K E N D E L S E
Klagenævnet for Udbud | X.xx. 22/02442 |
(Xxxxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxx Xxx Xxxx) | 26. september 2022 |
K E N D E L S E
Borch Teknik A/S
(advokat Xxxx Xxxxxxx-Xxxxx, Brøndby) mod
DR
(advokat Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxx og erhvervsjuridisk rådgiver Xxx Xxxxxxx, København)
Ved profylaksebekendtgørelse nr. 2022/S 025-063949 af 1. februar 2022 meddelte indklagede, DR (Danmarks Radio), at DR havde til hensigt at indgå ”Administration Agreement on DTT, FM, AM and DAB” (herefter ”Kon- trakten”). Kontrakten var den 31. januar 2022 tildelt Cibicom A/S. Der er tale om en 7-årig kontrakt til en samlet værdi af 31,5 mio. euro med driftsstart den 1. april 2023. Kontrakten afløser den hidtidige administrationsaftale med Cibicom (tidligere Teracom) indgået i 2013. Efter det foreliggende er Kon- trakten mellem DR og Cibicom endnu ikke indgået.
Den 28. februar 2022 og dermed efter standstill-fristens udløb indgav klage- ren, Borch Teknik A/S, klage til Klagenævnet for Udbud over DR.
Klagen har været behandlet skriftligt.
Borch Teknik har nedlagt følgende påstande:
Påstand 1
Klagenævnet for Udbud skal konstatere, at DR ikke xxxxxxx et offentligt kom- munikationsnet til rådighed eller driver et sådant net, som det er defineret i Europaparlamentets og Rådets direktiv 2002/21/EF og som implementeret i bekendtgørelse af lov om elektroniske kommunikationsnet og tjenester, lov- bekendtgørelse nr. 128 af 07/02/2014 § 2, nr. 5, jf. nr. 4, hvorfor Danmarks Radio ikke kan påberåbe sig udbudslovens § 19, der implementerer den af Danmarks Radio påberåbte artikel 8 i EU-direktiv 2014/24.
Påstand 2
Klagenævnet for Udbud skal konstatere, at DR ikke har godtgjort, som kræ- vet efter udbudslovens § 80, stk. 4, at opgaven med overvågning og teknisk reparation og vedligeholdelse af DR’s DTT, FM, AM og DAB netværk alene kan udføres af en enkelt bestemt virksomhed i hele det indre marked som anført i DR’s bekendtgørelse.
Påstand 3
Klagenævnet for Udbud skal konstatere, at DR ikke har godtgjort, som kræ- vet efter udbudslovens § 80, stk. 4, at beslutningen om, at opgaven med over- vågning og teknisk reparation og vedligeholdelse af DR’s DTT, FM, AM og DAB netværk ikke kan opdeles funktionelt i f.eks. en overvågningsopgave og opgave med leverance af teknisk service eller en regional opdeling for så vidt angår leverance af teknisk service, er sagligt begrundet, hvorfor det ud- gør kunstig indskrænkning af udbudsvilkårene, der begrænser antallet af mu- ligt bydende.
Påstand 4
Klagenævnet for Udbud skal konstatere, at DR ikke opfylder betingelserne for at anvende udbudslovens § 80, stk. 3, nr. 2, om manglende konkurrence af tekniske årsager.
Påstand 5
Klagenævnet for Udbud skal konstatere, at DR’s bekendtgørelse med henblik på frivillig forudgående gennemsigtighed er uden retsvirkning efter sit ind- hold og ikke kan danne grundlag for tildeling af opgaven til Cibicom.
DR har nedlagt påstand om, at klagen ikke tages til følge.
Sagens nærmere omstændigheder
Udbuddet i 2012
Ved udbudsbekendtgørelse af 20. marts 2012 udbød DR ved begrænset ud- bud en 10-årig kontrakt om ”Service, Operation and Maintenance of DR FM/AM/DAB Broadcasting Networks including related Site Infrastructure Support”.
Kontrakten angik services til DR’s FM/AM/DAB sendenetværk bestående af 3 VHF/FM netværk, 2 Mb/s sendenetværk, 2 DAB netværk, et 2Mb/s net- værk, en langbølge AM sendestation og ”Radio Electric News Gathering” udstyr. Den samlede værdi af kontrakten, der var opdelt i delkontrakter, blev oplyst til 235-240 mio. kr.
Borch Teknik var blandt de prækvalificerede virksomheder. Xxxxxxx blev tildelt kontrakten, der fortsat er i kraft.
Den direkte tildeling
I profylaksebekendtgørelsen af 1. februar 2022 står der:
”… Udbudsresumé
CPV-produktkode/Brancher
50333000 Vedligeholdelse af radiokommunikationsudstyr
…
II.1.2) Hoved-CPV-kode 50333000
II.1.3) Kontrakttype Tjenesteydelser
II.1.4) Kort beskrivelse:
DR wishes to enter into an agreement regarding administration of the en- tire networks for DTT, FM, AM and DAB. This includes a Network Op- erations Center that can monitor the network in entirety and deploy re- sources in case unavailability, this must be done within strict and short response times which sets requirements towards the Supplier and their resources and where they are located.
The networks are of a critical nature for DR, since it is the main commu- nications network operating to divulge information and emergency re- sponse announcements to the danish population.
The administration agreement is regarding a public communications net- work, article 8 of the directive. The administration agreement is to help DR monitor and operate a public communication network, that is needed to e.g. publish emergency response announcements as DR are obligated to by the media settlement.
…
II.2.4) Beskrivelse af udbuddet
The procurement regards a seven year contract, where the administration, monitoring and maintenance of the networks regarding DTT, FM, AM and DAB are included.
As stated in section II.1.4 it is considered that the services related to the public communication network, therefore DR isn't obligated to enter into a tender procedure. Simultaneously DR doesn't view it as an option to divide the contract in to lots; e.g. sorted by region since it is a critical service for DR, and it is of dire consequences that the networks for all services are running nonstop.
The administration agreement is regarding administration of the entire networks for DTT, FM, AM and DAB. This includes a Network Opera- tions Center that can monitor the network in entirety and deploy re- sources in case unavailability, this must be done within strict and short response times which sets requirements towards the Supplier and their resources and where they are located in the country, this is due to the need for DR for a quick response time and resolution time in case of unavail- ability.
The networks are of a critical nature for DR, since it is the main commu- nications network operating to divulge information and emergency re- sponse announcements to the danish population.
DR however would like to voluntary and transparently notify about this upcoming procurement.
