Vejledende udtalelse om Finanstilsynets for- tolkning af handelsagenter

Vejledende udtalelse om Finanstilsynets for- tolkning af handelsagenter

1. Finanstilsynets vejledende udtalelser

Finanstilsynet offentliggør vejledende udtalelser om, hvordan en specifik be- stemmelse eller samspillet mellem flere regelsæt skal fortolkes. Finanstilsy- nets vejledende udtalelser angår alene Finanstilsynets fortolkning til anven- delse på Finanstilsynets ressortområde, og er derfor ikke udtryk for andre myndigheders fortolkning. Der er ikke tale om indførelse af nye retsregler.

Finanstilsynet vil tilpasse sin fortolkning, hvis den måtte afvige fra fremtidig vejledning fra Den Europæiske Banktilsynsmyndighed (EBA) eller EU- Kommissionen, eller hvis markedsudviklingen nødvendiggør dette.

2. Baggrund

I Danmark og i udlandet er der i løbet af de seneste år opstået en række internetplatforme, hvor private og virksomheder kan sælge og købe varer og tjenester. Platformene står typisk ikke kun for at formidle kontakten, men også betalingerne mellem køber og sælger. Hvis en virksomhed tilbyder at overføre midler direkte fra køber til sælger, vil der ofte være tale om aktiviteter omfattet af betalingsloven1, eksempelvis pengeoverførselsvirksomhed. Dette kræver en tilladelse fra Finanstilsynet.

Betalingsloven undtager dog visse betalingstransaktioner fra lovens krav, f.eks. betalinger foretaget gennem en handelsagent. Hvis en platform kan an- ses for at være en handelsagent, er der derfor ikke nødvendigvis et krav om at opnå en tilladelse fra Finanstilsynet. Dette forudsætter, at virksomheden:

1) har indgået en aftale med enten køber eller sælger, der medfører, at virksomheden virker som handelsagent, og

2) at virksomheden har en fuldmagt fra køber eller sælger til at forhandle eller afslutte salg eller køb af de konkrete varer eller tjenesteydelser.

Finanstilsynet offentliggjorde i 2018 en orientering om Finanstilsynets fortolk- ning af betalingslovens § 5, nr. 2, samt eksempler på forretningsmodeller und- taget efter bestemmelsen. Finanstilsynet har siden oplevet en stor stigning i antallet af henvendelser fra virksomheder, der ønsker at blive godkendt som handelsagenter. Finanstilsynet kan ikke foretage en sådan godkendelse, men alene vejlede om reglerne i betalingsloven. Finanstilsynet konstaterer, at ori- enteringen har givet anledning til en række misforståelser og vurderer derfor, at der er behov for at opdatere orienteringen om Finanstilsynets fortolkning og anvendelse af bestemmelsen i praksis.

Finanstilsynet

10. maj 2022

1 Lovbekendtgørelse nr. 2710 af 7. december 2021 om betalinger

3. Sammenfatning

Finanstilsynet erfarer, at de fleste virksomheder, der kontakter Finanstilsynet, ikke er omfattet af undtagelsen om handelsagenter i § 5, nr. 2, i betalingslo- ven. Det skyldes, at de ikke opfylder betingelserne for at være handelsagent.

Finanstilsynet erfarer derimod, at mange af disse virksomheder har fuldmagt til at tage imod betalinger på vegne af sælger. Derved er de legitimeret som rette betalingsmodtager, jf. § 7, nr. 11, i betalingsloven. Det er nærmere be- skrevet nedenfor i bilag 1, afsnit 3. Det betyder, at virksomhederne falder helt udenfor betalingslovens anvendelsesområde.

Bestemmelsen i betalingslovens § 5, nr. 2, er en undtagelsesbestemmelse, og skal fortolkes snævert. Hvorvidt en virksomhed udgør en handelsagent, beror på den enkelte virksomheds konkrete aftaler med dennes kunder, dvs. hvorvidt virksomheden har påtaget sig rollen som handelsagent gennem af- taleforholdet. Virksomheden skal påvise, at den reelt agerer som handels- agent for enten køber eller sælger. Det indbefatter bl.a., at virksomheden op- fylder kravene i handelsagentloven.2

Udover at være handelsagent i handelsagentlovens forstand, skal virksomhe- den have fuldmagt til at forhandle eller afslutte salg eller køb af de konkrete varer eller tjenesteydelser. Det indebærer, at virksomheden skal have fuld- magt til at forhandle eller indgå aftaler, der binder sælger eller køber til et salg eller et køb af en vare eller tjenesteydelse.

