K E N D E L S E

Klagenævnet for Udbud	X.xx.: 22/14567
(Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx, Xxxx Xxxxxx Xxxxxxxxxx)	29. november 2023

K E N D E L S E

Xxxxxx A/S

(advokat Xxxx Xxxxxxx, Portugal) mod

Tønder Spildevand A/S (advokat Xxxxx Xxxxxx, Aarhus)

Den 24. juni 2022 afsagde Klagenævnet for Udbud kendelse vedrørende på- stand 1A-3 i sagen. Ved klageskrift af 14. juli 2022 har Xxxxxx A/S (”Krü- ger”) nedlagt påstande om erstatning.

Xxxxxx har nedlagt følgende påstande:

Påstand 4

Tønder Spildevand A/S tilpligtes at betale Xxxxxx 5.350.746 kr., subsidiært et mindre beløb fastsat efter klagenævnets skøn, med procesrente fra klage- sagens anlæg den 6. april 2021, subsidiært fra den 7. juli 2021 og mere sub- sidiært fra afgivelsen af klageskrift vedrørende erstatning.

Påstand 5 (subsidiær i forhold til påstand 4)

Tønder Spildevand A/S tilpligtes at betale Xxxxxx 1.564.015 kr., subsidiært et mindre beløb fastsat efter klagenævnets skøn, med procesrente fra klage- sagens anlæg den 6. april 2021, subsidiært fra den 7. juli 2021 og mere sub- sidiært fra afgivelsen af klageskrift vedrørende erstatning.

Xxxxxx har opgjort sit krav i påstand 4 således:

1.	Underentreprisesum (eksklusive moms)	26.611.169	kr.
2.	Budgetteret udgifter (eksklusive moms)	-21.260.423	kr.
	2.1 Arbejdsløn	6.223.881	kr.
	2.2 Udlæg	402.985	kr.
	2.3 Maskiner, el, installation, site og fragt	12.783.582	kr.
	2.4 Uforudsete omkostninger	1.328.358	kr.
	2.5 Garanti	521.617	kr.
		5.350.746	kr.

Erstatningsbeløbet svarer til et beregnet dækningsbidrag på ca. 20,1 % af den tilbudte underentreprisesum.

Af erklæring af 12. juli 2022 fra Veolia, der er Xxxxxxx moderselskab, frem- går:

”I, the undersigned, …, Chief Financial Officer of Veolia Water Tech- nologies, Europe Large Engineering Projects Region, which includes Kruger A/S, confirm that the gross margin of the project activity of Kru- ger A/S is greater than 20% in 2021 (full year) and June 2022 (half year) as reported to Veolia Water Technologies.

This is also to confirm that the 2021 books xx Xxxxxx A/S were audited for Veolia Water Technologies consolidation purposes.”

Xxxxxx har opgjort sit krav i påstand 5 således:

a.	Lønomkostninger	1.557.229	kr.
b.	Fortæring	599	kr.
c.	Kørsel i firmabil	3.108	kr.
d.	Kørsel i privat bil	1.112	kr.
e.	Rejse, hotel, ophold	1.628	kr.
f.	Repro, kontorartikler	339	kr.
		1.564.015	kr.

Lønomkostningerne er opgjort på baggrund af en opgørelse over navngivne medarbejderes tidsforbrug og timesats.

Tønder Spildevand A/S (”Tønder Spildevand”) har påstået frifindelse, subsi- diært frifindelse mod betaling af et mindre beløb, og har størrelsesmæssigt bestridt erstatningskravene som udokumenteret.

Ad erstatningsgrundlaget

Ved kendelsen af 24. juni 2022 konstaterede klagenævnet, at Tønder Spilde- vand under udbuddet havde overtrådt udbudsloven således:

”Ad påstand 1A

Tønder Spildevand har handlet i strid med ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet, idet Tønder Spildevand udelukkende har forholdt sig til VAMs tilbuds afvigelser fra og/eller forbehold over for (funktions-) krav i udbudsbeskrivelsens kapitel 3, 4, 5, 6 og 7 med tilhø- rende bilag ved bedømmelsen af det kvalitative underkriterie 1 – Proces og disponering og dermed forsømt at forholde sig til, om afvigel- serne/forbeholdene i VAMs tilbud kan kapitaliseres med fornøden sik- kerhed ved den påkrævede forsigtige, saglige og objektive prissætning og i bekræftende fald foretage denne kapitalisering, så den samlede kapita- lisering kunne indgå ved bedømmelse af underkriterie 4 – Anlægssum som et led i identifikationen af det mest konkurrencedygtige tilbud efter tildelingskriteriet ”bedste forhold mellem pris og kvalitet.”

Ad påstand 1B

Tønder Spildevand har handlet i strid med ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet, idet Tønder Spildevand skulle have afvist VAMs tilbud som ukonditionsmæssigt, da tilbuddet på grund af et eller flere af de omtalte 21 afvigelser fra/forbehold over for udbudsmaterialet er i strid med grundlæggende elementer i Tønder Spildevands udbuds- materiale og/eller indeholder afvigelser fra og/eller forbehold over for krav i Tønder Spildevands udbudsmateriale, som ikke kan kapitaliseres ved den påkrævede forsigtige, saglige og objektive prissætning.

Påstand 3

Tønder Spildevands beslutning af 24. marts 2021 om at tildele VAM to- talentreprisekontrakten annulleres.”

Tønder Xxxxxxxxxx modtog tre tilbud, herunder fra Chr. Xxxxxxxxx A/S (”Chr. Xxxxxxxxx”) med støtte fra Arkikon ApS og Xxxxxx og fra den vin- dende tilbudsgiver VAM A/S (”VAM”) med støtte fra Niras A/S, Aquagain- Folding Smed A/S og Strøm Xxxxxx A/S.

Tønder Spildevands hovedanbringende under erstatningssagen er, at tilbud- det fra Chr. Xxxxxxxxx også var ukonditionsmæssigt.

Supplerende oplysninger

I udbudsbekendtgørelsens pkt. II.1.4) Kort beskrivelse står der bl.a.:

”Det nye Branderup Renseanlæg skal være klar til ibrugtagning senest ultimo august 2021.”

Af udbudsbeskrivelsens pkt. 2.5 Anlægsbudget fremgår:

”Der er i alt afsat 50 mio. kr. som anlægsbudget til projektet, dette beløb er eksklusiv Tønder Spildevands udgifter til udbud, geoteknik, landin- spektør, lokalplan, udledningstilladelse, egen løn osv.

Projektet skal kunne gennemføres indenfor dette budget.”

Om bygningsopvarmning er der i udbudsbilag C.4, ”Almindelig arbejdsbe- skrivelse – Bygninger m.m.”, bl.a. fastsat følgende:

”1.2. Vand, varme, ventilation og sanitet

…

Bygningsopvarmning

Der skal etableres bygningsopvarmning

Varmeanlægget skal være fuldt moderne og være forsynet med henholds- vis ude- og indeføler og være udstyret med tidsur, så det kan køres med forskellige nat- og weekendsænkning.

Bygningsopvarmning skal dimensioneres for opvarmning af maskinbyg- ninger til 15 °C og evt. øvrige rum til stuetemperatur (min. 21 °C) ved en udendørs temperatur på -15 °C.

…

Ventilation

…

Varme- og ventilationsanlæg skal være forsynet med temperatur-, uge- og døgnstyring etc. Anlæggene skal være monteret med reguleringsmu- ligheder som placeres centralt i bygningerne.

Bygherren ser meget gerne, at overskudsvarme fra blæsere anvendes til rum- opvarmning, ligesom det også vil blive vægtet positivt, hvis tilbud- det indeholder andre løsninger, der reducerer forbrug af fjernvarme.”

I udbudsbilag C.5, ”Almindelig arbejdsbeskrivelse – Smede- og maskinar- bejder”, står der bl.a.:

”1.2.5 Ophejsning af udstyr

…

De steder, hvor ophejsning af udstyr forekommer, skal konstruktionen og det omkringliggende terræn være udført og udformet således, at lasten fuldt forsvarligt kan afhentes med en kranbil.”

Vedrørende kapacitet i føringsveje er følgende fastsat i udbudsbilag C.6, ”Al- mindelig arbejdsbeskrivelse – Elinstallationer og SRO”:

”1.2.2 Føringsveje

…

Samtlige føringsveje skal være dimensioneret for evt. senere udvidelse på min. 25 % af den installerede kabelmængde.”

I notatet ”Dimensioneringsforudsætninger – Branderup Renseanlæg”, som indgår i udbudsmaterialet, står der:

”…

6. Procestemperatur

Renseanlæggets procesvolumen skal dimensioners til at kunne hånd- tere en procestemperatur ned til 15 °C i en 14 dages sammenhængende periode.

Den maksimale spildevandstemperatur procestemperatur udgør 30 °C.

…

8. Øvrige dimensionsgivende forhold Nødbassin

Der skal etableres et bassin til nødoverløb på min. 1.200 m³. Bassinet må udelukkende anvendes i nøddrift.

…

Beluftning

Beluftningen skal dimensioneres efter den maksimale stofbelastning samt maksimale procestemperatur. Herudover skal beluftningen etab- leres med 100 % redundans.

…”

I rettelsesblad nr. 1 af 21. januar 2021 fremgår bl.a. følgende spørgsmål og svar:

”…

Nr.

Spørgsmål

Svar

…

A) Skal der rundt cirkulære tanke og større bygværker etableres stier af belægningssten (b=min. 1m) af hensyn til græsklipning, eller skal der kun være belæg- ninger ind til tanke hvor der er adgang til maskinobjekter/in- strumentering?

B) Kan der etableres græs helt ind til tanke, bygværker og bygnin- ger hvor der under driften ikke er et normalt behov for adgang?

C) …

ad A) Ja, der skal være stier rundt om alle cirkulære tanke og større bygværker.

ad B) Ja, medmindre der er en sti.

…

”

Af Chr. Xxxxxxxxxx tilbudsbeskrivelse af 26. februar 2021 fremgår bl.a.: ”4.2.1 Anlæg i terræn

…

Eksisterende procestank anvendes som nødbassin for det fremti- dige anlæg. Tanken rengøres og overfladebehandles med epoxy iht. udbud.

…

Eksisterende grusveje bibeholdes og udvides i det omfang det er nødvendigt. Afsluttes med perlegrus 16/32

...

4.2.2 Administrationsbygning

…

Varmeforsyning sker via varmepumpe eller fjernvarme.

…

4.2.3 Maskinhus

…

Maskinhuset opbygges i beton-elementer, med tagpap og kon- densisolering på taget, hvilket stort set er vedligeholdelsesfrit. Maskinhuset vil fremstå frostfrit og uopvarmet.

…

4.3.1 Flow gennem anlægget

…

… Overløbet forudsættes at kunne ske ved en kote 25,48 eller hø- jere med en fyldning i nødbassinet op til kote 24,60 svarende til 1200 m³. …

4.3.2 SBR faser

Fyldningsfase ~ 3 timer

…

Reaktionsfase ~ 1 time

…

Dekanteringsfase ~ 0,75 timer

…

Udløbsfase ~ 1 time

…

Klar fase ~ 0,25 timer

…

Samlet cyklustid er valgt til 6 timer, dvs. 4 cyklusser pr. døgn

…

4.7.1 Nøddrift

…

Ved totalt udfald af strøm kan overløb fra indløbspumpestationen midlertidigt ledes ved gravitation til nødbassin på 1200 m³

…

4.8.1 Pumper

…

Pumperne er lette at servicere fra servicebil eller andet kranarran- gement, som kan trække pumperne op an brønden. Pumperne ren- gøres, mens de hænger sikkert over brønden, mens snavs og spu- levand går tilbage i brønden.

…

4.8.6 Blæsere for beluftning

…

Anlægget er opdelt på 2 driftsblæsere, 1 for hver procestank samt 1 stk. stand-by xxxxxx. Blæserne leveres med integreret støjdæmp- nings kabinet hvor al service kan udføres fra fronten igennem en stor låge.

…

Ved at dedikere en blæser til hver procestank sikres det, at der til en hver tid kan forsynes med det rette luft flow og opretholde det optimale iltniveau for processen. Alle blæsere frekvensreguleres efter luftbehov.

…

4.11 Maskin el installationer

…

Rustfrie kabelgitterbakker udføres som fabrikat OBO type GRM eller tilsvarende. Det sikres disponibel plads i føringsveje på ca. 25 %.

…

8.2.1 Omkoblingens procedure:

…

Slamafvanding

• Slamafvanding startes når slamkoncentrationen er øget sva- rende til belastningen, så der opnås en slamalder på totalt mi- nimum 12 døgn. Dette forventes at tage under 10 døgn og vil blive overvåget vha. de monterede SS-målere og ved stik- prøve måling af slamvolumen. Da belastningen forventes svarende til fuld kapacitet fra starten kan slamafvandingen starte umiddelbart efter omkoblingen eller op til 5-10 døgn afhængigt af den opnåede slamkoncentration.”

Chr. Xxxxxxxxxx tilbudsbeskrivelse indeholder en figur med placering af dif- fusorer i SBR-tankene. I tilknytning til figuren er det anført: ”Mulig fordeling

af diffusor grittet – jævnt fordelt over tankbund”. Figuren indeholder 134 stk. Aerostrip diffusorer.

Af Chr. Xxxxxxxxxx overordnede styringsbeskrivelse af SBR-cyklussen frem- går bl.a.:

”6.3 Bundfældningsfase

- Det aktive slam bundfælder.

- Denne fase er niveau- og tidsstyret og har typisk en varighed på 30-60 min.

- Pumpning af overskudsslam kan starte midt i fasen.

6.4 Udløbsfase - dekantering

- Det behandlede spildevand udledes gennem en dekanter.

- Fasens varighed er bestemt af den aktuelle kapacitet af dekanteren og har en typisk varighed på 30-90 min. Dekanteren drift reguleres ved fyldning/tømning af en integreret ponton. Pontonen fyldes med luft fra en lille blæser når et udløb skal afsluttes og når der igen er behov for afløb lukkes denne luft ud igen og dekanteren har dermed afløb.

- Udpumpning af overskudsslam kan foretages igennem hele fasen.

6.5 Klar fase

- Intet tilløb, intet afløb og ingen beluftning.

- Fasen er tidsstyret og har typisk en varighed på 30 min eller læn- gere.

- Fasen kan udelades I tilfælde med ekstra højt flow I tilløb.

- Udpumpning af overskudsslam kan foretages igennem hele fa- sen.”

I Chr. Johannsens tilbud er følgende situationsplan: ”…

”

Følgende fremgår af Arkitektmappe/Skitseprojekt af 26. februar 2021 til Chr. Johannsens tilbud:

”

…

Der udføres fast asfaltbelægning omkring bygningerne mens sekundære veje udføres som grusveje. Området forbindes med stier, der følger land- skabet og anlæggets funktion. …”

Af Arkitektmappe/Skitseprojekt fremgår endvidere følgende skitse over ma- skinbygningen:

”

I Chr. Xxxxxxxxxx oversigt over driftsudgifter baseret på motorliste hedder det:

”…

…

…”

I Aerostrip Q diffusorers datablad står der bl.a.: ”

”

Af motorliste fremgår, at Chr. Johannsens tilbud omfatter følgende blæsere: ”…

…”

I datablad for blæsere af typen Sulzer model HST30 står der: ”…

…

…”

Den 9. marts 2021 afholdt Tønder Spildevand et forhandlingsmøde med Chr. Johannsen/Xxxxxx. I referatet fra forhandlingsmødet står der bl.a.:

”Deltagere:

…

Xxxxxx Xxxxxx (AH), Xxxxxx

…

a) Nødbassin er uden maskinelt udstyr. Hvordan fyldes/tømmes det? AH nævner, at det er vurderet, at nødtanken anvendes så sjældent, at det ikke er noget problem at tømme den med interimspumpe eller slamsuger. Da prisen tæller meget i vurderingen af tilbud- dene, er det samtidig valgt ikke at have udgiften til en stationær pumpe med i tilbuddet.”

I Chr. Xxxxxxxxxx tillæg til tilbudsbeskrivelse af 17. marts 2021 står der bl.a.: ”1. Indledning

Nærværende Tillæg til tilbudsbeskrivelse af 17.03.2021 indehol-

der vores overordnede redegørelser for, hvordan vi har behandlet og indarbejdet de forhold, som bygherren ønskede forbedret eller nærmere belyst i henhold til forhandlingsmødet af 9. marts 2021 og referatet herfra. Alle ændringer og/eller rettelser er udført i udelukkende dette dokument. Dette dokument er et tillæg til tidli- gere fremsendte beskrivelse og dokumentation. For emner og de- taljer der ikke er behandlet i nærværende Tillæg, er det tidligere fremsendte tilbud af 26.02.2021 gældende.

…

3. Procesvolumen

Procesvolumet er 2 x 2.650 m³, vanddybden er på 5,5 m i 6 m høje tanke. Voluminet er uændret i forhold til det første tilbud, men vanddybden er øget, så beluftningen forbedres. Da vanddybden er øget, er diameteren formindsket. De 2 SBR-tanke er Ø 25m x 6m.

4. Flow i udløbet til recipient

Udløbet fra SBR-tankene sker gennem udløbsdekantere fra de 2 SBR-tanke skiftevis. Når der er udløb fra en tank vil dette flow øges op til 1050 m3/h i en kortere periode på 30-60 minutter hver

3. time - afhængigt af tilløbsflow. Flow fra SBR-tankene er renset og klaret vand som ledes til de 2 laguner (en lagune til hver SBR- tank). Begge lagunerne er forbundet til den samme udløbspumpe- station, der pumper vandet gennem iltningsbrønden, hvorfra det graviterer til udløbet i recipienten. Niveauet i lagunerne vil gen- nem udløbsbrønden blive udlignet, da laguner er forbundne

kar.