…
IV.1) Beskrivelse
IV.1.1) Proceduretype
Udbuddet er ikke omfattet af direktivet Forklaring:
As previously stated the procurement is viewed as being excempted from the procurement act due to it is considered that the services related to the
public communication network, therefore DR isn't obligated to enter into a tender procedure.
This is based on the excemption in article 8 regarding contracts to operate and monitor a public communications network.
DR has examined the procurement act and common regulatory frame- work for electronic communications networks and services, and evalu- ated what could be constituted as an excemption from the procurement act in accordance with article 8. It is assessed that the agreement falls under the excemption since it is a contract regarding providing electronic communications service to ensure that the public communication net- work, that is used to broadcast wholly or mainly publicly available elec- tronic communications services.
This excemption and the fact that this i critical service for DR to provide, that DR is actually obligated to by the media settlement, DR has assessed that there is only supplier that can fulfil the full contract material. DR doesn't view it as feasible to divide the contract into lots on either form of network or by geographical division. Therefore it is assessed that there is only viable supplier.
… ”
I brev af 21. december 2021 fra Center for Cybersikkerhed til DR står der:
”Afklaring af DR’s status som udbyder efter § 2, nr. 4 i lov om sik- kerhed i net og tjenester
Center for Cybersikkerhed (CFCS) vender hermed tilbage i sagen vedrø- rende DR’s status som udbyder efter § 2, nr. 4, i lov om sikkerhed i net og tjenester (lovbekendtgørelse nr. 153 af 15. februar 2021).
CFCS vurderer – efter forelæggelse af spørgsmålet for Energistyrelsen – at DR i relation til dets udlejning af kapacitet i DTT-sendenettene (MUX 1) og DAB-sendenettene (DAB blok 2) ikke er omfattet af udbyderbe- grebet i § 2, nr. 4, i lov om sikkerhed i net og tjenester.
1. Sagsfremstilling
I forbindelse med en konkret tilsynssag om efterlevelsen af reglerne i be- kendtgørelse nr. 567 af 1. juni 2016 om informationssikkerhed og bered- skab i net tjenester (nu erstattet af bekendtgørelse nr. 259 af 22. februar 2021 om sikkerhed og beredskab i net og tjenester), opstod der spørgs- mål, om DR kan anses som udbyder efter § 2, nr. 4, i lov om sikkerhed i net og tjenester.
På den baggrund anmodede CFCS den 21. juni 2021 DR om at redegøre nærmere for omfanget og grundlaget for DR’s udøvelse af anden virk- somhed efter § 14, stk. 2, i lov om radio- og fjernsynsvirksomhed (lov- bekendtgørelse nr. 1350 af 4. september 2020), der har karakter af tele- tjenestevirksomhed.
DR fremsendte den nævnte redegørelse den 12. juli 2021. Det fremgår af redegørelsen, at DR udlejer kapacitet i sit antenne-tv-sendenet (DTT), DAB-sendenet og FM-sendenet til følgende aktører:
• TV2-regionerne (DTT)
• Lokal-tv-stationerne (DTT)
• Folketingskanalen (DTT)
• TV2’s tegnsprogskanal (DTT)
• Radio4 (DAB)
• Axentia (FM) – udsendelse af tider til busterminaler på Sjælland og Nordjylland via DARC
DR oplyste i besvarelsen, at DR er pålagt udlejning af kapacitet i DTT- og DAB-sendenettene af Kulturministeriet.
DR oplyste endvidere, at for så vidt angår DTT er rammerne sat i DR’s distributionstilladelse af 3. marts 2020 fra Radio- og tv-nævnet, herunder også betalingen for kapacitetslejen.
Rammerne for udlejning af kapacitet i DAB-sendenettet er givet i bilag 2 til bekendtgørelse nr. 267 af 25 marts 2019 om udbud af public service- radiokanal med tilhørende sendemuligheder (den fjerde FM-kanal og DAB), hvor det fremgår, at tilladelseshaveren til den fjerde FM-kanal og DAB får tildelt senderettigheder i den landsdækkende DAB-blok 2 (DR’s DAB-sendenet). Vilkår for betaling fremgår også af bilag 2.
CFCS forelagde den 3. september 2021 spørgsmålet for Energistyrelsen (bilag 1).
I CFCS’ anmodning til Energistyrelsen anførte CFCS, at fraset spørgs- målet om hvorvidt udbuddet sker på kommercielle vilkår, er det CFCS’ umiddelbare opfattelse, at DR i relation til dets udlejning af kapacitet i antenne-tv-sendenet, DAB- og FM-sendenet i øvrigt opfylder kriterierne for at være omfattet af udbyderbegrebet.
CFCS anførte i den forbindelse, at CFCS baserer denne opfattelse på, at DR ses at stille elektroniske kommunikationsnet i form af tv- og radionet til rådighed for andre, og at DR således forestår transport af xxxxxx xxxx- troniske (envejs)kommunikation i form af radio og tv.
Energistyrelsen afgav udtalelse til sagen den 28. september 2021 (bilag 2).
Det fremgår af Energistyrelsens udtalelse, at det er Energistyrelsens vur- dering, at DR ikke er omfattet af begrebet ”udbyder af elektroniske kom- munikationsnet eller –tjenester”, jf. lov om elektroniske kommunikati- onsnet eller –tjenester (teleloven), § 2, nr. 1, 4 og 7 i forbindelse med DR’s udlejning af kapacitet i DTT-sendenettene (MUX 1) og DAB- sende- nettene (DAB blok 2).
Energistyrelsen tilslutter sig i udtalelsen CFCS’ vurdering af, at DR stil- ler elektroniske kommunikationsnet til rådighed for andre, som nævnt i telelovens § 2, nr. 1 og 4, men vurderer samtidig, at tilrådighedsstillelsen ikke sker med et kommercielt formål.
Energistyrelsen anfører i udtalelsen følgende vedrørende begrundelsen for vurderingen:
”Energistyrelsen har ved vurderingen lagt vægt på, at DR ved en forvaltningsakt er blevet pålagt at udleje den omhandlede sendeka- pacitet. Formålet med udlejningen ses derfor ikke at ske med kom- mercielt formål, men derimod med det formål at efterleve Radio- og tv-nævnets og Kulturministeriets afgørelser. Det forhold, at DR tager en betaling for udlejningen, der ikke overstiger DR’s udgifter samt en rimelig fortjeneste, kan ikke føre til andet resultat.
Endvidere ses den omhandlede kapacitet i sendenettene at være så afgrænset i både udbud og efterspørgsel, at der ikke er tale om en aktivitet, der sædvanligvis tilbydes eller efterspørges på markeds- vilkår.”