Når en virksomhed kontakter Finanstilsynet vedrørende undtagelsen for han- delsagenter, skal virksomheden beskrive følgende:

1. Har virksomheden fuldmagt til at tage imod betalinger på vegne af sælger, og er den derved legitimeret som rette betalingsmodtager?

2. Hvis ikke virksomheden har fuldmagt til at tage imod betalinger på vegne af sælger, udgør virksomheden så en handelsagent efter handelsagent- loven, jf. afsnit 4?

3. Hvis virksomheden udgør en handelsagent efter handelsagentloven, har virksomheden så herudover også fuldmagt fra enten betaler eller beta- lingsmodtager til at forhandle eller afslutte salg, jf. afsnit 5?

Finanstilsynet uddyber i afsnit 4 og 5 betingelserne for at være omfattet af § 5, nr. 2, i betalingsloven. Finanstilsynet er bekendt med forskellige typer af

2 Handelsagentloven, der fastsætter de nærmere regler om handelsagenter, ligger ikke indenfor Fi- nanstilsynets ressortområde. Finanstilsynet kan derfor ikke vurdere, om en virksomhed udgør en han- delsagent eller ej i handelsagentlovens forstand. Det bemærkes, at handelsagentloven implementerer handelsagentdirektivet 86/653/EØF.

virksomheder med forskellige aftalegrundlag med deres kunder. Disse er be- skrevet i anonymiseret form i bilag 1 sammen med Finanstilsynets betragtnin- ger på baggrund af § 5, nr. 2, i betalingsloven.

4. Særlige regler vedrørende handelsagentforhold

Har en virksomhed indgået aftale om at virke som handelsagent for en køber eller sælger, skal denne forholde sig til handelsagentloven. Det indebærer, at rettigheder og forpligtelser efter handelsagentloven gør sig gældende i forhol- det mellem de to parter.

Ved en handelsagent forstås i handelsagentlovens § 2 ”den, som for en an- den (agenturgiveren) mod vederlag har påtaget sig for dennes regning selv- stændigt og vedvarende at virke for salg eller køb af varer ved at indhente tilbud (ordre) til agenturgiveren eller ved i dennes navn at indgå aftale herom.” (Finanstilsynets fremhævelser). Undtagelsen i § 5, nr. 2, i betalings- loven omfatter dog også salg eller køb af tjenesteydelser.

4.1 Vedrørende betingelserne ”selvstændigt” og ”vedvarende”

”Vedvarende”

Det er en helt central del af et agenturforhold, at forholdet skal være vedva- rende. Det er ikke en betingelse, at forholdet er indgået for en ubestemt eller en meget lang periode. Også agenturaftaler indgået for en kortere periode eller en sæson kan anses som vedvarende. Er der tale om agenturforhold, der ophører efter en meget kort periode, må det bero på konkrete omstæn- digheder, herunder om det har været parternes hensigt at etablere et vedva- rende forhold, eller om der alene har været tale om enkeltstående opgaver.3

Finanstilsynet vurderer, at størstedelen af virksomheder, der kontakter Fi- nanstilsynet, alene gennemfører transaktioner mellem en køber og en sælger for et enkeltstående salg eller køb. I disse tilfælde virker virksomheden ikke vedvarende for en af parterne og udgør derfor ikke en handelsagent efter handelsagentloven.

”Selvstændigt”

Det er afgørende, at handelsagenten arbejder i en andens navn og for en andens regning og risiko. Det er modsætningen til en forhandler, der netop arbejder i eget navn og for egen regning og risiko. Mens forhandleren selv indkøber varer til videresalg, fastsætter prisen og hæfter for fejl og mangler ved det solgte, agerer handelsagenten som formidler af køb eller salg. Han- delsagenten er ikke selv part i købsaftalen, har ikke indflydelse på prisen og hæfter ikke for fejl og mangler ved det solgte. Denne betingelse synes at være opfyldt af de fleste virksomheder, der retter henvendelse til Finanstilsynet ef- ter § 5, nr. 2, i betalingsloven.

3 KBET 1988 nr. 1151 Betænkning om handelsagenter og handelsrejsende: afgivet af Justitsministe- riets arbejdsgruppe om handelsagenter

4.2 Vedrørende provision

En handelsagents vederlag består i provision af de ordrer, der optages og effektueres. Det fremgår af § 8 i handelsagentloven, at denne ret til provision ikke kun angår aftaler, der er kommet i stand ved agentens medvirken. Det angår også aftaler, der er indgået uden agentens medvirken, hvis der er tale om en kunde, som agenten tidligere har anskaffet som kunde til lignende af- taler.4

Finanstilsynet vurderer, at virksomheder, der kontakter Finanstilsynet vedrø- rende handelsagentforhold, ikke modtager vederlag bestående i provision af de indgåede aftaler. Vederlaget består typisk i gebyrer for at formidle betalin- gerne mellem en køber og en sælger. Finanstilsynet vurderer derfor, at oven- stående sjældent gør sig gældende. Det betyder i praksis, at disse forret- ningsmodeller udgør betalingstjenester og derfor kræver tilladelse fra Finans- tilsynet.

