KAPITEL 4
1. Indledning
Med få undtagelser har danske aftaleretlige fremstillinger afholdt sig fra en egentlig systematisering af de tilfældetyper eller hensyn, der omfattes af DL 5-1-2.1 Kendetegnende for litteraturens behandling af ulovlige aftaler er såle- des, at aftalerne behandles i de almindelige aftaleretlige fremstillinger, hvor DL 5-1-2 omtales som en af flere ugyldighedsgrunde.2 Lærebøgernes frem- stilling af underemnet »lov og ærbarhed« følger ikke et ensartet system, men er for hovedpartens vedkommende opbygget kasuistisk og/eller med en mere generel passus om de omfattede aftalers forskelligartede karakter.3
Som den første store forfatter efter aftalelovens vedtagelse skrev Xxxxxx Xxxxxx om emnet: »Overhovedet lader der sig, da Grundene til de forskjellige Indskrænkninger i Kontraktsfriheden ere saa forskjellige, ikke med sikkerhed sige noget almindeligt om den civilretlige Virkning af de ulovlige Kontrak- ter«.4 Xxxxxx begrænsede sig på den baggrund til en overvejende kasuistisk gennemgang af en række enkelttilfælde.
Selvom aftaleloven ikke ophævede eller ændrede Danske Lovs bestemmelse om aftaler i strid med lov og ærbarhed, er den et i sammenhængen velegnet skæringspunkt. Aftalelo- vens vedtagelse medførte, at en række ugyldighedstilfælde, som tidligere blev behandlet under DL 5-1-1 og 5-1-2, nu var særskilt reguleret. Inden aftaleloven var det således orde- ne »frivilligen giøris«, der almindeligvis blev henvist til i sager om ugyldighed ved tvang
1. De danske procesretlige fremstillinger har alle helt afholdt sig fra denne øvelse. Henset til procesrettens genstand er det ikke overraskende, men for et tværgående værk er begrebsafklaringen af generel betydning.
2. Torp i U 2017 B s. 359 ff. (s. 362 f.).
3. Der henvises supplerende til kapitel 8, afsnit 3, der indeholder en gennemgang af udviklingen af ugyldighedslæren i dansk aftaleret, og som blandt andet berører den historiske behandling af aftaler i strid med lov og ærbarhed. Det følgende afsnit be- skæftiger sig alene med litteraturens systematiske tilgang til emnet.
4. Xxxxxx Xxxxxx: Almindelig Del (3. udgave 1917-20) s. 155-56.
eller svig.5 Bestemmelser herom findes i dag i aftalelovens §§ 28-30. Med aftalelovens vedtagelse blev Danske Lov 5-1-1 og 5-1-2 således i højere grad en residualkategori for ugyldighed i tilfælde, der ikke direkte er nævnt i aftaleloven (eller andre love).6
En lignende tilgang følges – i større eller mindre udstrækning – i de fleste nyere værker. Illum: Forelæsninger over almindelig formueret (5. udgave 1967) indeholder en omfattende men også kasuistisk gennemgang af området (s. 47 ff.). Xxxx Xxxxxxxxx: Kontraktsret – 1. bind (1971) gennemgår et udpluk af praksis og anfører mere generelt om Danske Lov 5-1-2, at bestemmelsen,
»der formentlig blot henviser til den gældende lovgivning, har næppe selv- stændig betydning« (s. 154). Xxx Xxxxxx og Xxxxxxx: Lærebog i aftaleret (2. udgave 2023) konkluderer, at Danske Lov 5-1-2 (fortsat) varetager en prak- tisk vigtig rolle som ramme for tilsidesættelsen af krav støttet på aftaler, der
»har et ulovligt indhold« (s. 116).7 Xxxxx Xxxxxxxx og Xxxxx Xx Xxxxxx: Aftaler og mellemmænd (8. udgave 2022) anfører om det righoldige doms- materiale, at »eksemplerne er mangfoldige – og billedet tilsvarende broget« (s. 248). Gomard m.fl.: Almindelig kontraktsret (5. udgave 2015) gennemgår eksempler på ulovlige aftaler, både gyldige og ugyldige, men opstiller ikke mere generelle regler for, hvordan sådanne konflikter skal løses. I Xxxxx Xxxxxxxx og Xxxxxxxx 0. udgave af værket fra 2020 er tilgangen tættere på Xxxxx Xxxxxxxxx nedenfor omtalte struktur men omfanget noget mindre (s. 179).8
Enkelte forfattere har som antydet i højere grad søgt at strukturere de forskelligartede aftaletyper omfattet af DL 5-1-2. Da Xxxxxx overtog obliga- tionsretten fra Lassen, udvidede han beskrivelsen af de ulovlige aftaler væsentligt og indførte samtidig en mere stringent struktur for behandlingen
5. Xxxxxx Xxxxxxx: Studier over ældre dansk Formueretspraksis (1951) s. 284 ff. Vol- delig tvang var herudover særskilt reguleret i DL 5-1-4.
6. For så vidt angår tiden inden aftalelovens vedtagelse kan henvises til gennemgangen i Xxxxxx Xxxxxx: Almindelig Del (3. udgave 1917-20) s. 149, note 5. Anvendelsen af DL 5-1-2 i et retshistorisk perspektiv er behandlet af Xxxxxx Xxxxxxx: Studier over ældre dansk Formueretspraksis (1951) s. 218 ff. og s. 234 ff.
7. Omtalen er væsentligt udbygget siden 1. udgaven fra 2014, bl.a. under henvisning til den ph.d.-afhandling, der danner grundlag for nærværende værk. Der er dog fortsat tale om en overvejende kasuistisk gennemgang af en række typeeksempler på be- stemmelsens anvendelse (hvad overskriften »begreb og eksempler« da også lægger op til).
8. Fra denne udgave stavet »kontraktret«, dvs. uden binde-s.
1. Indledning
af emnet.9 I tredje udgave af værket inddeltes aftaletyperne således i første række efter, om konflikten vedrørte regler i særlovgivningen,10 eller om aftalen var i strid med lov og ærbarhed i øvrigt. I den sidstnævnte kategori behandlede Ussing (1) løfter eller aftaler, som er udtrykkeligt forbudt, (2) løfter, der fremmer lovstridig adfærd, og (3) løfter på områder, hvor retligt bånd nægtes.11
Større detaljeringsgrad finder man også hos Xxxxx Xxxxxxxx: Grundlæg- gende aftaleret.12 Fokus er her flyttet fra aftaletypen (der dannede grundlag for Ussings systematik) over til lovreglen.13 Som eksempler på fravigelse af udgangspunktet om, at offentligretlige ordensforskrifter ikke automatisk fører til ugyldighed, behandler Xxxxx Xxxxxxxx »offentligretlige god skik-regler«,14 aftaler om sort arbejde, misbrugstilfælde, konkurrenceretlige regler og plan- lovgivningen, mens ugyldighedsgrunden »ærbarhed« hovedsageligt behand- les i relation til aftaler i intimsfæren, hvor Xxxxx Xxxxxxxx foretrækker an- vendelse af aftalelovens § 33 og § 36.15
Fra norsk ret er der grund til at nævne Xxxxx Xxxxx: Ugyldighet ved formuerettslige dispo- sisjoner (2009) s. 433 ff., der giver en tematisk men også overvejende kasuistisk gennem- gang af emnet med udgangspunkt i de typer ærbarhedssager, litteraturen og praksis hidtil har beskæftiget sig med.