…

7. Driftsudgifter

…

For at vise at der i vores design er plads også til et større slamud- bytte end vi først har oplyst har vi valgt at justere med henblik på et lidt højere slamudbytte samtidigt med en lidt lavere slamkon- centration. Det giver en lidt lavere slamalder på ca. 13 døgn, der dog stadig er tilstrækkeligt til at opnå den ønskede funktion samt over de ønskede 12 døgn som total slamalder.

…

De samlede driftsudgifter forventes at udgøre 852.012 kr./år for- delt som viste i nedenstående tabel.

Tabel: Forventede driftsomkostninger for fremtidigt Branderup renseanlæg ved fuld belastning.

Design for det tilbudte anlæg kan opsummeres ved følgende nøg- leparametre.

”

Ved e-mail af 22. marts 2021 til Chr. Johannsen fremsendte Xxxxxx tilbuds- pris fordelt på tilbudslistens poster.

I mailen står der: ”…

Vedhæftet er betalingsplan for Krügers del samt vores tilbudspris delt på tilbudslistens poster:

…”

Til Krügers e-mail var desuden vedhæftet en betalingsplan.

I forbindelse med tilbudsevalueringen udarbejdede Tønder Spildevand en dommerbetænkning af 24. marts 2021, hvori der står bl.a.:

”3. KONDITIONSMÆSSIGHED

3.1 Vurdering

Tilbuddet fra Chr. Johannsen A/S med støtte fra Arkikon ApS og Xxxxxx A/S indeholder adgangsveje udført i grus, hvilket ikke lever op til kravet om adgangsveje i asfalt eller græsarmeringssten, jf. rettelsesblad 1 af 21. januar 2021, ad spørgsmål 20 C).

Der er således tale om et forbehold.

Ordregiver har valgt at tage tilbuddet fra Chr. Johannsen A/S i betragt- ning, da forbeholdet kan prissættes sagligt. Prissætningen fremgår neden- for under afsnit 5.4.

Ordregiver orienterede den 22. marts 2021 tilbudsgiverne om bedømmel- sen af tilbuddenes del 1 (underkriterie 1 og 2). Heri var det anført, at det trak ned ved bedømmelsen af underkriterie 2, at Chr. Xxxxxxxxx X/S’ til- bud indeholdt interne veje i grus.

Eftersom den manglende udførelse af adgangsveje i asfalt eller græsar- meringssten bliver prissat, kan forholdet ikke samtidig trække ned i den kvalitative bedømmelse. Ordregiver har derfor fjernet dette punkt fra be- dømmelsen af Chr. Xxxxxxxxx A/S’ tilbud i forhold til underkriterie 2, hvilket medfører, at bedømmelsen ændres fra 4 til 5 point.

Alle de modtagne tilbud anses i øvrigt for at være konditionsmæssige.

…

5. Chr. Xxxxxxxxx A/S med støtte fra Arkikon ApS og Xxxxxx A/S

5.1 Underkriterie 1. Proces og disponering

Konsortiet gives karakteren 5 for procesredegørelse med tilhørende di- sponering svarende til ”en tilfredsstillende opfyldelse af underkriteriet”.

Beskrivelsen viser, hvordan det nye renseanlæg disponeres, og det frem- går tydeligt af tekst og tegninger, at – samt hvilke - eksisterende bygvær- ker, der inkluderes i det nye anlæg, f.eks. at eksisterende procestank re- noveres og genanvendes som nødtank.

Den tilbudte procesløsning er baseret på SBR og med de valgte proces- volumener er realistisk/tilfredsstillende. Mulighed for at dosere eksternt kulstof anses for at være en udmærket feature. Udligning af SBR-funkti- onens høje ind- og udløbsflow udlignes før udløb til recipienten.

I udførelsesfasen skal en af lagunerne anvendes som nødtank. Dette anses som en acceptabel midlertidig løsning.

Øvrig dokumentation i form af designgrundlag, PI-diagrammer, kompo- nentlister, maskinudstyr og massebalancer vurderes at være tilfredsstil- lende.

5.2 Underkriterie 2.

Kvalitet af det tilbudte materialevalg og indretning

Konsortiet gives karakteren 5 for kvalitet af de tilbudte materialer og komponenter svarende til ”en tilfredsstillende opfyldelse af underkrite- riet”.

Der er tilbudt en administrationsbygning (ca. 120 m² inkl. garage) og et maskinhus (ca. 200 m²), som begge fremtræder med facader i beton og strækmetal.

Tagene udføres med tagpap. Bygningernes udtryk har en tilfredsstillende opfyldelse af bygherrens koncept for klimaskærme.

Administrationsbygningen vurderes at være indrettet tilfredsstillende, bortset fra at der kun er toilet i den ”rene” zone. Maskinhuset vurderes overordnet at være tilfredsstillende indrettet. Det vurderes, at både mand- skabsbygning og maskinhus med enkelte undtagelser indeholder de faci- liteter, der er nødvendige for at drive et renseanlæg, og dermed har en tilfredsstillende opfyldelse af underkriteriet.

Det trækker ned i bedømmelsen, at det tilbudte tromlefilter placeres udenfor.

Teamet har valgt at genbruge den eksisterende procestank som nødtank efter en renovering. Teamet bibeholder den eksisterende klaringstank, så den kan anvendes til ”markvanding”, hvilket ikke er i bygherrens inte- resse. De eksisterende laguner påtænkes ligeledes renoveret og genan- vendt i det nye anlæg.

De tilbudte komponenter vurderes for det meste at opfylde de stillede be- tingelser tilfredsstillende. Komponenter leveres overvejende af aner- kendte fabrikater, hvor det erfaringsmæssigt er kendt, at driftssikkerhe- den er i top, og hvor det vurderes, at de leverandører der er tilbudt, kan foretage hurtig afhjælpning i tilfælde af eventuelle nedbrud.

Den tilbudte løsning fremstår tilfredsstillende og med enkelte gode løs- ninger. Det trækker dog ned på karakteren at:

- Der er kun toilet i administrationsbygningens ”rene” zone

- Det tilbudte tromlefilter placeres udendørs

- Eksisterende efterklaringstank genanvendes til ”markvanding”

5.3 Underkriterie 3. Driftsudgifter

Det samlede årlige budget for driftsudgifter er angivet til 979.814 kr. ekskl. moms.

5.4 Underkriterie 4. Anlægssum

Den samlede anlægssum er angivet til 42.739.550 kr. ekskl. moms.

Prissætningen af forbehold vedr. manglende asfalt eller græsarmerings- sten på adgangsveje, er skønsmæssigt fastsat til 150.000 kr. ekskl. moms, svarende til de anslåede udgifter ved at asfaltere adgangsvejene.

Anlægssum inkl. prissætning af forbehold: 42.889.550 kr.” Øvrige oplysninger

Af Krügers årsrapport for 2021 fremgår bl.a., at virksomheden havde en ”Gross margin (%)” på 22,8.

Af årsrapporten fremgår endvidere: ”…

…

…”

I Xxxxxxx udaterede interne rapportering af projektaktivitet for 2021 og 1. halvår af 2022 sammenlignet med det, som var budgetteret, fremgår bl.a., at Xxxxxx efter det opnåede resultat i 2021 har haft en gross margin på 28,4 % og for det første halvår i 2022 en gross margin på 29,3 %.

Xxxxxxx revisor har i erklæring af 21. september 2022 anført bl.a.:

”Formålet med vores erklæring er udelukkende at assistere Klagenævnet for Udbud med at skabe et overblik over dækningsgraden for Xxxxxxx projekter inden for samme område som udbuddet til Tønder, og erklærin- gen kan være uegnet til andet formål.

…

Revisors ansvar

Vi har udført opgaven om aftalte arbejdshandlinger i overensstemmelse med den internationale standard om beslægtede opgaver ISRS 4400 (Ajourført) Opgaver om aftalte arbejdshandlinger og yderligere krav ifølge dansk revisorlovgivning. En opgave om aftalte arbejdshandlinger indebærer, at vi udfører de arbejdshandlinger, der er fastlagt til brug for Klagenævnet for Udbud, og som er aftalt med Xxxxxx A/S, og rapporterer om observationerne, som er de faktiske resultater af de udførte aftalte

arbejdshandlinger. Vi udtaler os ikke om egnetheden af de aftalte arbejds- handlinger.

Denne opgave om aftalte arbejdshandlinger er ikke en erklæringsopgave med sikkerhed. Vi afgiver derfor ikke en revisionskonklusion eller ud- trykker anden form for konklusion med sikkerhed.

…

”

Parternes anbringender ad erstatningsgrundlaget, årsagssammenhæng og ad- ækvans

Xxxxxx har gjort gældende, at Tønder Spildevand ved de konstaterede over- trædelser af udbudsreglerne ubestridt har handlet på en sådan måde, at Tøn- der Spildevand efter de almindelige erstatningsregler er erstatningsansvarlig

over for Xxxxxx, der var underentreprenør for Chr. Xxxxxxxxx, der afgav til- bud uden at få kontrakten.

Det udgør en skærpende omstændighed, at Tønder Spildevands eksterne ad- vokat var evalueringsrådgiver for bedømmelsesudvalget, og at den samme advokat – på trods af Xxxxxxx påtale af ukonditionsmæssigheden af VAM A/S’ (”VAM”) tilbud og behov for kapitalisering af forbehold ved brev af 6. april 2021 – straks afviste denne påtale i e-mail af 6. april 2021. Denne skær- pende omstændighed gælder både i forhold til ansvarsgrundlaget og i forhold til årsagssammenhængen og påregneligheden mellem Tønder Spildevands adfærd og Krügers tab.

Chr. Xxxxxxxxx støttede sin prækvalifikation og tilbudsgivning på Xxxxxxx sagkundskab. Chr. Xxxxxxxxx og Xxxxxx havde indgået en samarbejdsaftale. Chr. Xxxxxxxxx kunne ikke udskifte Xxxxxx som underentreprenør. Xxxxxx var derfor en på forhånd udvalgt og dermed fastlagt underentreprenør for Chr. Johannsen.

Det fremgår af pkt. II.1.5) i udbudsbekendtgørelsen, at den anslåede værdi af opgaven, som skulle udføres i totalentreprise, var på 50 millioner kr. eksklu- sive moms, hvilket ifølge udbudsbeskrivelsens pkt. 2.5 udgjorde Tønder Spildevands anlægsbudget til projektet eksklusive udgifter til bl.a. udbud, geoteknik, landinspektør, lokalplan, udledningstilladelse, egen løn.

Der var tale om et genudbud, og Chr. Xxxxxxxxx, Xxxxxxx A/S og Xxxxxx afgav under det tidligere udbud det mest konkurrencedygtige tilbud. Chr. Xx- xxxxxxx fik imidlertid ikke kontrakten tildelt, fordi Tønder Spildevand på grund af uklarheder i udbudsmaterialet valgte at annullere udbuddet, hvilket skete efter, at alle tilbuddene var fundet konditionsmæssige, og Tønder Spil- devand havde foretaget en evaluering og fundet, at tilbuddet fra Chr. Xxxxxx- xxx havde opnået den bedste bedømmelse.

Chr. Xxxxxxxxxx endelige tilbudspris i det nye udbud var på 42.739.550 kr. eksklusive moms, men prissætningen blev som følge af kapitalisering af et forbehold forhøjet til 42.889.550 kr. eksklusive moms. Tilbuddet lå inden for Tønder Spildevands anlægsbudget på 50 millioner kr. eksklusive moms. Chr. Xxxxxxxxxx anlægssum var 4.414.732 kr., svarende til 9,3 %, under det dyre- ste tilbud på 47.304.282 kr. eksklusive moms, og 2.989.550 kr. eksklusive

moms, svarende til ca. 7,5 %, over det billigste – men ukonditionsmæssige – tilbud fra VAM på 39.900.000 kr. eksklusive moms.

Bedømmelsen af Chr. Xxxxxxxxxx tilbud gav en samlet vægtet pointtildeling på 7,13 fordelt med 5 point for underkriteriet ”Proces og disponering”, som vægtede 15 %, 5 point for underkriteriet ”Kvalitet af de tilbudte materiale- valg og indretning”, som vægtede 10 %, 10 point for underkriteriet ”Drifts- udgifter”, som vægtede 10 %, og 7,5 point for underkriteriet ”Anlægssum”, som vægtede 65 %.

Det tildelte pointtal svarede ifølge Tønder Xxxxxxxxxxx pointskala til en god opfyldelse af underkriterierne, og Chr. Johannsens tilbud lå samlet endda lidt over 7 ud af 10 mulige point.

Der har været tilstrækkelig konkurrence, og Chr. Xxxxxxxxxx tilbud fik så positiv en bedømmelse af Tønder Spildevand, at Tønder Spildevand ville have tildelt Chr. Xxxxxxxxx anlægsopgaven, såfremt VAMs tilbud var blevet afvist som ukonditionsmæssigt.

Den ansvarspådragende adfærd har påført Xxxxxx et tab svarende til den for- tjeneste, Xxxxxx ville have haft på den underentreprise, som Xxxxxx ville være kommet til at udføre for Chr. Johannsen.

Der er således årsagssammenhæng mellem Tønder Spildevands skadegø- rende handling og Xxxxxxx mistede positive opfyldelsesinteresse, der svarer til det mistede dækningsbidrag på underentrepriseopgaven.

Tønder Spildevand kan kun undgå erstatningsansvar på grund af eventuelle forbehold i Chr. Johannsens tilbud, hvis forbeholdene har haft en sådan ka- rakter, at Tønder Spildevand var forpligtet til at afvise tilbuddet som ukondi- tionsmæssigt.

Xxxxxx har indledt klagesagen i tillid til Tønder Spildevands erklæring i dom- merbetænkningen af 24. marts 2021 om, at Chr. Johannsens tilbud var kon- ditionsmæssigt. Xxxxxx har derfor haft en berettiget forventning om, at Tøn- der Spildevand havde foretaget en saglig og grundig gennemgang af Chr. Xx- xxxxxxxx tilbud og bedømt dette korrekt, og at Chr. Xxxxxxxxxx tilbud var konditionsmæssigt og derfor som det næstmest konkurrencedygtige tilbud

inden for budgetrammen ville have fået opgaven tildelt, såfremt Tønder Spil- devand havde bedømt det bedste tilbud fra VAM som ukonditionsmæssigt.

I det omfang Tønder Spildevand på grund af forbehold måtte have haft ret, men ikke pligt til at behandle Chr. Xxxxxxxxxx tilbud som ukonditionsmæs- sigt, har Tønder Spildevand fortabt denne ret på nuværende tidspunkt i kraft af bedømmelsen i dommerbetænkningen af 24. marts 2021.

Det er ikke korrekt, at Chr. Johannsens tilbud indeholder afvigelser fra eller forbehold over for grundlæggende elementer i udbudsmaterialet, herunder mindstekrav, som hver for sig eller samlet skulle gøre tilbuddet ukonditions- mæssigt. Dette underbygges overordnet af, at ingen af de nævnte forhold, bortset fra spørgsmålet om asfaltering af interne veje, tidligere er indgået i Tønder Spildevands vurdering.

Det er Tønder Spildevand, som bærer bevisbyrden for, at tilbuddet fra Chr. Xxxxxxxxx er ukonditionsmæssigt, og at dette ville have medført, at Chr. Xx- xxxxxxx ikke havde fået opgaven tildelt.

Dette indebærer, at Tønder Spildevand skal bevise, at tilbuddet fra Chr. Jo- hannsen indeholder forbehold/afvigelser fra udbudsmaterialet i strid med grundlæggende elementer eller mindstekrav i udbudsmaterialet, eller at for- behold/afvigelser ikke kunne prissættes og dermed kapitaliseres på forsvarlig vis, eller at forbehold/afvigelser ikke var i strid med grundlæggende elemen- ter eller mindstekrav og kunne være blevet kapitaliseret, men at Tønder Spil- devand ville have undladt at foretage en sådan kapitalisering og i stedet enten tildelt opgaven til den sidste tilbudsgiver, som ville have været den eneste konditionsmæssige tilbudsgiver, til trods for, at denne tilbudsgivers tilbud var det dårligste og dyrere end Chr. Johannsens tilbud – alternativt annulleret udbuddet og genudbudt opgaven for tredje gang.

Tønder Spildevand har en skærpet bevisbyrde, da Tønder Spildevand tidli- gere har erklæret Chr. Johannsens tilbud for konditionsmæssigt. Den skær- pede bevisbyrde gør sig gældende med endnu større styrke i relation til for- holdet om asfaltering, som Tønder Spildevand sammen med sit bedømmel- sesudvalg og sin advokat af egen drift valgte at kapitalisere. Tønder Spilde- vands procestekniske rådgiver, der har bistået Tønder Spildevand under kla- gesagen, deltog i evalueringen af Chr. Xxxxxxxxxx tilbud, og tilbuddet blev ved denne evaluering fundet konditionsmæssigt.

Ad manglende asfaltering af interne veje

Tønder Spildevand har i forbindelse med evalueringen af Chr. Xxxxxxxxxx tilbud allerede taget stilling til, at den manglende asfaltering af interne veje ikke udgjorde et forbehold, som gjorde tilbuddet ukonditionsmæssigt, da for- beholdet kunne kapitaliseres på forsvarlig vis.

Xxxxxx er i øvrigt ikke enig i, at Chr. Johannsens tilbud indeholder en afvi- gelse i forhold til udbudsmaterialets krav til asfaltering af veje. Kravet til asfaltering i pkt. 1.4 i udbudsbilag C.2, ”Almindelig arbejdsbeskrivelse – An- lægsarbejder”, er relateret til ”interne veje der anvendes som rutinemæssige kørselsveje”. Herved forstås ifølge pkt. 1.4 f.eks. ”veje til og fra mandskabs- bygning og veje der anvendes i forbindelse med tømning af containere”. Der er altså tale om veje, som anvendes rutinemæssigt i forbindelse med den dag- lige drift.