2. Retligt grundlag
Det følger af § 2, nr. 4, i lov om sikkerhed i net og tjenester, at der ved begrebet udbyder forstås ”den, der med et kommercielt formål stiller pro- dukter, elektroniske kommunikationsnet eller -tjenester til rådighed for andre.”
Det fremgår af bestemmelsens forarbejder …, at ”udbyderdefinitionen er indholdsmæssigt identisk med den tilsvarende definition i telelovens § 2, nr. 1, og skal fortolkes i overensstemmelse i med denne bestemmelses forarbejder og relevant praksis.”
Det følger af telelovens § 2, nr. 1, at der ved begrebet udbyder forstås ”den, som med et kommercielt formål stiller produkter, elektroniske kom-
munikationsnet eller -tjenester omfattet af denne lov til rådighed for an- dre”.
Energistyrelsen har i dets udtalelse anført, at det kommercielle grundlag foreligger, hvis der er tale om en aktivitet, som sædvanligvis tilbydes el- ler efterspørges på markedsmæssige vilkår. Biblioteker, skoler, kommu- ners borgerservice mv. anses ikke for udbydere, selv om de stiller inter- netadgang til rådighed for brugere, elever og borgere, idet tilrådigheds- stillelsen ikke ses at ske på kommercielt grundlag, men derimod har fol- keoplysning mv. som formål.
3. CFCS’ vurdering
Det er CFCS’ vurdering, at DR i relation til dets udlejning af kapacitet i DTT-sendenettene (MUX 1) og DAB-sendenettene (DAB blok 2) ikke er omfattet af udbyderbegrebet i § 2, nr. 4, i lov om sikkerhed i net og tje- nester.
CFCS vurderer således, at om end DR ved sin udlejning af kapacitet i DTT-sendenettene og DAB-sendenettene stiller elektroniske kommuni- kationsnet til rådighed for andre, sker tilrådighedsstillelsen ikke med et kommercielt formål.
CFCS har lagt vægt på Energistyrelsens begrundelse for, at DR ikke kan anses for udbyder efter telelovens regler, samt det forhold at udbyder- definitionen i § 2, nr. 4, i lov om sikkerhed i net og tjenester er indholds- mæssigt identisk med den tilsvarende definition i telelovens § 2, nr. 1.
For så vidt angår udlejning af kapacitet i DTT-sendenettende har CFCS endvidere tillagt det vægt, at den kapacitetsudlejning, DR har redegjort for ved brev af 12. juli 2021, ses at svare til den kapacitet, der i medfør af distributionstilladelsens afsnit 5 skal stilles til rådighed for øvrige.
CFCS har i den forbindelse noteret sig, at der af DR’s redegørelse ikke fremgår oplysninger om, at DR udlejer eventuel overskydende kapacitet til eventuel anden distribution til lukkede brugergrupper, der alt efter om- stændighederne kan være underkastet regulering efter telelovgivningens bestemmelser, jf. sidste led af distributionstilladelsens afsnit 5.
4. Afsluttende bemærkninger
Telesektionen i CFCS har oplyst, at den i lyset af nærværende afklaring har lukket den konkrete tilsynssag, og at DR derfor kan betragte tilsyns- sagen som afsluttet.
…”
Retsgrundlaget
Udbudslovens § 19 og udbudsdirektivets artikel 8
I udbudsbudslovens § 19 er fastsat:
”§ 19. Afsnit II og III gælder ikke for offentlige kontrakter og projekt- konkurrencer, som hovedsagelig har til formål at sætte ordregiveren i stand til at stille et offentligt kommunikationsnet til rådighed, drive et sådant net eller levere elektroniske kommunikationstjenester til offent- ligheden.”
I lovforslagsbemærkningerne til bestemmelsen (lovforslag 2015/1 LF 19) er anført:
”Til § 19
Det gældende direktivs artikel 13 fastlægger, at udbudsdirektivet ikke gælder for kontrakter vedrørende rådighedsstillelse eller drift af offent- lige telenet eller levering af teletjenester til offentligheden. Projektkon- kurrencer inden for dette område er også undtaget, jf. Det gældende di- rektivs artikel 68, litra b.
§ 19 gennemfører direktivets artikel 8, og er en videreførelse af gældende ret, dog defineres offentligt kommunikationsnet og elektronisk kommu- nikationstjenester bredere end definitionerne i det gældende direktiv.
Med bestemmelsen fastsættes det, at udbudsloven ikke omfatter kontrak- ter og projektkonkurrencer, som hovedsageligt har til formål at sætte or- dregiveren i stand til at stille et offentligt kommunikationsnet til rådighed eller drive et sådant net eller til at levere elektroniske kommunikations- tjenester til offentligheden.
De anvendte begreber i bestemmelsen, »offentligt kommunikationsnet« og »elektroniske kommunikationstjenester«, har samme betydning som i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2002/21/EF af 7. marts 2002 om fælles rammebestemmelser for elektroniske kommunikationsnet- og tje- nester (rammedirektivet) (EU-Tidende nr. L 108 af 24.4.2002, s. 33).”
I udbudsdirektivets artikel 8 er fastsat: ”Artikel 8
Særlige undtagelser inden for elektronisk kommunikation
Dette direktiv gælder ikke for offentlige kontrakter og projektkonkurren-
cer, som hovedsagelig har til formål at sætte de ordregivende myndighe- der i stand til at stille et offentligt kommunikationsnet til rådighed eller drive et sådant net eller til at levere en eller flere elektroniske kommuni- kationstjenester til offentligheden.
I denne artikel har »offentligt kommunikationsnet« og »elektronisk kom- munikationstjeneste« samme betydning som i Europa- Parlamentets og Rådets direktiv 2002/21/EF (1).” (Fremhævet her)
I direktivets præambelbetragtning (23) hedder det:
”(23) Ved medietjenesteudbyderes tildeling af offentlige kontrakter om visse audiovisuelle tjenesteydelser på TV- og radiospredningsområdet bør der tages hensyn til forhold af en sådan kulturel og samfundsmæssig betydning, der gør det uhensigtsmæssigt at lade udbudsreglerne finde an- vendelse på dem. Der bør derfor gælde en undtagelse for offentlige tje- nesteydelseskontrakter tildelt af medietjenesteudbyderne selv med hen- blik på køb, udvikling, produktion eller samproduktion af programmer, der er klar til brug, og andre forberedende tjenester, f.eks. vedrørende manuskripter eller kunstneroptræden, der er nødvendige for programmets tilblivelse. Det bør også præciseres, at denne udeladelse bør gælde for både radio- og TV-medietjenester og for on demandtjenester (ikkelineære tjenester). Denne udeladelse bør dog ikke gælde for levering af teknisk materiel til produktion, samproduktion og udsendelse af disse program- mer.”
