlag af tilbuddet ville betyde, at alle relevante (og i udbuds- materialet forudsatte) laboratorieforsøg ikke var omfattet.
Fugros prissætning er ikke en præcisering af tilbuddet, men en begrænsning af den ydelse, der tilbydes ved priserne på de af Vejdirektoratet angivne po- ster i tilbudslisten. Københavns byrets dom af 2. april 2014, Assemble A/S mod Digitaliseringsstyrelsen, er ikke sammenlignelig, allerede fordi tilde- lingskriteriet ikke var ”laveste pris”. En tilsvarende afgørelse i denne sag vil medføre, at der kan antages tilbud på vidt forskellige ydelser, hvilket både ville være vilkårligt og ugennemsigtigt.
Vejdirektoratet kunne umiddelbart konstatere forbeholdet ved at sammen- holde tilbuddet med udbudsbetingelserne, særligt ydelsesbeskrivelsen og tilbudslisten.
Ad påstand 3
Tilbudslisten var et grundlæggende element i udbudsmaterialet, dette så meget desto mere, fordi tildelingskriteriet er ”laveste pris”, og tilbudslistens poster er dermed afgørende for tildelingsbeslutningen, jf. f.eks. klagenæv- nets kendelse af 12. august 2009, Novalis A/S mod Personalestyrelsen.
Fugro har begrænset ydelserne i tilbudslisten, både for så vidt angår det fag- tekniske omfang og den tidsmæssige udstrækning. Derved har Fugro taget forbehold for et grundlæggende element i udbudsmaterialet.
Ad påstand 3a (subsidiær til påstand 3)
Såfremt klagenævnet måtte komme frem til, at der ikke er tale om forbehold for et grundlæggende element, har forbeholdet flyttet en risiko fra Fugro til Vejdirektoratet, hvilket har givet Fugro en økonomisk fordel. Den fordel må kapitaliseres for at sammenligne Fugros tilbud med de andre tilbud. Forbeholdet kan imidlertid ikke kapitaliseres.
De forsøg, de udbudte ydelser vedrører, er afgrænset ved standarder, som ikke fastsætter et bestemt tidsmæssigt maksimum for forsøgene. Den tids- mæssige udstrækning vil variere fra forsøg til forsøg afhængig af de kon- krete prøvers indhold. Derfor er det ikke muligt at estimere værdien af for- søg, som går ud over den tid, Fugro har begrænset de oprindelige tilbudspo- ster til. På baggrund af det, som Vejdirektoratet har oplyst, må det desuden lægges til grund, at det har været uklart for Vejdirektoratet, hvordan de af Fugro anvendte forkortelser skal forstås. Vejdirektoratet har således forstået forkortelsen sådan, at priserne var ”ruled out” og dermed slet ikke skulle ta- ges i betragtning. GEO er derimod af den opfattelse, at r/o står for ”rate on- ly”, hvilket skal forstås sådan, at der er angivet en pris, men ikke en mæng- de (antal enheder). Det følger heraf, at afgrænsningen af forbeholdet er uklar. Derfor var det umuligt at kvantificere og prissætte Fugros forbehold på en måde, der skabte fuld sikkerhed for, at Fugro ikke ved at tage forbe- holdet opnåede en økonomisk fordel i forhold til de tilbudsgivere, som ikke havde taget forbehold.
Også af denne grund skulle tilbuddet have været afvist som ukonditions- mæssigt.
Den omstændighed, at Vejdirektoratet ikke i kontraktens løbetid har betalt for de ydelser, hvor der er taget forbehold om varighed mv., medfører ikke, at forbeholdene ikke har haft betydning. Det efterfølgende forløb er for det første uden betydning for, hvordan Vejdirektoratet skulle have bedømt til- buddet ved tildelingen. Desuden kan der være mange årsager til, at Vejdi- rektoratet ikke er blevet opkrævet betaling for de avancerede laboratoriefor- søg, som strækker sig ud over de dage og tekniske ydelser.
Ad påstand 3b (subsidiær til påstand 3a)
Tilbuddet fra Fugro indeholdt i hvert fald et væsentligt forbehold, som skul- le have været kapitaliseret i videre omfang end sket.
Da laboratorieforsøg af længere varighed sædvanligvis forekommer, og det- te kan medføre en fordobling af prisen på det pågældende forsøg, udgør en fornøden prissætning et større beløb end det, som Vejdirektoratet evalue- ringsteknisk har ladet de avancerede laboratorieforsøg indgå med ved vur- deringen af Fugros pris.
Vejdirektoratet har gjort gældende:
Ad påstand 3
Det beror på en konkret vurdering, om et forbehold vedrører et grundlæg- gende element. En ordregivers tilbudsliste udgør ikke automatisk et grund- læggende element i tilbuddet.
I denne sag står der – i modsætning til Novalis-kendelsen – ikke noget i ud- budsbetingelserne eller udbudsmaterialet i øvrigt om, at der ikke kunne ta- ges forbehold for tilbudslisten.
Fugro har ikke ved det, som står i Fugros tilbudsliste, taget et forbehold, som indebærer, at Fugro ikke skulle udføre de krævede laboratorieforsøg. Det anførte vedrører alene prissætningen herfor.