Tilbuddet fra Chr. Xxxxxxxxx opfylder dette krav. Det fremgår således af Ar- kitektmappe/Skitseprojekt af 26. februar 2021 til tilbuddet, at der vil blive etableret asfaltveje til netop mandskabsbygning og maskinbygning, hvor containere findes, samt f.eks. kemikalietanke, som rutinemæssigt kræver tung transport ved påfyldning af kemikalie. Dette er tillige nævnt senere i samme bilag og fremgår også af situationsplanen i Chr. Johannsens tilbud. Tønder Spildevands henvisning til eksisterende grusveje, som i tilbuddet an- vendes til at kunne køre til diverse tanke, f.eks. nødbassin og laguner, er ikke relevant, da disse veje ikke indgår som en rutinemæssig vej under den oven- stående definition, idet der i forbindelse med den daglige drift ikke er behov for at køre ned til disse tanke.

Chr. Xxxxxxxxxx tilbud indeholder i øvrigt reetablering af grusvejene, således at de er i stand til at klare tung transport. Udbudsbilag C.2, ”Almindelig ar- bejdsbeskrivelse – Anlægsarbejder” stiller i pkt. 1.4 ikke krav om asfaltering ved etablering af veje til alle betydende bygninger og bygværker, hvor der under driften er et naturligt behov, hvilket er eksemplificeret som værende tungere mekanisk udstyr, der kræver vedligeholdelse, og frem til alle drifts- og mandskabsbygninger, værksteder og lignende. Såfremt begge typer veje skulle etableres med asfalt, giver det ikke mening at beskrive de to vejtyper forskelligt og kun beskrive kravet om asfaltering ved den ene vejtype, som

kun omfatter ”rutinemæssige kørselsveje”. Tønder Spildevand bærer ansva- ret for formuleringerne, herunder i forhold til begrebet ”rutinemæssige kør- selsveje”, som ikke er nærmere defineret i udbudsbilag C.2, ”Almindelig ar- bejdsbeskrivelse – Anlægsarbejder” eller andre dele af udbudsmaterialet. Ved fortolkningen af udbudsmaterialet må den forståelse, som er mindst byr- defuld for Xxxxxx, lægges til grund. Veje til tanke, nødbassiner, laguner, som indeholder tungere mekanisk udstyr, der skal serviceres over tid, er ikke veje, der falder ind under ”rutinemæssig kørsel”, og der er derfor tale om veje, som er omfattet af den anden kategori, der ikke kræver asfaltering.

Der foreligger dermed ikke et forbehold eller en afvigelse i forhold til ud- budsmaterialets krav, og dermed var der slet ikke behov for, at Tønder Spil- devand foretog en kapitalisering for manglende asfaltering. Hvis Tønder Xxxxxxxxxx måtte have været berettiget til at foretage en kapitalisering, fordi der forelå et forbehold, er Tønder Spildevand bundet af den foretagne kapi- talisering i dommerbetænkningen.

Det har ikke betydning for bedømmelsen af, hvorvidt der kan ske kapitalise- ring, at ydelsen først skulle udføres sent i entreprisen, ligesom omfanget af belastningen af vejene og forhold om de underjordiske rørforbindelser ikke har betydning.

De underjordiske rørforbindelser gør det således ikke umuligt at prissætte udgiften til asfaltering – ikke mindst baseret på, at disse rør ligger under en grusvej, som allerede belastes af tung trafik. Ved en asfaltering vil denne belastning blot blive reduceret. Det faktum, at sådanne rør er nedgravet til frostfri dybde, er udtryk for, at røret befinder sig så langt nede i jorden, at der i langt de fleste tilfælde slet ikke skal tages særlige hensyn til disse rør i for- hold til asfaltering. Asfaltering af veje af den foreliggende karakter, som er af begrænset omfang, er erfaringsmæssigt en enkel og simpel ydelse. Derfor er denne ydelse let at kapitalisere med en meget stor grad af sikkerhed.

Det gælder for en lang række ydelser i større bygge- og anlægsopgaver, at de først udføres sent i forløb, som har en lang tidsmæssig udstrækning. Den en- treprenør, som skal udføre sådanne ydelser i slutningen af entreprisen i hen- hold til en fastsumkontrakt, er nødt til at tage højde herfor i prissætningen. På samme måde, som de entreprenører der afgiver tilbud på en fastsum- kontrakt, kan den ordregiver, som vælger at foretage en kapitalisering af en sådan ydelse, indregne det sene tidspunkt for udførelsen.

Ad manglende forsvarlig adgang til at servicere diffusorer og pumper

Det er ikke korrekt, at der i tilbuddet fra Chr. Xxxxxxxxx skulle mangle køre- veje til pumpebrønde og procestankene. Udbudsmaterialet indeholder ikke krav til veje rundt om f.eks. brønde, idet der blot skal være adgang for udfø- relse af service. Dette støttes af, at Tønder Spildevand ved besvarelsen af spørgsmål 20 under udbudsprocessen bekræftede, at der kunne etableres græs helt ind til tanke, bygværker og bygninger, hvor der under driften normalt ikke er behov for adgang. Dette er fuldt ud opfyldt i løsningen i Chr. Johann- sens tilbud, idet service udføres med kranbil, og der er etableret veje, som kan klare tung trafik i umiddelbar nærhed af de to brønde.

I Chr. Johannsens situationsplan findes der to pumpebrønde markeret som nr. 2 og nr. 8. Det fremgår tydeligt, at der er veje i umiddelbar nærhed af begge brønde – estimeret ca. 4 meter fra brønd nr. 2 og ca. 2 meter fra brønd nr. 8. Udstyret skal kunne afhentes med kranbil. En kranbil vil let kunne løfte og afhente pumperne, som blot vejer nogle få hundrede kilo, ved de to brønde, hvilket er den helt normale måde at gøre dette på i forbindelse med service- ring eller udskiftning.

I forbindelse med ophejsning af diffusorerne i forhold til procestankene nr. 5 og nr. 6 på situationsplanen bemærkes det, at diffusorerne i hver tank er op- delt i 45 individuelle sektioner med hvert sit nedføringsrør og afspærrings- ventil. Hver sektion består af blot tre diffusorer, og ifølge databladet vejer hver diffusor ca. 11 kg. En sektion er altså ganske let og vil inkl. rør mv. veje under 100 kg. Det er derfor en enkel opgave for en kranbil at løfte sådan en lille sektion op fra tankene. Som det fremgår at situationsplanen, er der en vendeplads stort set imellem de to tanke, som endvidere er udført til tung trafik. Det vil være en enkel sag for en servicebil med teleskopkran at holde på denne plads og hejse sektionerne op i begge tanke.

Chr. Johannsens tilbud indeholder på den baggrund ikke nogen afvigelse eller forbehold i forhold til udbudsmaterialets krav om adgangsveje til at servicere diffusorer og pumper. Denne opfattelse er også i overensstemmelse med Tøn- der Spildevands oprindelige bedømmelse af tilbuddet fra Chr. Xxxxxxxxx som værende konditionmæssigt på dette punkt.

Ad manglende opvarmning af maskinhus

Det er ikke korrekt, at tilbuddet fra Chr. Johannsen ikke indeholder opvarm- ning af maskinhuset. Ifølge udbudsbilag C.4, ”Almindelig arbejdsbeskrivelse

– Bygninger m.m.” skal varmeanlægget ”være fuldt moderne og være forsy- net med henholdsvis ude- og indeføler og være udstyret med tidsur, så det kan køres med forskellige nat- og weekendsænkning”. Der er således ikke i udbudsmaterialet stillet krav om et selvstændigt anlæg.

Chr. Johannsens tilbud indeholder ifølge tilbudsbeskrivelsen rumopvarm- ning i mandskabsbygninger, hvorefter opvarmning sker med varmepumpe eller fjernvarme, medens bygning til slamlager, der blot skal være frostfri og er en del af maskinhuset i tilbuddet, vil ”fremstå frostfrit og uopvarmet.” Denne omtale skal forstås som om, at der til forskel fra mandskabsbygninger ikke etableres en selvstændig varmekilde. Dette er imidlertid ikke udtryk for, at der ikke kan gøres brug af overskudsvarme. Brug af overskudsvarme blev opfattet som en konkurrencemæssig fordel, jf. pkt. 1.2 i udbudsbilag C.4, ”Almindelig arbejdsbeskrivelse – Bygninger m.m.”.

Tønder Spildevand har i udbudsmaterialet lagt op til og været vidende om, at ventilationsanlæg også ville kunne anvendes som kombineret ventilations- og varmeanlæg for at sikre den nødvendige rumtemperatur og altså derved genanvende overskudsvarme, som specifikt ville blive vurderet positivt.

Chr. Johannsens tilbudte maskinbygning består af fire rum, der udgør hen- holdsvis slambehandling, tavlerum, blæserrum og kemi- og polymerrum. I tavlerummet og i blæserrummet er der en meget stor restvarme fra el-kom- ponenter og i særdeleshed blæserne, som til enhver tid langt overstiger op- varmningsbehovet i maskinbygningen, som kun har et areal på 117 m². Det er netop i tilbuddet valgt, at denne store overskudsvarme anvendes til rum- opvarmning via ventilationssystemet, som i henhold til kravene i pkt. 1.2 i udbudsbilag C.4, ”Almindelig arbejdsbeskrivelse – Bygninger m.m.” skal in- deholde varmegenindvinding forsynet med temperatur og uge- og døgnsty- ring etc. Bygningsopvarmningen sker således præcis med overskudsvarme, hvorved energiforbruget mindskes. Opvarmningen i den tilbudte løsning fo- regår via ventilationsanlægget, som er udstyret med varmegenindvinding. De aktuelle komponenter afgiver endog meget store mængder overskudsvarme, som til enhver tid vil være tilstrækkeligt for at opretholde 15 °C i de i øvrigt fuldt isolerede rum. Alene de tre blæsere har en installeret effekt hver på 190 kW og afgiver en betydelig mængde overskudsvarme – typisk ca. 15 % af

den optagne effekt fra motorerne. Rørene fra blæserne vil desuden blive op- varmet af den komprimerede luft og være over 60 °C, hvilket også afgiver betydelige mængder varme. Endeligt afgiver el-komponenterne fra tavlerum- met store mængder varme – uanset anlæggets belastning. Der vil således al- drig være behov for opvarmning i disse rum – tværtimod er der altid behov for nedkøling på helt naturlig vis i form af enten ventilation eller aircondition, hvilket er inkluderet i tilbuddet. Kravet på at opretholde en temperatur i ma- skinhuset på mindst 15 °C er således opfyldt, hvilket også støttes af, at til- buddet ifølge dommerbetænkningen ikke blev bedømt som indeholdende en afvigelse i forhold til opvarmning af maskinrum.

En eventuel afvigelse kan kapitaliseres. Det er således muligt på forsvarlig og enkel vis at prissætte en rumopvarmning af et isoleret maskinhus med fire rum på samlet 117 m². Selv i det tilfælde, hvor der ikke findes en opvarm- ningskilde, skal der blot installeres en enkelt varmepumpeinstallation eller lignende, som vil koste mellem ca. 10.000 kr. og 20.000 kr. eksklusive moms. Det vil være en ganske enkel og helt rutinemæssig opgave for enhver entre- prenør at prissætte og installere og dermed også muligt for Tønder Spilde- vand at kapitalisere.

Ad kapacitet i føringsveje

Det er ikke korrekt, at Chr. Xxxxxxxxxx tilbud ikke opfylder kravet i pkt. 1.2.2 i udbudsbilag C.6, ”Almindelig arbejdsbeskrivelse – Elinstallationer og SRO” til, at føringsvejene skal være dimensioneret ”for evt. senere udvidelse på min. 25 % af den installerede kabelmængde”, fordi tilbuddet indeholder følgende omtale: ”Det sikres disponibel plads i føringsveje på ca. 25 %.”

Angivelsen af ca. 25 % er ikke udtryk for en fravigelse af kravet om mini- mum 25 %, idet begrebet ”ca.” i forhold til udbudsmaterialets minimumskrav ikke kan tillægges betydning, hvilket også støttes af, at tilbuddet ifølge dom- merbetænkningen ikke blev bedømt som indeholdende en afvigelse i forhold til udvidelse af føringsveje. Selv hvis angivelsen ”ca.” bedømmes efter kø- belovens § 66, er det ikke udtryk for et tilstrækkelig klart forbehold eller en afvigelse, at tilbuddet udtrykker en mulighed for regulering i nedadgående retning med 5 eller 10 % i forhold til de 25 %. Ca-betegnelsen i tilbuddet er i den foreliggende situation kun udtryk for en regulering i opadgående retning på mellem 5 og 10 %, hvilket fører til, at tilbuddet i forhold til kapacitetsud- videlse ligger i et spænd på mellem 25 % op til enten 26,5 eller 27,5 %.

Afvigelsen kan i øvrigt kapitaliseres på forsvarlig vis. Der er tale om gitter- bakker, tomrør e.l., hvilket er meget enkle komponenter, som let lader sig prissætte – og som ydermere udgør en meget begrænset omkostning, idet det kun er materialerne, men derimod ikke omkostningerne til installationen, som påvirkes.

Størrelsen af føringsvejenes installationer (gitterbakker, tomrør og lignende) defineres endeligt i forbindelse med designet af anlægget. Designet skal efter projekteringen godkendes af bygherre ifølge ABT18 § 18. Den valgte mængde føringsrør bestemmes derfor i projekteringsfasen, således at de på- krævede mængder installeres. Føringsvejene skal derfor ikke ændres efter in- stallationen med ekstraordinære omkostninger til følge. At der i Chr. Xxxxxx- sens tilbud er noteret ”ca.” kan endda være en fordel for Tønder Spildevand som bygherre, idet det vil være muligt i visse tilfælde at få installeret mere end 25 % og i visse tilfælde mindre end 25 %, dog med Tønder Spildevands samtykke.

Ad slamalder

Det er ikke korrekt, at Chr. Johannsens løsning ikke skulle have tilstrækkelig høj total slamalder. Kravet i dimensioneringsforudsætningerne er relateret til den totale slamalder og ikke kun den aerobe slamalder. Det er korrekt, at de forskellige dele af slamalderen anvendes hver for sig i designet af anlægget for at sikre den nødvendige rensegrad – præcis som det er gjort i Chr. Xx- xxxxxxxx tilbud. Det ændrer dog ikke ved, at den totale slamalder skal bereg- nes på baggrund af den totale slammængde i anlægget, uanset hvilket miljø slammet er i, og uanset hvilket anlæg der er valgt. Spørgsmålet om, hvorvidt Chr. Johannsens løsning indeholdt en for lav slamalder, har ikke været gen- stand for beregninger eller overvejelser i forbindelse med evalueringen af Chr. Xxxxxxxxxx tilbud, og det er således ikke omtalt i dommerbetænkningen.

Chr. Xxxxxxxxx har anvendt en løsning baseret på den såkaldte SBR-løsning. Det betyder, at der anvendes samme tank til samtlige procestrin, som så sker i forskellige tidsforskudte faser, i modsætning til et konventionelt anlæg med en separat klaringstank, hvor processerne sker i forskellige tanke. Faserne vil f.eks. være fyldningsfase, reaktionsfase, bundfældningsfase, udløbsfase m.fl. I et SBR-anlæg (i modsætning til konventionelle anlæg med efterklarings- tank) vil alt slammet altid forblive i samme tank, hvorfor man er sikker på,

at slammet er til stede hele tiden. Dette gør det desuden enkelt at beregne den totale slamalder, idet alt slammet konstant findes i procestankene.

Den totale slamalder består af forskellige ”zoner” baseret på driftssituatio- nerne i procestankene. Der er tale om tre forskellige situationer, nemlig ana- erobe (AN), anoxiske (DN) og aerobe (N). Disse er defineret ved, hvilke oxi- dationskomponenter som er til stede. Under (AN) er ingen oxidationskom- ponent til stede, under (DN) er nitrat til stede og under (N) er ilt til stede.

Tønder Xxxxxxxxxxx beregning af den totale slamalder er ikke korrekt, da Tønder Spildevand kun har baseret sin beregning på situationerne (DN) og (N), hvilket ifølge Tønder Spildevand udgør 68,5 % af tiden. Denne bereg- ning er Xxxxxx i øvrigt heller ikke er enig i. Tønder Spildevand ser således fuldstændigt bort fra den sidste driftssituation (AN), som ved Tønder Spilde- vands beregning udgør de sidste 31,5 % af tiden, som indgår i den totale slamalder. Hvis kravet ikke refererede til den totale slamalder, men blot den aerobe og anoxiske del af slamalderen, er det korrekt, at beregningen skulle baseres på disse ”zoner”. Uanset hvilken fase processen er i, vil slammet op- leve et af de ovenstående kemiske/biologiske miljøer – også i f.eks. bund- fældnings- og udløbsfasen. Det er derfor ikke korrekt, at man ved beregning af den totale slamalder skal se bort fra disse perioder. Uanset om der sker bundfældning eller udtømning af vand, er alt slammet stadig i reaktoren, hvorfor det skal regnes med i beregningen af den totale slamalder. Under de forskellige faser står tiden ikke stille, og slammet i tankene bliver stadig æl- dre og bidrager således til den totale slamalder. Det ville være ulogisk at stille krav til den totale slamalder, hvis det i virkeligheden var den aerobe slamal- der, som Tønder Spildevand havde særlige ønsker eller krav til. Med det de- finerede krav i udbudsmaterialet har man ingen sikkerhed for en særlig aerob slamalder, da den aerobe slamalder er et konkurrenceparameter og defineres af tilbudsgiverne selv baseret på deres valgte løsning i tilbuddet. Hvis Tønder Spildevand ønskede en særlig mindste aerob slamalder, skulle Tønder Spil- devand have defineret det i udbudsmaterialet. Der har ikke været stillet spørgsmål til dette forhold i udbudsprocessen, da det er tydeligt beskrevet i udbudsmaterialet.