Direktiv 2002/21/EF (rammedirektivet) og direktiv 2018/1972/EU
Europaparlamentets og rådets direktiv (EU) 2018/1972 af 11. december 2018 om oprettelse af en europæisk kodeks for elektronisk kommunikation er en omarbejdning, der omfatter indholdsmæssige ændringer og en kodificering af de uændrede bestemmelser i visse tidligere retsakter. Direktivet omfatter en række direktiver, herunder direktiv 2002/21/EF om fælles rammebestem- melser for elektroniske kommunikationsnet og –tjenester (rammedirektivet).
Artikel 2 i direktiv 2018/1972 indeholder følgende definitioner: ”Artikel 2
Definitioner
I dette direktiv forstås ved:
1) »elektronisk kommunikationsnet«: transmissionssystemer, uanset om de bygger på en permanent infrastruktur eller centraliseret administrati- onskapacitet, og, hvor det er relevant, koblings- og dirigeringsudstyr og
andre ressourcer, herunder netelementer, der ikke er aktive, som gør det muligt at overføre signaler ved hjælp af trådforbindelse, radiobølger, lys- lederteknik eller andre elektromagnetiske midler, herunder satellitnet, jordbaserede fastnet (kredsløbs- og pakkekoblede, herunder i internettet) og mobilnet, elkabelsystemer, i det omfang de anvendes til transmission af signaler, net, som anvendes til radio- og tv-spredning, samt kabel-tv- net, uanset hvilken type information der overføres
…
4) »elektronisk kommunikationstjeneste«: en tjeneste, som normalt ydes mod betaling via elektroniske kommunikationsnet, og som med undta- gelse af tjenester, der består i tilrådighedsstillelse af eller udøvelse af re- daktionel kontrol over indhold fremført via elektroniske kommunikati- onsnet og -tjenester omfatter følgende typer tjenester:
a) »internetadgangstjenester« som defineret i artikel 2, andet afsnit, nr. 2), i forordning (EU) 2015/2120
b) »interpersonelle kommunikationstjenester«, og
c) tjenester, der udelukkende eller overvejende består i overføring af sig- naler, som f.eks. transmissionstjenester, der anvendes til levering af ma- skine-til-maskine-tjenester og til radio- og tv-spredning
…
8) »offentligt elektronisk kommunikationsnet«: et elektronisk kommuni- kationsnet, som udelukkende eller overvejende bruges til udbud af elek- troniske kommunikationstjenester, der er tilgængelige for offentligheden, og som danner grundlag for overførsel af information mellem nettermi- neringspunkter
…” (Fremhævet her)
Teleloven
Teleloven (lovbekendtgørelse nr. 955 af 17. juni 2022) indeholder bl.a. føl- gende definitioner:
”§ 2. I denne lov forstås ved:
…
4) Elektronisk kommunikationsnet: Transmissionssystemer, uanset om de bygger på en permanent infrastruktur eller centraliseret administrati- onskapacitet, og, hvor det er relevant, koblings- og dirigeringsudstyr og andre ressourcer, herunder netelementer, der ikke er aktive, som gør det muligt at overføre signaler ved hjælp af trådforbindelse, radiobølger, lys- lederteknik eller andre elektromagnetiske midler, herunder satellitnet, jordbaserede fastnet (kredsløbs- og pakkekoblede, herunder i internettet) og mobilnet, elkabelsystemer, i det omfang de anvendes til transmission af signaler, net, som anvendes til radio- og tv-spredning, og kabel-tv-net, uanset hvilken type information der overføres.
5) Offentligt elektronisk kommunikationsnet: Et elektronisk kommuni- kationsnet, som udelukkende eller overvejende bruges til udbud af elek- troniske kommunikationstjenester, der er tilgængelige for offentligheden, og som danner grundlag for overførsel af information mellem nettermi- neringspunkter.
…
9) Elektronisk kommunikationstjeneste: Tjeneste, der helt eller delvis be- står i elektronisk overføring af kommunikation i form af lyd, billeder, tekst eller kombinationer heraf ved hjælp af radio- eller telekommunika- tionsteknik mellem nettermineringspunkter, herunder både tovejskom- munikation og envejskommunikation.
10) Offentlig elektronisk kommunikationstjeneste: Tjeneste som nævnt i nr. 9, der stilles til rådighed for en ikke på forhånd afgrænset kreds af slutbrugere eller udbydere af elektroniske kommunikationsnet eller -tje- nester.
…”
I lovforarbejderne (lovforslag 2020/21 L42) til de nævnte bestemmelser hed- der det:
”Til nr. 3
Den gældende definition af elektroniske kommunikationsnet i telelovens
§ 2, nr. 4, er en sprogligt justeret implementering af den tidligere gæl- dende definition i rammedirektivets artikel 2, litra a. Der var med den sproglige justering i forhold til rammedirektivets definition ikke tiltænkt en indholdsmæssig forskel.
Den gældende definition er en bred definition, der fastslår, at elektroniske kommunikationsnet kan omfatte enhver form for trådløs eller kabelbase- ret infrastruktur, der anvendes til elektronisk transport af elektroniske
kommunikationstjenester, herunder for eksempel satellit- og jordbase- rede radio- og tv-sendernet og kabel-tv-net.
Det er således uden betydning, hvilken transmissionsteknologi der er tale om, herunder om der er tale om kobber-, koaksial- eller fiberkabler eller andre former for kabler eller ledninger, der anvendes til transport af elek- troniske kommunikationstjenester, eller om der er tale om en eller flere radiokommunikations-teknologier, herunder teknologier der sigter på etablering af mobilinfrastruktur eller infrastruktur baseret på radiokom- munikation fra et fast punkt til et andet fast punkt. Det er ligeledes uden betydning, om der er tale om kredsløbs- eller pakkekoblede net.
Af ovennævnte brede afgrænsning følger også, at for eksempel et el-net eller el-installationsledninger, som anvendes til transport af elektroniske kommunikationstjenester, vil være omfattet af definitionen.
Den foreslåede bestemmelse i telelovens § 2, nr. 4, vil nyaffatte definiti- onen af elektroniske kommunikationsnet, så den vil omfatte transmissi- onssystemer, uanset om de bygger på en permanent infrastruktur eller centraliseret administrationskapacitet, og, hvor det er relevant, koblings- og dirigeringsudstyr og andre ressourcer, herunder netelementer, der ikke er aktive, som gør det muligt at overføre signaler ved hjælp af trådforbin- delse, radiobølger, lyslederteknik eller andre elektromagnetiske midler, herunder satellitnet, jordbaserede fastnet (kredsløbs- og pakkekoblede, herunder i inter- nettet) og mobilnet, elkabelsystemer, i det omfang de anvendes til transmission af signaler, net, som anvendes til radio- og tv- spredning, samt kabel-tv-net, uanset hvilken type in- formation der over- føres.
