K E N D E L S E
Klagenævnet for Udbud | X.xx.: 2010-0023065 |
(Xxxxxxx Xxxxxx, Xxxx Xxxx Xxxx, Xxxx Xxxxxxxx) | 23. marts 2011 |
K E N D E L S E
AV Form A/S
(advokat Xxxxxx Xxx, København) mod
12-by-gruppens Indkøbscentral
(advokat Xxxxx Xxxxxxxxxx, København)
Ved udbudsbekendtgørelse nr. 2010/S 166-255002 af 25. august 2010 ud- bød Esbjerg Kommune, Holstebro Kommune, Ikast-Brande Kommune, Kolding Kommune, Middelfart Kommune, Randers Kommune, Silkeborg Kommune, Sønderborg Kommune og Svendborg Kommune (»12-by- gruppens Indkøbscentral«) som offentligt udbud efter direktiv 2004/18/EF om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareind- købskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter (udbudsdirektivet) en rammeaftale med en enkelt aktør om løbende levering af formnings- og beskæftigelsesmaterialer til instituti- oner og skoler i de kommuner, der er tilsluttet indkøbscentralen, til en an- slået værdi af 15 mio. kr.
Ved udløbet af fristen for afgivelse af tilbud den 8. november 2010 havde alene Creative Company A/S afgivet tilbud.
Den 8. november 2010 indgav klageren, AV Form A/S, klage til Klage- nævnet for Udbud over indklagede, 12-by-gruppens Indkøbscentral. Klager- en fremsatte ved klagens indgivelse anmodning om, at klagenævnet i medfør af lov om håndhævelse af udbudsreglerne m.v. § 12, stk.1, skulle beslutte, at klagen skal have opsættende virkning. Den 6. december 2010 besluttede klagenævnet ikke at tillægge klagen opsættende virkning.
Klagenævnet begrundede sin afgørelse således:
»…
Vedrørende betingelse nr. 2 (uopsættelighed) bemærker klagenævnet, at klageren ikke har afgivet tilbud. Betingelsen om, at klageren vil blive påført et uopretteligt tab, såfremt klagen ikke tillægges opsættende virkning, er derfor som udgangspunkt ikke opfyldt, jf. også herved kla- genævnets kendelse af 29. september 2009, Lekolar mod Sydjysk Kommuneindkøb.
Klageren har imidlertid med rette gjort gældende, at dette udgangspunkt må antages ikke at finde anvendelse, såfremt udbudsmaterialet var ud- formet på en sådan måde, at kun én tilbudsgiver kunne afgive et kondi- tionsmæssigt tilbud.
Uanset oplysningerne om sammenfald mellem Creative Company A/S’ varekatalog og tilbudslisten finder klagenævnet på det foreliggende grundlag ikke at kunne fastslå, at dette er tilfældet. Klagenævnet har herved lagt vægt på – som anført af indklagede - at klageren havde mu- lighed for at anvende underleverandører eller foretage indkøb af pro- dukterne hos en række leverandører/grossister på markedet, som for- handler dem. Der henvises desuden til svaret på spørgsmål 10.
…«
Klageren fremsatte samme dag på ny anmoding om, at klagenævnet tillagde klagen opsættende virkning.
Klagenævnet besluttede den 8. december 2010 at fastholde beslutningen om ikke at tillægge klagen opsættende virkning. Klagenævnet anførte i den forbindelse:
»…
Klagenævnet er enig med advokat Høg i, at det havde været ønskeligt og også forventeligt, henset navnlig til, at der er tale om oplysninger fra en offentlig myndighed til en anden offentlig myndighed, at klage- nævnet havde fået oplysningen om, at kun Creative Company [A/S] havde afgivet tilbud, og ikke den fejlagtige oplysning om, at der var indkommet flere tilbud.
Klagenævnet er ligeldes enig med advokat Xxx i, at oplysningen er væsentlig og støtter de anbringender, klageren i øvrigt har fremsat.
...«
Det er oplyst, at indklagede den 8. december 2010 indgik kontrakt med Creative Company A/S.
Den 2. februar 2011 har klagenævnet tilladt Lekolar A/S at intervenere i sa- gen til støtte for klageren.
Klagen har været behandlet på et møde den 21. februar 2011. Klageren har nedlagt følgende påstande:
Påstand 1
Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med ligebe- handlingsprincippet, jf. udbudsdirektivets artikel 2, samt udbudsdirektivets artikel 23, stk. 2, ved i) at udforme tilbudslisten på grundlag af leverandøren Creative Company A/S’ varekatalog og ii) uden saglig begrundelse at in- kludere varer, som kun Creative Company A/S i forvejen råder over, som obligatoriske i tilbudslisten, hvorved Creative Company A/S opnåede en konkurrencemæssig fordel ved udbuddet.
Påstand 2
Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med ligebe- handlingsprincippet, jf. udbudsdirektivets artikel 2, ved ikke i udbudsbetin- gelserne at have givet oplysninger om omfanget af indklagedes indkøb hos den nuværende leverandør, Creative Company A/S, i den foregående kon- trakts løbetid fra 1. januar 2008 til 1. juni 2010, hvorved Creative Company A/S har opnået en konkurrencemæssig fordel ved udbuddet.
Påstand 3
Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med udbuds- direktivets artikel 53 ved at anvende underkriteriet »sortimentsbredde«, uanset at dette underkriterium ikke i det konkrete udbud er egnet til at iden- tificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud.
Påstand 4
Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med ligebe- handlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet, jf. udbudsdirektivets artikel 2, ved i forbindelse med angivelsen af mængde og bestillingsenheder for de enkelte produkter på tilbudslisten i udbudsbetingelsernes punkt 2.2. at foretage upræcise angivelser af, hvor store afvigelser fra tilbudslistens mængdeangivelse der accepteres, før et tilbud anses for ukonditionsmæs- sigt.
Påstand 5
Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med gennem- sigtighedsprincippet, jf. udbudsdirektivets artikel 2, ved i udbudsbetingel- sernes punkt 2.13 at angive indbyrdes modstridende oplysninger om adgan- gen til at tage forbehold og ved i udbudsbetingelsernes punkt 2.17 at angive uklare oplysninger om, hvilke mindstekrav tilbud skal opfylde.
Påstand 6
Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med gennem- sigtighedsprincippet, jf. udbudsdirektivets artikel 2, ved at udforme model- len for evaluering af tilbuddene i relation til underkriteriet »kvalitet« på en måde, der ikke er egnet til at identificere tilbuddet med den bedste kvalitet.
Påstand 7
Klagenævnet skal annullere udbuddet i sin helhed, jf. lov om håndhævelse af udbudsreglerne m.v. § 13, nr. 2.