Avancerede laboratorieforsøg er kun helt overordnet beskrevet i udbudsma- terialet, da det på tidspunktet for dets udarbejdelse endnu ikke var muligt at give oplysninger om forsøgsprocedurer. Det fremgår direkte, at der (inden iværksættelsen) skulle udarbejdes detaljerede forsøgsprocedurer for hver enkelt forsøgstype, og at procedurerne skulle godkendes før start af det re- spektive forsøg.
Ordregiveren skal, når udbudsmaterialet er uklart, efter klagenævnets faste praksis i højere grad acceptere, at tilbudsgiverens bemærkninger skal be- tragtes som præciseringer og ikke som forbehold. Fugro har i prislisten til- føjet en ekstra pris for de fleste af de 12 forsøgstyper, hvor forsøgene over-
stiger et givent antal dage og har også på enkelte andre punkter præciseret, hvad det er for en ydelse, der betales for. Prisen for de enkelte forsøgstyper er dermed præciseret. Dette svarer til de præciseringer foretaget af en til- budsgiver, som blev anset for ikke at være forbehold i den sag, der blev af- gjort ved Københavns byrets dom af 2. april 2014, Assemble A/S mod Di- gitaliseringsstyrelsen.
Det, som Fugro har anført i tilbudslisten, må på den baggrund betragtes som en præcisering og nuancering af tilbudsprisen, hvilket Vejdirektoratet kan acceptere, da det ligger inden for det evalueringstekniske skøn, der tilkom- mer Vejdirektoratet som ordregiver at udøve. Under alle omstændigheder er der ikke tale om et forbehold for et grundlæggende element.
Ad påstand 3a (subsidiær til påstand 3) og 3b (subsidiær til påstand 3a)
For det tilfælde, at klagenævnet måtte finde, at Fugro har taget et forbehold (som ikke vedrører et grundlæggende element), har Vejdirektoratet foreta- get behørig kapitalisering.
Fugros evalueringstekniske sum er således blevet forhøjet med 553.415 kr., fordi Vejdirektoratet har tillagt ”ekstraprisen” (for forsøg, der varer mere end det nærmere bestemte antal dage).
Med hensyn til det, som GEO har anført om forkortelsen ”r/o”, er Vejdirek- toratet enig i klagerens forståelse, som også er den, der er lagt til grund ved evalueringen. Det, som blev anført under mødet i klagenævnet, beror på en misforståelse. Der er og var således ikke nogen uklarhed om forståelsen af udtrykket ”r/o”.
Det, som Fugro havde anført ud for posterne 10.6.18 (Porevandskemi) og
10.7.1 (Unconfined Compression Test), var i overensstemmelse med det til- tænkte indhold af posterne og indebar ikke nogen begrænsning. Der henvi- ses herved til erklæringen af 1. december 2014 fra Dr. Xxxxxx Xxxxxxxx.
Af erklæringen fremgår ligeledes om Fugros tilføjelser vedrørende ”Tri- axial Test” og ”Svelling Test”, at det antal dage, Fugro havde indsat, var ”… correct and adequate …”, og at Fugros tilføjelser var ”… helpful clari- fications … ”. Prisen for disse tests blev tillagt totalprisen for at sikre, at Fugro ikke fik en fordel set i forhold til de øvrige tilbudsgivere.
Det, som anføres i erklæringen, bekræfter, at Vejdiretoratet har foretaget en saglig vurdering og prissætning af tilføjelserne i tilbudslisten, som holder sig inden for rammerne af det evalueringstekniske skøn, som tilkommer Vejdirektoratet som ordregiver.
Som vist i Vejdirektoratets seneste hjælpebilag ville Fugros tilbud stadig være det billigste, selvom de tilføjelser i Fugros tilbudsliste, som Vejdirek- toratet ikke kapitaliserede i forbindelse med tilbudsevalueringen, nu kapita- liseres. Anvendes GEOs priser for avancerede laboratorieforsøg som ud- gangspunkt for en kapitalisering af alle tilføjelserne i Fugros tilbudsliste, inklusive de tilføjelser, som ikke blev kapitaliseret ved evalueringen (sådan at GEOs pris for avancerede laboratorieforsøg anvendes i stedet for Fugros), er prisforskellen mellem de to tilbud 2.183.621 kr.
I øvrigt kan det oplyses, at Vejdirektoratet til Fugro har betalt mindre for avancerede laboratorieforsøg end det beløb på 1.620.030 kr., som Fugros tilbud på avancerede laboratorieforsøg blev opgjort til ved evalueringen.
Ad påstand 4 og 6
GEO har gjort gældende, at der ikke er identitet mellem den udbudte opga- ve, som stillede krav om en foreløbig rapport omfattende resultatet af felt- undersøgelser og avancerede laboratorieforsøg for boringer ved ca. 22,5 lo- kaliteter, og den rapport, som Fugro leverede til Vejdirektoratet den 4. marts 2014.
Spørgsmål/svar nr. 85 kan i den forbindelse ikke forstås sådan, at avancere- de laboratorieforsøg ikke skulle indgå i den foreløbige rapport. Såfremt det var tilfældet, ville svaret have været ”ja”.
Omfanget af den foreløbige undersøgelses- og tolkningsrapport er ændret fra ved udbuddet at være boringer ved ca. 22,5 lokaliteter og avancerede la- boratorieforsøg heraf til ved kontraktindgåelse at være boringer ved 10 lo- kaliteter samt avancerede laboratorieforsøg af dem.