Den totale slamalder beregnes som mængden af slam i procestankene divi- deret med den daglige slamproduktion. Det totale volumen i den tilbudte løs- ning er 5.300 m³, og slamkoncentrationen er 4,0 kg/m³. Det giver en samlet slammasse på 5.300 m³ x 4,0 kg/m³ svarende til 21.200 kg. Den totale daglige

slamproduktion er 1.608 kg/d. Dermed kan den totale slamalder beregnes som 21.200 kg/1.608 kg/d svarende til 13,2 dage. Den totale slamalder i Chr. Xxxxxxxxxx tilbud overholder således kravet om at have mindst 12 dages total slamalder.

Det er forkert, at Tønder Spildevand i sin beregning har medtaget slammæng- den i udløbet, idet denne slammængde allerede indgår i slamproduktionen. I Tønder Xxxxxxxxxxx beregning tæller det således med to gange, hvilket fejl- agtigt gør beregningen af slamalderen endnu lavere og mere fejlagtig.

Det er ikke korrekt, at der ikke kan findes referencer i litteraturen, som be- skriver eller antyder, at den totale slamalder skal være et produkt af bundfæl- det slam i en efterklaringsdel, jf. f.eks. ”Spildevandsrensning – biologisk og kemisk”, Polyteknisk Forlag.

De andre tilbudsgivere har tilbudt klassiske aktiv-slam anlæg med separat efterklaringstank, som ikke kan sammenlignes med Chr. Johannsens løsning. Ved disse anlægstyper er det ikke normalt at medtage eventuel slam i efter- klaringstanken, da det ikke er sikkert, at der er noget slam i efterklaringstan- ken af betydning, idet det konstant pumpes tilbage til procestankene via re- turslampumpning. I et SBR-anlæg, som Chr. Johannsens løsning er baseret på, er alt slammet som anført konstant i procestankene, hvorfor det gør det meget enkelt at beregne den totale slamalder, idet slammassen (Mx) alt sam- men findes i procestankene kontinuerligt.

Det er ikke korrekt, at Chr. Johannsen skulle have etableret et anlæg kun be- stående af AN, N og DN-zoner uden sedimentering. Chr. Johannsens anlæg består af sedimentering, men slammet bliver som anført også ældre under sedimenteringen. Slamalderen skal ikke kun beregnes på baggrund af de ak- tive proceszoner, men også andre zoner som f.eks. sedimenteringszoner. Det er korrekt, at de aktive zoner skal tillægges stor opmærksomhed ved design af et rensningsanlæg, og Chr. Xxxxxxxxx har på den baggrund også i sit tilbud udarbejdet detaljerede beregninger over, hvor meget af de forskellige biolo- giske/kemiske zoner (særligt N og DN) som er nødvendigt, for at anlægget formår at rense spildevandet.

Ad manglende beluftningskapacitet

Der er tilstrækkelig beluftningskapacitet i Chr. Johannsens anlæg. Der er væ- sentlige forskelle i de tilbudte løsninger. Det valgte design i tilbuddet fra Chr. Xxxxxxxxx medfører et mindre luftbehov end f.eks. VAMs tilbud, da f.eks. tankene er betydeligt dybere, hvilket medfører en bedre udnyttelse af ilten i luften. Derudover anvendes der en anden type diffusorer, som også medfører bedre iltudnyttelse i vandet. Løsningen i tilbuddet fra Chr. Johannsen inde- holder to buffertanke før de biologiske procestanke, hvilket er nødvendigt i et SBR-anlæg, og der er derfor mulighed for at kunne tilpasse/reducere den tilledte spildevandsmængde til renseanlægget. Dertil kommer, at det endvi- dere er muligt at justere på de forskellige fasers længde og på den måde ud- vide beluftningskapaciteten, hvis det skulle ønskes. Det vil være muligt at installere flere diffusorer i tankene. Diffusorerne kan placeres tættere. Det er heller ikke hele tankens bund, som er beklædt med diffusorer i den anvendte løsning i Chr. Johannsens tilbud. Der er således flere muligheder for ekstra- ordinært at sikre den nødvendige beluftningskapacitet i anlægget.

Det fremgår ingen steder af Chr. Johannsens tilbud, at blæserne som anført af Tønder Spildevand skulle have en kapacitet på 9.000 Nm³/h. Det er ikke korrekt, at de installerede diffusorer har en maksimal belastning på 56 Nm³/h pr. stk. De 56 Nm³/h pr. stk., der er angivet i producentens datablad, er det maksimale anbefalede driftsinterval, men derimod ikke den maksimale ka- pacitet, som ifølge databladet andrager 84 Nm³/h pr. stk. Det er derfor ikke korrekt, at den maksimale kapacitet med 134 diffusorer kun skulle være

7.504 Nm³/h, da den rettelig er 11.256 Nm³/h (134 stk. x 84 Nm³/h pr. stk.).

Blæserne i Chr. Xxxxxxxxxx valgte design skal drives ved en maksimal kapa- citet på 7.404 Nm³/h og derfor med en mindre belastning end blæsernes teo- retiske maksimale kapacitet. Ved denne maksimale kapacitet vil de 134 dif- fusorer blive belastet med 7.404 Nm³/h / 134 = 55,3 Nm³/h pr. stk., hvilket er mindre end de 56 Nm³/h, som er det maksimale anbefalede driftsinterval. Diffusorerne er således dimensioneret helt korrekt og inden for leverandørens anbefalede driftsinterval.

Dimensioneringen af den nødvendige beluftningskapacitet er fastlagt i for- bindelse med designet af anlægget, og såvel blæsere som diffusorer er ud- valgt og baseret på baggrund af denne dimensionering. Det er Chr. Johann- sens ansvar, at denne kapacitet med tilhørende valg af blæsere og diffusorer

er tilstrækkelig til at opnå de opgivne rensekrav inden for den definerede be- lastning, og Chr. Xxxxxxxxx har i kraft af den valgte organisationsform ”to- talentreprise” et funktionsansvar herfor.

Tønder Spildevands beregning af den krævede beluftningskapacitet på 8.670 Nm³/h er baseret på en lang række forudsætninger og afhængig af disse, vil resultatet nok variere. Chr. Xxxxxxxxx har i sit tilbud beskrevet, hvilken be- luftningskapacitet virksomheden mener er den korrekte, og at det vurderes, der skal bruges 7.404 Nm³/h. Med dette behov er den installerede diffusor- kapacitet tilstrækkelig – selv inden for det maksimale anbefalede driftsinter- val. Den gennemsnitlige belastning af renseanlægget er ca. 67 % af den mak- simale belastning, jf. afsnit 3 i notat om dimensioneringsforudsætninger. Den gennemsnitlige nødvendige beluftningskapacitet – hvis Tønder Spildevands beregning af det nødvendige maksimale beluftningsbehov på ca. 8.700 Nm³/h anvendes – vil være 8.700 Nm³/h x 0,67 = ca. 5.800 Nm³/h, hvilket med stor margin ligger under den kapacitet, som Chr. Johannsens anlæg har baseret på det anbefalede driftsinterval af diffusorerne, som leverandøren an- giver til ca. 7.500 Nm³/h.

Der er i øvrigt ikke i Tønder Spildevands udbudsmateriale specifikke krav til beluftningskapaciteten, hvilket er en naturlig følge af, at opgaven blev udbudt i totalentreprise, hvor det var op til tilbudsgiverne at installere tilstrækkelig kapacitet, således at renseanlægget opfyldte de basale rensekrav, der var stil- let inden for den definerede belastning.

Chr. Xxxxxxxxxx procestekniske dokumentation for beregningen af den nød- vendige beluftningskapacitet fremgår af tillæg til tilbudsbeskrivelse af 17. marts 2021, hvor de procesmæssige forudsætninger er defineret.

Ad urealistiske lave driftsomkostninger

Driftsomkostningerne til el i Chr. Xxxxxxxxxx tilbud er ikke urealistiske lave, herunder på baggrund af de dagældende udgifter på el på tilbudstidspunktet. Dette støttes også af, at tilbuddet ifølge dommerbetænkningen, hvor der også blev foretaget en talmæssig sammenligning af tilbuddene, ikke blev bedømt som indeholdende urealistiske lave driftsomkostninger til el.

Tønder Xxxxxxxxxx har ved sin vurdering af, at forbruget af el i Chr. Johann- sens tilbud er 32 % mindre, foretaget en sammenligning med VAMs tilbud.

Den rene talmæssige sammenligning skal vurderes under hensyntagen til, at der er tale om to helt forskellige anlæg. VAMs anlæg, der er baseret på en helt anden løsning end Chr. Johannsens løsning, har et højere elforbrug. Det højere elforbrug er helt naturligt og beviser på ingen måde, at det oplyste forbrug i Chr. Johannsens løsning skulle være urealistisk. Chr. Johannsens design er f.eks. baseret på dybere tanke, hvilket giver et lavere elforbrug, fordi beluftningen bliver mere effektiv.

Chr. Johannsens beregning af, hvor længe omrørerne skal være i drift i SBR- tankene, er ikke behæftet med fejl, og Tønder Spildevands fornyede bereg- ninger, som er i strid med dommerbetænkningen, er forkert. Det er således ikke korrekt, at omrørerne skal være kontinuerligt i drift i fyldningsfasen. I den længste tid af fyldningsfasen pågår der beluftning, og beluftningen vil sikre en effektiv omrøring, idet der er diffusorer på hele bunden. Det forven- tes derfor, at der kun kræves omrøring i ca. 20-40 % af tiden. Tønder Spilde- vand har endvidere foretaget samme vurdering i relation til reaktionsfasen, men også her vil der være beluftning i det meste af tiden. Derfor vil der også i den fase kun være behov for omrøring ca. 20-40 % af tiden. Det betyder, at der totalt set kun vil være behov for omrøring i ca. 50-100 minutter pr. fase på 6 timer svarende til ca. 3,2-6,4 timer pr. dag. Den anslåede tid i Chr. Xx- xxxxxxxx tilbud med omrøring pr. dag på 8 timer er således betydeligt mere end forventet, hvilket er udtryk for, at der er indregnet en sikkerhed.

Ad manglende mulighed for anvendelse af nødbassin ved strømudfald

Chr. Johannsens løsning blev drøftet med Tønder Spildevand på forhand- lingsmødet den 9. marts 2021. Der blev ikke på noget tidspunkt udtrykt be- kymring for, om det kunne lade sig gøre at anvende det foreslåede nødbassin ved strømudfald. Tønder Xxxxxxxxxx havde således fuldt ud kendskab til, at nødbassinet var uden maskinelt udstyr på tidspunktet for evalueringen, hvor tilbuddet blev bedømt som konditionsmæssigt.

I et udbud med forhandling af den foreliggende karakter er det stærkt kritisa- belt, at der under udbudsprocessen har været direkte dialog om forhold, der nu påstås at gøre tilbuddet ukonditionsmæssigt. Forløbet underminerer Tøn- der Spildevands troværdighed og de udbudsretlige principper om saglighed, gennemsigtighed og ligebehandling.

Tønder Spildevand har i forbindelse med udbuddet ikke givet information om koten af kloakken samt koten af vandet i indløbet – altså hvilken kote det indkommende spildevand har. En efterfølgende måling af koter i højden på en eksisterende tank og kloakken til henholdsvis 22,40 m og 24,45 m kan ikke anvendes til støtte for, at Chr. Xxxxxxxxxx tilbud skulle indeholde fejl, da disse oplysninger ikke var tilgængelige for tilbudsgiverne. Tønder Spilde- vands måling af bundkoten af tanken er en ny oplysning, som i øvrigt er i strid med udbudsmaterialet, hvor koten blev oplyst til 22,00 m i henhold til det ”Eksisterende tegningsgrundlag”.

Det er i øvrigt i Chr. Xxxxxxxxxx tilbud udførligt beskrevet, hvordan nødover- løbet vil finde sted. Her beskrives det tydeligt, at det forudsættes, at overløb kan ske ved kote 25,48 m, og at det derefter er muligt at fylde nødbassinet til kote 24,60 m, hvorved det indeholder de krævede 1.200 m³. Eftersom der ingen information var om indløbsvandets kote, har Xxxxxx og Chr. Xxxxxxxxx foretaget en antagelse, som tydeligt er beskrevet i tilbuddet, og som desuden blev drøftet ved forhandlingsmødet. Det er tillige tydeligt beskrevet i den hydrauliske profil, som Xxxxxx havde inkluderet i Chr. Johannsens tilbud.

Det savner mening, at Tønder Spildevand som en del af udbudsmaterialet medtog informationerne i det ”Eksisterende Tegningsgrundlag”, hvis oplys- ningerne heri ikke skulle modsvare de faktiske forhold. Det forhold, at der på bilaget er anført ”myndighedstegning – må ikke bruges til udførelse”, kan ikke tages til indtægt for, at tegningens informationer ikke må forventes at svare til de faktuelle forhold. Den omtalte kote 22,00 m er endvidere omtalt flere steder i udbudsbilaget. Chr. Xxxxxxxxx har således ikke haft nogen an- ledning til at tro, at de opgivne informationer om bundkote ikke skulle være korrekte. Tønder Spildevand har ansvaret for udbudsmaterialets indhold og formulering.

Selv med den ændrede kote, som Tønder Spildevand efterfølgende har op- målt, vil bassinet i øvrigt stadig være i stand til at opfylde den krævede ka- pacitet, og forholdet gør således ikke tilbuddet fra Chr. Johannsen ukonditi- onsmæssigt.

Hvis klagenævnet måtte finde, at Chr. Johannsens tilbud indeholder forbe- hold, kan afvigelserne fra udbudsmaterialet kapitaliseres på forsvarlig vis. Muligheden for en forsvarlig kapitalisering skal bedømmes under hensynta- gen til, at der var en betydelig beløbsmæssig forskel på 4.414.732 kr. mellem

Chr. Xxxxxxxxxx pris på 42.889.550 kr. eksklusive moms og den eneste anden konditionsmæssige tilbudsgivers pris på 47.304.282 kr. eksklusive moms.

Tønder Xxxxxxxxxx har ikke gjort særskilte anbringender gældende i forhold til, at overtrædelsen af udbudsreglerne som udgangspunkt indebærer, at Tøn- der Spildevand efter de almindelige erstatningsregler er erstatningsansvarlig over for Xxxxxx.

Tønder Spildevand har nærmere anført, at det er en grundlæggende erstat- ningsbetingelse, at der foreligger årsagssammenhæng mellem ansvarsgrund- laget og et eventuelt tab. Betingelsen om årsagssammenhæng indebærer, at Xxxxxx kun er berettiget til erstatning, hvis Xxxxxx kan dokumentere, at Chr. Xxxxxxxxx ville være blevet tildelt kontrakten, hvis tilbudsevalueringen var sket i overensstemmelse med klagenævnets kendelse af 24. juni 2022.

Tilbuddet fra Chr. Johannsen indeholder en række væsentlige afgivelser fra udbudsmaterialet, som udgør forbehold over for grundlæggende elementer. Forbeholdene kan ikke kapitaliseres. Chr. Xxxxxxxxxx tilbud burde derfor være blevet afvist som ukonditionsmæssigt. Tønder Spildevand har i forbin- delse med klagesagen anmodet den procestekniske rådgiver, som Tønder Spildevand har anvendt i hele sagsforløbet, om en procesteknisk evaluering, og der er i den forbindelse blevet påpeget fejl ved bl.a. slamalder og beluft- ningskapacitet.

Xxxxxx har som underleverandør til Chr. Xxxxxxxxx på den baggrund ikke dokumenteret, at de overtrædelser af udbudsreglerne, som klagenævnet har konstateret ved kendelse af 24. juni 2022, har påført Xxxxxx et tab, da Chr. Xxxxxxxxx ikke ville været blevet tildelt kontrakten ved en korrekt tilbuds- gennemgang, idet tilbuddet var ukonditionsmæssigt.

Da der således ikke er årsagssammenhæng mellem ansvarsgrundlaget og det forhold, at Chr. Xxxxxxxxx ikke blev tildelt kontrakten, har Xxxxxx ikke krav på erstatning for en eventuel mistet fortjeneste på kontrakten, ligesom Xxxxxx ikke har krav på erstatning for forgæves afholdte tilbudsomkostninger (nega- tiv kontraktinteresse), jf. bl.a. klagenævnets kendelse af 20. maj 2009, MFI Office Solutions Ltd. mod Udenrigsministeriet.

Forbeholdene i Chr. Johannsens tilbud er følgende:

Ad manglende asfaltering af interne veje

De interne veje, der ifølge udbudsmaterialet skal være i asfalt, omfatter også eksisterende (tidligere) grusveje, som i Chr. Johannsens tilbud genanvendes som primære kørselsveje ved renseanlægget, herunder som veje med tung trafik.

Veje til tanke, nødbassin, lagune m.v. anvendes til rutinemæssig kørsel, idet bassiner og tanke regelmæssigt skal serviceres. En betontank forventes at have en levetid på minimum 40-50 år. Blæsere, pumper, omrører og lignende tungere mekanisk udstyr, som er placeret i tankene, forventes at have en le- vetid på ca. 10 år under forudsætning af, at der foretages rutinemæssigt ef- tersyn og vedligeholdelse af udstyret. Eftersyn og vedligehold skal derfor fo- retages jævnligt og regelmæssigt, hvorfor det indgår i den rutinemæssige drift af renseanlægget. Rutinemæssig kørsel skal ikke udelukkende betragtes som daglig kørsel.