Påstand 8 (subsidiær i forhold til påstand 7
Klagenævnet skal annullere indklagedes beslutning om at tildele kontrakten til Creative Company A/S.
Påstand 9
Klagenævnet skal påbyde indklagede straks at bringe kontrakten med Crea- tive Company A/S af 3. januar 2011 til ophør, jf. lov om håndhævelse af udbudsreglerne m.v. § 13, nr.3.
Påstand 10 (subsidiær i forhold til påstand 9)
Klagenævnet skal påbyde indklagede at opsige kontrakten med Creative Company A/S med 2 måneders varsel, jf. lov om håndhævelse af udbuds- reglerne m.v. § 13, nr.3.
Påstand 11 (subsidiær i forhold til påstand 9)
Klagenævnet skal konstatere, at indklagede er forpligtet til straks at bringe kontrakten med Creative Company A/S til ophør, subsidiært at indklagede er forpligtet til at opsige kontrakten med Creative Company A/S med 2 må- neders varsel.
Klageren har tilkendegivet senere at ville nedlægge påstand om erstatning.
Indklagede har vedrørende påstand 1 – 6 og 8 nedlagt påstand om, at klagen ikke tages til følge. Indklagede har påstået påstand 7 og 9-11 afvist.
Den tidligere klagesag
Under en tidligere klagesag mellem samme parter har klagenævnet afsagt kendelse den 27. marts 2008. Ved kendelsen annullerede klagenævnet de indklagede kommuners beslutning af 13. december 2007 om at indgå kon- trakt med Creative Company A/S. Holstebro Kommune, Svendborg Kom- mune og Sønderborg Kommune indbragte klagenævnets kendelse for Ret- ten i Herning, der ved dom af 5. november 2009 frifandt AV Form A/S og fastslog, at de sagsøgende kommuner skulle anerkende at være »forpligtet til at søge kontrakten af 4. januar 2008 mellem sagsøgerne og Creative Company A/S bragt til ophør«.
Med virkning fra den 1. juni 2010 opsagde Holstebro Kommune på vegne kommunerne i indkøbsfællesskabet kontrakten med Creative Company A/S.
Holstebro Kommune besvarede den 17. august 2010 en henvendelse fra ad- vokat Xxxxxx Xxx således:
»Som svar på dit spørgsmål om grundlaget for vore indkøb af beskæfti- gelsesmaterialer, kan jeg oplyse, at vi har indgået en mundtlig aftale med Creative Company om køb af firmaets produkter, gældende indtil ny udbudsforretning har fundet sted. På aftaletidspunktet, forventede vi den ny udbudsforretning afsluttet inden ferien i år. Jeg kan oplyse, at omsætningen til dato har været under 500.000 kr.
Blandt andet på baggrund af et ønske fra AV-form, fremsat i juni må- ned, besluttede Svendborg Kommune [på vegne kommunerne i det her omhandlede udbud]at udsætte annonceringen af et nyt udbud, til medio august måned. Vi forventer annoncering i denne/næste uge.
…«
Denne sags nærmere omstændigheder
I udbudsbetingelserne af august 2010 er anført følgende:
»2.2. Formkrav
…
2) Tilbuddet skal vedlægges et eksemplar af tilbudsgivers katalog samt vejledende katalogpris.
3) Den vedlagte tilbudsliste (bilag 1) skal benyttes i forbindelse med tilbudsafgivning i uændret form. Der må ikke indsættes nye ræk-
ker/kolonner i tilbudslisterne. Alle varelinjer i tilbudslisten skal ud- fyldes korrekt, herunder skal kolonne I »Xxxxx måleenheder i en Bestillingsmængde« angives korrekt.
…
Såfremt ovenstående ikke opfyldes, er Udbyder forpligtet til at afvise tilbuddet som værende ikke konditionsmæssigt.
Der er stor forskel på, hvilke mængder og bestillingsenheder, de enkelte institutioner efterspørger, eksempelvis er der en række mindre instituti- oner, som ikke har mulighed for at aftage store bestillingsenheder. Dette er der i vis udstrækning taget højde for i tilbudslisten ved at en del ens produkter efterspørges i forskellige emballager/bestillingsenheder. Når der i tilbudslisten står »ca« ud for bestillingsenhederne og mængderne på de obligatoriske produkter, f. eks varelinie 24 om dekorationsfarver, hvor der står: »dekorationsfarve/liner ca. 12 forskellige farver, 30 ml.[«], betyder det, at der skal kunne leveres dekorationsfarve i nogen- lunde den størrelse og med nogenlunde så mange farver, men at det ikke er afgørende for tilbuddets konditionsmæssighed om tilbudsgiver kun kan levere emballageenheden i 28 ml. eller 32 ml. eller med 10 forskel- lige farver eller 14 forskellige farver. Angivelsen betyder dog også, at et tilbud vil være ukonditionsmæssigt, hvis denne varelinie kun tilbydes med 100 ml emballageenhed og i 7 forskellige farver.
Når det samme produkt tilbydes i flere forskellige emballageenheder el- ler farver, skal enhedsprisen pr. måleenhed være den samme.
Ved tilbudsafgivelsen skal tilbudsdispositionen i kapitel 3 følges. Det er vigtigt, at tilbudsgiver besvarer alle punkter i tilbudsdispositionen, da vurderingen vil blive foretaget på grundlag af disse. Hvis krævet doku- mentation ikke er medsendt tilbuddet, er Udbyder både berettiget og forpligtet til at afvise tilbuddet som ukonditionsmæssigt.
…
2.12 Udbyders forbehold
De anførte volumen og beløb er cirkatal, der har baggrund i statistiske oplysninger fra tidligere regnskabsperiode.
…
2.13 Tilbudsgivers forbehold
Eventuelle forbehold skal udtrykkeligt fremgå af tilbuddet.
Tilbudsgiver opfordres til at søge eventuelle uklarheder og usikkerheder i udbudsmaterialet afklaret ved at stille spørgsmål til udbudsmaterialet, jf. udbudsmaterialets afsnit 2.5 »Spørgsmål til udbudsmaterialet«, såle- des at forbehold i videst muligt omfang kan undgås.
Ved udarbejdelsen af kontrakt og kontraktbilag har Udbyder søgt at nå frem til formålstjenlige og rimelige bestemmelser og krav i forhold til de efterspurgte varer og ydelser.
Da Xxxxxxx ønsker at tilbudsgiverne skal afgive tilbud på ens vilkår, er der således ikke ved tilbudsafgivelsen mulighed for at tage forbehold for kontrakt eller kontraktvilkår eller udbudsbestemmelsernes krav i øv- rigt.