9. I 1. udgave af Aftaler var Ussing som bekendt i vidt omfang tro mod sit forlæg. Fra
2. udgave skinner Ussings selvstændige struktur igennem. Denne er videreført i 3. udgave.
10. Bestemmelser, der »gør ethvert Løfte om ydelser af en vis Art ugyldige«, jf. Ussing: Aftaler (3. udgave 1950) s. 188-89.
11. Ussing: Aftaler (3. udgave 1950) s. 194-198.
12. Både 4. udgave fra 2013 (s. 407) og i 5. udgave fra 2021 (s. 457), hvor tilfældegrup- perne er udvidet yderligere og behandlingen af emnet udbygget, bl.a. under henvis- ning til Xxxxx Xxxxxxxxx mellemliggende artikel i U 2020 B s. 53 ff.
13. Se herom Torp i U 2017 B s. 359 ff. (s. 363). Samme tilgang anvender Bryde Ander- sen i artiklen U 2020 B s. 53 ff., der behandler aftaler i strid med udvalgte rets- og moralregler inddelt efter den enkelte regel/regeltype.
14. Hvor kun kvalificerede overtrædelser fører til ugyldighed, jf. s. 460.
15. Som uddybet i kapitel 9, afsnit 4.1 kan denne tilgang som udgangspunkt tiltrædes, idet der dog i mere kvalificerede tilfælde kan være grund til at foretrække ærbar- hedsterminologien. Xxxxx Xxxxxxxxx behandling bærer herudover helt overordnet præg af, at det er de usædelige og intime aftaler, der er i fokus. En del af forklarin- gen herpå er, at aftaler om sort arbejde ikke henføres under ærbarhedsreglen. Frem- stillingens fokus på intimsfæren er formentlig repræsentativ for hovedparten af den aftaleretlige litteratur, jf. Xxxxxx Xxxxxxx: Studier over ældre Formueretspraksis (1951) s. 222 note 19 (»I Nutiden opfattes Ærbarhedsbegrebet ofte alene som henty- dende til specifikt kønssædelige Forhold«).
Nials behandling af emnet i TfR 1935 s. 1 ff. er struktureret med en generel beskrivelse af ugyldighedens grunde og retsvirkninger (s. 1-35) og en speciel del med gennemgang af en række lovtyper (s. 36-77).16 Navnlig i dens specielle del ligner fremstillingen Bryde Andersens ovenfor omtalte.
Xxx Xxxxxxxxx vil i TfR 1999 s. 533 anvende begrebet »legale forbud« om de love, der medfører ugyldighed. Begrebet synes inspireret af tysk ret, hvor BGB § 134 knytter sær- skilte virkninger til aftaler i strid med et »gesetzliches Verbot«, og hvor fastlæggelsen af dette begreb derfor har betydning. Strukturelt inddeler Xxxxxxxxx lovgivningen i fire ho- vedtyper: (1) lovgivning med udfyldende eller normerende funktion, (2) ugyldighedssank- tionerede love (legale forbud), (3) lovforbud som ikke indeholder ugyldighedssanktion, og hvor en sådan ikke kan udledes (ligeledes benævnt legale forbud), og (4) andre love. Be- grebsbrugen tjener for Xxxxxxxxx til at udsondre de love, som er artsforskellige fra de normerende love, og som derfor principielt er egnede til at få ugyldighedsvirkning. Defini- tionen synes herved at blive cirkulær.17
Den efterfølgende gennemgang falder i to dele. Først identificeres et stort antal forskel- ligartede legale forbud, der rubriceres ud fra forbuddets genstand (forbuddets art). På det punkt ligner tilgangen Xxxxx Xxxxxxxxx, men kategorierne og de omtalte retsregler er mere omfattende. Dernæst præsenteres den alternative tilgang, at de legale forbud kan rubriceres efter de hensyn, forbuddene varetager (afsnit 6). Denne tilgang ligner overordnet Xxxxx Xxxxxx systematik, igen dog med en større findeling af hensynene.
Afhandlingen følger som begrundet nedenfor ikke denne fremgangsmåde, der næppe heller ville føre til væsentlige nye erkendelser i forhold til de ovenfor omtalte værker. Der er dog grund til at fremhæve, at Xxxxxxxxxx inddeling af lovgivningen efter de hensyn, der varetages, udgør et egnet værktøj til at systematisere og udbygge det i kapitel 10 omtalte ugyldighedsargument »ugyldighed som værn om reglens formål«. Som det fremgår i kapitel 10, er dette hensyn ikke det eneste relevante i analysen.
Se fra svensk ret også Agnafors i SvJT 2019 s. 956 ff. (navnlig fra s. 970). Agnafors’ systematik, der alene omfatter de uærbare aftaler, overlapper i betydelig grad med de hensyn, der danner grundlag for afhandlingens behandling af emnet i kapitel 9 og 10.
2. Ulovlige aftaler i afhandlingen
I forbindelse med aftalelovens jubilæum i 2017 foreslog jeg en ny struktur for analysen af ulovlige aftaler.18 Kendetegnende for denne struktur, som også anvendes i det følgende, er for det første, at fokus lægges på konfliktens art (og altså ikke aftaletypen eller lovreglen). Herved adskiller den analytiske
16. Samme fremgangsmåde anvendes ved Arnholm: Privatrett II (1964) s. 253 ff.
17. Sml. Ussing: Aftaler (1950) s. 192 note 17 om begrebet »lovforbudt Ydelse« (»Be- greber som lovforbudt Ydelse […] turde imidlertid i Hovedsagen kun være et Navn, hvorunder man samler de Resultater, som man naar til ved almindelige retlige Over- vejelser«.
18. U 2017 B s. 359 ff. (s. 363 f.).
ramme sig fra f.eks. Xxxxx Xxxxxxxxx, hvilket naturligvis har betydning for, hvilke konklusioner man kan drage.
Ved at fokusere på de enkelte regeltyper kan Xxxxx Xxxxxxxx anvise ret præcise løsninger for konflikter med netop disse retsregler. Til gengæld bliver det vanskeligere at finde svar på håndteringen af aftaler i strid med lovregler, som ikke behandles. Omvendt forholder det sig med strukturen i denne afhandling. Når fokus lægges på konfliktens art og således principielt løsrives fra den individuelle retsregel, må analysen af konfliktens retsvirkninger formuleres i form af en række almene hensyn. Det giver ofte et mindre præcist svar på den enkelte konflikt, men forhåbningen er, at det omvendt hæver abstraktionsniveauet for den underliggende afvejning, og at afhandlingens bidrag derfor bl.a. kan være som inspiration til løsningen af en flerhed af fremtidige sager.
Det er dernæst kendetegnende, at inddelingen i konflikttyper er »prioriteret«, hvorved der helt overordnet forstås, at den ulovlige aftale almindeligvis må indplaceres på den trinhøjeste konflikttype, som passer til aftalen.