5. Yderligere betingelser efter betalingsloven

I tillæg til de almindelige krav i handelsagentloven som angivet ovenfor er det efter § 5, nr. 2, i betalingsloven også en betingelse, at handelsagenten har fuldmagt til at forhandle eller afslutte salg eller køb af varer eller tjeneste- ydelser på vegne af enten betaleren eller betalingsmodtageren.

Det understreges i præambelbetragtning nr. 11 i PSD2: ”Nogle medlemssta- ter tillader, at undtagelsen anvendes af e-handelsplatforme, der optræder som mellemled på vegne af både individuelle købere og sælgere uden reel mulighed for at forhandle eller indgå aftale om salg eller køb af varer eller tjenesteydelser. En sådan anvendelse af undtagelsen rækker ud over det i nævnte direktiv tiltænkte anvendelsesområde og kan øge risiciene for forbrugerne, da disse udbydere står uden for den lovgivningsmæssige be- skyttelse.” (Finanstilsynets fremhævelser).

4 KBET 1988 nr. 1151 Betænkning om handelsagenter og handelsrejsende: afgivet af Justitsministe- riets arbejdsgruppe om handelsagenter

Flere virksomheder oplyser til Finanstilsynet, at de handler på vegne af både køber og sælger. Transaktionerne, som disse virksomheder gennemfører, vil derfor ikke være omfattet af undtagelsen. Det fremgår af § 5, nr. 2, i betalings- loven. Undtagelsen omfatter kun handelsagenter, der har fuldmagt til at for- handle eller afslutte salg eller køb af varer eller tjenesteydelser på vegne af enten betaleren eller betalingsmodtageren.

For at § 5, nr. 2, i betalingsloven finder anvendelse, skal den virksomhed, der gennemfører transaktioner:

1) have indgået en aftale med enten køber eller sælger, der medfører, at virksomheden virker som handelsagent efter handelsagentloven.

Det vil sige, at virksomheden for enten køber eller sælger har påtaget sig for deres regning selvstændigt og vedvarende at virke for salg eller køb ved at indhente ordrer til dem eller ved i deres navn at indgå aftale herom, jf. betingelserne i handelsagentlovens § 2, og

2) have en fuldmagt fra en sælger eller køber til at forhandle eller af- slutte salg eller køb af de konkrete varer eller tjenesteydelser.

Det er afgørende, at virksomheden har fuldmagt fra sælger eller køber til at forhandle eller at afslutte et salg eller køb af varer/tjenesteydelser.

6. Øvrige forhold vedrørende undtagelsesbestemmelsen

6.1 Det er transaktionerne, og ikke virksomheden, der undtages

Undtagelsen vedrører alene de transaktioner, der gennemføres af en han- delsagent, som har fuldmagt til at forhandle eller afslutte køb eller salg af varer eller tjenesteydelser. Såfremt en virksomhed gennemfører transaktioner, der ikke gennemføres som led i et handelsagentforhold, vil undtagelsen ikke finde anvendelse på disse transaktioner. Det kan medføre, at virksomheden allige- vel udbyder tilladelsespligtige aktiviteter efter betalingsloven.

6.2 Der må ikke i øvrigt udbydes betalingstjenester

Det er også afgørende, at der ikke i øvrigt udbydes en betalingstjeneste i for- bindelse med handelsagentforholdet. Det kan eksempelvis være, hvis virk- somheden stiller en betalingskonto til rådighed for enten køber eller sælger.

En konto, hvor virksomheden opsamler betalinger fra køber til sælger, må derfor ikke anvendes til andet end modtagelse af betalingen for en given transaktion samt eventuelle refusioner i forbindelse hermed, og udbetaling af

indestående til sælgers konto i eksempelvis et pengeinstitut. Det er handels- agentens ansvar at sikre, at kontoen kun anvendes til det ovenfor nævnte. Aktiviteten er tilladelsespligtig, hvis dette ikke sikres.