Tilbudsgiver er ikke berettiget til at tage forbehold for grundlæggende elementer i udbudsmaterialet, herunder kontraktudkastet.
Udbyder er forpligtet til at se bort fra tilbud, der indeholder forbehold over for grundlæggende elementer i udbuds- og kontraktbestemmelser- ne. Sådanne tilbud vil blive betragtet som ukonditionsmæssige og vil derfor ikke indgå i evalueringen af indkomne bud.
Eventuelle forbehold, som ikke vedrører grundlæggende bestemmelser i udbuds- og kontraktbetingelserne, vil blive kapitaliseret af udbyder og tillagt den pris, som leverandøren har opgivet. Herefter vil de kunne indgå i den samlede evaluering af tilbudsgivers tilbud. Det vil være Ud- byder, der uden drøftelser med tilbudsgiveren fastsætter et sådant even- tuelt pristillæg.
Såfremt tilbudsgiver opfatter elementer i kravspecifikationen og/eller kontrakten som uacceptable eller uhensigtsmæssige, opfordres tilbuds- giver til at stille uddybende spørgsmål herom, jf. ovenfor i punkt 2.5.
I sådanne spørgsmål opfordres tilbudsgiver til klart at angive, hvilke konkrete formuleringer, tilbudsgiveren vil foreslå som erstatning for så- danne formulering.
De konkrete formuleringer og spørgsmål skal angives på dansk.
Udbyder vil på baggrund af sådanne modtagne henvendelser konkret tage stilling til, om Udbyder vil indarbejde de foreslåede ændringer i udbudsmaterialet.
Ændringerne vil under alle omstændigheder ikke blive foretaget, så- fremt disse kan anses som væsentlige ændringer af det oprindelige ud- budsmateriale, eller såfremt ændringerne kan medføre fare konkurren- cefordrejning eller forskelsbehandling.
…«
Om tildelingskriteriet anføres i udbudsbetingelsernes pkt. 2.16:
»…
Rammeaftalen vil blive tildelt den tilbudsgiver, der afgiver det for Ud- byder økonomisk mest fordelagtige tilbud, idet følgende delkriterier, med angivelse af vægtning, lægges til grund for tilbudsvurderingen:
Delkriterium | Vægtning i procent |
Pris, vurderes som følger: Tilbuddet skal afgives i danske kroner, ekskl. moms og inkl. eventuelle afgifter. Tilbuddet skal afgives ved udfyldelse af relevante felter på tilbudslisten, jf. bilag 1. Tilbuddet skal afgives med angi- velse af nettopris og bestillingsmænge. Som det fremgår af tilbudslisten, vil alle priser blive omregnet i de måleen- heder, som er angivet i tilbudslisten, og disse mængder vil blive lagt til grund ved den samlede pris. Den samlede tilbudspris udregnes således på baggrund af det oplyste, estimerede forbrug pr. år i den relevante ko- lonne i tilbudslisten og de tilbudte nettopriser pr. bestil- lingsmængde. Det bemærkes, at pris på samtlige obligatoriske varelinier indgår i evalueringen, hvorimod pris på de ikke obligato- riske varelinier kun vil indgå, såfremt alle tilbud indehol- der pris på varelinien. Det anførte forbrug i tilbudslisten i kolonnen ”Estimeret forbrug pr. år” er ikke udtryk for en garanteret mini- mumsomsætning, men bruges alene til udregning baseret på statistikker om tidligere års forbrug, jf. ovenfor i afsnit 1.4. Som det fremgår af tilbudslisten, bilag 1, skal tilbudsgiver også anføre tilbudsgivers vejledende katalogpris pr. bestil- lingsmængde i tilbudslisten. Tilbuddet skal således være bilagt en kopi af tilbudsgivers gældende vejledende kata- logpris i ét eksemplar, jf. ovenfor. | 60 % |
Kvalitet, vurderes som følger: | ||
Der vil ske en afprøvning af de tilbudte produkters kvali- tet, som baggrund for kvalitetsvurderingen. Tilbudsgiver skal derfor vedlægge tilbuddet et sæt vareprøver af alle de produkter, der er mærket med et X for afprøvning i til- budslisten, jf. bilag 1. | ||
Vareprøver skal være udbyder i hænde senest den 25.10.2010. … | ||
Vareprøvning foretages af kvalificeret fagpersonale. | ||
I forbindelse med afprøvningen vil de tilbudte produkter | ||
blive inddelt i følgende kvalitetskategorier: | ||
Kvalitetskategori 1: | Produkter, der har et niveau, der kan betegnes som billigt (hverdagskvali- tet) | |
Kvalitetskategori 2 | Produkter, der har et niveau, der kan betegnes som standard. En solid kvalitet, som dækker de flestes be- hov. | |
Kvalitetskategori 3: | Produkter, der har et niveau, der kan betegnes som top. Produkterne hen- vender sig til dem, der stiller høje krav til funktionaliteten (f.eks. kunstnerkvalitet). | |
Den tilbudsgiver, som har flest produkter i kvalitetskate- gori 3 i henhold til den gennemførte afprøvning, vil score højest på kvalitet i forbindelse med tilbudsevalueringen. | 25 % | |
På en række af produkterne er det ikke på grund af pro- duktets natur relevant at foretage en kvalitetsvurdering, f.eks. på knappenåle mfl. | ||
Der vil ej heller blive gennemført en kvalitetsvurdering af alle de konkrete tilbudte produkter, hvis der tilbydes flere mængder af samme produkttype, f.eks. oliekridt, men i forskellige størrelser, dvs. hvis samme produkt efterspør- ges og tilbydes i forskellige mængder. … | ||
Sortimentsbredde, vurderes som følger: Udbyder ønsker, at tilbudsgiverne tilbyder så bredt et sor- timent som muligt, således at institutionerne har så bredt et sortiment som muligt at aftage varer fra. Tilbudsgiverne skal i tilbudslisten under kolonnen ”varenumre” angive, hvor mange varenumre, der tilbydes inden for hver vare- gruppe. Den tilbudsgiver, der kvantitativt tilbyder flest va- renumre vil få den højeste score på dette delkriterium. Ved evaluering af sortimentsbredde indgår antallet af til- budte priser på ikke obligatoriske varelinier. | 15 % |
Tilbudslisten skal benyttes i forbindelse med tilbudsafgivningen i uændret form.
Alle krav og forhold i udbudsmaterialet skal være indregnet i tilbuddet.
…
Der skal afgives tilbud på alle produkter på tilbudslisten, bilag 1 hvor der er sat kryds i kolonnen obligatorisk, idet der dog accepteres mindre afvigelser i de tilbudte mængder, jf. ovenfor i punkt 2.2.