Det er af væsentlig betydning for renseanlæggets drift, at de interne veje til rutinemæssig kørsel asfalteres som foreskrevet i udbudsmaterialet. Det følger af Chr. Xxxxxxxxxx tilbud, at nødtanken skal tømmes med en tankbil. Når nødtanken har været i brug, skal den rengøres, hvilket sker med slamsuger. Både tankbil og slamsuger er meget tunge køretøjer, som ikke skal køre på grusveje. Da nødtanken er en del af renseanlægget, skal den serviceres som alt andet, uanset om den er i brug dagligt, ugentligt eller månedligt.

Det samme er tilfældet med lagunerne. Det fremgår af Chr. Johannsens arki- tektmappe markeret med rød linje, at der er tung trafik, da lagunerne rutine- mæssigt skal oprenses for sediment. Dette kan/skal ikke ske på en grusvej.

Ved evalueringen af Chr. Xxxxxxxxxx tilbud blev den manglende asfaltering af interne veje kapitaliseret til 150.000 kr. ekskl. moms, hvilket svarede til de anslåede udgifter til at asfaltere adgangsvejene.

Tønder Spildevand har genovervejet, om det er muligt at foretage en forsvar- lig kapitalisering af forbeholdet og har konkluderet, at det ikke er muligt at prissætte den manglende asfaltering med rimelig sikkerhed. Asfaltering af de interne veje vil naturligt foregå som en af de sidste arbejdsprocesser i forbin-

delse med byggeriet, hvor der ifølge rettelsesblad nr. 1 skulle være anlægs- teknisk aflevering den 1. april 2022, hvilket var mere end et år senere end tilbudsfristen.

Ved at kapitalisere den manglende asfaltering ville Tønder Spildevand påtage sig en betydelig risiko for prisstigninger på jord- og asfaltarbejder i den mel- lemliggende periode, som ikke kan prissættes med sikkerhed. Hertil kommer, at udgiften til asfaltering i høj grad afhænger af den kommende belastning på vejene, hvilket er afgørende for, hvor stor en bæreevne vejene skal opbygges med. Det fremgår af arkitektmappen til Chr. Johannsens tilbud, at en del af de interne veje skal anvendes til ”Tung trafik (Lastbiler mv.)”. Tønder Spil- devand har imidlertid ikke kendskab til belastningen og hyppigheden af denne tunge trafik.

De interne veje krydser underjordiske rørforbindelser, som det vil være nød- vendigt at sikre i forbindelse med opbygningen af en ny vej. Udgiften til etablering af interne veje i asfalt vil således også afhænge af bæreevnen om- kring disse rør, og hvorvidt det vil være nødvendigt at foretage særlige arbej- der for at sikre de underjordiske rør. Entreprisen vil gøre det nødvendigt at etablere nye rør under de interne veje. Desuden ligger de eksisterende led- ninger mellem tankene SBR 1 og 2 samt maskinhuset i et område, hvor der ikke er grusvej i forvejen. Ledninger fra Chr. Xxxxxxxxxx nødtank er også placeret et sted, hvor der ikke er vej i forvejen. Tønder Xxxxxxxxxx har ikke kendskab til, hvilke og hvor mange rør der er tale om, og Tønder Spildevand kan derfor ikke vurdere, i hvilken udstrækning der skal foretages særlige be- skyttelsesforanstaltninger omkring rørene i forbindelse med en asfaltering.

På denne baggrund kan det konstateres, at der er en så betydelig usikkerhed forbundet med udgiften til etablering af asfaltveje, at det ikke er muligt at foretage en forsvarlig prissætning.

Hertil kommer, at det ville have givet Chr. Xxxxxxxxx en konkurrencemæssig fordel, hvis virksomheden kunne undlade at bruge tid på at planlægge og be- regne udgiften til asfaltering. Chr. Xxxxxxxxx har i øvrigt ikke tilstrækkelige interne veje med i tilbuddet. Antallet af manglende veje kan ikke vurderes, da indretningen af pladsen ville skulle laves om. Etablering og asfaltering af de manglende veje kan ikke prissættes. Der er således tale om et forbehold over for et grundlæggende element i udbudsmaterialet.

Ad manglende forsvarlig adgang til at servicere diffusorer og pumper

Chr. Johannsen har under pkt. 4.8.1 Pumper i tilbudsbeskrivelsen anført, at pumperne ”er lette at servicere fra servicebil eller andet kranarrangement, som kan trække pumperne op [af] brønden. Pumperne rengøres, mens de hænger sikkert over brønden, mens snavs og spulevand går tilbage i brøn- den.” Det fremgår af arkitektmappen fra Chr. Johannsens tilbud, at der hver- ken bliver etableret køreveje til og rundt om tankene, hvor diffusorerne er placeret, eller til pumpebrønde.

Uden køreveje til og rundt om tankene og til pumpebrøndene vil det ikke være forsvarligt at ophejse og servicere diffusorer og pumper fra en service- bil, jf. udbudsbilag C.5, ”Almindelig arbejdsbeskrivelse – Smede- og ma- skinarbejder”, pkt. 1.2.5 og pkt. 1.3.2. Endvidere er det usikkert, om det er muligt at etablere køreveje til tankene uden at gå igennem det område, som i situationsplanen til Chr. Xxxxxxxxxx tilbud er udlagt til fremtidig udvidelse.

Ved spørgsmål 20 i rettelsesblad nr. 1 af 21. januar 2021 blev der svaret på, om der kunne etableres græs ind til tanke og bygninger, hvor der under drif- ten ikke var normalt behov for adgang. Der vil netop være behov for en for- svarlig adgang til tankene som led i den almindelige servicering og vedlige- holdelse. Tønder Xxxxxxxxxx har derfor ikke ved besvarelsen fraveget kravet om etablering af veje helt ud til tankene.

Da der er tale om et forbehold, som ikke har bagatelagtig karakter, har Xxx. Xxxxxxxxx ikke krav på at få taget sit tilbud i betragtning. Af samme grunde som anført vedrørende den manglende asfaltering af interne veje udgør de manglende køreveje til tanke og pumpebrønde forbehold for grundlæggende elementer, som ikke kan kapitaliseres.

Ad manglende opvarmning af maskinhus

Det fremgår af Chr. Xxxxxxxxxx tilbudsbeskrivelse, pkt. 4.2.3, at ”Maskinhu- set vil fremstå frostfrit og uopvarmet”. Det er dermed udtrykkeligt beskrevet i Chr. Johannsens tilbud, at der ikke vil blive etableret bygningsopvarmning i maskinhuset, selvom det efter udbudsbilag C.4, ”Almindelig arbejdsbeskri- velse – Bygninger m.m.”, pkt. 1.2, er et krav, at der skal være opvarmning af maskinbygninger til 15 °C.

Der foreligger dermed en klar afvigelse i forhold til kravet om bygningsop- varmning. Det er ikke muligt at foretage en forsvarlig prissætning af den manglende opvarmning, da udgiften til at etablere opvarmning vil afhænge af flere faktorer, bl.a. opvarmningsform, eventuelt elforbrug, herunder om der er behov for udbygning af elinstallationerne, og isoleringsniveau. Hertil kommer, at Chr. Xxxxxxxxx har opnået en konkurrencemæssig fordel ved at undlade at anvende ressourcer på at planlægge og beregne udgifter til at etab- lere opvarmning. Der er derfor tale om et forbehold over for et grundlæg- gende element, som bevirker, at Chr. Xxxxxxxxxx tilbud ikke ville kunne tages i betragtning.

Det forhold, at Xxxxxx ved en efterrationalisering er kommet frem til, at der kan anvendes overskudsvarme til opvarmning af maskinhuset, ændrer ikke ved, at den objektive betingelse om etablering af ”selvstændig og fuld mo- derne varmekilde med henholdsvis ude- og indeføler og udstyret med tidsur” ikke er opfyldt. Chr. Johannsens tilbud indeholder ikke et varmeanlæg, hvor det er muligt at regulere varmen i maskinbygningen. Xxxxxxx beregninger af overskudsvarme er i øvrigt udokumenteret.

Hvis blæserne ikke er i drift eller ikke giver tilstrækkelig overskudsvarme, er det ikke muligt at skrue op for varmen i maskinhuset, da der ikke er etableret en varmekilde. Hvis der i en periode (om vinteren) ikke er overskudsvarme, fryser rummet, og det kan ikke styres/forhindres uden ekstern varme- kilde/forsyning. Overskudsvarme udgør ikke en ”selvstændig og fuld mo- derne varmekilde med henholdsvis ude- og indefølere og udstyret med tidsur”.

Ad kapacitet i føringsveje

I udbudsbilag C.6, ”Almindelig arbejdsbeskrivelse – Elinstallationer og SRO”, er der i pkt. 1.2.2 fastsat krav om, at ”Samtlige føringsveje skal være dimensioneret for evt. senere udvidelse på min. 25 % af den installerede ka- belmængde”.

Det fremgår af Chr. Xxxxxxxxxx tilbudsbeskrivelse, pkt. 4.11, at ”Det sikres disponibel plads i føringsveje på ca. 25 %”.

Angivelsen af disponibel plads i føringsveje som cirkatal i Chr. Xxxxxxxxxx tilbud indebærer, at det ikke er sikkert, at minimumskravet på 25 % vil være

opfyldt, da den disponible plads kan være mindre end 25 %. Chr. Xxxxxxxxx har ved formuleringen sikret sig et spillerum til at justere i op- eller nedad- gående retning. Det er ikke dokumenteret, at anvendelsen af ca. alene skal forstås som en kapacitetsudvidelse i et spænd mellem 25 % og op til enten 26,5 eller 27,5 %.

Det er ikke muligt uden større indgreb at udvide den disponible plads i fø- ringsveje, og Tønder Spildevand har ikke kendskab til omfanget, karakteren og typen af de manglende føringsveje. Det kan potentielt være meget beko- steligt at etablere nye tomrør, hvis der er tale om tomrør i jorden eller tomrør gennem bygningsdele. Det kan endvidere være nødvendigt at opbryde gulve og at foretage opgravning i nærheden af tekniske installationer. Det er derfor ikke muligt at foretage en forsvarlig prissætning af den manglende sikkerhed for, at kravet til disponibel plads i føringsveje er opfyldt. Som konsekvens heraf vil det ikke være muligt at tage Chr. Johannsens tilbud i betragtning.

Ad slamalder

Ifølge notatet ”Dimensioneringsforudsætninger – Branderup Renseanlæg”, pkt. 8, er det et krav, at den totale slamalder i renseanlægget skal være mindst 12 døgn ved laveste dimensionsgivende procestemperatur for at sikre en til- strækkelig aerob stabilisering af slammet før udbringelse på landbrugsjord. Når der specifikt er angivet ”aerob stabilisering” i dimensioneringsforudsæt- ningerne, efterlader det ikke tvivl om fortolkningen af den totale slamalder. Chr. Xxxxxxxxx er den eneste tilbudsgiver, der har valgt at medtage bundfæl- det slam i opgørelsen af den totale slamalder. De andre tilbudsgivere har ikke haft problemer med at forstå beskrivelsen. Der har således ikke i spørgerun- derne under udbudsprocessen været stillet spørgsmål til den totale slamalder og aerob stabilisering. Tønder Xxxxxxxxxx har derfor på intet tidspunkt haft viden eller mistanke om, at Chr. Xxxxxxxxx ville fortolke forudsætningerne fejlagtigt. På den baggrund har Tønder Spildevand ved gennemgangen af de tilbudte projekter bedømt den totale slamalder ud fra det samme kriterium og således uden at medtage slam, der enten ligger i en separat klaringstank eller

– som i Chr. Xxxxxxxxxx xxxxxxxx – slam i udløbsfasen. Dette var for at sikre, at Tønder Spildevand ville modtage et renseanlæg med en tilstrækkelig ka- pacitet og tilstrækkelig aerob stabilisering af slammet. Hvis de andre tilbuds- givere skulle opgøre slamalder efter samme metode, ville de kunne hævde, at halvdelen af slammet lå i efterklaringsdelen og dermed haft mulighed for at tilbyde et anlæg med 50 % lavere kapacitet.

Den metode, som Chr. Xxxxxxxxx har anvendt, er ikke i overensstemmelse med beregninger, som Tønder Spildevands procestekniske rådgiver har kend- skab til efter mange års erfaringer med beregningsværktøjet RENS og RENS’ beregninger af den totale slamalder for et SBR-anlæg.

Xxxxxx har beregnet slamalderen ud fra en model, hvor anlægget er med se- parat bundfældning (konventionelt aktiv-slam anlæg (CAS) med procestank og separat klaringstank). Chr. Johannsen har tilbudt et SBR-anlæg (sequensing batch reactor), hvor procestankene både anvendes til proces og klaring. Standard for beregning af slamalder tager udgangspunkt i den slam- masse, der befinder sig i det anaerobe (AN), anoxiske (DN) og aerobe (N) volumen. Slam, der befinder sig i klaringsdelen, medtages almindeligvis ikke som en del af den aktive slamfraktion. For et SBR-anlæg skal der medtages en effektivitet til denitrifikation svarende til 15 % af volumenet af bundfæld- ningstiden.

Den faktiske slamalder udgør efter det tilbudte design fra Chr. Johannsen 11,42 døgn, og dermed opfylder designet ikke kravet på minimum 12 døgn.

Xxxxxx gør tilsyneladende gældende, at man har etableret et SBR-anlæg kun bestående af AN, N og DN-zoner – det vil sige uden sedimenteringszoner og med kun aktive proceszoner. Dette ville i så fald være en verdensnyhed og en revolution i branchen. Dette er dog heller ikke korrekt i henhold til Xxx. Johannsens tilbud (overordnet styringsbeskrivelse), hvor der i SBR-cyklus- sen er afsat henholdsvis 8 % og 17 % (i alt 25 %) af tiden til sedimenterings- formål (bundfældnings- og udlukningsfasen).

Det er vanskeligt at finde referencer i litteraturen, der beskriver eller antyder, at den totale slamalder skulle være et produkt af bundfældet slam i en efter- klaringsdel eller for den sags skyld bundfældet slam i et SBR-anlæg, og at den totale slamalder skal beregnes anderledes i et SBR-anlæg i forhold til et konventionelt renseanlæg. De andre tilbudsgivere har som anført ikke haft samme tilgang til opgørelsen af den totale slamalder. De har således undladt at medtage slam i efterklaringstanken, rørledninger og andre steder i rense- anlægget.

Tønder Spildevand har i nedenstående gennemgang valgt at tage udgangs- punkt i Xxxxxxx egen beregning af slamalderen til 13,2 døgn. I den beregning

er det antaget, at SBR-anlægget udelukkende består af en 100 % procesfase (og derfor principielt ikke længere er et SBR-anlæg), samt at overskudsslam- produktionen også indeholder suspenderet stof i udløbet, hvilket medfører en for høj beregnet total slamalder.

Hvis Chr. Johannsens anlæg skal betragtes som et SBR-anlæg, hvilket det er, bestående af proceszoner (AN, N og DN) og sedimenteringszoner (S), er der taget udgangspunkt i Chr. Xxxxxxxxxx oplysninger om de nødvendige sedi- menteringsfaser, der skal sikre, at SBR-anlægget formår at rense spildevan- det og klare vandet for slam før udløb til recipienten. Chr. Xxxxxxxxx oplyser, at deres SBR-design er baseret på, hvad der svarer til 8 % bundfældningstid efterfulgt af en udlukningstid på 17 % med udløb af renset spildevand til re- cipienten.

Chr. Xxxxxxxxx skal som følge af valget af SBR-teknologien derfor som mi- nimum reducere den totale slamalder på 13,2 døgn med 17 %, da SBR- tan- ken her befinder sig i klaringsfasen og fungerer som en efterklaringstank. SBR-tanken består i denne fase af klart vand (renset spildevand), der udledes til recipienten, og en mængde slam, der befinder sig i bunden af SBR-tanken. Dette reducerer den totale slamalder til ca. 11 døgn. Reelt set skal der også fratrækkes 8 % til bundfældning. I så fald vil den totale slamalder udgøre 10,1 døgn.

Dette medfører, at Chr. Xxxxxxxxx har leveret en procesvolumen, der er ca. 9-15 % for lille i forhold til udbudsmaterialet og det, som de øvrige tilbuds- givere har leveret.

I det oprindelige tilbud af 13. oktober 2020 tilbød Xxx. Xxxxxxxxx et SBR- anlæg med i alt 25.175 kg aktivt slam, hvorimod Chr. Xxxxxxxxx i det aktuelle tilbud af 17. marts 2021 valgte at reducere mængden af aktivt slam til 21.200 kg, hvilket svarer til en kapacitetsreduktion på ca. 16 %. Der blev ikke sam- tidig ændret på det procestekniske designgrundlag eller designet af det til- budte anlæg. Det første tilbudte renseanlæg ville have opfyldt kravet om den totale slamalder.

Xxxxxx har ikke fremlagt dokumentation på de procestekniske beregninger. Xxxxxx har alene henvist til, at dimensioneringen er foretaget i et specialiseret beregningsværktøj ”RENS”. Tønder Xxxxxxxxxx kender ikke til dette pro- gram, men undrer sig over, at der ikke findes dokumentation i programmet,

hvilket er almindeligt i andre specialværktøjer som f.eks. ”WEST”, ”Biowin” og ”SUMO”. Af beregningsværktøjet ”RENS” burde det tydeligt fremgå, hvad den totale slamalder beregnes til og beregningsmetoden.

Slamalder er afgørende for anlæggets rensekapacitet. Der er derfor tale om en væsentlig afvigelse fra udbudsmaterialets krav. Det er ikke muligt at ka- pitalisere udgifterne til at designe og bygge renseanlægget på en måde, der opfylder det stillede krav til slamalder. Af denne grund er det ikke muligt at tage Chr. Johannsens tilbud i betragtning.

Ad manglende beluftningskapacitet

Ifølge notatet ”Dimensioneringsforudsætninger – Branderup Renseanlæg”, pkt. 8, skal beluftningen dimensioneres efter den maksimale stofbelastning samt maksimale procestemperatur, der i pkt. 6 er angivet til 30 °C. Den mak- simale belastning udgør en ca. 50 % højere organisk belastning.