7. Anvendelse i praksis

Det er op til virksomheden at påvise overfor Finanstilsynet, at virksomhedens forretningsmodel lever op til kravene i § 5, nr. 2, i betalingsloven. Hvorvidt betingelserne er opfyldt, beror på en konkret vurdering af virksomhedens for- retnings- og aftaleforhold med kunderne og den enkelte transaktion. Finans- tilsynet kan alene vejlede om reglerne i betalingsloven. Finanstilsynet kan ikke godkende, at en virksomhed eller person er undtaget fra betalings- lovens anvendelsesområde.

Det betyder, at Finanstilsynet alene kan oplyse om forudsætningerne for, at

§ 5, nr. 2, i betalingsloven finder anvendelse, dvs. at virksomheden 1) har indgået en aftale med enten køber eller sælger, der medfører, at virksomhe- den virker som handelsagent efter handelsagentloven, og 2) at virksomheden har en fuldmagt fra køber eller sælger til at forhandle eller afslutte salg eller køb af de konkrete varer eller tjenesteydelser.

Finanstilsynet kan endvidere ikke hjælpe virksomheder med at udar- bejde aftalegrundlag med henblik på at opfylde handelsagentlovens be- tingelser. Finanstilsynet kan heller ikke godkende fuldmagtsforhold.

Det bemærkes, at det er virksomhedens eget ansvar at sikre, at virksomhe- den lever op til undtagelsesbestemmelsens krav i forbindelse med gennem- førelsen af transaktionerne.

Hvis der er tale om et handelsagentforhold, som opfylder betingelserne i be- talingslovens § 5, nr. 2, gør Finanstilsynet opmærksom på, at selvom beta- lingslovens regler ikke finder anvendelse på handelsagentforholdet, så har køber/sælger mulighed for at gøre de almindelige misligholdelsesbeføjelser gældende overfor handelsagenten (f.eks. efter købeloven), såfremt handels- agenten eksempelvis ikke vil overføre midlerne til sælger.

Hvis virksomheden ikke kan påvise overfor Finanstilsynet, at virksomhedens forretningsmodel opfylder betingelserne i § 5, nr. 2, skal virksomheden søge om tilladelse til at udbyde betalingstjenester, jf. § 9 i betalingsloven. Det er også muligt at ansøge om begrænset tilladelse til at udbyde betalingstjene- ster, jf. § 51 i betalingsloven. Udbyder virksomheden betalingstjenester uden den nødvendige tilladelse, kan der være tale om ulovlig virksomhed.

Bilag 1 - Eksempler på forskellige typer af platforme, som ikke er om- fattet af betalingsloven

1. Platforme, der formidler salg, men ikke forestår betalingerne

Hvis en platform ikke kommer i besiddelse af midlerne, når der foretages en betaling fra køber til sælger, er der som udgangspunkt ikke tale om tilladel- sespligtig aktivitet efter betalingsloven. Et eksempel på sådan en platform er en platform til køb og salg af brugt tøj, hvor betalingerne sker uden om plat- formen direkte fra køber til sælger.

2. Platforme med fuldmagt til at afslutte salg/køb

Sker betalingen gennem platformen, så køber overfører købesummen til plat- formen, som herefter fører midlerne videre til sælger, er der som udgangs- punkt tale om en betalingstjeneste, hvilket kræver tilladelse fra Finanstilsynet.

Aftaleforholdene mellem parterne har dog betydning for vurderingen. Hvis af- taleforholdene eksempelvis bevirker, at platformen har påtaget sig rollen som handelsagent for sælgers regning ved selvstændigt og vedvarende at virke for salg af dennes varer og har fuldmagt til at forhandle eller afslutte salg af sælgers varer, kan platformen som anført i notatet være undtaget kravet om tilladelse efter § 5, nr. 2, i betalingsloven.

3. Platforme med fuldmagt til at tage imod betalinger

Har en platform fuldmagt til at tage imod betalinger på vegne af sælger, og er platformen derved legitimeret som rette betalingsmodtager, er der tale om et forhold, der falder helt udenfor betalingslovens anvendelsesområde.

Der kan fortsat være tale om en handelsagent i handelsagentlovens forstand, men formidlingen af betalingerne mellem en køber og sælger vil i dette til- fælde ikke være omfattet af betalingsloven.

Det skyldes, at sådan et fuldmagtsforhold bevirker, at platformen i stedet for sælger anses som den rette betalingsmodtager, jf. § 7, nr. 11, i betalingslo- ven. Det betyder, at køber kan betale med frigørende virkning til platformen.

Finanstilsynet bemærker, at i de tilfælde, hvor sælger har givet platformen fuldmagt til at tage imod betalinger på dennes vegne, bærer sælger selv risi- koen, hvis platformen ikke videreformidler betalingen fra køber til sælger.