Gældende prisliste skal vedlægges tilbuddet i 1 eksemplar.
…«
Af udbudsbekendtgørelsens pkt. III. 2) Betingelser for deltagelse, fremgår, at tilbudsgiverne skal opfylde forskellige (sædvanlige) dokumentationskrav vedrørende personlige forhold, økonomisk og finansiel kapacitet og teknisk kapacitet.
I overensstemmelse hermed fremgår det af udbudsbetingelsernes pkt. 2.15
»Udvælgelseskriterier«:
»…
Den nedenfor angivne dokumentation skal vedlægges tilbuddet. Så- fremt den krævede dokumentation ikke medsendes, kan tilbuddet ikke tages i betragtning.
(Herefter følger en beskrivelse svarende til udbudsbekendtgørelsens pkt. III.2)
…«
I udbudsbetingelsernes pkt. 2.17 beskrives »Procedure for behandling af til- bud« således:
»…
De indkomne tilbud vil blive behandlet efter følgende procedure:
1) Udvælgelseskriterier
I første omgang udvælges de egnede tilbudsgivere ud fra en vurde- ring af de oplysninger, der er krævet i udbudsmaterialets punkt 2.15 om udvælgelseskriterier og dokumentationsmateriale samt en gen- nemgang af de krævede erklæringer.
2) Hvis krævet dokumentation ikke er medsendt tilbuddet, er Udbyder både berettiget og forpligtet til at afvise tilbuddet som ukondi- tionsmæssigt.
3) Mindstekrav
I anden omgang vurderes tilbuddenes konditionsmæssighed i for- hold til overholdelse af de opstillede mindstekrav, jf. punkt 2.15. Såfremt mindstekravene ikke er opfyldte, anses tilbuddet for ikke- konditionsmæssigt og vil ikke indgå i den videre vurdering. Mind- stekravene er udtrykkeligt anført i udbudsbekendtgørelsens afsnit III.2.
4) Tildeling af kontrakt
I tredje omgang vurderes tilbudsgivernes tilbud i forhold til tilde- lingskriteriet og de anførte delkriterier, i henhold til udbudsmateria- lets afsnit 2.16, og på baggrund af denne vurdering træffes beslut- ning om tildeling af kontrakt.
Ovenstående vil udelukkende ske på baggrund af de oplysninger, som fremgår af det fremsendte tilbud, inkl. bilag, samt den gennemførte af- prøvning, jf. nærmere nedenfor.
…«
Tilbud skulle afgives på en tilbudsliste, der var vedlagt udbudsbetingelser- ne. Det anføres heri:
»…
Tilbudslisten er vedlagt som Excel fil der skal anvendes ved tilbudsaf- givelse.
Der må ikke ændres i listens opbygning.
Varelinjer markeret med X i kolonnen ”obligatorisk” skal der afgives bud på – såfremt der ikke er afgivet bud på disse linjer, vil tilbuddet ik- ke kunne tages i betragtning.
De i tilbudslisten markeret med X under obligatorisk, er produkter hvor tilbudsgiver skal afgive tilbud på samtlige varelinjer.
Antallet af tilbudte priser på ikke obligatoriske varelinier vil indgå ved evalueringen af delkriterium 3 – sortimentsbredde.
[Herefter gentages de tre afsnit af pkt. 2.2 om forståelsen af »ca.« ]
…«
Tilbudslisten består af 2.869 varenumre, som er inddelt i varegrupper, fx
»Flydende farve«, »Tegneredskaber« og »Karton og papir«. Det er ud for hvert varenummer med angivelse af et kryds markeret, om der er tale om
»obligatorisk« leverance. Af de 2.869 varenumre er 1.678 markeret som ob- ligatoriske.
Ud for tilbudslistens varenumre er desuden bl.a. angivet »estimeret forbrug pr. år (måleenheder)« fx således:
24 | … | Dekorationsfarve/liner, ca. 80 ml, sæt med ca. 10 ass. farver | … | 4 |
27 | … | Dekorationsfarve/liner, sæt med ca. 42 ass. farver a ca. 80 ml | … | 100 |
63 | … | Tekstilmaling i sprayflasker, ca. 80 ml. sæt med ca. 10 ass. | … | 120 |
103 | … | Knettgummi, ca. 20 gram | … | 2 |
865 | … | Velourbånd, ca. 6 mm, ca. 10 frv. a 10 m | ... | 3000 |
I Kravspecifikationen, pkt. 4.2 »Sortiment og tilbudsgivers loyalitetsfor- pligtelse overfor det udbudte sortiment«, hedder det:
»…
Som anført ovenfor, skal Tilbudsgiver som minimum føre samtlige af de varegrupper, der er omfattet af tilbudslisten, og tilbudsgiver skal af- give tilbud på samtlige de enkelte varelinjer, der i tilbudslistens kolonne B er markeret som obligatoriske.
Såfremt Tilbudsgiver ikke kan overholde dette krav, vil tilbuddet blive afvist som ukonditionsmæssigt.
…
Det er således vigtigt for Udbyder, at kunne være sikker på, at den valg- te leverandør har et bredt sortiment, således at institutionerne har et va- rieret udbud at aftage varer fra på rammeaftalen.
Hvis en leverandør fører et produkt i andre mængder, end den efter- spurgte mængde eller størrelse, som er anført i tilbudslisten, kan leve- randøren byde med andre mængder eller størrelser end de efterspurgte, idet mængderne og størrelserne ved tilbudssammenligningen vil blive omregnet til den måleenhed, som er anført i den anden kolonne i til- budslisten. Det er prisen pr. denne måleenhed, der vil danne baggrund for tilbudssammenligningen, jf. tilbudsskemaet.