Det fremgår af Chr. Xxxxxxxxxx tilbudsbeskrivelse, pkt. 4.8.6, at der leveres tre blæsere, hvoraf en blæser er en stand-by blæser. Det fremgår også, at ”Ved at dedikere en blæser til hver procestank sikres det, at der til en hver tid kan forsynes med det rette luft flow og opretholde det optimale iltniveau for pro- cessen. Alle blæsere frekvensreguleres efter luftbehov”. Ifølge Xxxxxxx mo- torliste er de tre blæsere af typen ”Sulzer model HST30-36-1-190”. Ifølge blæsernes datablad har blæserne en kapacitet på 2500-9000 Nm³/h.

Chr. Xxxxxxxxx har således dedikeret en blæser til hver SBR-tank, hvilket svarer til 9.000 Nm³/h til hver tank. På maskintegningen i tilbudsbeskrivelsen fremgår det, at Chr. Xxxxxxxxx i deres design har valgt at installere 134 stk. ”Aerostrip Q4,0” i hver af SBR-tankene. Det fremgår endvidere heraf, at 100

% af SBR tankenes areal er udnyttet til montering af diffusorer. Der er der- med ikke plads til flere.

Producenten af diffusorerne anbefaler ifølge producentens datablad en mak- simal belastning af hver diffusor med 56 Nm³/h/stk. Der kan ved bedømmel- sen af beluftningskapaciteten ikke lægges vægt på, at Xxxxxx har valgt at di- mensionere diffusorerne ud over det anbefalede maksimale driftsinterval, og der må ved bedømmelsen i stedet lægges vægt på producentens anbefalinger. Diffusorerne i hver af SBR-tankene har således en maksimal samlet kapacitet på 134 x 56 = 7.504 Nm³/h. Det er uklart, hvordan og hvorfor Chr. Johannsen

er nået frem til en så lav nødvendig kapacitet af beluftningsudstyret. Det er ikke lykkedes Tønder Spildevand at finde en procesteknisk beregning, der understøtter, at en sådan kapacitet er tilstrækkelig for at sikre et godt og ro- bust anlæg. Xxxxxx har heller ikke fremlagt den procestekniske dokumenta- tion herfor fra beregningsværktøjet ”RENS”.

På baggrund af Tønder Spildevands beregninger vurderes det, at den nødven- dige kapacitet på blæserne i hver tank skal være 9.000 Nm³/h. Det er derfor Tønder Spildevands vurdering, at de tilbudte diffusorer med en kapacitet på ca. 7.500 Nm³/h ikke har den nødvendige kapacitet. Chr. Xxxxxxxxxx leverede beluftningskapacitet kan kun lige netop opfylde kravet ved en forventet time- variation af gennemsnitsbelastningen og ikke ved en maksimal belastning af renseanlægget.

Luften i Chr. Johannsens SBR-løsning skal leveres inden for 63 % af tiden, hvorimod VAMs tilbud ikke indeholder samme begrænsninger, da der er en indbygget klaringsfase, og der kan derfor leveres luft i ca. 80 % af tiden, da der anvendes en dedikeret procestank. Uden en dedikeret procestank, som Chr. Xxxxxxxxx har fravalgt, burde der derfor samtidig være leveret en endnu større beluftningskapacitet.

Kravet om tilstrækkelig beluftningskapacitet er derfor ikke overholdt. Det er ikke muligt at etablere yderligere beluftning med det tilbudte design, da hele procestankens areal allerede er fuldt udnyttet. Hele bundarealet i SBR-tan- kene er således brugt til at placere diffusorer. Flere diffusorer til beluftning forudsætter flere eller større tanke. Chr. Johannsen kan heller ikke tilpasse/re- ducere den tilledte spildevandsmængde til renseanlægget, hvorfor en kapaci- tet på maksimalt 7.404 Nm³/h ikke er tilstrækkelig. Der er således tale om fravigelse af et grundlæggende element, der ikke kan kapitaliseres.

Ad urealistiske lave driftsomkostninger

Det følger af udbudsbeskrivelsens pkt. 4.2.3, at renseanlæggets driftsudgifter skal angives i tilbuddet.

Chr. Xxxxxxxxxx tillæg til tilbudsbeskrivelse indeholder en opgørelse af de samlede driftsudgifter pr. år, som angives til 852.012 kr. I dette beløb er in- deholdt et årligt elforbrug på 689.106 kr., svarende til 2.360 kWh/d, hvilket efter Tønder Spildevands opfattelse er urealistisk lavt.

Til sammenligning har VAM angivet et elforbrug til renseanlægget på 3.475 kWh/d. Chr. Xxxxxxxxxx elforbrug er således 32 % lavere end i tilbuddet fra VAM. En del af forskellen i elforbruget kan skyldes, at Chr. Xxxxxxxxx har tilbudt en vanddybde på 5,50 meter, mens VAM har tilbudt en vanddybde på 4,65 meter. Dette kan forklare et lavere elforbrug til beluftning, som svarer til halvdelen af forskellen på 32 %.

Med det store antal diffusorer i tilbuddet fra VAM, og den deraf følgende meget lave diffusorbelastning, vurderes det ikke at være muligt at finde en forklaring på de sidste 16 % af forskellen i elforbruget. For at finde en mulig forklaring på det lave elforbrug i Chr. Johannsens tilbud, har Tønder Spilde- vand foretaget en kontrol af forudsætningerne for elforbruget.

Omrøring i SBR 1 og 2

Følgende cyklusdrift af SBR 1 og 2 (opgjort i timer) fremgår af Chr. Xxxxxx- sens tilbudsbeskrivelse, pkt. 4.3.2:

Fyldningsfase	3,00	(omrøring)
Reaktionsfase	1,00	(omrøring)
Dekanteringsfase	0,75	(ingen omrøring)
Udløbsfase	1,00	(ingen omrøring)
Klar fase	0,25	(ingen omrøring)
Total cyklustid	6,00

Konfigurationen som SBR vurderes ikke at give mulighed for at reducere omrøringstiden med drift/pause i fyldningsfasen. Maksimal pausetid i reak- tionsfasen (ingen omrøring) vurderes at udgøre 60 % svarende til 40 % om- røring i reaktionsfasen i enten N fase eller DN fase. Tid med omrøring udgør (3+1x40 %) / 6,00 = 57 % af tiden svarende til ca. 13,6 timer i døgnet i hver SBR-tank.

Af Chr. Xxxxxxxxxx oversigt over driftsudgifter baseret på motorliste fremgår det, at Chr. Xxxxxxxxx kun har forudsat et behov for omrøring i 8 timer i døgnet.

Denne fejl i Chr. Xxxxxxxxxx tilbud kan forklare en angivelse af elforbruget til omrøring i SBR-tankene, som er ca. 41 % lavere end det faktiske elforbrug.

Eftersom driftsudgifterne indgår i tilbudsevalueringen, vil det ikke være for- svarligt at foretage en skønsmæssig korrektion af driftsomkostningerne i Chr. Xxxxxxxxxx tilbud og foretage tilbudsevalueringen på baggrund heraf. De urealistisk lave driftsudgifter fører på denne baggrund til, at Chr. Xxxxxxxxxx tilbud ikke ville kunne være taget i betragtning.

Ad manglende mulighed for anvendelse af nødbassin ved strømudfald

I udbudsmaterialet er der stillet krav om etablering af et bassin på mindst

1.200 m³ til nødoverløb, som udelukkende må anvendes i nøddrift, jf. notat om ”Dimensioneringsforudsætninger – Branderup Renseanlæg”, pkt. 8.

Af Chr. Xxxxxxxxxx tilbudsbeskrivelse, pkt. 4.7.1, fremgår det, at ”Ved totalt udfald af strøm kan overløb fra indløbspumpestationen midlertidigt ledes ved gravitation til nødbassin på 1200 m³.” Af pkt. 4.2.1 fremgår det endvidere, at Chr. Johannsen vil anvende den eksisterende procestank som nødbassin for det fremtidige anlæg.

”Gravitation” betyder, at vandet løber af sig selv. Tønder Spildevand har fået indmålt koterne (højden) på den eksisterende tank og kloakken for at under- søge, om det kan lade sig gøre at lede spildevand til nødtanken ved gravita- tion. Bundkoten i tanken er 22,40 m, og tanken er 5 m dyb. Det vil sige, at topkoten på tanken er 27,40 m.

Bundkoten i kloakken ved Arla (ca. 400 m væk) er 24,45 m. Dette betyder, at hvis der står to meter vand i nødtanken, vil spildevandet løbe baglæns ud i kloakken og ind til Arla.

Xxxxxx har henvist til, at der i en historisk skitse til brug for myndighedsbe- handlingen af det eksisterende renseanlæg er angivet en kote på 22 m. Denne skitse, der var en del af udbudsmaterialet, modsvarer dog ikke de faktiske forhold, hvilket tydeligt kan konstateres ved at sammenligne skitsen, hvor der er vist to procestanke og to efterklaringstanke, med virkeligheden, hvor der kun findes én procestank og én efterklaringstank. Det fremgår endvidere udtrykkeligt af skitsen, at den ikke svarer til det udførte, idet der er anført ”myndighedstegning – må ikke bruges til udførelse”. Xxxxxx har ikke i for- bindelse med udbudsprocessen efterspurgt bundkoten på procestanken, og Xxxxxx har derfor ikke haft grundlag for at antage, at bundkoten skulle være på 22 m. De vedlagte tegninger var fra den oprindelige byggesagsbehandling

vedrørende det eksisterende renseanlæg. Sådanne tegninger er ikke nødven- digvis udtryk for de faktiske forhold, hvilket er fremgået tydeligt for tilbuds- giverne. Derfor er bl.a. koter på terningerne ikke kontrolleret. Såfremt til- budsgiverne ikke ville genanvende det eksisterende anlæg, var der ikke be- hov for at måle det eksisterende anlæg op. Hvis en eller flere tilbudsgivere havde anmodet om de faktiske koter, ville Tønder Spildevand have foretaget opmåling. Anlægget blev ikke målt op, da ingen af tilbudsgiverne spurgte til koterne.

Chr. Johannsens tilbud opfylder således ikke kravet om etablering af et nød- bassin, som kan benyttes ved nøddrift (eksempelvis ved strømudfald). Etab- lering af et nødbassin på 1.200 m³ er en så væsentlig opgave, at konkurrencen mellem tilbudsgiverne ville blive fordrejet, hvis Chr. Xxxxxxxxxx tilbud kunne tages i betragtning til trods for, at det ikke indeholder et funktionsdyg- tigt nødbassin. Der er således tale om et forbehold for et grundlæggende ele- ment i udbuddet, som bevirker, at Chr. Xxxxxxxxxx tilbud må afvises som ukonditionsmæssigt.

Parternes synspunkter ad erstatningskravet

Xxxxxx har vedrørende påstand 4 gjort gældende, at tabet svarer til det kalku- lerede dækningsbidrag.

Xxxxxx kalkulerede sit dækningsbidrag på underentreprisen til 5.350.746 kr. eksklusive moms. Dækningsbidraget blev opgjort som differencen mellem underentreprisesummen på 26.611.169 kr. eksklusive moms og Xxxxxxx kal- kulerede udgifter på 21.260.423 kr. eksklusive moms. Dækningsbidraget på underentreprisen svarer til en dækningsgrad på ca. 20,1 % af den tilbudte underentreprisesum. Kravets opgørelse støttes af Xxxxxxx kostkalkule, der er fremlagt for klagenævnet. Et dækningsbidrag i denne størrelse må antages at være et sædvanligt dækningsbidrag i forhold til opgavens karakter, omfang og kompleksitet med procesteknologi, udtænkning og etablering af den bedst tænkelige løsning – en løsning, som er speciallavet til det konkrete projekt, hvor der blev konkurreret på pris. Der var ikke tale om en standardiseret to- talentreprise som eksempelvis en simpel fabriksbygning eller en mere eller mindre standardiseret bygningsentreprise. Den interne tilbudsliste og interne betalingsplan blev oprettet den 22. marts 2021, hvilket var samme dag, som tilbuddet blev afgivet.

Dækningsbidraget er lidt mindre end Xxxxxxx sædvanlige dækningsbidrag på opgaver, hvilket underbygges af Xxxxxxx seneste årsrapport, hvor der fremgår en gross margin på 22,8 %. Opgørelsen af dækningsbidraget støttes af erklæ- ring af 12. juli 2022 fra Xxxxxxx moderselskab, Veolia, hvoraf det fremgår, at Xxxxxx havde en dækningsgrad på over 20 % i 2021 og i første halvår af 2022. Det fremgår endvidere af Xxxxxxx interne rapportering af projektakti- vitet, at den budgetterede dækningsgrad på 22,1 % for 2021 og den budget- terede dækningsgrad for det første halvår af 2022 på 20,4 % i forhold til de opnåede resultater er blevet bedre, da Xxxxxx efter det opnåede resultat i 2021 har haft en dækningsgrad på 28,4 % og for det første halvår i 2022 en dæk- ningsgrad på 29,3 %. Xxxxxx har således prissat sit tilbud baseret på et lavere dækningsbidrag end det dækningsbidrag, som Xxxxxx i almindelighed ind- regner i sine tilbud for at sikre en bæredygtig forretning.

Opgørelsen støttes endvidere af revisorerklæringen af 21. september 2022, hvoraf det fremgår, at Xxxxxx for de seneste fem leverede sammenlignelige projekter, defineret som vandrensningsanlæg/vandværker, på det danske marked har haft et gennemsnitligt dækningsbidrag som procent af omsætnin- gen på 20,35 %. Det bemærkes, at projekt 4 i revisorerklæringen var en to- talentreprise, og byggeentreprisen var derfor indeholdt i Krügers entreprise- sum og dermed omfattet af Xxxxxxx omsætning. Byggeentreprisen i projekt 4 blev udført af Xxxxxxx underentreprenør i henhold til en back-to-back kon- trakt, og Xxxxxx kunne på grund af bygningsentreprisen, hvor denne entre- prise ikke blev udført af Xxxxxx selv, ikke indlægge en avance på underen- treprenørens entreprisesum i kontraktsummen for totalentreprisen. Da under- entreprenørens entreprisesum indgik i den samlede omsætning uden nogen avance og dermed med underentreprenørens rene underentreprisesum, kom denne entreprisesum for byggeentreprisen til at udhule Xxxxxxx samlede dæk- ningsbidrag opgjort som procent af omkostningerne. Dette er årsag til den langt mindre procentsats på 7,8 i forhold til procentsatsen i intervallet fra 16,56 til 26,8 på de øvrige projekter.

Ifølge revisorerklæringen var Xxxxxxx kalkulerede dækningsgrad som pro- cent af omsætningen for de seneste fem tilbud ved udbud af lignende opgaver benævnt som udbud A-E i erklæringen på mellem 18,8 og 26 % med et væg- tet gennemsnit på 22,04 %. Xxxxxxx kalkulerede dækningsgrad på ca. 20,1 % ligger således under det gennemsnitlige dækningsbidrag som procent af om-

sætningen på ca. 20,35 % på de seneste fem leverede sammenlignelige opga- ver samt det vægtede gennemsnit på 22,04 % for Xxxxxxx seneste fem afgivne tilbud på udbud af den samme type opgaver.

Det er ikke relevant, at Xxxxxxx driftsresultat og egenkapitalforrentning er negativt i årsrapporten for 2021, da driftsresultatet er påvirket af andre be- tydningsfulde forhold, herunder den samlede ordretilgang, investeringer, tabsgivende investeringer, afskrivninger mv., som ikke er retningsgivende for projektforretningen.

Xxxxxx skal ikke anses for at være en servicevirksomhed, og erstatningskra- vet skal bedømmes i forhold til, at Xxxxxx var underentreprenør på en total- entreprise på den mistede opgave. Xxxxxx skulle dermed ikke levere service- ydelser. Dækningsbidraget på rådgivning og service er i øvrigt betydeligt hø- jere end dækningsbidraget på en entreprenørydelse, selvom entreprenørydel- sen med procesteknologien i denne sag fra Krügers side har karakter af total- entreprise. Det er ikke korrekt, at gross margin kun indeholder variable om- kostninger. Gross margin skal dække samtlige omkostninger, som ikke er di- rekte relateret til projektet, herunder f.eks. husleje, tilbud, administration, IT, telefoni mv.

Xxxxxx har truffet en række forholdsregler for at undgå uforudsete udgifter til materialestigninger. Xxxxxx er underlagt mekanismer, som imødegår en sådan risiko, herunder rammeaftaler med leverandører, tilbud fra underentre- prenører samt mulighed for indeksering, herunder i forhold til ABT18.

Der skal ikke foretages fradrag i erstatningsopgørelsen på grund af, at Xxxxxx skulle være blevet fritaget for diverse risici, hvilket i øvrigt er udokumenteret. Som en del af en meget betydelig international koncern har Xxxxxx netop beskyttet sig mod sådanne risici ved langtidskontrakter med underentrepre- nører/leverandører, rammeaftaler og agtpågivenhed ved tilbudsudregning, hvilket bl.a. er årsagen til omkostningerne til tilbudsafgivning på den type opgaver, som er omfattet af denne sag.

Xxxxxx har vedrørende påstand 5 gjort gældende, at virksomheden i hvert fald har krav på at få dækket sit tab som følge af de forgæves afholdte udgifter i forbindelse med, at virksomheden under udbuddet afgav tilbud på underen-

treprisen til Chr. Xxxxxxxxx, der afgav tilbud, og hvori Xxxxxxx underentre- prise indgik som en integreret del af Chr. Johannsens anlægssum. Xxxxxx har således krav på en erstatning, der svarer til negativ kontraktinteresse.