Den foreslåede bestemmelse medfører, at definitionen sprogligt vil være identisk med definitionen i teledirektivet.
Der er med den foreslåede formulering fortsat tale om en bred definition, der fastslår, at elektroniske kommunikationsnet kan omfatte enhver form for trådløs eller kabelbase- ret infrastruktur, der anvendes til elektronisk transport af elektroniske kommunikationstjenester, herunder for eksem- pel satellit- og jordbaserede radio- og tv-sendernet og kabel- tv-net.
Det er således uden betydning, hvilken transmissionsteknologi der er tale om, herunder om der er tale om kobber-, koaksial- eller fiberkabler eller andre former for kabler eller ledninger, der anvendes til transport af elek- troniske kommunikationstjenester, eller om der er tale om en eller flere radiokommunikationsteknologier, herunder teknologier der sigter på etablering af mobilinfrastruktur eller infrastruktur baseret på radiokom- munikation fra et fast punkt til et andet fast punkt. Det er ligeledes uden betydning, om der er tale om kredsløbs- eller pakkekoblede net.
Af ovennævnte brede afgrænsning følger også, at for eksempel et el-net eller el-installationsledninger, som anvendes til transport af elektroniske kommunikationstjenester, vil være omfattet af definitionen.
Den eneste forskel fra den gældende definition vil være, at der i definiti- onen ud over permanente fysiske transmissionssystemer nu også nævnes transmissionssystemer, der er baseret på en centraliseret administrations- kapacitet. Det vil sige elektroniske kommunikationsnet, der virtuelt etab- leres og administreres som et softwareemuleret eller -defineret net.
Den foreslåede formulering af definitionen understreger således fortsat at begrebet elektroniske kommunikationsnet skal forstås så bredt som mu- ligt og omfatter enhver transmissionsteknologi, der styrer og dirigerer transmission af elektroniske kommunikationstjenester.
Baggrunden for nyaffattelsen af telelovens § 2, nr. 4, er at sikre en direkte overensstemmelse med teledirektivets definition, så fortolkning af begre- bet i regi af BEREC eller Europa-Kommissionen eller lignende kan over- føres umiddelbart til dansk ret.
Den foreslåede bestemmelse i telelovens § 2, nr. 4, om nyaffattelse af definitionen af elektroniske kommunikationsnet, implementerer definiti- onen i teledirektivets artikel 2, nr. 1.
Den foreslåede bestemmelse om nyaffattelse af definitionen af elektroni- ske kommunikationsnet vil medføre en øget forudsigelighed for telebran- chen, idet formuleringen af bestemmelsen nu er identisk med teledirekti- vets definition, og at der ikke kan opstå tvivl om, hvorvidt EU-retlige fortolkninger kan overføres umiddelbart til dansk ret.
Et offentlig elektronisk kommunikationsnet er efter den gældende bestem- melse en underkategori af elektroniske kommunikationsnet, som er defi- neret i telelovens § 2, nr. 4. Den gældende definition er en ikke ordret implementering af rammedirektivets artikel 2, litra d.
…
Med den foreslåede bestemmelse i telelovens § 2, nr. 5, foreslås definiti- onen af offentlige elektroniske kommunikationsnet nyaffattet, så definiti- onen omfatter et elektronisk kommunikationsnet, som udelukkende eller overvejende bruges til udbud af elektroniske kommunikationstjenester, der er tilgængelige for offentligheden, og som danner grundlag for over- førsel af information mellem nettermineringspunkter.
Den foreslåede bestemmelse medfører, at definitionen sprogligt er iden- tisk med definitionen i teledirektivet.
Det er med nyaffattelsen ikke intentionen, at ændre indholdet af definiti- onen, da den eksisterende definition skulle fortolkes i overensstemmelse med rammedirektivets definition, der i teledirektivet kun er sprogligt æn- dret, men ikke er udtryk for nyt indhold.
Den foreslåede definition foreskriver, at elektroniske kommunikations- net, der udelukkende eller overvejende anvendes til elektroniske kommu- nikationstjenester og nummeruafhængige interpersonelle kommunikati- onstjenester, der er tilgængelige for offentligheden, er at betragte som et offentligt elektronisk kommunikationsnet.
Hvad der betragtes som offentlige elektroniske kommunikationstjenester foreslås ikke ændret og definitionen heraf i den gældende telelovs § 2, nr. 8, afgrænser fortsat hvilke tjenester, der er offentlige på samme måde som i dag. Det vil med den foreslåede bestemmelse sammenholdt med telelovens § 2, nr. 8, der bliver nr. 10, betyde, at det afgørende element, for om et elektronisk kommunikationsnet betragtes som et offentligt elek- tronisk kommunikationsnet, vil være, om nettet eller de tjenester, der overføres på nettet, udbydes til en på forhånd ikke afgrænset kreds af slutbrugere eller udbydere af elektroniske kommunikationsnet.
Baggrunden for nyaffattelsen af den foreslåede definition i telelovens § 2, nr. 5, er at sikre, at definitionen i teleloven og teledirektivet er ensly- dende, så der undgås fortolkningstvivl i forhold til, hvad der betragtes som offentlige elektroniske kommunikationsnet.
Den foreslåede bestemmelse i telelovens § 2, nr. 5, om nyaffattelse af definitionen af offentlige elektroniske kommunikationsnet, implemente- rer definitionen i teledirektivets artikel 2, nr. 7.
Den foreslåede nyaffattelse forventes ikke at have konsekvenser for hvilke elektroniske kommunikationsnet, der kan betragtes som offent- lige.
…” (Fremhævet her) Parternes anbringender
Ad påstand 1
Borch Teknik har gjort gældende, at DR ikke stiller et offentligt kommuni- kationsnet til rådighed eller driver et sådant net, sådan som dette er defineret
i direktiv 2002/21/EF (rammedirektivet) og telelovens § 2, stk. 1, nr. 4 og 5. DR kan derfor ikke påberåbe sig undtagelsen i udbudslovens § 19, jf. ud- budsdirektivets artikel 8.
Borch Teknik har nærmere anført, at fritagelsen alene gælder, hvis man stiller et offentligt kommunikationsnetværk til rådighed, hvis man drifter et sådant, og hvis man leverer offentlige kommunikationstjenester.