Den juridiske begrundelse for dette valg er grundlæggende det almindelige legalitetsprincip. Når en aftale erklæres ugyldig, fordi den er i strid med ær- barhed, er hjemlen herfor formelt set DL 5-1-2. Hvis det uærbare forhold (tillige) er indføjet i en speciallov, har denne imidlertid forrang i medfør af de almindelige principper om lex specialis og lex posterior. I det omfang en analyse af den senere forbudsregel fører til et andet resultat end ugyldighed (løsningen i DL 5-1-2), må det således også blive udfaldet i den konkrete sag. Konsekvensen af, at aftalen har et uærbart (og tillige) ulovligt indhold, skal altså findes ved fortolkning af den pågældende speciallov. Prioriteringen af konflikttyperne er herudover udtryk for det helt grundlæggende princip, at lovens ord og lovgivers intention under alle omstændigheder er en vigtigere retskilde end en abstrakt ærbarheds- eller moralopfattelse.19
3. De enkelte aftaletyper
3.1. Aftaler i strid med loven (aftaler der aktualiserer lovbrud)
En aftale er i strid med loven, når aftalen som helhed eller dens enkeltdele er udtrykkeligt forbudt, eller der i forbindelse med aftalens opfyldelse aktualise- res en lovovertrædelse. Omfattet af denne kategori er for det første aftaler, der
19. Højesterets præmisser i U 2014.2434 H kan muligvis ses som en bekræftelse af, at forbuddet mod aftaler i strid med ærbarhed først aktualiseres (eller dog først tillæg- ges selvstændig betydning), hvis aftalen ikke strider mod en lovregel. Se også U 1986.602 Ø.
har et indhold, som er direkte forbudt ved lov eller anden bindende retsfor- skrift.20 Til kategorien henregnes endvidere aftaler, hvor den ene parts ydelse er udtrykkeligt forbudt,21 samt aftaler, der etablerer en ulovlig retsstilling.22 Endelig omfatter begrebet i afhandlingen de aftaler, som måske ikke direkte er forbudt hverken i deres helhed eller enkeltdele, men hvor det er en nød- vendig del af parternes (eller den ene parts) opfyldelse af aftalen at bryde loven.
Det har fra flere forfattere været fremført, at DL 5-1-2 savner et selvstændigt indhold i sager om aftaler, der strider mod positiv lovgivning, men alene (højst) kan udgøre en ren henvisning. Stærkest er kritikken hos Stang, der om NL 5-1-2 skrev, at »Denne setning er […] enten innholdsløs eller uriktig. Den henviser til andre lover, og er riktig hvis den ikke har noget selvstendig innhold, men er ellers uriktig«.23
Uanset at man kan argumentere for, at bestemmelsen ikke udvider området for tilside- sættelse af aftaler i strid med loven i forhold til, hvad der følger af den pågældende lov, udgør reglen utvivlsomt en værdifuld analytisk ramme for behandlingen af forskelligartede tilfælde. Hertil kommer, at mange af de sager, hvor bestemmelsen kan overvejes, vil befin- de sig i et grænseområde, hvor ugyldighedsvurderingen ikke alene beror på en fortolkning af loven, men også på en afvejning af mere moralske hensyn.24 Disse hensyn kan med fordel identificeres inden for den ramme, som DL 5-1-2 udstikker. Der henvises herom i det hele til kapitel 9 og 10 og til drøftelsen i sidstnævnte kapitel, afsnit 2.2.3 af begrebsap- paratets værdi selv i de mere oplagte ugyldighedstilfælde.
En aftale om sort arbejde er derimod ikke omfattet af udtrykket, idet aftalen som sådan (at udføre et håndværksmæssigt arbejde mod betaling) og de en- kelte ydelser (hhv. at udføre arbejdet og at yde betaling) er lovlige. Aftalen
20. Ussing: Aftaler (3. udgave 1950) s. 195: »[U]dtrykket ”imod Loven” kommer da til at betyde i Strid med dansk Rets Regler«.
21. Tilsvarende Ussing: Aftaler (3. udgave 1950) s. 193. En aftale om lejemord falder herunder, fordi den ene ydelse (drabet) er forbudt ved lov.
22. Tilsvarende Xxxxx Xxxxxxxx: Grundlæggende aftaleret (4. udgave 2021) s. 464 med omtale af bl.a. U 1996.705 V (lejeaftaler i strid med udstykningsloven).
23. Innledning til formueretten (3. udgave 1935) s. 581. Tilsvarende Arnholm: Xxxxxxxxx XX (1964) s. 254, der dog fremhæver begrebets værdi som markering af ugyldigheds- grundens særkende i disse sager. Flere danske forfattere har ligeledes betegnet reg- len som »uden selvstændigt indhold«, jf. f.eks. Xxxxx Xxxxxxxx og Xxxxxxx: Al- mindelig kontraktret (6. udgave 2020) s. 180 og Xxxx Xxxxxxxxx: Kontraktsret – 1. bind (1971) s. 154.
24. Tilsvarende Xxxxx Xxxxxxxx og Xxxxx Xx Xxxxxx: Aftaler og mellemmænd (8. udgave 2022) s. 248.
adskiller sig således fra de ulovlige aftaler ved, at lovbruddet hverken er aftalt eller nødvendigt – det er så at sige »accessorisk«.25
På dette punkt adskiller afhandlingen sig fra flere af de almindelige danske fremstillinger, der enten helt eller delvist vil betragte aftaler om sort arbejde som »ulovlige«. Forskellen kan muligvis fremstå semantisk, men den er efter min opfattelse væsentlig både for af ugyldighedsanalysen af netop denne type aftaler, og for den mere generelle analyse af ugyldighedsgrunden »lov og ærbarhed«.
I U 2014.2434 H anførte Højesteret som led i begrundelsen for at tilsidesætte en aftale om sort arbejde, at »efter Danske Lov 5-1-2 kan en aftale efter omstændighederne være ugyldig, når den strider mod almindelig moralopfattelse, uanset om andre retsnormer er blevet overtrådt« (min fremhævelse). Det er nærliggende at forstå denne formulering som udtryk for, at der i den pågældende sag netop ikke var overtrådt »andre retsnormer«. Som uddybet i kapitel 10 og 11 opnås herved samtidig en tilfredsstillende forklaring på, at
»sorte penge ikke kan vaskes hvide«.26
I sin fremstilling af DL 5-1-2 medtog Ussing som en selvstændig kategori løfter på områder, hvor retligt bånd nægtes.27 Herved forstod Ussing tilfælde, hvor retten – efter et friere skøn og med henvisning til almindelige retsgrundsætninger – nægtede at anerkende aftalen, når begrundelsen herfor ikke først og fremmest var moralsk men derimod retlig. En sådan skelnen er svær at operere med i praksis. De fleste retlige standarder er udtryk for moralske eller andre reale overvejelser – og moralregler skal under alle omstændigheder retliggøres, før de kan tillægges betydning ved domstolene.28 Ussings terminologi anven- des derfor ikke.
Aftaler i strid med loven er værd at udskille som en særskilt kategori af flere grunde. For det første er det kendetegnende for den juridiske vurdering af disse aftaler, at ugyldighedsspørgsmålet for så vidt kan afgøres uden anven- delse af DL 5-1-2. Her er der en grad af sandhed i udsagnet om, at bestem- melsen »ikke har nogen selvstændig betydning«. Når bestemmelsen alligevel
25. Xxxxx Xxxxxxxx og Xxxxx Xx Xxxxxx: Aftaler og mellemmænd (8. udgave 2022) s. 250 skriver med henvisning til U 2003.1240 H (ikke in extenso) ganske rammende, at den omstændighed »at der i tilknytning til en aftale foretages ulovlige dispositio- ner, uden at selve aftalen er stridende mod lov og ærbarhed, kan almindeligvis ikke føre til, at aftalen som sådan anses for ugyldig«. Afgørelsen – der netop vedrørte et forsøg på afgiftsunddragelse – er nærmere analyseret i kapitel 10, afsnit 4.1.1 på baggrund af aktindsigt i både Højesterets og landsrettens dom.