Det var et krav i kontrakten, at den foreløbige tolknings- og undersøgelses- rapport skulle baseres på data (herunder avancerede laboratorieforsøg) fra boringer ved minimum 10 lokaliteter, idet det er anført i aftalen: ”forvente-
ligt mindst 10 boringer”. Antallet af boringer blev i praksis yderligere ned- sat. Af den foreløbige rapport, som Fugro har leveret, fremgår det således, at rapporten omfatter informationer fra boringer ved 9 lokaliteter.
Det fremgår endvidere, at rapporten ikke inkluderer resultater fra avancere- de laboratorieforsøg overhovedet.
Der skete dermed en væsentlig ændring set i forhold til den udbudte opga- ve, idet mere end halvdelen af boringerne ikke længere skulle udføres forud for og som grundlag for den foreløbige rapport, og fordi rapporten endte med slet ikke at omfatte resultater fra avancerede laboratorieforsøg.
Ved at acceptere den foreløbige tolknings- og undersøgelsesrapport med et indhold og omfang, som er et andet og betydeligt mindre end det udbudte og aftalte, har Vejdirektoratet indgået en ny aftale, som medfører fornyet udbudspligt. Forskellen i pris kan økonomisk opgøres til summen af de om- kostninger til arbejde om vinteren (544.940 kr.), julepause (185.130 kr.) og tidlig udførelse af avancerede laboratorieforsøg (477.865 kr.), som GEO har opgjort, at den oprindeligt forudsatte udførelse ville indebære for GEO.
Vejdirektoratet har gjort gældende, at der ifølge ydelsesbeskrivelsen og ud- kastet til kontrakt den 1. april 2014 skulle foreligge ”en foreløbig undersø- gelses- og tolkningsrappport primært baseret på resultaterne af de udførte feltundersøgelser af første ombæring”, som skulle bruges som grundlag i VVM-undersøgelsen. Den afleverede foreløbige rapport var fuldt ud til- strækkelig i forhold til det beskrevne formål.
Den ved kontraktindgåelsen foretagne justering med fremrykning af fristen for aflevering af den foreløbige rapport og samtidige nedsættelse af antallet af boringer, som ”forventeligt” skulle være mindst 10, blev foretaget på Vejdirektoratets foranledning og i Vejdirektoratets interesse. Ændringen medførte ikke en mindre samlet arbejdsbyrde, og ændringen lå inden for Vejdirektoratets almindelige skønsmæssige beføjelse som ordregiver. Efter formuleringen i kontrakten er der ikke fastsat et absolut krav om mindst 10 boringer. At det i praksis blev anset for tilstrækkeligt med 9 boringer er så- ledes ikke i strid med kontrakten, og selv hvis det var, ville det være et rent kontraktuelt spørgsmål mellem Vejdirektoratet og Fugro.
Angående tidspunktet for udførelsen af undersøgelserne er det i udbudsbe- tingelserne anført, at tidsplanen forventes at være således, at de geotekniske undersøgelser indledes midt i november 2013 og afsluttes i august 2014. XXX har oplyst, at GEO lagde til grund, at halvdelen af undersøgelserne på havet skulle foretages fra november og frem til senest marts 2014. Ved slutningen af marts måned havde Fugro foretaget 20 boringer. Dermed er de af Fugro udførte boringer både i overensstemmelse med den forventede tidsplan i udbudsmaterialet og med GEOs forudsætninger ved tilbudsafgi- velsen.
En fastsættelse af et mindre antal boringer på 9 (eller 10) som ”betaling” for den fremrykkede frist for den foreløbige rapport er en sædvanlig justering under de efterfølgende kontraktmæssige præciseringer mv., som stort set al- tid finder sted efter tildelingen – navnlig når der er tale om en kontrakt, som den, der her er tale om.
Sådanne ændringer er, jf. navnlig EU-domstolens dom af 19. juni 2008 i sag C-454/06, Pressetext, og dom af 5. oktober 2000 i sag C-337/98, Kommis- sionen mod Frankrig, kun et udbudsretligt problem, hvis ændringen har væ- ret væsentlig og herunder haft en sådan karakter, at det har forrykket den økonomiske balance til fordel for den vindende tilbudsgiver. Det er utvivl- somt ikke tilfældet i denne sag.
For så vidt angår de avancerede laboratorieforsøg, fremgår det af ydelsesbe- skrivelsen, at de havde ”milestones” i maj 2014 - juli 2014, det vil sige efter afleveringen af den foreløbige rapport. Af spørgsmål/svar nr. 85 fremgår det da også, at der er spurgt, om dette betød, at de avancerede laboratorie- forsøg skulle udføres i dette tidsrum og dermed ikke blev en del af de fore- løbige rapporter. Hertil blev svaret, at en separat tidsplan kunne aftales for de avancerede laboratorieforsøg. Der var således også i spørgsmål/svar an- givet, at laboratorieforsøgene ikke skulle indgå i den foreløbige rapport, medmindre en separat tidsplan blev aftalt. Det bemærkes i den forbindelse, at rettelsesbladene har forrang for ydelsesbeskrivelsen, jf. udkast til kon- trakt og den indgåede kontrakt. Det er således i fuld overensstemmelse med udbudsbetingelserne, at der ikke er udført avancerede laboratorieforsøg, som en del af grundlaget for den foreløbige rapport.