…«
Indklagede har besvaret spørgsmål bl.a. således: Spørgsmål 4 (reference punkt 2.2)
»Beskrivelsen af hvilke afvigelser, der accepteres for de enkelte vareli- nier (fsva. bestillingsenheder og mængder), er uklar og dermed uigen- nemsigtig. For at sikre, at alle leverandører byder ind på samme vilkår (og dermed forebygge arbitrær udelukkelse af bydende som ukondi- tionsmæssige), efterlyser vi en procentsats for konditionsmæssig afvi- gelse på størrelse og enheder, f.eks. 30 %.«
Svar 4 (reference punkt 2.2)
»Det er ordregivers vurdering, at en fast procentsats kan være svær at beregne under hensyntagen til produkternes beskaffenhed og kan virke arbitrær, f.eks. kan en procentvis omregning føre til at en afvigelse vil være på 31.3 % eller på 29.5 %. I praksis vil der jo ikke være forskel på leverancens værdi for ordregiver i en sådan situation, da en sådan pro- centvis forskel kan skyldes en enkelt farve eller en enkelt tusch. Formå- let med det eksempel, som ordregiver har anført i udbudsmaterialet er at belyse, at små ubetydelige afvigelser ikke skal medføre, at et tilbud vil blive afvist som ukonditionsmæssigt, men omvendt, at det er et sagligt krav for ordregiver - for at kunne opfylde de enkelte institutioners for- skellige anskaffelsesbehov - at en række produkter tilbydes i både store og små emballageenheder.«
7 (reference punkt 2.16)
»Tildelingskriterium »Ved evaluering af sortimentsbredde indgår antal- let af tilbudte priser på ikke obligatoriske varelinier«.«
Spørgsmål 7 (reference punkt 2.16)
»Det bedes præciseret, om ordregiveren i relation til underkriteriet »sor- timentsbredde« evaluerer indkomne tilbud på grundlag af antallet af ik- ke-obligatoriske varelinier, som er udfyldte, eller om evalueringen sker på grundlag af antallet af varenumre (inden for det ikke-obligatoriske sortiment), som tilbydes?«
Svar 7 (reference punkt 2.16)
»Som det fremgår af udbudsmaterialets side 12 under pkt. 2.16 vil den tilbudsgiver, der rent kvantitativt tilbyder flest varenumre i alt – både på det obligatoriske og ikke obligatoriske sortiment - få den højeste score på dette delkriterium, idet ordregiver ønsker tilbud på så bredt et vare- sortiment som muligt for bedst muligt at kunne opfylde institutionernes anskaffelsesbehov.
Årsagen til, at ikke alle varelinier i tilbudslisten er obligatoriske, skyl- des produkternes beskaffenhed dvs en række af de ikke obligatoriske varelinier vedrører mere specifikke, særprægede og sæsonbetonede pro- dukter, som kun et fåtal af institutionerne historisk har anskaffet og som typisk kun anskaffes i små mængder og at det muligvis ikke er alle rele- vante tilbudsgivere på markedet, der fører disse produkter i deres sorti- ment. Ifølge ordregivers bedste vurdering - baseret på historiske anskaf- felser og statistiske oplysninger – vil det ikke-obligatoriske sortiment kun omfatte ca. 20 % af den samlede anskaffelse i rammeaftalens løbe- tid.«
Spørgsmål 10 (reference Bilag 1 - tilbudslisten)
»Tilbudslisten er tilsyneladende baseret på historiske køb fra den nuvæ- rende leverandør, og der er på tilbudslisten varer, som kun føres af den- ne ene leverandør. F.eks. »Tekstilmaling i sprayflasker« eller »Blom- stervindmølle«. For at overholde ligebehandlingsprincippet foreslår vi, at kravet ændres til en procentsats, så leverandørerne skal kunne tilbyde f.eks. 80 % af varelinierne.«
Svar 10 (reference Bilag 1 - tilbudslisten)
»Som anført ovenfor er det ordregivers vurdering baseret på ordregivers markedskendskab og det historiske aftag hos institutionerne, at der ikke er obligatoriske varer i tilbudslisten, som ikke alle relevante leverandø- rer på markedet kan levere, men hvis tilbudsgiverne har en konkret fo- respørgsel på en obligatorisk varelinie, som de ikke kan tilbyde og den pågældende derfor frygter, at tilbuddet vil blive erklæret ukonditions- mæssigt på den baggrund, kan tilbudsgiveren rette skriftlig henvendelse
til ordregiver indtil seks dage før tilbudsfristens udløb med en konkret forespørgsel om, at en specifik varelinie gøres ikke- obligatorisk. Or- dregiveren vil herefter besvare en sådan henvendelse hurtigst muligt.«
Spørgsmål 14 (reference Bilag 1 – Tilbudslisten)
Det bedes bekræftet om kolonnen »Estimeret forbrug pr. år« i bilag 1 - Tilbudslisten, er baseret på faktiske historiske købstal, eller om kolon- nen er baseret på et estimeret forventet forbrug.
Hvis kolonnen er baseret på forventet forbrug, beder vi ordregiveren op- lyse de faktiske historiske købstal.
Svar 14 (reference Bilag 1 - tilbudslisten)
»De oplyste købstal er estimerede. Det er ikke muligt at oplyse histori- ske tal, idet ordregiver ikke har tilstrækkeligt kendskab til alle leveran- dører, der har leveret produkter som oplistet i tilbudslisten.«
Spørgsmål 21 (reference Bilag 1, Tilbudsliste)
»I henhold til udbudsmaterialets bilag 1, tilbudslisten, anmoder vi om, at varerne på vedhæftede fil fjernes fra listens obligatoriske kolonne. Vi mener, at disse varer er specifikke eller på listen også ønskes i andre størrelser/mængder. Disse varer vil kun kunne leveres fra én leverandør og overholder således ikke konkurrencereglerne eller ligestillingsprin- cipperne. Ligeledes viser volumen ved disse varer ofte, at disse produk- ter historisk er indkøbt i små mængder.«
Svar 21 (reference Bilag 1, Tilbudsliste)
»De af spørgeren nævnte produkter fastholdes i tilbudslistens obligato- riske kolonne, idet der netop for at sikre ligebehandling er anført »ca.« ud for alle varelinier, hvor der er angivet mål eller mængde.
Det er hensigten, at der kan afgives tilbud med forskellige mængder og mål i forhold til de enkelte varelinier.
Alle tilbudsgivere kan således tilbyde de produkter fra deres sortiment, der passer til ordregivers produktbeskrivelse.«
Spørgsmål 21 var efter det oplyste stillet af intervenienten Lekolar A/S.
Creative Company A/S har i sit tilbud udfyldt alle tilbudslistens 2869 linjer til varenumre, det vil sige de alle obligatoriske såvel som de ikke obligatori- ske varenumre. I så godt som samtlige tilfælde har Creative Company A/S
tillige udfyldt tilbudslistens spalte med henvisning til katalogside. Henvis- ningen vedrører Creative Company A/S’ 2010-2011 katalog. De ganske få varenumre, hvor der ikke er henvist til katalogside, har ved stikprøveunder- søgelse kunnet genfindes i Creative Company A/S’ 2009-2010 katalog.
Administrerende direktør Xxxxx Xxxxxxxxxx, AV Form A/S, har den 17. fe- bruar afgivet en erklæring. Det fremgår heraf bl.a., at klageren manglede 566 obligatoriske produkter for at kunne afgive et konditionsmæssigt tilbud og desuden manglede 852 ikke-obligatoriske produkter. Der var ikke tid til at skaffe de manglende produkter. Langt hovedparten af indkøbene sker fra udlandet, herunder fra fjernøsten. Hvis det havde drejet sig om en håndfuld manglende produkter, kunne det have været en mulighed at indkøbe hos mindre forhandlere.