26. Xxxxxxxx og Xxxxxxxx i ET 2016.200, afsnit 4.3. I dommen var sagsøger et konkurs- bo, der havde opgjort beløbet inklusive moms og på den baggrund argumenterede for, at aftalen hverken aktuelt eller potentielt indebar et lovbrud. Når argumentet ik- ke vandt gehør, hænger det sammen med, at ugyldighedens støttedes på aftalens op- rindelige formål.
27. Ussing: Aftaler (3. udgave 1950) s. 210.
28. Se om denne »retliggørelsesproces« f.eks. Xxxxx Xx Xxxxxx i ET 2020.002.
For det andet er det væsentligt at fastholde, at der ved den retlige bedøm- melse af aftaler, som strider imod loven (eller nødvendiggør et lovbrud), må tages udgangspunkt i en fortolkning af den overtrådte lovregel, som efter omstændighederne kan suppleres af mere reale overvejelser om ugyldighe- dens konsekvenser i almindelighed og i den konkrete sag (og at der kun i mindre omfang er grund til at inddrage moralbetragtninger).29
For det tredje ligger der allerede i erkendelsen af, at aftalen som sådan eller en eller flere af parternes ydelser er ulovlige, at opfyldelse af aftalen eller det pågældende løfte in natura almindeligvis ikke vil kunne gennem- tvinges. Der kan ikke opnås dom til at foretage en ulovlig handling. Denne erkendelse har også betydning i procesretten, hvor netop påstandens ulovlig- hed kan begrunde en afvisning af sagen.
3.2. Aftaler der sigter til at omgå loven
En »omgåelsesaftale« eller »aftale med omgåelsesformål« er en aftale, der formelt kan rummes inden for lovens ordlyd, men som på trods heraf skaber en retsstilling, som er uforenelig med loven, eller som på anden måde har til formål at omgå loven.30
Grænsen mellem omgåelsesaftaler og aftaler, der direkte er i strid med loven, kan være vanskelig at drage, navnlig i relation til aftaler, der etablerer en ulovlig tilstand.31 Når omgåelsesaftalerne udsondres som en særskilt afta- letype, er formålet derfor ikke først og fremmest at trække en skarp grænse i forhold til de ovenfor omtalte aftaler, men at tydeliggøre, at aftaler kan være ulovlige, selvom der ikke kan peges på en direkte lovstrid.32 Opdelingen har herudover analytisk værdi, fordi de her nævnte aftaler adskiller sig fra aftaler,
29. Tilsvarende Xxxxx Xxxxxxxx og Xxxxxxx: Almindelig kontraktret (6. udgave 2020) s. 180.
30. Xxxxxxxx Xxxxxxxxx: Omgåelse af Xxxxxxxxxx (1966) s. 12. Se også Xxxxx: Retsmis- brug i formueretten (2001) s. 149 ff. Store dele af Evalds »historiske gennemgang« var forinden offentliggjort i TfL 2000 s. 1 ff. Se for en gennemgang af omgåelsesbe- grebets anvendelse i nordisk ret Xxx Xxxxxxxxx i TfR 1999 s. 533 (afsnit 9)
31. Tidligere danske forfattere løste da også omgåelsesproblemet ved fortolkning af den omgåede lov (udvidende eller indskrænkende fortolkning af lovens forbud), jf. Juli- us Lassen i U 1890 B s. 609 ff.
32. Sommerhuslovens § 9 kan ses som udtryk for samme tankegang. Bestemmelsen medfører således ugyldighed af aftaler, der er indgået i strid med loven eller må an- tages at være indgået med det formål at omgå den.
som er i direkte modstrid med loven på en række punkter, der ved ugyldig- hedsspørgsmålet kan siges at trække i forskellig retning.
For det første kan det helt overordnet anføres, at man i almindelighed bør udvise større forsigtighed ved sanktionering af parternes brud på lovregler, des længere man fjerner sig fra lovens ordlyd. Det taler for kun i mindre om- fang at tilsidesætte aftaler af denne type uden lovhjemmel eller bevis for klar omgåelseshensigt, dvs. alene ved udvidende fortolkning af loven.33 For det andet er der i relation til omgåelsesaftalerne i almindelighed grund til et større fokus på parternes subjektive forhold. Xxxxx formulerer det i sin afhandling om retsmisbrug således, at omgåelsesproblemet relaterer sig både til jus og faktum.34 I denne sammenhæng forstår Xxxxx ved »faktum« i virkeligheden parternes subjektive forhold (altså rettens kvalifikation af parternes hensigt som ønsket om ad omveje at opnå den retsstilling, som loven havde spærret). Der er utvivlsomt en rigtig kerne i et udsagn om, at ugyldighedssanktionen i omgåelsestilfælde i vidt omfang er udtryk for en reaktion på parternes omgå- elseshensigt.
Herudover er omgåelsesaftalerne værd at udsondre af den simple grund, at
der ved den retlige kvalifikation af aftalen som en omgåelsesaftale er gjort op med mange af de overvejelser, der ellers indgår i ugyldighedsvurderingen. At betegne en aftale som udtryk for omgåelse er samtidig en tilkendegivelse om, at aftalen konkret etablerer et retsforhold, som er uforeneligt med lovens ånd. Diskussionen af, om en aftale kan betegnes som omgåelse, kan derved siges af forskubbe væsentlige dele af ugyldighedsanalysen et led, og den retlige subsumption af aftalen vil derfor i mange tilfælde samtidig afgøre ugyldig- hedsvurderingen.35
At omgåelsesaftaler først og fremmest må bedømmes på baggrund af par- ternes hensigt, indebærer samtidig, at grænsen mellem omgåelsesaftaler og uærbare aftaler kan være vanskelig at drage.36 Aftaler om sort arbejde be- handles som anført i litteraturen undertiden under overskriften »ulovlige afta-
33. Se om »hjemmelskravet« for ugyldighed Xxxxx Xxxxxxxx: Grundlæggende aftaleret (5. udgave 2021) s. 403 og diskussionen i kapitel 9, navnlig afsnit 2 og 5.
34. Evald: Retsmisbrug i formueretten (2001) s. 153.
35. Forstås omgåelsesbegrebet på denne måde, er det nærliggende at tilslutte sig udsag- net i Ussing: Aftaler (3. udgave 1950) s. 233: »Ofte opstilles den sætning, at Kon- trakter, der sigter til et lovbuds Omgaaelse, er ugyldige«. Anderledes Stang: Innled- ning til formueretten (3. udgave 1935) s. 582, der mener at succesfulde omgåelser må være lovlige (omgåelsen er jo lykkedes), mens kun de mislykkede forsøg bliver ugyldige.
36. Tilsvarende Xxxxx Xxxxxxxx og Xxxxx Xx Xxxxxx: Aftaler og mellemmænd (8. udgave 2022) s. 246.
ler« (frem for som aftaler i strid med ærbarhed). Argumentet er typisk, at der her er tale om en aftale, som enten direkte strider mod skattelovgivningen, eller hvor parternes tilrettelæggelse af aftalen er sket med henblik på at mu- liggøre momsunddragelse, og at aftalen derfor har karakter af omgåelse af skattelovgivningen.