Hvis klagenævnet måtte mene, at avancerede laboratorieforsøg skulle udfø- res som en del af grundlaget for den foreløbige rapport, er frafaldet af et så-
dant krav (på samme måde som vedrørende spørgsmålet om de 9 boringer) udtryk for en sædvanlig og lovlig efterfølgende kontraktstyring.
GEO og Fugro har afgivet tilbud på grundlag af samme udbudsmateriale og har dermed været stillet fuldstændig ens. Det er uden betydning og savner mening, når GEO oplyser, hvad GEOs tilbudspris ville have været, hvis forholdene havde været anderledes, men holder fast ved Fugros oprindelige tilbudspris.
Ad påstand 5 og 7 (subsidiær til påstand 5)
GEO har om påstand 5 gjort gældende, at korrektionen vedrørende Fugros manglende medtagelse i tilbuddet af de 1.025.000 kr., som nævnes i punkt
3.1 i referatet af mødet mellem Fugro og Vejdirektoratet den 19. november 2013, og som skete efter tildeling, men før kontraktindgåelse, udgør en væ- sentlig ændring. Ændringen betyder, at der ikke er identitet mellem den ud- budte opgave og den opgave, der blev indgået kontrakt om.
Efter klagenævnets praksis, jf. nævnets kendelse af 2. september 2010, Merrild Coffee Systems A/S mod Sydjysk Kommuneindkøb, er det i strid med ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet at foretage tilføjelser til tilbudsgiverens tilbudsliste og gennemføre tilbudsevalueringen på den baggrund. Det er i strid med samme princip at foretage tilbudsevalu- eringen på grundlag af en tilbudsliste, hvor alle prissummerne ikke indgår i den evalueringstekniske pris.
Vedrørende påstand 7 har GEO gjort gældende, at Vejdirektoratet ved en fejl ikke under evalueringen har ladet priserne for tilbudsposterne 10.4.9-
10.4.12 indgå i den evalueringstekniske pris, da Fugro alene havde oplyst enhedspriser og ikke udfyldt sumpriserne.
Påstand 7 skal derfor tages til følge.
Vejdirektoratet har om påstand 5 gjort gældende, at det allerede inden kon- traktindgåelsen stod Vejdirektoratet klart, at sumpriserne for tilbudsposter- ne 10.4.9 - 10.4.12 ikke var medregnet i den evalueringstekniske pris, jf. re- feratet af mødet den 19. november 2014. Fejlen, som det ad påstand 7 er- kendes formelt set er en overtrædelse, blev, som det fremgår af møderefera- tet, rettet.
En korrektion af en fejl ved en tilbudsgivers opgørelse af tilbudssummen vil aldrig kunne indebære en væsentlig ændring mellem den indgåede kontrakt og den udbudte aftale. Korrektion af fejl medfører netop, at identiteten xxx- xxx den udbudte opgave og den indgåede kontrakt sikres. Lægges de beløb, Fugro i relation til tilbudsposterne 10.4.9-10.4.12 ved en fejl havde undladt at oplyse som sumpriser (antal enheder ganget med enhedspris), men alene havde oplyst som enhedspriser, ind i tilbudslisten, udgør (de manglende) sumpriser i alt 1.037.319 kr. Den rette evalueringstekniske pris udgør såle- des rettelig den pris, som fremgår af resultatet ved åbningen af tilbuddene på 25.799.813 kr. tillagt dette beløb, dvs. 26.837.132 kr. Uanset den opståe- de fejl var Fugros tilbud klart det med den laveste pris. Da tilbudsevaluerin- gen ville føre til samme resultat, ville det ikke have ændret ved, at Fugro var rette vinder. Der var derfor intet behov eller grundlag for at omgøre til- delingsbeslutningen, jf. i øvrigt om adgangen til at omgøre tildelingsbeslut- ninger for at omgøre fejl bemærkningerne til håndhævelseslovens § 17, stk. 2, nr. 1, og Rettens dom i sag T-195/08, Antwerpse Bouwwerken NV mod Kommissionen, præmisserne 56-57.
Vejdirektoratet har erkendt overtrædelsen i påstand 7, men bestrider, at den har haft nogen praktisk betydning.
Ad påstand 8
GEO har gjort gældende, at såfremt klagenævnet giver GEO medhold i en eller flere af påstandene 1, 2, 3-3b, 4 eller 6, må dette føre til, at Vejdirekto- ratets tildelingsbeslutning af 4. november 2013 annulleres. I hvert fald efter en samlet vurdering må det således lægges til grund, at overtrædelserne har haft betydning for udfaldet af udbuddet.
Vejdirektoratet har gjort gældende, at de fejl, der er sket ved tilbudsevalue- ringen, og som er erkendt ad påstand 7, er forhold, der kunne have beretti- get til en genoptagelse/berigtigelse af tilbudsevalueringen, hvilket dog ikke var relevant, da det var evident, at en fornyet tilbudsevaluering ikke ville føre til en ændring i rækkefølgen af tilbudsgiverne.
Fugros tilbud vil inklusive forhøjelsen på de 1.037.319 kr. være det billigste tilbud med en forskel til GEOs på 192.206 kr., uanset om alle GEOs oprin-
delige påstande om pligt til (yderligere) kapitalisering tages til følge, sådan at det antages, at der skal ske kapitalisering med de af GEO anførte beløb.