Xxxxxxxxxxx Xxxxx Xxxxxx, Svendborg Kommune, og indkøbschef Wictor Lange, Holstebro Kommune, har den 9. februar 2009 afgivet en fælles er- klæring om udbuddets tilrettelæggelse. Det fremgår heraf bl.a.
»
[Svar på Spørgsmål 9:]
Varerne på tilbudslisten er identificeret ved gennemgang af kataloger fra markedets største leverandører – herunder bl.a. Creative Company A/S, som så vidt vi var orienteret udbød det største varesortiment. Disse blev sammenholdt med de informationer, det var muligt at finde i e- handels- og økonomisystemer, hvorefter kommunernes brugergrupper på baggrund af dette gav input til brug for endelig udarbejdelse af til- budslisten.
…
Spørgsmål 11:Hvorfor svarede mængdeangivelsen i en række tilfælde til de mængder, der fremgik af Creative Companys katalog?
Svar. Dette skyldes i væsentlig grad, at tilbudslisten varelinjer er baseret på udtræk fra e-handels- og økonomisystemer, samt at netop deres kata- log sammen med andre leverandørers kataloger udgjorde en del af grundlaget for tilbudslisten. Vi fandt det naturligt, at mængdeangive som i de historiske data, da det lettede vores opgave og indikerede for vores leverandører hvad vi ønskede.
…
Spørgsmål 15: Hvordan afgjorde I, hvilket sortiment, der skulle være obligatorisk og hvilket, der skulle være ikke-obligatorisk?
Svar: Dette var baseret på estimater fra de deltagende kommuners bru- gerrepræsentanter om hvilke produkter, de forventede der blev købt
mest af. Hvis vi var i tvivl om leverandørernes muligheder for levering, gjorde vi sortimentet ikke obligatorisk.
…«
Xxxxxxxxxx Xxxxx Xxxx, Lekolar A/S, har afgivet en erklæring og besvaret spørgsmål. Det fremgår af erklæringen, at Lekolar A/S kun kunne tilbyde halvdelen af de obligatoriske produkter og derfor ikke kunne afgive et kon- ditionsmæssigt tilbud. Der er obligatoriske produkter på tilbudslisten, som skal leveres i pakkestørrelser, der ikke er standard, men netop i de størrel- ser, som Creative Company A/S tilbyder, fx akrylmaling i 35 ml og 250 ml. Tilbudslisten indeholder også »trendvarer«, som er »historiske«, det vil si- ge, at de fandtes i 2009 i den tidligere leverandørs sortiment. Lekolar A/S kunne ikke levere de manglende produkter inden for den korte tidsfrist. Til- budslisten indeholder varer, som er helt specifikke, produkter, som er pak- ket/samlet af den tidligere leverandør og har fået navn derefter, og som der- for ikke findes hos andre leverandører.
Parternes anbringender
Ad påstand 1
Klageren har gjort gældende, at tilbudslisten er udarbejdet på grundlag af Creative Company A/S’ katalog snarere end ud fra en selvstændig vurdering af indklagedes egne behov. Tilbudslisten indeholder desuden – uden at der er en saglig begrundelse for det – produkter, som kun udbydes af Creative Company A/S.
Det er i den sammenhæng afgørende, at tilbud, der ikke indeholder alle 1678 obligatoriske produkter, vil blive afvist som ukonditionsmæssige.
Klageren har nærmere gjort gældende, at ikke ét eneste af de efterspurgte produkter, såvel obligatoriske som ikke obligatoriske, ikke findes i Creative Company’s katalog, mens klageren, der har været i branchen i 25 år og er blandt landets største leverandører af beskæftigelsesmaterialer, langt fra er i stand til at levere alle de obligatoriske produkter, at tilbudslistens mængde- angivelser svarer til mængdeangivelserne i Creative Company A/S’ katalog, fx varelinje 27 »[ca.] 42 assorterede farver a [ca.] 80 ml«, og at selv stave- fejl fra Creative Company A/S’ katalog (fx varelinje 103 »knettgummi«) går igen i tilbudslisten. Der er ikke nogen saglig grund til som obligatorisk
varenummer at kræve levering af fx papmacheæsker i formerne »san- dal«(varenummer 1780), »T-shirt«(varenummer 1781) og »juletræ« (vare- nummer 1782). Netop disse former findes i Creative Company A/S’ kata- log. Papmacheæsker anvendes til udsmykning og dekoration, og det er sag- ligt set underordnet, hvilken form papmacheæsken har.
Indklagede har gjort gældende, at indklagede har udformet tilbudslisten ud fra saglige overvejelser om sit fremtidige anskaffelsesbehov. Det fremtidige anskaffelsesbehov er fastlagt ud fra en drøftelse med de relevante bruger- grupper og sammenholdt med tilgængelige oplysninger i indklagedes e- handelssystem, der viser, hvilke produkter indklagede tidligere har købt. De indklagede kommuner har tilsammen købt mere end 9.000 varenumre hos Creative Company A/S i en periode på 2½ år, men har begrænset antallet af obligatoriske varenumre i tilbudslisten til 1.678 ud fra en saglig vurdering af, hvilke produkter indklagede forventede at aftage mest af. De produkter, der er gjort obligatoriske, dækker alle en anskaffelse på en vis mængde år- ligt. Det er indklagedes skøn, at de obligatoriske varenumre omfatter ca. 80
% af den samlede anskaffelsesværdi i rammeaftalens løbetid. Det er ikke i strid med lighedsprincippet at kræve 80 % af det udbudte sortiment som ob- ligatorisk. Beskaffenheden af et sortiment, der udbydes i forbindelse med en kontrakt om formnings- og beskæftigelsesmaterialer, er særegent, og hvis kontrakten kun omfatter helt klassiske produkter som maling og skri- veredskaber, vil det i praksis medføre, at en stor del af anskaffelserne sker uden om den indgåede rammeaftale. Indklagede ønskede at sikre, at en til- budsgiver ikke kunne vinde kontrakten uden at kunne tilbyde den største mængde og værdi af de varer, der forventedes at blive købt mest af i kon- traktperioden, og at der ikke opstod mulighed for, at prisevalueringen kun vedrørte en lille del af den samlede kontraktværdi. Klageren havde mulig- hed for at anvende underleverandører eller foretage indkøb af produkterne hos en række leverandører/grossister på markedet, som forhandler disse produkter. Creative Company A/S har ikke eneforhandling på nogen af pro- dukterne på det danske marked.