Med den ovenfor omtalte afgørelse i U 2014.2434 H synes Højesteret som anført at have forudsat, at aftaler om sort arbejde ikke hverken direkte eller som udtryk for omgåelse er i strid med positive lovregler. Konklusionen virker overbevisende, idet en aftale om sort arbejde netop ikke indeholder eller forudsætter som en nødvendig bestanddel, at parterne handler i strid med lovens ordlyd eller hensigt. Håndværkeren har ikke lovet, at han ikke vil afregne moms, og hvis han senere får moralske tømmermænd og faktisk afregner mom- sen, vil han ikke herved handle i strid med parternes aftale. På det punkt adskiller aftaler om sort arbejde sig fra de mere klassiske omgåelsesaftaler ved, at aftalen alene muliggør et efterfølgende lovbrud eller en senere omgåelse.37
Som eksemplet viser, befinder de ulovlige aftaler sig på et spænd, hvor det i det enkelte tilfælde kan være mest rammende at beskrive aftalen som ulovlig, som et forsøg på omgå- else eller som uærbar. Valget af terminologi i den enkelte sag afhænger nok til dels af parternes påstande og anbringender,38 men må herudover antages i vidt omfang at være dikteret af, hvilken beskrivelse retten har fundet mest rammende for den pågældende sag.
Det er i kontekst af omgåelsesaftalerne relevant at knytte en kommentar til den retlige regulering af proformaaftaler, der frembyder visse ydre ligheds- punkter med omgåelsesaftalerne.39 En proformaaftale er grundlæggende en aftale, som parterne aldrig har tiltænkt retsvirkning efter dens indhold. Så- danne aftaler reguleres i aftalelovens § 34, der afgør, hvornår »aftalen« kan påberåbes af tredjemand.40 Til sammenligning er en omgåelsesaftale en afta- le, som parterne har ønsket at give det pågældende indhold og tillægge rets- virkning efter sit indhold, men hvor aftalens konstruktion og indhold er be- stemt af parternes ønske om at opnå en retsstilling, som loven tilsigter at forbyde.
37. Jf. Torp i U 2017 B s. 359 ff. (s. 367 f.).
38. På dette punkt har den aftaleretlige behandling af ulovlige aftaler visse lighedspunk- ter med den procesretlige, jf. herom Spleth: Påstandenes formulering i X.X. xxx Xx- ben: Proceduren« (1. udgave 1969), s. 44 om betydningen af parternes påstande for valget mellem afvisning eller frifindelse.
39. Evald: Retsmisbrug i formueretten (2001) s. 153.
40. Først hvis proformaaftalen i medfør af § 34 anerkendes som en gyldig aftale opstår spørgsmålet om, hvorvidt aftalen indholdsmæssigt måtte være i strid med andre rets- regler. Se om proformaaftaler i tiden før aftaleloven Xxxxxx Xxxxxx i U 1890 B s. 609 ff., der bl.a. berører det her omtalte forhold mellem proforma og omgåelse.
Mens omgåelsesaftalerne udgør et hovedområde for læren om ulovlige aftaler, er proformaaftalerne principielt mindre interessante. Proformaaftaler giver, når de ikke får retsvirkning, ikke anledning til aftaleretlige konflikter af den i afhandlingen behandlede type. Anerkendes proformaaftalen omvendt som en gyldig aftale, giver den ikke anledning til væsensforskellige konflikter sammenlignet med de andre aftaletyper, der behandles i afhandlingen. At en aftale er indgået proforma, har betydning for, om der overhovedet er en aftale
– men det har kun i mindre grad betydning for, om aftalens mulige indhold i øvrigt bør nyde retssystemets anerkendelse.
I det hele taget viser praksis på dette område, at grænsen mellem proformaaftaler og aftaler i strid med lov og ærbarhed er vanskelig at drage. Flere af eksemplerne er behandlet her og i kapitel 9 og 10.
I U 2000.1413 V afviste landsretten en tvist, der udsprang af proformaaftaler, som havde til formål at begunstige aftaleparterne på tredjemands bekostning. Afgørelsen kan som drøftet i kapitel 6 formentlig forsvares på et processuelt grundlag, men terminologien er i en aftaleretlig sammenhæng ikke konsekvent. I FM 2020.240 refererer domshovedet til, at retten tilsidesatte en proformaaftale som stridende mod lov og ærbarhed. Det er næppe retvisende. Landsrettens præmisser betegner ikke aftalen som proforma,41 og derfor var henvisningen til lov og ærbarhed relevant. I FED 2013.249 påstod et forsikringsselskab afvisning af sagen under henvisning til, at forsikringstagers overdragelse af sit krav vedrø- rende en konkret forsikringsbegivenhed savnede realitet og derfor var i strid med lov og ærbarhed. Selv hvis indsigelsen var berettiget, ville forholdet næppe kunne subsumeres under DL 5-1-2, og synspunktet vandt da heller ikke frem. Også U 2021.3095 V, der omta- les nærmere i kapitel 10, afsnit 4.1.3, er illustrativ for den vanskelige grænsedragning.
Efter indlevering og forsvar af den afhandling, der danner grundlag for nærværende fremstilling, har Højesteret i U 2023.1001 H bidraget med centrale præmisser til forståel- sen af den procesretlige håndtering af påstande om håndhævelse af proformaaftaler. Dom- men er nærmere analyseret i kapitel 6 og 7.
3.3. Aftaler der forfølger eller fremmer et uærbart formål
En lovlig aftale kan blive ugyldig, hvis den strider mod den almindelige mo- ralopfattelse. Der er tale om en residualkategori, som kan bringes i anvendel- se ved aftaler, der ikke overtræder andre retsnormer end Danske Lovs ærbar- hedskomponent. Tilsidesættelse af en aftale som stridende mod ærbarhed kan først komme på tale, når aftalens forenelighed med den positive lovgivning er vurderet (og retten uanset aftalens lovmæssighed finder, at den pågældende aftale ikke bør kunne håndhæves).
I Danske Lov og Norske Lov anvendes i denne sammenhæng formulerin- gen »ærbarhed«, mens man i svensk og finsk retspraksis taler om »pactum
41. Konstruktionen i FM 2020.240 ligner snarere et forsøg på bedrageri.
turpe« eller om aftaler »contra bonos mores«.42 En lignende terminologi an- vendes i anglosaksisk ret, hvor man undertiden tillige taler om »illegal and immoral contracts«.
Andre steder i den danske lovgivning knyttes aftaleretlige retsvirkninger til »almindelig hæderlighed« eller »hæderlig forretningsskik«, jf. eksempelvis aftalelovens §§ 33 og 38 c, mens man i aftalelovens § 36 taler om rimelighed og »redelig handlemåde«.43 De nævnte begreber er ikke altid lette at holde adskilt.44 Der er da også på flere punkter væsentlige ligheder mellem de en- kelte regler, herunder ikke mindst hvad angår den overordnede analytiske tilgang til anvendelsen af en retlig standard knyttet til moralsk-etiske overve- jelser. Reglerne tjener således alle den samme grundlæggende funktion: At lade etiske overvejelser influere på den juridiske bedømmelse.
To vigtige særkender ved ærbarhedsstandarden kan allerede her fremhæ- ves. For det første er det kendetegnende for reguleringen af aftaler i strid med ærbarhed, at der er tale om en retlig standard, som ikke har til formål at be- skytte parterne. I engelsk ret fik princippet om aftaler ex turpi tidligt et iko- nisk skudsmål, som også i en dansk kontekst er rammende:
»The objection, that a contract is immoral or illegal as between plaintiff and defendant, sounds at all times very ill in the mouth of the defendant. It is not for his sake, however, that the objection is ever allowed; but it is founded in general principles of policy, which the defendant has the advantage of, contrary to the real justice, as between him and the plaintiff, by accident, if I may say so«.45
42. Xxxxx Xxxxxxxx i U 2020 B s. 53 ff. Den terminologiske forskel skyldes først og fremmest, at man ikke i Sverige og Finland har bestemmelser svarende til DL/NL 5- 1-2. De nævnte principper opfylder samme formål. Praksis for anvendelsen af reg- lerne kan dog, bl.a. på grund af forskellige moralopfattelser, ikke overføres 1:1 mel- lem de nordiske lande.