Den udbudte opgave indebar behov for optimering af pris og driftsomkost- ninger. Sagens kompleksitet, hvor der skulle ske hel eller delvis genbrug af delene i det eksisterende anlæg, gjorde de valgte løsninger og prissætninger mere komplekse end ved nybygning på et eksempelvis standardiseret bolig- byggeri. Xxxxxxx tidsforbrug på udarbejdelse af tilbud skal ses i lyset af, at Xxxxxx gjorde brug af viden og erfaringer fra det første udbud. Xxxxxxx om- kostninger for den samlede tilbudsudarbejdelse kan opgøres som anført i på- standen.

Tønder Spildevand har vedrørende påstand 4 gjort gældende, at det er urea- listisk højt, at Krüger ville have haft en dækningsgrad på 20,1 %, hvis Chr. Xxxxxxxxx var blevet tildelt kontrakten. Det fremgår endvidere af Xxxxxxx årsrapport for 2021, at Krügers driftsresultat (Profit for the year) og egenka- pitalforrentning (Return on equity) er negativ, og at dette har været tilfældet fra og med 2019. Xxxxxx tjener dermed generelt ikke penge på sine opgaver.

Som dokumentation for Xxxxxxx økonomiske andel af entreprisen, som un- derleverandør til Chr. Xxxxxxxxx, har Xxxxxx fremlagt en intern tilbudsliste og en intern betalingsplan. Det fremgår af dokumentegenskaberne for disse bilag, at begge dokumenter er oprettet efter klagenævnets kendelse af 24. juni 2022.

Xxxxxxx internt kalkulerede udgifter på 21.260.423 kr. er ikke dokumenteret og bør derfor ikke tillægges betydning. Xxxxxx har ikke fremlagt budgetter for udgifter til vareleverancer, internt tidsforbrug fordelt på opgaver, omkost- ninger til eventuelle underleverandører eller andet, som kan tjene som doku- mentation for det påståede tab.

Xxxxxxx henvisning til sin bruttofortjeneste (”gross margin”) er direkte mis- visende og kan ikke lægges til grund for erstatningskravet, da dette ikke er relevant for servicevirksomheder som Xxxxxxx, der generelt har meget lave variable omkostninger. Det er ikke korrekt, at Xxxxxx ikke skal anses som rådgivervirksomhed/servicevirksomhed i forbindelse med udbuddet. Xxxxxx skulle have stået for hele projekteringen af projektet, hvilket må anses som rådgivning, der betragtes som en serviceydelse. Endvidere er det almindeligt

kendt, at Xxxxxx er en rådgivningsvirksomhed, som i stor udstrækning sælger rådgivningsydelser. Nøgletallet ”bruttofortjeneste” omfatter kun variable omkostninger og tager således ikke højde for værdien af det fastansatte per- sonale hos Xxxxxx, der ville have arbejdet på kontrakten, og som ved mang- lende kontrakttildeling kan løse andre opgaver. Ved at kontrakten ikke blev tildelt Chr. Xxxxxxxxx, har Xxxxxx undgået risikoen for uforudsete udgifter og de voldsomme materialeprisstigninger, der har været siden tilbudsafgivel- sen. Ifølge Danmarks Statistiks omkostningsindeks for anlæg har der fra 1. kvartal 2021 til 1. kvartal 2022 været prisstigninger på jernkonstruktioner på 35,69 % og betonkonstruktioner på 17,71 %. Når prisstigninger og risikoen for uforudsete udgifter indregnes, er det ikke sikkert, at Xxxxxx ville have haft en fortjeneste på kontrakten.

Tønder Xxxxxxxxxx har vedrørende påstand 5 gjort gældende, at Xxxxxxx op- gørelse af kravet på negativ kontraktsinteresse er urealistisk højt, og kravet er ikke dokumenteret.

Opgørelsen over tilbudsomkostninger indeholder ingen beskrivelse af, hvor- dan tidsregistreringen er blevet foretaget, og hvilke arbejdsopgaver det oply- ste tidsforbrug er anvendt til. Hertil kommer, at omkostninger til tilbudsafgi- velse udgør en del af de almindelige omkostninger forbundet med at drive Krügers virksomhed. Sådanne udgifter kan ikke søges erstattet, jf. klagenæv- nets kendelse af 1. marts 2005, BN Produkter Danmark A/S mod Odense Renovationsselskab A/S.

Parternes synspunkter ad renter

Xxxxxx har gjort gældende, at klagenævnet i medfør af rentelovens § 3, stk. 5, bør lade Xxxxxxx erstatningskrav forrente fra den 6. april 2021, hvor erstat- ningskravet opstod ved Tønder Spildevands afvisning af Xxxxxxx indsigelse om, at VAMs tilbud var ukonditionsmæssigt, og at tilbuddet indeholdt en række forbehold, som skulle kapitaliseres.

Det følger af retspraksis, at grove overtrædelser af eksempelvis EU-lovgiv- ning kan give grundlag for at anvende rentelovens § 3, stk. 5, jf. bl.a. Sø- og Handelsrettens dom af 15. januar 2015, Xxxxxxxxx A/S mod Akzo Nobel Functional Chemicals BV og Akzo Nobel Base Chemicals AB.

Det er en skærpende omstændighed, at Tønder Spildevand med involvering af sin advokat i bedømmelsesudvalget ikke selv blev opmærksom på forbe- holdene over for grundlæggende elementer og forbehold, som burde have været kapitaliseret i VAMs tilbud. Det udgør en endnu mere skærpende om- stændighed, at Tønder Spildevand afviste Xxxxxxx indsigelse med en uhold- bar begrundelse.

Tønder Xxxxxxxxxx valgte at forfølge en langstrakt sag ved klagenævnet, hvor hvert eneste af de mange påtalte forhold blev bestridt på helt uberettiget vis, hvilket underbygges af, at Tønder Spildevand – bortset fra nogle få og i øvrigt ubetydelige forhold – ikke har fået medhold i en eneste af de basale indsigel- ser.

En ordregiver bør ikke indrømmes ret til at foretage spekulation i at fremsætte utilstrækkelige og vidtløftige indsigelser mod klagepunkter og dermed trække en klagesag i langdrag og samtidig udskyde en stillingtagen til erstat- ningskrav. Procesøkonomiske betragtninger understøtter denne tilgang.

Tønder Spildevand har gjort gældende, at erstatningskravet tidligst kan til- lægges procesrenter fra den 14. juli 2022, hvor Xxxxxx nedlagde påstand om erstatning, jf. rentelovens § 3, stk. 4.

Klagenævnet udtaler

Ad erstatningsgrundlaget

Klagenævnet har ved kendelse af 24. juni 2022 konstateret, at Tønder Spil- devand handlede i strid med principperne om ligebehandling og gennemsig- tighed i udbudslovens § 2, stk. 1, idet Tønder Spildevand ved evalueringen af det kvalitative underkriterium ”Proces og disponering” ikke havde forholdt sig til, om afvigelserne/forbeholdene i VAMs tilbud kunne kapitaliseres, li- gesom Tønder Spildevand ikke foretog en sådan kapitalisering, hvor dette var muligt. Tønder Xxxxxxxxxx handlede endvidere i strid med de samme principper ved ikke at have afvist VAMs tilbud som ukonditionsmæssigt.

Det er ubestridt, at Tønder Spildevand efter karakteren af disse overtrædelser af udbudsreglerne har handlet ansvarspådragende over for Xxxxxx, der var

underentreprenør for Chr. Xxxxxxxxx, hvis tilbud ifølge dommerbetænknin- gen opnåede det næstbedste resultat i forholdet mellem pris og kvalitet med 7,13 point.

Ad erstatningskravet

Det kan ubestridt lægges til grund, at Tønder Spildevand ville have tildelt Chr. Xxxxxxxxx anlægsopgaven, såfremt VAMs tilbud var blevet afvist som ukonditionsmæssigt, og Chr. Xxxxxxxxxx tilbud var konditionsmæssigt.

Tønder Spildevand har under erstatningssagen gjort gældende, at tilbuddet fra Chr. Xxxxxxxxx ikke var konditionsmæssigt, og at Chr. Xxxxxxxxx derfor ikke kunne være blevet tildelt kontrakten.

Det afgørende for, om Tønder Spildevand skal erstatte Xxxxxxx tab som un- derentreprenør, enten ved at Chr. Xxxxxxxxx ikke fik tildelt kontrakten eller for de forgæves afholdte omkostninger i forbindelse med tilbudsafgivelsen, er således, hvorvidt Chr. Xxxxxxxxxx tilbud var konditionsmæssigt. Såfremt tilbuddet var ukonditionsmæssigt, er der ikke årsagssammenhæng mellem overtrædelsen og Krügers tab.

Uanset at Tønder Spildevand ikke i forbindelse med tildelingsbeslutningen afviste tilbuddet fra Chr. Xxxxxxxxx som ukonditionsmæssigt, er Tønder Spil- devand ikke under de foreliggende omstændigheder afskåret fra at gøre dette gældende i forbindelse med erstatningssagen.

Det er Tønder Spildevand, der skal godtgøre, at Tønder Spildevand ville have afvist Chr. Xxxxxxxxxx tilbud som ukonditionsmæssigt. Tønder Spildevand har i forbindelse med tildelingsbeslutningen efter en procesteknisk gennem- gang vurderet, at Chr. Xxxxxxxxxx tilbud var konditionsmæssigt, og der på- hviler på den baggrund Tønder Spildevand en skærpet bevisbyrde for ukon- ditionsmæssigheden.

Tønder Spildevand har til støtte for, at Chr. Xxxxxxxxxx tilbud var ukonditi- onsmæssigt, henvist til, at tilbuddet indeholdt en række forbehold. Tønder Xxxxxxxxxx har bevisbyrden for, at forbeholdene ikke kan prissættes, og at en eventuel prissætning udligner den fordel, som Chr. Xxxxxxxxx har fået ved at tage forbeholdet.

En ordregiver har pligt til at afvise et tilbud som ukonditionsmæssigt, hvis tilbuddet indeholder forbehold over for grundlæggende elementer i udbuds- materialet. Et tilbud, der indeholdende et forbehold over for et grundlæg- gende element, må ikke tages i betragtning, uanset om forbeholdet kan pris- sættes, og det skal derfor afvises som ukonditionsmæssigt. Om et element er grundlæggende, afhænger af en konkret vurdering. Hvis forbeholdet efter en konkret vurdering ikke kan karakteriseres som et forbehold over for et grund- læggende element i udbudsmaterialet, skal forbeholdet kunne prissættes med en sikkerhed eller en høj grad af sikkerhed, der dækker den tillægsbetaling, som forbeholdet vil indebære for ordregiveren.

Klagenævnet bemærker følgende om de enkelte forhold i Chr. Johannsens tilbud:

Ad manglende asfaltering af interne veje

Det følger af udbudsbilag C.2, ”Almindelig arbejdsbeskrivelse – Anlægsar- bejder”, pkt. 1.4 Terræn- og befæstelsesarbejde m.m., at ”Interne veje der anvendes som rutinemæssige kørselsveje, skal være i asfalt”. Herved forstås ifølge pkt. 1.4 f.eks. ”veje til og fra mandskabsbygning og veje der anvendes i forbindelse med tømning af containere”.

Det følger endvidere af pkt. 1.4, at der skal etableres veje til alle betydende bygninger og bygværker, hvor der under driften er et naturligt behov, som ved f.eks. tungere mekanisk udstyr, der kræver vedligeholdelse, og frem til alle drifts- og mandskabsbygninger, værksteder og lignende.

I udbuddets rettelsesblad nr. 1 af 21. januar 2021 har Tønder Spildevand som svar på spørgsmål nr. 20, litra E, præciserende angivet, at alle køreveje i bilag

C.2 skal etableres med asfalt. Det er samme sted ved besvarelsen af litra C angivet, at adgangsveje skal etableres med asfalt eller græsarmeringssten.

Det fremgår af Chr. Johannsens tilbud, at de interne veje også omfatter eksi- sterende grusveje, som genanvendes som primære kørselsveje til renseanlæg- get, herunder som veje med tung trafik.

Chr. Xxxxxxxxx må på den baggrund anses at have taget forbehold over for kravet om asfaltering.

Der er ikke grundlag for at antage, at forbeholdet ikke kan prissættes med en høj grad af sikkerhed, sådan som det også skete ved Tønder Spildevands be- dømmelse af tilbuddet fra Chr. Johannsen, hvor Tønder Spildevand kapitali- serede den manglende asfaltering af interne veje til 150.000 kr. eksklusive moms, der ifølge dommerbetænkningen svarede til de anslåede udgifter ved at asfaltere adgangsvejene.

Det forhold, at Tønder Spildevand nu har henvist til, at asfalteringen af de interne veje vil foregå som en af de sidste arbejdsprocesser i forbindelse med byggeriet, og at der dermed vil være en risiko for prisstigninger på jord- og asfaltarbejder i den mellemliggende periode, og at udgiften til asfaltering vil afhænge af belastningen på vejene og bæreevnen omkring de underjordiske rørforbindelser, kan ikke føre til et andet resultat.

Det er således klagenævnets vurdering, at forbeholdet efter sin karakter ikke vedrører et grundlæggende element, og da forbeholdet kan kapitaliseres, kan det ikke begrunde, at tilbuddet fra Chr. Xxxxxxxxx skulle have været afvist som ukonditionsmæssigt.

Det kan ikke føre til et andet resultat, at Chr. Xxxxxxxxx måtte have haft en konkurrencemæssig fordel, ved at virksomheden har undladt at bruge tid på at planlægge og beregne udgiften til asfaltering, da denne ville kunne være indregnet i og dermed udlignet ved prissætningen af forbeholdet.

Ad manglende forsvarlig adgang til at servicere diffusorer og pumper

I udbudsbilag C.5, ”Almindelig arbejdsbeskrivelse – Smede- og maskinar- bejder”, er det bl.a. fastsat:

”1.2.5 Ophejsning af udstyr

…

De steder, hvor ophejsning af udstyr forekommer, skal konstruktionen og det omkringliggende terræn være udført og udformet således, at lasten fuldt forsvarligt kan afhentes med en kranbil.”

I samme bilag er det i pkt. 1.3.2 Procestanke endvidere fastsat: ”…

Diffusorer og blæsere

Diffusorer skal kunne optages og genplaceres sektionsvis for inspektion og service uden at beluftningstankene tømmes.

…”

I udbudsbilag C.2, ”Almindelig arbejdsbeskrivelse – Anlægsarbejder”, står bl.a.:

”1.4 Terræn- og befæstelsesarbejde m.m.

Der skal etableres et vej-, plads- og stisystem, som på en naturlig måde tilgodeser og forbinder alle bygværker og bygninger i forbindelse med den daglige drift og vedligeholdelse af anlægget. Der skal ved relevante funktioner sikres adgangs- og evt. vendemuligheder for større køretøjer.

…

Veje etableres til alle betydende bygninger og bygværker, hvor der under driften er et naturligt behov. (Som ved f.eks. tungere mekanisk udstyr, der kræver vedligeholdelse, og frem til alle drifts- og mandskabsbygnin- ger, værksteder og lignende).”

Af rettelsesblad nr. 1 af 21. januar 2021 fremgår af Tønder Spildevands be- svarelse af spørgsmål nr. 20, litra E, at der skal være køreadgang til alle dif- fusorbatterier langs tankperiferien.

Chr. Johannsen har under pkt. 4.8.1 i tilbudsbeskrivelsen anført, at pumperne ”er lette at servicere fra servicebil eller andet kranarrangement, som kan trække pumperne op an brønden. Pumperne rengøres, mens de hænger sik- kert over brønden, mens snavs og spulevand går tilbage i brønden.” Det frem- går af arkitektmappen fra Chr. Johannsens tilbud, at der ikke etableres køre- veje til og rundt om tankene, hvor diffusorer er placeret, eller til pumpe- brønde.

Efter indholdet af Chr. Xxxxxxxxxx arkitektmappe sammenholdt med oplys- ningerne i tilbudsbeskrivelsen er det klagenævnets vurdering, at det er uklart, om Chr. Xxxxxxxxx dermed har tilbudt en løsning med køreadgang til alle betydende bygninger og bygværker, hvor der under driften er et naturligt be- hov, således at der kan ske afhentning af ophejst udstyr på en fuldt forsvarlig måde med en kranbil og inspektion og service af diffusorer.

Den omstændighed, at der er etableret veje i nærheden af brøndene, og at vendepladsen, som det efter Xxxxxxx oplysninger under klagesagen var hen- sigten skulle bruges som standplads for en kran til ophejsning af diffusorer i procestankene, kan ikke føre til et andet resultat.

Chr. Johannsen bærer som tilbudsgiver risikoen for denne uklarhed i sit til- bud, der findes at udgøre et forbehold.

Det er klagenævnets vurdering, at forbeholdet efter sin karakter ikke vedrører et grundlæggende element, og da forbeholdet kan kapitaliseres, kan det ikke begrunde, at tilbuddet fra Chr. Xxxxxxxxx skulle have været afvist som ukon- ditionsmæssigt.

Ad manglende opvarmning af maskinhus

I udbudsbilag C.4, ”Almindelig arbejdsbeskrivelse – Bygninger m.m.”, er det bl.a. fastsat:

”1.2. Vand, varme, ventilation og sanitet

…

Bygningsopvarmning

Der skal etableres bygningsopvarmning

…

Bygningsopvarmning skal dimensioneres for opvarmning af maskinbyg- ninger til 15 °C og evt. øvrige rum til stuetemperatur (min. 21 °C) ved en udendørs temperatur på -15 °C.”

Det fremgår af Chr. Xxxxxxxxxx tilbudsbeskrivelse pkt. 4.2.3, at maskinhuset ”vil fremstå frostfrit og uopvarmet”.

Chr. Johannsens tilbud indeholder dermed en afvigelse fra udbudsmaterialets krav om, at maskinbygninger skal dimensioneres for opvarmning til 15 °C.