Ad påstand 2
Klageren har gjort gældende, at indklagede fra den 1. januar 2008 til den 1. juni 2010 var part i den ulovligt indgåede leveringsaftale med Creative Company A/S. Der er således intet til hinder for, at oplysningerne indgik som i udbudsmaterialet, modsat hvad indklagede gav udtryk for i sit svar på
spørgsmål 14. Det er en stor konkurrencefordel for Creative Company A/S som den eneste at have oplysninger om leveringshistorikken og dermed mulighed for at indrette sit tilbud ud fra sin viden om, hvilke dele af sortimentet der efterspørges i hvilke mængder. Der er ikke i nævneværdigt omfang købt beskæftigelsesmaterialer fra flere leverandører.
Indklagede har gjort gældende, at det detaljeret fremgår af tilbudslisten, hvorledes det estimerede forbrug pr. år forventes at fordele sig på hvert af de udbudte produkter. Det fremgår af udbudsbetingelserne, at det estimere- de forbrug er baseret på indklagedes bedste skøn over den forventede om- sætning af de enkelte produkter i kontraktperioden. Under den tidligere kontrakt med Creative Company A/S har de kommuner, der var omfattet af aftalen, i større omfang, end det forventes fremover, købt de efterspurgte produkter hos andre leverandører, herunder klageren. De obligatoriske pro- dukter er fastlagt ud fra en saglig vurdering af, hvilke produkter indklagede forventede at aftage mest af.
Ad påstand 3
Klageren har gjort gældende, at underkriteriet »sortiment« som ud- gangspunkt er egnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud i et udbud med mange varenumre. I det konkrete tilfælde er kriteriet imidlertid egnet til at favorisere Creative Company A/S, idet dette selskab har et meget bredt sortiment, fordi selskabet fører de samme produkter i en række forskellige pakningsstørrelser. Dertil kommer, at antallet af obligatoriske varenumre er meget stort under dette udbud. Hvis der ikke tidligere har været indkøbt væsentligt andre end de obligatoriske vare- numre, er »sortimentsbredde« ikke et egnet kriterium.
Indklagede har gjort gældende, at underkriteriet »sortimentsbredde« er lov- ligt. Indklagede efterspurgte så bredt et sortiment som muligt, således at indklagede ikke ville blive tvunget til at anskaffe de produkter, der ikke var anført som obligatoriske, til listepriser hos andre leverandører. Hvis en til- budsgiver således ikke kunne tilbyde et bredt sortiment, ville det medføre en relativt dårlig bedømmelse i relation til underkriteriet »sortimentsbred- de«, hvorimod manglende tilbud på ikke-obligatoriske varenumre ikke i sig selv ville bevirke, at tilbuddet var ukonditionsmæssigt. Udbuddet er rettet mod leverandører, der kunne håndtere et meget bredt sortiment og med mange forskellige leveringsadresser.
Ad påstand 4
Klageren har gjort gældende, at udbudsbetingelserne er uklare for så vidt angår krav til mængdeangivelserne af det tilbudte. Klageren har forsøgt at opnå klarhed ved at stille spørgsmål 4. Det er dog fortsat uklart, hvilke af- vigelser indklagede vil acceptere, og afvigelser med hensyn til de obligato- riske varenumre vil medføre, at tilbuddet er ukonditionsmæssigt.
Indklagede har gjort gældende, at det ville føre til rigide resultater, såfremt den tilladte mængdeafvigelse skulle angives i procent. Det er efter udbuds- betingelsernes pkt. 2.2 samt svaret på spørgsmål 4 klart, at indklagede ville acceptere ganske store afvigelser i de tilbudte mængder.
Ad påstand 5
Klageren har gjort gældende, at udbudsbetingelsernes bestemmelser om forbehold er modstridende. Det henstår som fuldstændig uklart, om forbe- hold tillades. Kravene til egnethed er beskrevet i udbudsbekendtgørelsens afsnit III.2 og udbudsbetingelsernes pkt. 2.15, mens det er uklart, hvilke mindstekrav tilbudsgiverne skal overholde.
Indklagede har gjort gældende, at det fremgår af udbudsbetingelsernes pkt. 2.13, at der ikke er mulighed for at tage forbehold over for kontrakt eller kontraktvilkår. Af pkt. 2.17 fremgår tydeligt, at de mindstekrav, der omtales i afsnit 2, er mindstekrav i forbindelse med udvælgelsen. Der henvises til pkt. 2.15, der omhandler udvælgelseskriterier, og der henvises direkte til udbudsbekendtgørelsens afsnit III.2. De mindstekrav, som tilbudsgiverne skulle opfylde, var derfor tydeligt »mindstekrav i relation til udvælgelses- kriterierne og ikke mindstekrav i relation til produkternes beskaffenhed«.
Ad påstand 6
Klageren har gjort gældende, at den evalueringsmodel, som indklagede har opstillet, og hvorefter de tilbudte produkter inddeles i tre forskellige kvali- tetskategorier, medføre en vilkårlig evaluering og er uegnet til at bedrage til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Klageren har under- bygget dette med eksempler.
Indklagede har gjort gældende, at den valgte evalueringsmodel er lovlig.
Ad påstand 7 og 8
Klageren har gjort gældende, at indklagede skal annullere udbuddet i sin helhed, subsidiært beslutningen om at indgå kontrakt med Creative Compa- ny A/S.
Indklagede har gjort gældende, at der ikke er grundlag for at annullere tilde- lingsbeslutningen og ikke hjemmel til at annullere et afsluttet udbud.
Ad påstand 9-11
Klageren har gjort gældende, at klagenævnet på grund af de grove overtræ- delser af udbudsreglerne skal påbyde indklagede at bringe kontrakten med Creative Company A/S til ophør eller statuere, at indklagede er forpligtet til at bringe kontrakten til ophør.
Indklagede har gjort gældende, at klagenævnet efter lov om håndhævelse af udbudsreglerne m.v. og forarbejderne hertil ikke har kompetence til i en si- tuation som den foreliggende at påbyde indklagede at bringe kontrakten med Creative Company A/S til ophør eller statuere, at indklagede er for- pligtet til at bringe kontrakten til ophør. Påstandene skal derfor afvises.
Klagenævnet udtaler:
Ad påstand 1
I et udbud af den omhandlede karakter vil en tidligere leverandør som udgangspunkt kunne have en konkurrencefordel, som ikke kan elimineres helt.
Indklagede har ikke tilbagevist rækken af stærke indicier for, at tilbudslisten er udformet, så den fremstår, som om den udelukkende er udarbejdet på grundlag af den tidligere leverandør Creative Company A/S’ varekatalog. Indklagede har under disse omstændigheder heller ikke på tilstrækkelig vis tilbagevist, at tilbudslisten i et vist omfang indeholder varenumre, som i hvert fald kun vanskeligt kunne leveres af andre end Creative Company A/S, og at dette forhold også gør sig gældende for nogle af de obligatoriske varenumre.