Ved et offentligt kommunikationsnet forstås efter teleloven et kommunikati- ons, som udelukkende består af eller overvejende bruges til udbud af elektro- niske kommunikationstjenester, der er tilgængelige for offentligheden.
Et kommunikationsnetværk skal således tilbydes en ikke på forhånd afgræn- set kreds af slutbrugere eller andre udbydere af kommunikationsnet eller - tjenester. Det betyder, at alle og enhver skal kunne anmode om at købe en brug af nettet eller købe de udbudte tjenester med henblik på forædling, vi- deresalg eller eget brug. Denne betingelse er ikke opfyldt.
DR’s pligtige tjenester i medieforliget medfører ikke, at man stiller et offent- ligt net til rådighed eller drifter et sådant. Fritagelsen i udbudsloven og direk- tivet går på tilvejebringelsen af sådanne tjenester. Den går derimod ikke på det net, man bruger til distributionen, jf. udbudsdirektivets bemærkning 23. Heri fastslås, at undtagelsen ikke bør gælde for ”levering af teknisk materiel til produktion, samproduktion og udsendelse af disse programmer”.
Borch Teknik har henvist til, at det af forarbejderne til teleloven fremgår, at et kommunikationsnetværk for at være offentligt ”udelukkende eller overve- jende” skal anvendes til ”udbud” af elektroniske kommunikationstjenester og nummeruafhængige interpersonelle kommunikationstjenester, der er tilgæn- gelige for offentligheden.
Af den skrivelse, DR har fremlagt, fremgår, at kapaciteten i sendenettene er så afgrænset med hensyn til både udbud og efterspørgsel, at der ikke er tale om en aktivitet, der sædvanligvis udbydes eller efterspørges på markedsvil- kår. Der tales her om udbud af kapacitet til andre udbydere end DR selv.
Langt den overvejende del af DR’s kommunikationstjenester er de tjenester, DR selv refererer til i gengivelsen af direktiv 2018/1972. Under ”elektronisk kommunikationstjeneste” gøres der undtagelse for tjenester, der ”består af
tilrådighedsstillelse af eller udøvelse af redaktionel kontrol over indhold fremført via elektroniske kommunikationsnetværk eller tjenester”.
Det er grundlæggende DR’s opfattelse, at såfremt man fremfører offentlige elektroniske kommunikationstjenester – der er fritaget for udbud – via et elektronisk kommunikationsnet, så bliver selve nettet derved til et offentligt elektronisk kommunikationsnet, der er fritaget for udbud. Det er ikke korrekt. I overensstemmelse med bemærkning 23 i udbudsdirektivet må det bero på en selvstændig vurdering af nettets karakter, om det er et offentligt kommu- nikationsnet. Afgørende er som nævnt, at nettet udbyder egne kommunikati- onstjenester, som for eksempel adgang til netkapacitet til dem, der selv vil udnytte denne eller vil videresælge sådan kapacitet i eget navn som service- provider. Det er Energistyrelsens opfattelse, at der ikke sker udbud/tilrådig- hedsstillelse af sådanne kommunikationstjenester. Styrelsens udtalelse angår en forespørgsel vedrørende anden lovgivning.
DR har gjort gældende, at Kontrakten er omfattet af udbudslovens § 19 og derfor undtaget udbudspligt.
Administrationsaftalen angår et offentligt elektronisk kommunikationsnet. Sendenettet anvendes således til radio- og tv-spredning (lyd, billeder, tekst eller kombinationer heraf (envejskommunikation)), som er tilgængelig for offentligheden og udbydes til en på forhånd ikke afgrænset kreds af slutbru- gere eller udbydere af elektroniske kommunikationsnet. DR’s vurdering af sendenettets karakter understøttes af udtalelserne fra Center for Cybersikker- hed og Energistyrelsen. Den direkte tildeling til fordel for Cibicom er derfor i overensstemmelse med udbudsreglerne og lovlig.
Offentligt elektronisk kommunikationsnet
Ad elektronisk kommunikationsnet
Af forarbejderne til teleloven fremgår, at et offentligt elektronisk kommuni- kationsnet er en underkategori af elektroniske kommunikationsnet. Sådanne net er meget bredt defineret i rammedirektivets artikel 2, nr. 1, og telelovens
§ 2, nr. 4. Et elektronisk kommunikationsnet anvendes således til elektronisk transport af elektroniske kommunikationstjenester, herunder for eksempel satellit- og jordbaserede radio- og tv-sendenet. Det er uden betydning, hvil- ken transmissionsteknologi der er tale om.
De sendenet, der er omfattet af Kontrakten (DTT, AM, FM og DAB), udgør utvivlsomt elektroniske kommunikationsnet. Det synes der også at være enighed mellem parterne om.
DR har herudover anført, at definitionen i telelovens § 2, nr. 9 og 10, af elek- troniske kommunikationstjenester og offentlige kommunikationstjenester er bred. Elektroniske kommunikationstjenester omfatter enhver form for trans- port, transmission eller lignende af elektronisk kommunikation i enhver form ved hjælp af radiofrekvens- eller telekommunikationsteknik. Dette vil i en række tilfælde være slutbrugerprodukter. Men det kan også være produkter, der udbydes til andre udbydere af elektroniske kommunikationsnet eller -tje- nester.
Det er ikke klart, hvorfor telelovens definitioner på dette punkt ikke er har- moniseret med rammedirektivet. Det har dog ikke afgørende betydning, da ydelserne i administrationsaftalen opfylder begge definitioner. DR overfører kommunikation i form af lyd, billeder, tekst og kombinationer heraf på AM, FM-, DAB- og DTT-sendenettet. Der er tale om en gratis tjeneste til slutbru- gerne (modtageren af kommunikation), men det medfører en betalingsfor- pligtelse for DR samt de leverandører, der lejer sig ind hos DR, herunder eksempelvis Folketinget og TV2’s regionale kanaler. Der er tale om envejs- kommunikation. Der er på den baggrund også tale om en elektronisk kom- munikationstjeneste.
Ad offentligt elektronisk kommunikationsnet
Offentligt elektronisk kommunikationsnet er defineret i telelovens § 2, nr. 5. Efter bestemmelsen bruges et sådant net udelukkende eller overvejende til udbud af elektroniske kommunikationstjenester, der er tilgængelige for of- fentligheden, og som danner grundlag for overførsel af information mellem nettermineringspunkter.
Ifølge forarbejderne er det afgørende, ”om nettet eller de tjenester, der over- føres på nettet, udbydes til en på forhånd ikke afgrænset kreds af slutbrugere eller udbydere af elektroniske kommunikationsnet”.