43. Ved udfyldningen af disse retlige standarder skeles tillige til den retlige norm »god- skik«, jf. herom Xxxxx Xx Xxxxxx i ET 2020.002. Se om indholdet af den retlige standard i aftalelovens § 36 samme: Vildfarelser, forudsætninger og billighed (1981)
s. 187 ff. og Xxxxx Xxxxxxxx: Aftalelovens § 36 (2018)
44. Analysen kompliceres af, at begrebet »ærbarhed« formentlig ikke altid har haft samme indhold. Xxxxxx Xxxxxxx: Studier i ældre dansk Formueretspraksis (1951) s. 215 ff. argumenterer for, at udtrykket oprindelig tjente til at forebygge modsæt- ningsslutninger i relation til ikke-juridiske aftaler, jf. tillige Xxxxx Xxxxxxxx i U 2020 B s. 53 ff. Andre forfattere betegner det danske ærbarhedsbegreb som en omskriv- ning af det romerretlige »contra bonos mores«, jf. f.eks. Xxxx Xxxxxxxxx: Kontraktsret
– 1. bind (1971) s. 153. Her som i andre dele af afhandlingen undersøges alene be- grebets nutidige betydning.
45. Xxxx Xxxxxxxxx CJ i Xxxxxx x Xxxxxxx (1775) 1 Cowp 341.
Herved adskiller ærbarhedsstandarden sig væsentligt fra f.eks. aftalelovens
§ 36, der retliggør overvejelser om rimelighed i forholdet mellem parterne.
For det andet, og i et vist omfang som konsekvens heraf, er det kendeteg- nende for aftaler i strid med ærbarhed, at den retlige norms moralsk-etiske indhold er bestemt ud fra almene samfundsnormer og kun i mere begrænset omfang er knyttet til aftalens parter, deres viden og indbyrdes styrkeforhold eller branchekutymer.
3.3.1. Aftaler der muliggør eller motiverer et lovbrud
Et hovedområde for Danske Lovs regel om aftaler i strid med ærbarhed, er reguleringen af aftaler, der muliggør et lovbrud.
En aftale, der muliggør – men ikke nødvendiggør – et lovbrud, er ikke i sig selv i strid med loven. Hvis aftalen er udformet med det formål at bryde loven, ligger der imidlertid i dette formål et uærbart motiv, som efter om- stændighederne kan have en afsmittede effekt på aftalens »ærbarhed«. Et eksempel på denne subsumption er de ovenfor beskrevne aftaler om sort arbejde.46 Sådanne aftalers ugyldighed begrundes i retspraksis ikke med hen- visning til de enkelte skatteretlige regler. Derimod erklæres aftalerne af dom- stolene ugyldige, fordi de muliggør eller ligefrem tilsigter et efterfølgende retsbrud.47
Som det vil blive uddybet i senere kapitler, er det ved vurderingen af, om aftaler af den her nævnte art er ugyldige, af væsentlig betydning, om aftalen
»kun« muliggør lovbrud, eller om lovbrudshensigten ligefrem har været be- stemmende for aftalens udformning.48
3.3.2. Aftaler om ydelser der ikke bør kommercialiseres
Det andet hovedområde for ærbarhedsstandarden er aftaler om ydelser, der – ud fra moralske overvejelser – ikke bør gøres til genstand for private disposi-
46. Anderledes Xxxxx Xxxxxxxx i U 2020 B s. 53 ff., der konkluderer, at vi ikke i nyere dansk retspraksis har eksempler på ugyldighedsindsigelser baseret på moralske vurderinger, som ikke også indebærer alvorlige regelbrud. Udsagnet må rimeligvis forstås således, at aftaler om sort arbejde opfattes som stridende mod en vigtig lov- regel (skattelovgivningens regler). Xxxxx Xxxxxxxx og Xxxxx Xx Xxxxxx: Aftaler og mellemmænd (8. udgave 2022) s. 248 opfatter ugyldighed af disse aftaler som over- vejende begrundet i moralske overvejelser.
47. Jf. U 2014.2434 H og U 2015.1868 Ø (»en sådan aftale strider mod almindelig moralopfattelse [og] er derfor ugyldig, jf. Danske Lov 5-1-2«).
48. Ussing: Aftaler (3. udgave 1950) s. 190 taler om løfter, der fremmer adfærd i strid med ærbarhed (løfter der ikke er bestemt af, men virker bestemmende for, den uær- bare handling).
tioner (kommercialiseres). Der er tale om en broget kreds af aftaler, der kun overordentlig sjældent finder vej til trykt retspraksis. Det er imidlertid muligt ved undersøgelsen af en række hypotetiske aftalesituationer at opstille et katalog over visse typetilfælde, som samtidig kan illustrere de forskellige typer af moralske overvejelser, som efter omstændighederne kan retliggøres som led i tilsidesættelsen af en aftale. Disse typetilfælde uddybes i kapitel 10, men helt overordnet kan reglen antages at få betydning i følgende situationer: For det første kan reglen anvendes til at tilsidesætte aftaler om rent private eller intime forhold. Xxxxx Xxxxxxxx gennemgår i sin artikel i U 2020 B s. 53 ff. en række eksempler på nogle af de mest intime aftaler (befrugtning og adoption, abort49 og blod- og organdonation), som kan tænkes subsumeret under bestemmelse.50 Den moralske indsigelse er i sådanne sager helt over- ordnet, at vi ikke bør kunne sælge os selv. Det underliggende rationale er, at kun en person, som er menneskeligt eller økonomisk presset til kanten, vil være villig til at handle med de her beskrevne ydelser, og at vi ved at nægte at anerkende aftaler i intimsfæren værner om samfundets svageste. Som uddy- bet i kapitel 9, afsnit 4.1 og 5.8 adskiller disse aftaler sig fra en række andre uærbare aftaler ved, at ugyldigheden værner om den part, der risikerer at blive udnyttet. De ligner således snarere aftalelovens §§ 33 og 36 end det
klassiske anvendelsesområde for DL 5-1-2.
For det andet kan reglen anvendes til at tilsidesætte aftaler, hvor parterne køber fordele, som man i almindelighed ikke bør have adgang til at købe. Dette emne er så vidt ses ikke behandlet i dansk litteratur, men har i USA været genstand for en nylig debat foranlediget af en stærkt pressedækket historie om forældre, der havde betalt for at få deres børn ind på nogle af landets mest anerkendte universiteter, f.eks. ved at bestikke sportstrænere til at uddele et scholarship.51 Hvis aftaler af denne art underkendes, må det være, fordi domstolene ud fra mere almene moralske overvejelser konkluderer, at man ikke bør kunne købe sig adgang til et universitet.52
49. Netop en aftale om abort har i svensk ret været genstand for prøvelse, jf. RH 2004:41, der dannede baggrund for Xxxxxxxxx Xxxxxxxx bidrag til fejringen af den svenske aftalelov i Xxxxxxxx m.fl.: Avtalslagen 90 år (2005) s. 307 ff.