En kapitalisering af de tilføjelser i tilbudslisten vedrørende avancerede la- boratorieforsøg, som Vejdirektoratet ikke har kapitaliseret under evaluerin- gen, vil heller ikke i sig selv ændre på udfaldet af evalueringen. Hvor pris- forskellen ved evalueringen mellem GEOs og Fugros tilbud (når der tages højde for den fejl, som er erkendt ad påstand 7) er 2.661.486 kr., vil en ka- pitalisering også af de ikke tidligere kapitaliserede tilføjelser i tilbudslisten indebære, at forskellen i stedet bliver på 2.183.621 kr. i Fugros favør. En pligt til yderligere kapitalisering som følge af, at påstand 3b tages til følge, vil derfor kun kunne få betydning, hvis alle GEOs øvrige påstande om, hvordan der skal ske kapitalisering af de overtrædelser, GEO hævder, Vej- direktoratet har begået, også tages til følge.
Klagenævnet udtaler:
Ad påstand 1 og 2 (subsidiær til påstand 1)
Påstandene drejer sig om, hvorvidt udbudsbetingelserne indeholdt et krav om, at tilbudsgiverne skulle kunne gennemføre geotekniske undersøgelser på en havbundsdybde på 1-1,5 meter, og om Fugros tilbud indeholdt et for- behold herfor, som det måtte stå Vejdirektoratet klart, at Fugro havde taget. I givet fald er spørgsmålet dernæst, om kravet var et grundlæggende ele- ment i udbudsmaterialet, som medførte, at tilbuddet skulle have været afvist (påstand 1), og hvis dette ikke var tilfældet, om og i givet fald hvorledes Vejdirektoratet skulle kapitalisere forbeholdet (den subsidiære påstand 2).
Udbudsbetingelserne og herunder særligt ydelsesbeskrivelsen indeholder ikke et udtrykkeligt krav om, at tilbudsgiverne skulle kunne gennemføre geotekniske undersøgelser på en havbundsdybde på 1-1,5 meter. Klage- nævnet finder endvidere, at der ikke af oplysningerne om, at en del af de i tabel 2 i ydelsesbeskrivelsens afsnit 6 skulle udføres på 2 meter dybt vand, og de i beskrivelsen indeholdte forbehold om, at der er tale om foreløbige oplysninger, kan udledes et sådant krav.
Påstand 1 og 2 tages derfor ikke til følge.
Påstand 3, 3a (subsidiær til påstand 3) og 3b (subsidiær til påstand 3a)
Disse påstande angår den ændring i tilbudslistens poster vedrørende avance- rede laboratorieforsøg, som Fugro foretog, hvor Fugro dels angav en basis- pris for forsøg af en varighed på op til 4 dage (posterne 10.7.21, jf. 10.7.2, 10.7.31, jf. 10.7.3, 10.7.41, jf. 10.7.4, 10.7.51, jf. 10.7.5, 10.7.61, jf.
10.6.2) henholdsvis 2 dage (post 10.7.83 (CRS-metode), jf. 10.7.8) og en ekstrapris for forsøg af længere varighed., ligesom Fugro for så vidt angik posterne 10.7.52, 10.7.53, 10.7.71, 10.7.81 (IL-metode) og 10.7.111 anførte en enhedspris for forsøg af længere varighed (og i post 10.7.52 en enheds- pris for forsøg af en nærmere bestemt karakter). Det er GEOs påstand, at Vejdirektoratet ikke lovligt kunne tage tilbuddet i betragtning (påstand 3 og 3a), og at Vejdirektoratet i hvert fald ikke i fornødent omfang har kapitali- seret det forhold, som disse ændringer indebar (påstand 3b).
Parterne er (nu) enige om betydningen af forkortelsen ”r/o”, som GEO har oplyst, er en sædvanligt anvendt forkortelse.
Som ydelsesbeskrivelsen og tilbudslisten var udformet, bar tilbudsgiverne risikoen for den tidsmæssige udstrækning af de enkelte forsøg. Fugros tilfø- jelser til tilbudslistens poster om avancerede laboratorieforsøg indebar, som også angivet i referatet af mødet den 19. november 2013 punkt 3.5, at “Fugro [is] not taking the risk on every test”. Der er således tale om forbe- hold i udbudsretlig forstand.
Efter forbeholdenes indhold og karakter var der ikke tale om forbehold, der indebar en pligt til at afvise tilbuddet. Vejdirektoratet skulle imidlertid nærmere vurdere og i fornødent omfang kapitalisere de enkelte forbehold.
Om post 10.7.83, jf. 10.7.8 bemærkes, at det anførte må forstås sådan, at basisprisen gælder for forsøg med CRS-metode, som varer op til 2 dage, uanset der er en tilføjelse om IL-metode i post 10.7.8. Forbeholdet i post
10.7.71 må endvidere efter sammenhængen forstås sådan, at det vedrører post 10.7.7, uanset, at der henvises til 10.7.6.