De sendenet, der er omfattet af administrationsaftalen, anvendes til radio- og tv-spredning i hele Danmark. Hverken DTT-, AM-, FM- eller DAB-sende- nettet udbydes til en på forhånd afgrænset kreds af slutbrugere. Nettene er således tilgængelige for enhver med et egnet modtageudstyr. Der er ikke tale
lukkede net, der alene tilbydes specifikke, afgrænsede kundesegmenter. Allerede derfor er betingelsen i udbudslovens § 19 opfyldt.
Kriteriet for et offentligt elektronisk kommunikationsnet er derimod ikke, så- ledes som Borch Teknik har anført, at alle og enhver i princippet skal kunne købe sig ret til at få udbudt tjenester på sendenettet (”input-siden” af nettet; hvem der kan forlange at sende igennem det).
DR er underlagt en række forpligtelser i henhold til seneste medieforlig. DR har pligt til at opretholde de offentlige elektroniske kommunikationsnet, som er omfattet af administrationsaftalen, bl.a. med henblik på at opfylde sam- fundskritiske funktioner i tilfælde af fx beredskabsmeddelelser.
Udbudsdirektivets præambelbetragtning 23 er ikke relevant. Betragtningerne heri relaterer sig til ”Særlige undtagelser vedrørende tjenesteydelseskontrak- ter”, jf. udbudslovens § 21, nr. 2 (indkøb, udvikling, produktion eller sam- produktion af programmateriale), og dermed ikke til lovens § 19.
Modtagerkredsen er ikke på forhånd afgrænset i relation til kredsen af andre udbydere af elektroniske kommunikationsnet eller -tjenester. De nuværende øvrige brugere af sendenettet, eksempelvis TV2-regionerne (DTT), Folke- tingskanalen (DTT) og Radio4 (DAB), får således alle stillet en offentlig elektronisk kommunikationstjeneste til rådighed.
Rammedirektivet og teleloven indeholder ikke identiske definitioner af be- grebet elektroniske kommunikationstjenester.
De net, der er omfattet af administrationsaftalen, er omfattet af definitionen af en elektronisk kommunikationstjeneste i rammedirektivets artikel 2, nr. 4. Der skal være tale om en tjeneste, der via et elektronisk kommunikationsnet fx anvendes til levering af radio og tv-spredning. Dette gør sig gældende med hensyn til de omfattede net.
Udtalelsen fra Center for Cybersikkerhed med dertil hørende høringssvar fra Energistyrelsen, der er ressortmyndighed på telelovens område, bekræfter, at det omtvistede sendenet er at betragte som ”offentlige elektroniske kommu- nikationsnet” og leverer ”offentlige elektroniske kommunikationstjenester”.
Udtalelsen er afgivet i relation til et spørgsmål om DR’s efterlevelse af xxx- xxxxx i lov om sikkerhed i net og tjenester (lovbekendtgørelse nr. 153 af 15. februar 2021) med tilhørende bekendtgørelse nr. 259 af 22. februar 2021 om sikkerhed og beredskab i net og tjenester. I henhold til denne bekendtgørelse har udbydere af offentligt tilgængelige elektroniske kommunikationsnet og - tjenester en række forpligtelser i forbindelse med driften heraf, herunder i forhold til risikostyring, sikkerhedspolitikker og rapportering. Begreberne offentligt elektronisk kommunikationsnet og -tjenester er defineret i lov om sikkerhed i net og tjenester og skal i henhold til lovens forarbejder fortolkes i overensstemmelse med bestemmelserne i teleloven. Derfor er udtalelsen re- levant for denne klagesag.
Såvel Center for Cybersikkerhed som Energistyrelsen konkluderer, at de sen- denet, der indgår i Kontrakten, er elektroniske kommunikationsnet.
Det forhold, at DR i relation til lov om sikkerhed i net og tjenester ikke er at betragte som ”udbyder” af et kommunikationsnet og -tjenester, er uden be- tydning for denne sag, da status som ”udbyder” ikke er relevant for udbuds- lovens § 19. En ”udbyder” i henhold til lov om sikkerhed i net og tjenester er således en, ”som med et kommercielt formål stiller produkter, elektroniske kommunikationsnet eller -tjenester omfattet af denne lov til rådighed for an- dre”. DR stiller ikke sendenettet til rådighed med kommercielt formål, men opfylder i øvrigt fortsat til fulde den grundlæggende definition af et elektro- nisk kommunikationsnet, jf. telelovens § 2, nr. 4, hvilket også fremgår tyde- ligt af udtalelsen med bilag.
Lov om sikkerhed i net og tjenester (samt bekendtgørelse nr. 259 af 22. fe- bruar 2021 om sikkerhed og beredskab i net og tjenester) omhandler offent- ligt tilgængelige kommunikationsnet og -tjenester og således ikke blot kom- munikationsnet. Derfor kan det konkluderes, at Center for Cybersikkerhed anser de sendenet, der er omfattet af administrationsaftalen, for at være of- fentlige. I modsat fald ville sikkerhedsmyndighedens interesse for netop disse sendenet ikke have været til stede.
Ad påstand 2 - 4
Parternes anbringender og argumentation vedrørende disse påstande gengi- ves ikke.
Ad påstand 5
Borch Teknik har gjort gældende, at DR ikke har været berettiget til at tildele kontrakten uden udbud, hvorfor den direkte tildeling er uden retsvirkning.
Virksomheden har nærmere anført, at DR ikke har været berettiget til at anse overvågning og servicering af sit netværk for omfattet af undtagelsen om of- fentlige kommunikationsnet. DR har heller ikke grundlag for at antage, at der ikke findes andre potentielle tilbudsgivere end Cibicom, og spørgsmålet er ikke forsøgt afklaret på en hensigtsmæssig måde. Endelig er der ikke grund- lag for undlade udbud på grund af manglende konkurrence af tekniske årsa- ger. Udbud af opgaven skal derfor rettelig ske i en form for offentligt udbud, og den offentliggjorte bekendtgørelse kan ikke lovligt danne grundlag for en direkte tildeling af opgaven.
DR har gjort gældende, at DR som følge af det, der er anført ad påstand 1 - 4, har været berettiget til at tildele kontrakten uden udbud. Hertil kommer, at DR har indrykket en profylaksebekendtgørelse, der opfylder betingelserne i klagenævnslovens § 4. I den forbindelse har DR foretaget en grundig vurde- ring af spørgsmålet om udbudspligt, og denne vurdering er under alle om- stændigheder ikke åbenbart urigtig. Kontrakten kan derfor ikke erklæres for uden virkning.