50. Også de i kapitel 9, afsnit 5.2 omtalte prostitutionsaftaler hører til her.
51. Se for en analyse af sagens etiske aspekter Xxxxxx: The tyranny of merit (2020) s. 7 ff.
52. Som uddybet i kapitel 10 er der ved disse aftaler grund til at tillægge det betydning, om fordelen købes åbent, eller om handlen foregår »i det skjulte« som i eksemplet fra USA. Sandel: The tyranny of merit (2020) s. 10 taler om adgang via »bagdøren« eller »sidedøren«. Xxxxxxx terminologi tjener blandt andet til at udsondre de nævnte eksempler (a til e) fra den – i hvert fald i USA – mere accepterede praksis, at store donationer til et universitet kan afføde visse fordele.
Endelig, og beslægtet hermed, kan standarden formentlig med fordel an- vendes til at tilsidesætte aftaler, hvor parterne disponerer over gevinsten ved en ulovlig eller uærbar handling. Når en aftale om sort arbejde erklæres ugyl- dig, vil situationen almindeligvis være den, at retten finder det bevist, at beg- ge parter var bekendt med, at arbejdet skulle holdes skjult for SKAT. I så- danne tilfælde vil parterne typisk have fastsat prisen ud fra denne viden (ar- bejdet udføres billigere, fordi det er sort), og det vil derfor til støtte for afta- lens ugyldighed kunne anføres, at retsordenen ikke bør bistå parter, der spe- kulerer i at overtræde loven.53
Denne argumentation kan blandt andet anvendes til at forklare forskellen på følgende tre aftaler mellem en taxachauffør og hans kunde:
Man kan først forestille sig, at en kunde sætter sig ind i en taxa og beder om at blive kørt til lufthavnen. På vej til lufthavnen kører taxachaufføren over for rødt. Er man meget stringent, kan man nu sige, at opfyldelsen af aftalen er blevet ulovlig, og at aftalen dermed har fået et ulovligt indhold. Ingen vil imidlertid påstå, at konsekvensen skal være, at selve befordringsaftalen erklæres ugyldig (og at taxachaufføren fortaber sin ret til betaling). Der er måske nok begået en ulovlighed i forbindelse med opfyldelsen af aftalen, men aftalen er ikke af den grund »i strid med loven«, og aftalen er heller ikke på grund af færdselsforseel- sen i strid med ærbarhed.
Man kan dernæst forestille sig, at samme kunde meddeler taxachaufføren, at »jeg har travlt, og hvis du kan nå det på 20 minutter, lægger jeg 1.000 kr. oveni«. Nu har taxachauf- føren et økonomisk incitament til at overtræde færdselsloven, hvad enten det er fartgræn- sen eller et rødt lys. Om aftalen som følge heraf er ugyldig, vil bero på en række konkrete omstændigheder, herunder om den opstillede tidsfrist er opnåelig uden færdselsbrud, eller om gevinsten reelt tilbydes for at bryde loven. I nærværende sammenhæng er det tilstræk- keligt at notere sig, at aftalen adskiller sig fra ovenstående ved, at parterne nu har forsøgt at værdiansætte det mulige lovbrud og har gjort lovbruddet (værdien heraf) til genstand for en handel. Det styrker argumentet for at tilsidesætte aftalen.
Endelig kan man forestille sig, at samme kunde sidder på passagersædet, mens taxaen holder for rødt og irriteres over, at han ikke når sit fly. Han tilbyder derfor chaufføren
2.000 kr. for at køre over for rødt. Denne aftale sætter ikke alene pris på et lovbrud, den indeholder lovbruddet som en del af den ene parts ydelse. Aftalen er derfor i strid med loven, og aftalen er af den grund ugyldig. Det behøver vi ikke ærbarhedskriteriet for at forklare.
At eksemplet ikke er helt hypotetisk, illustrerer afgørelsen i U 2020.3704 H, der omta- les nedenfor i kapitel 9. Her var det ikke i forbindelse med en taxatur, men ved opsætnin- gen af et køleranlæg, at realdebitor havde forbrudt sig mod loven (installatøren manglede
53. Forbuddet mod at indgå aftaler om betaling af andres bødestraf i straffelovens § 50, stk. 3, kan måske ses som udtryk for en lignende tanke. Se også Xxxxx Xxxxxxxx og Xxxxx Xx Xxxxxx: Aftaler og mellemmænd (8. udgave 2022) s. 252 om aftaler,
»hvorved parterne søger at dække sig ind økonomisk i tilfælde af tab på en ”lyssky” forretning«.
I det hele taget er formuleringen, at en aftale er i strid med ærbarhed, veleg- net som begrundelse for tilsidesættelse af aftaler, hvor retten finder, at selve realydelsen ikke bør kunne gøres til genstand for (kommerciel) handel.54 Denne afgrænsning har betydning ikke alene i den kontekst, reglen for- mentlig historisk har været tænkt, dvs. som afgrænsning over for de ikke- juridiske eller rent private aftaler (et barns løfte til sine forældre om at score i fodboldkamp eller forældrenes ditto om at honorere målet med en is),55 men også ved bedømmelsen af aftaler, der af parterne faktisk er tiltænkt et retligt indhold, men hvor samfundet ikke kan acceptere parternes retliggø- relse af aftalens genstand.
3.4. Aftaler i strid med internationale konventioner
Der er grund til at udskille aftaler i strid med internationale konventioner i en særskilt kategori. Selvom dansk retspraksis ikke bugner med eksempler, kan sådanne aftaler efter omstændighederne erklæres ugyldige. Den danske afgø- relse om en aftale i strid med FN’s Oil for Food-program, U 2006.1914 V, er formentlig et eksempel herpå.56 Den pågældende konvention var inkorporeret i dansk ret ved anordning,57 og konventionens regler var derfor umiddelbart anvendelige. Landsrettens præmisser er imidlertid samtidig illustrative for en mulig anvendelse af DL 5-1-2:
»Landsretten finder det på den anførte baggrund tilstrækkeligt sandsynliggjort, at betaling af indstævntes krav vil være i strid med reglerne for ”Oil for Food”-programmet, jf. anord- ning af 27. december 1996 og Rådets Forordning (EF) af 17. december 1996. En gennem- tvingelse af kravet ved domstolene vil derfor være i strid med Danske Lovs 5-1-2.«
54. Se for et svensk perspektiv på dette emne Agnafors i SvJT 2019 s. 956 ff. særligt s. 958 f.
55. Se om denne del af reglens funktion Xxxxx Xxxxxxxx i U 2020 B s. 53 ff. (s. 54) med yderligere henvisninger.
56. Se om dommen Xxxxx i ET 2010.271 og ET 2011.3 og nedenfor i kapitel 10, afsnit 2.
57. Anordning nr. 124 af 12. marts 1993 om visse forholdsregler mod Irak med senere ændringer.
Samme præmisser kunne tænkes anvendes til at løse det retskildemæssige problem, der ellers ville følge af dansk rets dualisme i sager, hvor konflikten opstod med en international regel.58 Selvom DL 5-1-2 naturligvis ikke kan ophøje en international retskilde til »dansk lov«, kan bestemmelsens ærbar- hedskomponent både sprogligt og efter sit formål rumme, at retterne tager hensyn til sådanne normer.