Vejdirektoratet har ved beregningen af Fugros evalueringstekniske pris ind- regnet både basisprisen og ekstraprisen for så vidt angår de forbehold, som er kommet til udtryk ved posterne 10.7.21, jf. 10.7.2, 10.7.31, jf. 10.7.3,
10.7.41, jf. 10.7.4, 10.7.51, jf. 10.7.5, 10.7.61, jf. 10.7.6, og post 10.7.83
(CRS-metode), jf. 10.7.8. Klagenævnet finder, at Vejdirektoratet dermed i fornødent omfang har kapitaliseret disse forbehold.
Vejdirektoratet har derimod ikke foretaget fornødne overvejelser vedrøren- de betydningen af de forbehold, der er kommet til udtryk i posterne 10.7.52 og 10.7.53, jf. 10.7.5, 10.7.71, jf. 10.7.7, 10.7.81 (IL-metode), jf. 10.7.8, og
10.7.111, jf. 10.7.11, og foretaget en fornøden forsigtig kapitalisering af disse.
Påstand 3b tages derfor for så vidt angår disse poster til følge som nedenfor bestemt, medens påstand 3 og 3a ikke tages til følge.
Ad påstand 4 og 6
Påstand 4 drejer sig om en påstået ændring, hvorefter et efter GEOs opfat- telse stillet krav om, at der skulle udføres avancerede laboratorieforsøg ved- rørende de boringer, som dannede grundlag for den foreløbige undersøgel- ses- og tolkningsrapport inden den 1. april 2014, blev frafaldet, idet Vejdi- rektoratet tillod Fugro at udføre samtlige forsøg efter afleveringen af den foreløbige rapport.
Påstand 4 drejer sig desuden om de ændringer i den indgåede kontrakt med Fugro set i forhold til udbudsbetingelserne, som bestod i, at fristen for afle- veringen af den foreløbige undersøgelses- og tolkningsrapport blev ændret fra den 1. april til den 1. marts 2014 og den samtidig aftalte formindskelse af omfanget af de boringer, som skulle ligge til grund for rapporten fra op- rindeligt halvdelen af de forudsatte boringer til ”forventeligt mindst 10”, hvilket i praksis blev nedsat til 9 boringer. Påstand 6 vedrører også denne ændring.
GEO har opgjort sine ekstra omkostninger til en udførelse af avancerede la- boratorieforsøg så tidligt, at de kunne indgå som grundlag for den foreløbi- ge rapport til 477.865 kr., og har opgjort sine ekstra omkostninger (set i forhold til en udførelse i sommerhalvåret) til i perioden november – marts at skulle udføre ca. 22 boringer inden den oprindelige frist for den foreløbi- ge rapport den 1. april 2014 til i alt 730.430 kr.
Klagenævnet bemærker indledningsvis, at efter påstandene og det i sagen oplyste, har Fugro og de øvrige tilbudsgivere afgivet tilbud på samme
grundlag, herunder den i ydelsesbeskrivelsen indeholdte tidsplan, det, der er anført i ydelsesbeskrivelsen om avancerede laboratorieforsøg, og aktivitets- planen. Det lægges endvidere til grund som ubestridt, at Fugro har udført de avancerede laboratorieforsøg og et xxxxx xxxxxxxx, som svarer til det, der er beskrevet i udbudsbetingelserne; udførelsen er blot sket efter afleveringen af den foreløbige rapport.
Ad påstand 4 – avancerede laboratorieforsøg
Af ydelsesbeskrivelsen fremgår, at der skulle udføres avancerede laborato- rieforsøg, og at forsøgsprocedurerne skulle aftales, før forsøgene blev iværksat. I aktivitetsplanen er milepæl for forsøgene anført at være ”Maj 2014 – juli 2014”. Efter denne angivelse, og uanset det i øvrigt i ydelsesbe- skrivelsens punkt 7 anførte om, at ”[d]e faktuelle felt- og laboratorieunder- søgelser skal fremlægges i en geoteknisk undersøgelsesrapport” og om en frist for en foreløbig rapport den 1. april 2014, kan der ikke af udbudsbetin- gelserne udledes et krav om, at der som en del af grundlaget for den forelø- bige rapport skulle være udført avancerede laboratorieforsøg. Dette under- støttes af Vejdirektoratets svar på spørgsmål 85, hvorefter en pligt til udar- bejdelse af (færdige) avancerede laboratorieforsøg før den i aktivitetsplanen angivne milepæl forudsatte, at der blev indgået nærmere aftale herom (en separat tidsplan).
Den del af påstand 4, som vedrører udførelse af avancerede laboratoriefor- søg som en del af grundlaget for den foreløbige rapport, tages herefter ikke til følge.
Ad påstand 4 og 6 – nedsættelse af antal boringer, som skulle ligge til grund for den foreløbige rapport:
I tidsplanen er det forudsat, at geotekniske undersøgelser indledes midt i november 2013 og afsluttes i august 2014. Der var ifølge tidsplanen og ud- kastet til kontrakt frist til den 1. april 2014 for den foreløbig undersøgelses- og tolkningsrapport, som skulle danne grundlag for VVM-undersøgelsen.