Klagenævnet udtaler:
Ad påstand 1
Klagenævnet skal i relation til denne påstand tage stilling til, om betingel- serne i udbudslovens § 19 for at undlade at udbyde Kontrakten er opfyldt.
Udbudslovens § 19
Efter § 19 gælder loven ikke for offentlige kontrakter, som ”… hovedsagelig har til formål at sætte ordregiveren i stand til at stille et offentligt kommuni- kationsnet til rådighed, drive et sådant net eller levere elektroniske kommu- nikationstjenester til offentligheden”.
Det er efter ordlyden og bestemmelsens forarbejder tilstrækkeligt, at der er tale om en offentlig kontrakt, der hovedsagelig har ét af de tre formål, som er nævnt i bestemmelsen. Der er således ikke tale om kumulative betingelser.
Det samme fremgår klart af udbudsdirektivets artikel 8 (”… hovedsagelig har til formål at sætte de ordregivende myndigheder i stand til at stille et offent- ligt kommunikationsnet til rådighed eller drive et sådant net eller til at levere en eller flere elektroniske kommunikationstjenester til offentligheden”).
Udbudslovens § 19, 3. led
Efter § 19, 3. led, er det afgørende, om formålet hovedsagelig er at sætte ordregiveren i stand til at levere elektroniske kommunikationstjenester til of- fentligheden.
Elektronisk kommunikationstjeneste
Betegnelsen ”Elektroniske kommunikationstjenester” skal ifølge lovforar- bejderne tillægges samme betydning som i rammedirektivet (direktiv 2002/21/EF).
Rammedirektivet er afløst af direktiv 2018/1972/EU, der indeholder en om- arbejdning af rammedirektivet og andre retsakter på området. Direktiv 2018/1972/EU indeholder i artikel 2, nr. 4, en definition af ”elektronisk kom- munikationstjeneste”. Definitionen omfatter bl.a. tjenester, der udelukkende eller overvejende består i overføring af signaler som fx transmissionstjene- ster, der anvendes til levering af maskine-til-maskine-tjenester og til radio- og tv-spredning.
I definitionen af ”elektronisk kommunikationstjeneste” indgår endvidere, at der er tale om en tjeneste, der normalt – men altså ikke kun – ydes mod be- taling via elektroniske kommunikationsnet. Sådanne elektroniske kommuni- kationsnet er bredt defineret i direktivets artikel 2, nr. 1, og i telelovens § 2, nr. 4. Begge definitioner omfatter bl.a. net, som anvendes til radio- og tv- spredning samt kabel-tv-net, uanset hvilken type information der overføres.
”Elektronisk kommunikationstjeneste” er tillige defineret i telelovens § 2, nr. 9, således:
”Tjeneste, der helt eller delvis består i elektronisk overføring af kommu- nikation i form af lyd, billeder, tekst eller kombinationer heraf ved hjælp af radio- eller telekommunikationsteknik mellem nettermineringspunk- ter, herunder både tovejskommunikation og envejskommunikation.”
Elektronisk kommunikationstjeneste til offentligheden
Klagenævnet finder efter en samlet vurdering af de foreliggende oplysninger, at den direkte tildelte kontrakt er omfattet af undtagelsen i udbudslovens § 19, 3. led, om kontrakter, der hovedsagelig har til formål at sætte ordregive- ren i stand til at levere elektroniske kommunikationstjenester til offentlighe- den.
Det pågældende net skal således utvivlsomt betragtes som et elektronisk kommunikationsnet i overensstemmelse med definitionen i artikel 2, nr. 1, i direktiv 2018/1972/EU, og i telelovens § 2, nr. 4. Dette er også lagt til grund i udtalelserne fra henholdsvis Center for Cybersikkerhed og Energistyrelsen og ses i øvrigt ikke at være særskilt problematiseret af Borch Teknik A/S.
Klagenævnet har endvidere lagt vægt på, at administrationsaftalen angår net til brug for DTT, FM, AM og DAB. Det må lægges til grund, at ydelserne i Kontrakten skal sætte DR i stand til at levere radio og tv til offentligheden.
Det ændrer ikke herved, at der ikke er almindelig adgang for andre aktører, der leverer radio og tv m.v., til at få udbudt tjenester på det pågældende net (input-siden).
At DR i 2012 udbød den igangværende tilsvarende kontrakt ved et begrænset udbud kan ikke føre til et andet resultat.
Allerede fordi betingelserne i udbudslovens § 19, 3. led, er opfyldt, har DR været berettiget til at tildele kontrakten ved en direkte tildeling.
Udbudslovens § 19, 1. og 2. led
§ 19, 1. og 2. led, omfatter offentlige kontrakter, som ”hovedsagelig har til formål at sætte ordregiveren i stand til at stille et offentligt kommunikations- net til rådighed [eller] drive et sådant net”.
Lovbemærkningerne til telelovens § 2, nr. 10 (definitionen af offentlig elek- tronisk kommunikationstjeneste) underbygger klart, at betingelserne i ud- budslovens § 19 er opfyldt. Af lovbemærkningerne (lovforslag 2020/21 L42) fremgår således, at ”… det afgørende element, for om et elektronisk kommu- nikationsnet betragtes som et offentligt elektronisk kommunikationsnet, vil være, om nettet eller de tjenester, der overføres på nettet, udbydes til en på
forhånd ikke afgrænset kreds af slutbrugere eller udbydere af elektroniske kommunikationsnet” (fremhævet her).
Det, som Borch Teknik A/S i øvrigt har anført, ændrer ikke ved, at betingel- serne i udbudslovens § 19 er opfyldt.
Påstand 1 tages ikke til følge. Ad påstand 2 - 5
Under hensyn til det, der er anført ovenfor, tager klagenævnet ikke påstand 5 til følge.
Klagenævnet kan afgøre en sag helt eller delvis, jf. lov om Klagenævnet for Udbud § 10, stk. 2. Klagenævnet tager på den anførte baggrund ikke stilling til påstand 2 - 4.
Herefter bestemmes:
Klagen tages ikke til følge med hensyn til påstand 1 og 5. Klagenævnet tager ikke stilling til påstand 2 - 4.
Borch Teknik A/S skal i sagsomkostninger til DR betale 30.000 kr., der be- tales inden 14 dage efter modtagelsen af denne kendelse.
Klagegebyret tilbagebetales ikke.
Xxxxxxx Xxxxxxxxx
Genpartens rigtighed bekræftes.
Xxxxx Xxxxxxx kontorfuldmægtig