Selvom udenlandske retsnormer ad denne vej i hvert fald teoretisk kan tænkes at give anledning til indsigelser om en aftales ulovlighed, og selvom Danske Lov anviser et muligt retligt brohoved i national ret, er denne kategori konsekvent holdt uden for afhandlingen. Sager af den nævnte art adskiller sig således på afgørende punkter fra de situationer, der behandles i afhandlingen.
Når selve konflikten opstår i relation til en international norm, vil det bero på den pågældende norm og de til denne norm knyttede fortolkningsregler, om konsekvensen heraf skal være aftalens ugyldighed. Den vurdering behø- ver ikke ligne den tilsvarende bedømmelse efter national ret.59 Samme udfor- dring opstår ved kulturelle normer, som kan antages at herske i det pågæl- dende internationale system (eller i det relevante udenlandske retssystem).60
Med forbehold for den betydelige forskellighed mellem de mange konven- tioner Danmark er part i, kan det overordnet siges, at private aftalers konven- tionsstridighed vurderes efter en anden systematik, herunder et andet regelsæt og retssystem, end de ovenfor beskrevne ulovlige aftaler. Det er allerede derfor tvivlsomt, om der vindes noget i analysen af de konventionsstridige aftaler ved at behandle dem i afhandlingen – og det er tilsvarende tvivlsomt, om afhandlingen vinder noget ved at medtage dem. Hertil kommer, at en dækkende behandling af de traktatstridige aftaler under alle omstændigheder vil nødvendiggøre særskilte analyser af i hvert fald udvalgte traktater. Sådan- ne undersøgelser falder klart uden for afhandlingens emne.
EMRK fortjener i denne sammenhæng særskilt omtale. Da konventionen er inkorporeret i dansk ret, skal dens regler anvendes umiddelbart, og den rejser derfor ikke de i dette afsnit drøftede retskildeproblemer.
58. En sammenlignelig konstruktion kendes på menneskerettighedsområdet, hvor dom- stolene jævnligt henviser til erstatningsansvarslovens § 26 eller »princippet heri« som national hjemmel for tort ved overtrædelser af EMRK, jf. U 2017.1314 H og U 2021.1893 H.
59. Internationale konventioner fortolkes som udgangspunkt i henhold til Wienerkon- ventionen om traktatretten af 1969. Herudover har mange internationale systemer udviklet egne fortolkningspræmisser, hvor det i et dansk perspektiv navnlig er EU- Domstolen og EMD, tankerne falder på.
60. Tilsvarende Xxxxxxxxx Xxxx i ET 2011.3.
Som U 2021.517 H illustrerer, er et centralt anvendelsesområde for konventionen, sager hvor den danske lovgivning enten generelt eller konkret er i konflikt med konventio- nens bærende hensyn.61 Sager af denne art har ikke meget at gøre med spørgsmålet om private aftalers forenelighed med lov og ærbarhed.
Da EMRK efter sin ordlyd alene forpligter de deltagende stater, er det herudover tvivl- somt, om konventionen – uanset inkorporering – overhovedet kan påberåbes i sager om aftaler mellem private. Spørgsmålet besvares benægtende af Xxx Xxxxxx.62
Helt uden praktisk betydning er konventionen imidlertid ikke. For det første indgår konventionen ved fortolkningen af danske retsregler og påvirker derved indirekte alle aftaler. For det andet indgår offentlige myndigheder jævnligt aftaler, og de er i den forbin- delse umiddelbart forpligtet af konventionen. For det tredje er de danske domstole som statslige organer forpligtede til at værne om konventionens bestemmelser.63 Det må efter omstændighederne kunne føre til, at retten tilsidesætter en privat aftale, der krænker kon- ventionen. I det omfang EMRK på de her nævnte måder får betydning for private aftaler, er situationen på mange måder sammenlignelig med de rent nationale konflikter, og af- handlingens analyser vil derfor kunne anvendes, mutatis mutandis, på en sådan sag.
En særlig variation af det her anførte er, at konventionen i princippet kan have betyd- ning for domstolenes adgang til overhovedet at afvise sager som stridende mod lov og ærbarhed. Afvisningen af en sag vil principielt kunne opfattes som en krænkelse af sagsø- gerens ret til domstolsprøvelse, jf. EMRK art. 6.64
Med ovenstående bemærkninger vil spørgsmålet om betydningen af en afta- les konventionsstridighed ikke blive behandlet nærmere.65
3.5. Andre ulovlige aftaler
Det er ikke alle ulovlige aftaler, der kan indpasses i en eller flere af de oven- stående grupper. Som ugyldighedsbestemmelse tjener begrebsparret »lov og ærbarhed« som residualhjemmel for tilsidesættelse af aftaler, som domstolene af reale grunde vurderer ikke bør nyde retssystemets beskyttelse.
Som et illustrativt historisk eksempel på en aftaletype, der med fordel kunne behandles som et residualtilfælde, kan nævnes de af Ussing omtalte
61. Et nyligt eksempel er U 2017.3272 Ø, hvor landsretten fandt, at det ville være ufor- eneligt med sagsøgernes rettigheder under EMRK, hvis de danske forældelsesregler afskar deres erstatningskrav mod en kommune, som ikke havde grebet ind over for overgreb i deres barndom (et resultat, der ellers fulgte ret klart af forældelsesloven).
62. Xxx Xxxxxx: Den Europæiske Menneskerettighedskonvention – og dansk ret (2. ud- gave 2006) s. 45 ff.
63. Xxxx-Xxxxxxxx x.fl.: Den civile retspleje (5. udgave 2020) s. 73.
64. U 1999.495 Ø: »Det påhviler enhver ret på embeds medfør at påse, at bestemmel- serne i menneskerettighedskonventionen, herunder dennes artikel 6, ikke krænkes i forbindelse med rettens sagsbehandling«.
65. Spørgsmålet om inddragelse af fremmed ret (og herunder også national ret) drøftes kort hos Xxxxx Xxxxxxxx i U 2020 B s. 53 (s. 55)
aftaler, der begrænser friheden i næringslivet.66 I dag vil håndteringen af sådanne aftaler ofte overvejende være et konkurrenceretligt spørgsmål, og hvis en næringsbegrænsende aftale strider mod konkurrenceloven, vil det almindeligvis fremgå direkte af lovgivningen, hvad konsekvensen er. Heraf følger imidlertid ikke, at der ikke også i dag kan opstå aftaler, som domstole- ne efter friere betragtninger ønsker at tilsidesætte, og hvor Danske Lovs om- tale af lov og ærbarhed fremstår som det mest egnede værktøj.67
Selvom det praktiske behov for reglen utvivlsomt er formindsket med vedtagelsen af først og fremmest aftalelovens generalklausuler, bør man ikke underkende denne funktion.
66. Ussing: Aftaler (3. udgave 1950) s. 219.
67. Xxxxx Xxxxxxxx og Xxxxx Xx Xxxxxx: Aftaler og mellemmænd (8. udgave 2022) s. 113 f. omtaler en håndfuld afgørelser, der efter forfatternes mening illustrerer dom- stolenes adgang til at tilsidesætte aftaler ud fra »friere omgåelses- eller misbrugsbe- tragtninger«. I hvert fald afgørelsen U 1992.858 H er slægtskabet tydeligt. Når Hø- jesteret blot anfører, at »appellanten ikke [blev] frigjort for gældsansvaret«, skal det ses i lyset af, at det netop var dette spørgsmål (altså forholdet til tredjemand), der var til pådømmelse. Sagen var således obligationsretlig snarere end aftaleretlig, hvilket afspejles i præmissernes sprog.