Ifølge ydelsesbeskrivelsen skulle denne rapport primært baseres på resulta- terne af de udførte feltundersøgelser ”af første ombæring”. ”Første ombæ- ring” er defineret som boringer for hvert andet fundament. I afsnit 6 tabel 2 er der angivet i alt 45 boringer. Ovenover er det anført, at det ”foreslås … at
offshore undersøgelserne gennemføres for brodesignet i henhold til [tabel- len nedenfor]”. Desuden fremgår det, at oplysningerne i tabellen er vejle- dende, og at den i figur 3 viste placering af forsøg på hvert fundaments lo- kalitet er foreløbig. Udsagnene om ”foreslås”, ”foreløbig placering” mv. må forstås sådan, at der i udførelsesfasen kunne ske visse ændringer og tilpas- ninger vedrørende de (forsøgs)boringer, der skulle udføres. Denne mulig- hed for en vis justering ændrer imidlertid ikke ved, at den vindende tilbuds- giver ifølge ydelsesbeskrivelsen skulle udføre ca. 22 boringer inden den 1. april 2014 som grundlag for den foreløbige rapport.
Ved kontraktindgåelsen blev fristen for den foreløbige undersøgelses- og tolkningsrapport forkortet med en måned, så den skulle afleveres den 1. marts 2014, og samtidig blev antallet af boringer, der skulle ligge til grund for rapporten, nedsat fra ca. 22 til ”de data, der er indhentet, indtil 21. fe- bruar 2014, forventeligt mindst 10 boringer fordelt over undersøgelses- strækningen”. Efter formuleringen var de ”mindst 10 boringer” ikke et bin- dende minimumskrav. Også 9 boringer synes således at kunne være til- strækkeligt.
Under alle omstændigheder har Vejdirektoratet efterfølgende i praksis ac- cepteret, at 9 boringer var tilstrækkeligt. Det, der dermed skal tages stilling til, er, om nedsættelsen af antallet af boringer, som skulle udføres som grundlag for den foreløbige rapport, fra 22 til 9 boringer mod en samtidig forkortelse af fristen for den foreløbige rapport, indebærer en sådan ændring set i forhold til den ydelse, som er beskrevet i udbuddet, at den ændrede op- gave skulle have været udbudt på ny.
Ved afgørelsen af dette spørgsmål er det, jf. EU-Domstolens domme i navn- lig sag C-454/06, Pressetext, og sag C-337/98, Kommissionen mod Xxxxx- xxx, afgørende, om ændringen har været væsentlig og herunder haft en sådan karakter, at det har forrykket den økonomiske balance til fordel for den vin- dende tilbudsgiver. I overensstemmelse med denne praksis er det i artikel 72, stk. 4, i det nye udbudsdirektiv (2014/24/EU) af 26. februar 2014 anført, at det navnlig skal tillægges betydning, om ændringen bevirker, at kontrak- tens eller rammeaftalens karakter er væsentligt forskellig fra den oprindeli- ge kontrakt. Det fremgår endvidere, at en ændring normalt må anses for væ- sentlig, hvis:
”a) ændringen indfører betingelser, som ville have givet mulighed for at give andre ansøgere end de oprindeligt udvalgte adgang eller for at ac- ceptere et andet tilbud end det oprindeligt accepterede, eller som ville have tiltrukket yderligere deltagere i udbudsproceduren
b) ændringen ændrer kontraktens eller rammeaftalens økonomiske ba- lance til entreprenørens fordel på en måde, som den oprindelige kon- trakt eller rammeaftale ikke gav mulighed for
c) ændringen medfører en betydelig udvidelse af kontraktens eller ram- meaftalens anvendelsesområde
…”
Efter det oplyste skete ændringen på Vejdirektoratets initiativ og i Vejdirek- toratets interesse, idet Vejdirektoratet havde behov for at modtage den fore- løbige rapport tidligere af hensyn til VVM-undersøgelsen. Ændringen inde- bar, at Fugro ”mistede” en forårsmåned (marts), som ifølge udbudsbetingel- serne havde været til rådighed for udførelse af de boringer, der skulle ligge til grund for den foreløbige rapport. Fugro havde ifølge Vejdirektoratet den
1. april 2014 udført 20 xxxxxxxx. Dermed havde Fugro på det tidspunkt ud- ført et antal boringer, som henset til, at antallet af boringer var angivet som et omtrentligt tal i ydelsesbeskrivelsen, svarende til, hvad der var krævet i udbudsbetingelserne. Fugro har som allerede nævnt inden færdiggørelsen af opgaven udført et antal boringer, som svarer til, hvad der blev krævet i ydelsesbeskrivelsen.
Herefter og efter det oplyste om de større vanskeligheder med udførelsen af boringer i vinterhalvåret er der efter klagenævnets opfattelse ikke grundlag for at anse nedsættelsen af antallet af boringer, som skulle anvendes som grundlag for den fremrykkede foreløbige rapport, fra 22 til 9 for en æn- dring, som, hvis udbudsbetingelserne havde været udformet svarende til ændringen, ville have givet mulighed for, at andre ansøgere end de oprinde- ligt udvalgte var blevet prækvalificeret, eller for at acceptere et andet tilbud end tilbuddet fra Fugro, eller som ville have tiltrukket yderligere deltagere i udbudsproceduren. Klagenævnet bemærker i den forbindelse, at det ikke blot var GEO, som – hvis udbudsbetingelserne havde været udformet sva- rende til, det, som der blev indgået kontrakt om, og som Fugro rent faktisk udførte – (angiveligt) ville have kunnet komme med et anderledes tilbud, men også Fugro og øvrige aktuelle og potentielle tilbudsgivere. Klagenæv- net finder heller ikke, at ændringen har ændret kontraktens økonomiske ba- lance til Fugros fordel, eller at ændringen har ændret på kontraktens omfang og anvendelsesområde.