Selv om det som anført af Xxxxxx måtte være muligt at opvarme maskinhuset ved anvendelse af overskudsvarme fra el-komponenter og blæsere placeret i henholdsvis tavlerummet og blæserrummet, indebærer formuleringen i Chr. Xxxxxxxxxx tilbudsbeskrivelse, at det har fremstået som uklart, om maskin- bygningen var dimensioneret for opvarmning til 15 °C.

Efter klagenævnets faste praksis er det tilbudsgiveren, som bærer risikoen for uklarheder eller ufuldstændigheder ved udformningen af tilbuddet, herunder at tilbuddet kan opfattes som indeholdende forbehold i forhold til opfyldelsen af et mindstekrav.

Det kan ikke føre til et andet resultat, at Chr. Xxxxxxxxx måtte have haft en konkurrencemæssig fordel, ved at virksomheden har undladt at bruge tid på at planlægge og beregne udgiften til opvarmning, da denne ville kunne være indregnet i og dermed udlignet ved prissætningen af forbeholdet.

Ad kapacitet i føringsveje

I udbudsbilag C.6, ”Almindelig arbejdsbeskrivelse – Elinstallationer og SRO” er det fastsat:

”…

1.2.2 Føringsveje

…

Samtlige føringsveje skal være dimensioneret for evt. senere udvidelse på min. 25 % af den installerede kabelmængde.

…”

I Chr. Xxxxxxxxxx tilbudsbeskrivelse pkt. 4.11 står der: ”Det sikres disponibel plads i føringsveje på ca. 25 %”.

Ved at angive disponibel plads i føringsveje som cirkatal er det uklart, om Chr. Johannsens tilbud indebærer, at minimumskravet på 25 % vil være op- fyldt, da den disponible plads kan være mindre end 25 %. Chr. Xxxxxxxxx har ved formuleringen et spillerum til at justere i op- eller nedadgående retning. Der er ikke grundlag for som påstået af Xxxxxx alene at forstå formuleringen som udtryk for en adgang til at justere den disponible plads i føringsveje i opadgående retning.

Som anført følger det af klagenævnets faste praksis, at det er tilbudsgiveren, som bærer risikoen for uklarheder eller ufuldstændigheder ved udformningen af tilbuddet, herunder at tilbuddet kan opfattes som indeholdende forbehold i forhold til opfyldelsen af et mindstekrav.

Tønder Spildevand har ikke dokumenteret, at forbeholdet vedrørende kapa- citetsudvidelsen ikke kan prissættes med høj grad af sikkerhed, og da det er klagenævnets vurdering, at forbeholdet ikke vedrører et grundlæggende ele- ment, kan forbeholdet ikke begrunde, at Tønder Spildevand ville have haft pligt til at afvise tilbuddet fra Chr. Xxxxxxxxx som ukonditionsmæssigt.

Ad slamalder

I notatet ”Dimensioneringsforudsætninger – Branderup Renseanlæg” hedder det bl.a.:

”Slamalder

Den totale slamalder i renseanlægget må derfor ikke være lavere end 12 døgn ved laveste dimensionsgivende procestemperatur. Dette for at sikre en tilstrækkelig aerob stabilisering af slammet før udbringelse på land- brugsjord.”

Parterne er uenige om, hvordan den totale slamalder i et SBR-anlæg skal op- gøres.

Xxxxxx har således gjort gældende bl.a., at den totale slamalder skal beregnes på baggrund af den totale slammængde i anlægget, uanset hvilket miljø slam- met er i, og uanset hvilket anlæg der er valgt. Den totale slamalder beregnes nærmere som mængden af slam i procestankene, der anvendes til samtlige procestrin, divideret med den daglige slamproduktion. Xxxxxx har på den baggrund beregnet den totale slamalder i Chr. Xxxxxxxxxx tilbud til 13,2 dage.

Tønder Spildevand har heroverfor gjort gældende bl.a., at der på baggrund af kravets formulering ikke kan have været tvivl om, at den totale slamalder skal fortolkes således, at den foretages med udgangspunkt i den aerobe volu- men, og at der dermed ikke skal medtages bundfældet slam i opgørelsen af den totale slamalder. Tønder Spildevand har på den baggrund beregnet slam- alderen i Chr. Johannsens løsning på slammassen, der befinder sig i det anox- iske (DN) og aerobe (N) volumen, men har ikke medtaget slammassen, der

befinder sig i det anaerobe (AN) volumen, og den totale slamalder er herefter beregnet til 11,42 døgn.

Udbudsmaterialet indeholder ikke en nærmere beskrivelse af, hvad der skal forstås ved den totale slamalder, og hvordan denne skal beregnes.

Kravet til den totale slamalder i dimensioneringsforudsætningerne må for en rimeligt oplyst og normalt påpasselig tilbudsgiver forstås således, at den ved- rører den samlede slammasse i anlægget. Det forhold, at der i tilknytning til kravet er angivet, at den totale slamalder er fastsat for at ”sikre en tilstrække- lig aerob stabilisering af slammet før udbringelse på landbrugsjord”, gør det ikke klart, at der ved opgørelsen af den totale slamalder ikke skal tages ud- gangspunkt i de volumener, der ifølge parterne er standard for beregning af slamalder at tage udgangspunkt i, og som omfatter den slammasse, der be- finder sig i det anaerobe (AN), anoxiske (DN) og aerobe (N) volumen.

Tønder Spildevand bærer som ordregiver selv risikoen for uklarheder i ud- budsmaterialet, og Tønder Spildevand ville derfor ikke kunne have afvist Chr. Xxxxxxxxxx tilbud som ukonditionsmæssigt med henvisning til en even- tuel manglende opfyldelse af kravet til den totale slamalder.

Ad manglende beluftningskapacitet

I notatet ”Dimensioneringsforudsætninger – Branderup Renseanlæg”, pkt. 8, er det bl.a. fastsat:

”Beluftning

Beluftningen skal dimensioneres efter den maksimale stofbelastning samt maksimale procestemperatur.”

I notatets pkt. 6 er den maksimale procestemperatur fastsat til 30 °C.

Der er i udbudsmaterialet ikke fastsat specifikke krav til beluftningskapaci- teten, og det har således været op til tilbudsgiverne at installere tilstrækkelig kapacitet i deres tilbudte løsninger, således at renseanlægget opfyldte de ren- sekrav, der var stillet inden for den definerede belastning.

Det fremgår af Chr. Xxxxxxxxxx tilbudsbeskrivelse, pkt. 4.8.6, at der leveres tre blæsere, hvoraf to er driftsblæsere, mens den tredje er en stand-by blæser. Det fremgår endvidere, at det ved ”at dedikere en blæser til hver procestank

sikres …, at der til en hver tid kan forsynes med det rette luft flow og opret- holde det optimale iltniveau for processen. Alle blæsere frekvensreguleres efter luftbehov”. Ifølge Xxxxxxx motorliste er de tre blæsere af typen ”Sulzer model HST 30-36-1-190”. Ifølge blæsernes datablad har blæserne en kapa- citet på 2500-9000 Nm³/h, og den maksimale kapacitet er angivet til 84 Nm³/h. I Chr. Xxxxxxxxxx tillæg til tilbudsbeskrivelse er der i pkt. 7 som pro- cesparameter ved beregning af driftsomkostninger indregnet et luftbehov på maksimalt 7.404 Nm³/h.

Blæserne i Chr. Johannsens løsning er designet således, at de skal drives ved en maksimal kapacitet på 7.404 Nm³/h. Dermed er belastningen mindre end blæsernes teoretiske maksimale kapacitet på ca. 9.000 Nm³/h. De 134 dif- fusorer vil ved denne maksimale kapacitet blive belastet med ca. 55,3 Nm³/h pr. stk. Dette er en lavere belastning end de 56 Nm³/h, som er det maksimale anbefalede driftsinterval. Diffusorerne er således dimensioneret inden for le- verandørens anbefalede driftsinterval.

Dimensioneringen af den nødvendige beluftningskapacitet i Chr. Xxxxxxxxxx tilbud er fastlagt i forbindelse med designet af anlægget, og såvel blæsere som diffusorer er som anført af Xxxxxx udvalgt og baseret på baggrund af denne dimensionering. Det er Chr. Johannsens ansvar, at denne kapacitet med tilhørende valg af blæser og diffusorer er tilstrækkelig til at opnå de op- givne rensekrav, der er fastsat som funktionskrav, inden for den definerede belastning, og Chr. Xxxxxxxxx har i kraft af den valgte organisationsform ”to- talentreprise” et funktionsansvar herfor.

Tønder Spildevand har anført, at hvis et tilbud kun i ringe grad opfyldte funk- tionskravene, trak dette ned ved evalueringen af tilbuddets opfyldelse af un- derkriteriet, og at det ligeledes blev tillagt positiv vægt, hvis et tilbud inde- holdt tydelig dokumentation for, at alle funktionskravene var opfyldt. Tønder Xxxxxxxxxx har ikke nærmere redegjort for indholdet af og grundlaget for den tidligere evaluering, herunder i forhold til på hvilke punkter denne afviger fra den nu foretagne vurdering.

Det er på den baggrund klagenævnets vurdering, at Tønder Spildevand ikke har godtgjort, at Chr. Xxxxxxxxxx tilbud indeholdt en sådan fravigelse af ud- budsmaterialets krav i forhold til beluftningskapaciteten, at det ville have for- pligtet Tønder Spildevand til at afvise tilbuddet som ukonditionsmæssigt.

Ad urealistiske lave driftsomkostninger

I udbudsbeskrivelsens kapitel 4, ”Kravspecifikationer til entrepriseudbud”, er det bl.a. fastsat:

”4.2.3 Økonomiske beregninger

…

Driftsudgifter

…

Forbrugsstoffer skal, omfatte følgende gennemsnitlige årlige forbrug ved en belastning på 42.880 PE:

- Elforbrug (kWh/år) opdelt på beluftning, omrøring og pump- ning”.

I udbudsbilag C.11, ”Garanti på driftsudgifter”, står der bl.a.: ”1. GENERELLE BETINGELSER

…

Driftsudgifterne, der er omfattet garantien, er følgende:

• Elforbrug til drift af hele anlægget (kWh/år)”

Tønder Spildevand har gjort gældende, at dette elforbrug er urealistisk lavt. Til støtte herfor har Tønder Spildevand henvist til, at VAM har angivet et elforbrug til renseanlægget på 3.475 kWh/d, og at Chr. Xxxxxxxxxx elforbrug dermed er 32 % lavere.

Driftsudgifterne indgik som anført af Tønder Spildevand i tilbudsevaluerin- gen. Tønder Xxxxxxxxxx har ikke nærmere redegjort for indholdet af og grundlaget for den tidligere evaluering, herunder i forhold til på hvilke punk- ter denne afviger fra den nu foretagne vurdering. Der er efter de foreliggende oplysninger ikke grundlag for at antage, at Chr. Xxxxxxxxxx tilbud indeholdt en sådan fravigelse af udbudsmaterialets krav i forhold til driftsudgifter, at det ville have forpligtet Tønder Spildevand til at afvise tilbuddet som ukon- ditionsmæssigt.

Ad manglende mulighed for anvendelse af nødbassin ved strømudfald

I notatet ”Dimensioneringsforudsætninger – Branderup Renseanlæg” står der:

”…

8. Øvrige dimensionsgivende forhold Nødbassin

Der skal etableres et bassin til nødoverløb på min. 1.200 m³. Bassinet må udelukkende anvendes i nøddrift.

…”

Af Chr. Xxxxxxxxxx tilbudsbeskrivelse af 26. februar 2021 fremgår bl.a.:

”4.2.1 Anlæg i terræn

…

Eksisterende procestank anvendes som nødbassin for det fremtidige an- læg. …

4.3.1 Flow gennem anlægget

…

… Overløbet forudsættes at kunne ske ved en kote 25,48 eller hø- jere med en fyldning i nødbassinet op til kote 24,60 svarende til 1200 m³. …

…

4.7.1 Nøddrift

…

Ved totalt udfald af strøm kan overløb fra indløbspumpestationen midlertidigt ledes ved gravitation til nødbassin på 1200 m³”.

Som en del af udbudsmaterialet havde Tønder Spildevand vedlagt tegnings- materiale, hvoraf der fremgår en kote 22 for det eksisterende renseanlæg.

Det forhold, at der på skitsen er angivet ”myndighedstegning – må ikke bru- ges til udførelse”, kan ikke for en rimeligt oplyst og normalt påpasselig til- budsgiver gøre det klart, at koteangivelsen ikke modsvarede de faktiske for- hold.

Tønder Xxxxxxxxxx har ikke i øvrigt i forbindelse med udbuddet informeret tilbudsgiverne om koten af kloakken samt koten af vandet i indløbet. Tønder Spildevand bærer som ordregiver risikoen for fejl og uklarheder i udbudsma- terialet.

I dommerbetænkningen hedder det om Chr. Johannsens tilbud bl.a.: ”5.2 Underkriterie 2.

Kvalitet af det tilbudte materialevalg og indretning

Konsortiet gives karakteren 5 for kvalitet af de tilbudte materialer og komponenter svarende til ”en tilfredsstillende opfyldelse af underkrite- riet”.

…

Teamet har valgt at genbruge den eksisterende procestank som nødtank efter en renovering. …

Den tilbudte løsning fremstår tilfredsstillende og med enkelte gode løs- ninger. …”

I udbudsretlig sammenhæng er en tilbudsgivers forbehold udtryk for afvi- gelser fra udbudsmaterialet. Den efterfølgende opmåling af bundkoten på tanken og kloakken til henholdsvis 22,40 m og 24,45 m kan derfor ikke be- grunde, at Chr. Johannsens tilbud, der tidligere af Tønder Spildevand blev vurderet konditionsmæssigt, indeholdt forbehold over for kravet om etable- ring af nødbassin, da denne information ikke indgik i udbudsmaterialet, efter hvilket tilbudsgiverne havde grund til at antage, at koten var 22 m i henhold til det eksisterende tegningsgrundlag.

Det er på den baggrund klagenævnets vurdering, at Tønder Spildevand ikke har godtgjort, at Chr. Xxxxxxxxxx tilbud indeholdt en sådan fravigelse af ud- budsmaterialets krav i forhold til anvendelsen af nødbassin ved strømudfald, at det ville have forpligtet Tønder Spildevand til at afvise tilbuddet som ukon- ditionsmæssigt.

Samlet vurdering

Det er efter det anførte klagenævnets samlede vurdering, at der ikke er grund- lag for at antage, at Chr. Johannsens tilbud indeholdt forbehold, som kan be- grunde tilbuddets afvisning som ukonditionsmæssigt, og de almindelige be- tingelser om ansvarsgrundlag og årsagsforbindelse er derfor opfyldt.

Xxxxxx har på den baggrund krav på erstatning svarende til den positive op- fyldelsesinteresse.

Ad erstatningskravet

I overensstemmelse med sædvanlig klagenævns- og retspraksis skal erstat- ningen for positiv opfyldelsesinteresse fastsættes på grundlag af det forven- tede dækningsbidrag, som kan henføres til den konkrete opgave.

Xxxxxx har opgjort dækningsbidraget til 5.350.746 kr. eksklusive moms, hvil- ket svarer til en dækningsgrad på 20,1 %.

Ved opgørelsen af dækningsbidraget har Xxxxxx medregnet kalkulerede ud- gifter på 21.260.423 kr. Xxxxxx har ikke fremlagt dokumentation for udgif- terne.

Ifølge erklæring af 21. september 2022 fra virksomhedens revisor har Xxxxxx for de seneste fem leverede sammenlignelige projekter, defineret som vand- rensningsanlæg/vandværker på det danske marked, haft et gennemsnitligt dækningsbidrag som procent af omsætningen på 20,35 %. Ifølge Xxxxxxx udaterede interne rapportering af projektaktivitet for 2021 og 1. halvår af 2022 sammenlignet med det, som var budgetteret, fremgår bl.a., at Xxxxxx efter det opnåede resultat i 2021 har haft en gross margin på 28,4 % og for det første halvår i 2022 en gross margin på 29,3 %.

Xxxxxxx opgørelse over størrelsen af tabet indeholder usikkerhedsmomenter, herunder med hensyn til dækningsbidragets størrelse og med hensyn til risici. Erstatningens størrelse fastsættes derfor med udgangspunkt i den tilbudte en- treprisesum skønsmæssigt til 4.000.000 kr.

Det kan ikke føre til et andet resultat, at Xxxxxxx driftsresultat og egenkapi- talforrentning er negativt i årsrapporten for 2021.

Beløbet forrentes fra den 14. juli 2022, hvor Xxxxxx nedlagde påstand om erstatning, jf. rentelovens § 3, stk. 4. Der findes ikke at foreligge sådanne særlige forhold, at der er grundlag for at tilkende renter fra et tidligere tids- punkt, jf. rentelovens § 3, stk. 5.

Efter erstatningssagens udfald, forløb og omfang skal Tønder Spildevand be- tale sagsomkostninger til Xxxxxx med yderligere 30.000 kr. til udgifter til ad- vokatbistand.

Herefter bestemmes:

Tønder Spildevand A/S skal til Xxxxxx A/S betale 4.000.000 kr. med proces- rente fra den 14. juli 2022.

Tønder Spildevand A/S skal i yderligere sagsomkostninger til Xxxxxx A/S betale 30.000 kr.

Beløbene skal betales inden 8 uger efter, at denne afgørelse er meddelt par- terne.

Tønder Spildevand A/S’ indbringelse af denne kendelse for domstolene in- den for søgsmålsfristen på 8 uger, jf. lov om Klagenævnet for Udbud § 8, stk. 1, har opsættende virkning.

Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx

Genpartens rigtighed bekræftes.

Xxxxx Xxxxxxx kontorfuldmægtig

Document Metadata

Table of Contents

K E N D E L S E

Document Metadata