Påstand 6 og den del af GEOs påstand 4, som vedrører antallet af boringer, der skulle ligge til grund for den foreløbige rapport, tages herefter ikke til følge.
Påstand 5 og 7 (subsidiær til påstand 5)
Påstand 5 og 7 drejer sig om den fejl, Vejdirektoratet ubestridt begik ved ikke at opdage, at Fugro havde begået en fejl ved udfyldning af tilbudsli- stens punkt 10.4.9 til 10.4.12 (ved at undlade at ”gange” enhedspriser ind og udfylde nogle sumposter), og som indebar, at Vejdirektoratet ikke med- tog de pågældende poster ved evalueringen af Fugros tilbud og fastlæggel- sen af Fugros evalueringstekniske pris.
Vejdirektoratet har erkendt at have begået den nævnte fejl, og at dette er en overtrædelse af udbudsreglerne.
Påstand 7 tages derfor til følge.
Med påstand 5 ønsker GEO herudover at få fastlagt, at Vejdirektoratet har handlet i strid med udbudsdirektivets artikel 28 ved – efter at have konstate- ret fejlen – at indgå kontrakt med Fugro.
Vejdirektoratet blev inden kontraktindgåelsen opmærksom på den fejl, der var begået ved fastlæggelsen af Fugros evalueringstekniske pris. Det var imidlertid åbenbart, at en medtælling af de manglende sumbeløb på i alt
1.037.319 kr., som kunne udfindes uden videre ved at ”gange” antallet af enheder med de anførte enhedspriser, ikke ville føre til et ændret resultat af udbuddet ved en genoptagelse af evalueringen. Fugros tilbud ville således fortsat være det med den laveste pris. Under disse omstændigheder var der intet udbudsretligt til hinder for, at Vejdirektoratet i overensstemmelse med den tidligere trufne tildelingsbeslutning indgik kontrakt med Fugro den 29. november 2014, og herunder ved kontraktindgåelsen tog højde for den tid- ligere begåede fejl.
Påstand 5 tages derfor ikke til følge. Påstand 8
Den ad påstand 7 konstaterede overtrædelse er opdaget af Vejdirektoratet inden kontraktindgåelsen, og det er i den forbindelse konstateret, at en kor- rekt fastlæggelse af Fugros evalueringstekniske pris ikke ville ændre på, at Fugro havde afgivet tilbuddet med den laveste pris.
Klagenævnet finder det ubetænkeligt at lægge til grund, at en behørig for- sigtig kapitalisering af de forbehold, der er kommet til udtryk i posterne 10.7.52 og 10.7.53, jf. 10.7.5, 10.7.71, jf. 10.7.7, 10.7.81 (IL-metode), jf.
10.7.8, og 10.7.111, jf. 10.7.11 (avancerede laboratorieforsøg) i Fugros til- budsliste ikke ville have ændret på udfaldet af udbuddet – heller ikke når den ad påstand 7 konstaterede overtrædelse tages i betragtning.
De konstaterede overtrædelser kan dermed hverken hver for sig eller samlet føre til annnulation af tildelingsbeslutningen. Herefter, og da GEO ikke i øvrigt har fået medhold i klagen, tages påstanden ikke til følge.
Sagsomkostninger
XXX har fået delvist medhold i påstand 3b og medhold i påstand 7, men har i øvrigt ikke fået medhold i klagen og har herunder ikke opnået annullation af tildelingsbeslutningen.
GEO har dermed overvejende tabt sagen og skal betale delvise sagsomkost- ninger til Vejdirektoratet som nedenfor bestemt. Ved fastsættelsen af sags- omkostningerne har klagenævnet lagt vægt på sagens omfang, karakter og forløb, herunder den omfattende skriftveksling og at der har været afholdt møde i sagen.
Herefter bestemmes:
Påstand 3b
Vejdirektoratet har handlet i strid med ligebehandlingsprincippet og gen- nemsigtighedsprincippet i udbudsdirektivets artikel 2 ved at indgå aftale med Fugro om den udbudte opgave uden at kapitalisere de af Fugros forbe- hold for avancerede laboratorieforsøg, der er kommet til udtryk i posterne 10.7.52 og 10.7.53, jf. 10.7.5, 10.7.71, jf. 10.7.7, 10.7.81 (IL-metode), jf.
10.7.8, og 10.7.111, jf. 10.7.11 i Fugros tilbudsliste.
Ad påstand 7
Vejdirektoratet har handlet i strid med ligebehandlingsprincippet og gen- nemsigtighedsprincippet i udbudsdirektivets artikel 2, idet Vejdirektoratet ikke har medtaget posterne i tilbudslistens punkt 10.4.9 til 10.4.12 i den evalueringstekniske pris ved evalueringen af Fugros tilbud.
GEO skal i sagsomkostninger til Vejdirektoratet betale 50.000 kr., der beta- les inden 14 dage efter modtagelsen af denne kendelse.
Klagegebyret tilbagebetales.
Klagen tages ikke til følge vedrørende påstand 1-3a, 4-6 og 8.
Xxxxx Xxxxx
Genpartens rigtighed bekræftes.
Xxxxx Xxxxxxxxx fuldmægtig