Klagenævnet lægger til grund, at den eneste forskel mellem tilbudslisten og Creative Company A/S’ kataloger er det tilføjede »ca.« foran en del af mængdeangivelserne.
Som udbudsbetingelserne er udformet, er tilbud, der ikke indeholder samtlige 1.678 obligatoriske varenumre, ukonditionsmæssige. Indklagede har således ikke fastsat, at manglende tilbud på et obligatorisk varenummer ville blive betragtet som et forbehold og prissat. En sådan fremgangsmåde kunne have været valgt uden, at det ville give vanskeligheder i forbindelse med evalueringen af tilbuddene i relation til underkriteriet »Pris«, som skulle omfatte alle de 1.678 varenumre. Fremgangsmåden ville ligeledes have medført, at også de obligatoriske varenumre med mening ville have kunnet inddrages under evalueringen af tilbuddene i relation til under- kriteriet »Sortimentsbredde« som behandlet under påstand 3. Fremgangs- måden ville endelig have givet mening i forhold til udbudsbetingelsernes bemærkninger om forbehold som behandlet under påstand 5.
Endelig ville fremgangsmåden have mindsket betydningen af den konkurrencefordel, som den tidligere leverandør måtte have i forhold til andre aktører på markedet.
Indklagede har handlet i strid med ligebehandlingsprincippet ved at udforme tilbudslisten som sket og ikke at søge Creative Company A/S konkurrencefordel mindsket ved fx at gøre det muligt at afgive tilbud, hvor ikke alle obligatoriske varelinjer var udfyldt, eller på anden måde.
På den anførte baggrund kan det ikke føre til andet resultat, at indklagede har redegjort for, at Creative Company A/S er en handelsvirksomhed, og at andre tilbudsgivere således ikke har været forhindret i at anskaffe såvel de 1.678 obligatoriske varenumre som det øvrige udbudte sortiment ad andre kanaler, såfremt man ikke selv havde direkte adgang til varenumrene.
Påstanden tages til følge. Ad påstand 2
Som udgangspunkt er det ikke i strid med udbudsdirektivets artikel 2 i til-
budslisten under et udbud som det foreliggende at anføre sagligt estimerede tal for de indkøb, som ordregiveren påregner at foretage uden at oplyse,
hvorledes indkøb hidtil har været placeret. Det er ikke givet, at den fremti- dige efterspørgsel vil svare til den historiske efterspørgsel.
I det konkrete tilfælde skal påstand 2 imidlertid ses i lyset af den overtræ- delse, som påstand 1 omhandler. På baggrund af det, som er anført ovenfor, er klagenævnet enig med klageren i, at Creative Company A/S også for så vidt angår sit kendskab til indkøbsmønsteret har haft en uretmæssig konkur- rencefordel. Dette bestyrkes af det forløb, som denne klagesag har haft for så vidt angår klagerens begæring om aktindsigt i det hidtidige indkøbsmøn- ster, og de protester herimod, som har været rejst.
Det kan ikke antages, at det har været umuligt eller særligt krævende for indklagede at fremkomme med oplysningerne. I den forbindelse fremhæ- ves, at indklagede netop har hævdet, at tilbudslisten er udarbejdet på grund- lag af de erfaringer med indkøbsmønsteret, som var høstet under den tidli- gere indkøbsperiode.
På den anførte baggrund tages påstanden til følge.
Ad påstand 3
Underkriteriet »sortimentsbredde« kan som udgangspunkt være egnet til at bidrage til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud i det ud- bud med mange varenumre som det omhandlede.
Som anført ovenfor er 1.678 ud af 2.869 varenumre obligatoriske, og mang- lende tilbud af blot et enkelt obligatorisk varenummer medfører, at tilbuddet er ukonditionsmæssigt. Konkurrencen mellem tilbudsgiverne for så vidt an- går »Sortimentsbredde« må derfor i dette udbud alene angå de sidste ca. 20
%.
I udbudsbetingelserne anføres imidlertid herom: »Ved evalueringen af sor- timentsbredde indgår antallet af tilbudte priser på ikke obligatoriske varelin- jer«. Denne formulering synes efter sin sammenhæng med det foran anførte at indebære, at også de obligatoriske varenumre indgår i evalueringen af til- buddene i relation til »Sortimentsbredde«. Af svaret på spørgsmål 7 fremgår desuden klart, at underkriteriet »Sortimentsbredde« vil blive bedømt såvel på grundlag af de obligatoriske som de ikke- obligatoriske varenumre.
Som udbudsbetingelserne er fastsat, er dette en umulighed.
Herefter og under hensyn til det, som er anført ad påstand 1, tages påstan- den til følge.
Ad påstand 4
Der er tale om et udbud med mange varenumre, der efter deres karakter og tiltænkte anvendelse i et vist omfang må antages at kunne substituere hin- anden, og som det tillige i sagens natur ikke i hvert enkelt tilfælde vil være muligt at beskrive så præcist, som det sædvanligvis kræves i kravspecifika- tioner.
Fx må indkøb af varenummer 39 (obligatorisk) »Vinduesmaling, ca. 27 ass. farver, ca. 80 ml.« for en umiddelbar betragtning kunne erstattes af indkøb af varenummer 40 (obligatorisk) »Vinduesmaling, ca. 80 ml, sæt med ca. 15 ass. [farver]«.
I sædvanligt sprogbrug anvendes ca.betegnelsen til at angive afvigelser fra runde tal. Fx vil det være naturligt i en given sammenhæng at anføre »ca. 100«, men derimod ikke »ca. 99« eller »ca. 101« og vel heller ikke »ca. 27«(varenummer 39, obligatorisk), »ca.144« (varenummer 78, obligatorisk) eller »ca. 4 stk.« (varenummer 1535, obligatorisk).
Den anførte måleenhed er for såvel varenummer 39 som varenummer 40 imidlertid »liter«, og tilbudslisten må derfor forstås sådan, at tilbud, uanset det omfatter beholdere på 80 ml., noget mere eller noget mindre, omregnes til literpris i forbindelse med evalueringen. Det stemmer da også med, at det i kravspecifikationens pkt. 4.2. er anført:
»…mængderne og størrelserne ved tilbudssammenligningen vil blive omregnet til den måleenhed, som er anført i den anden kolonne i til- budslisten. Det er prisen på denne måleenhed, der vil danne baggrund for tilbudssammenligningen, jf. tilbudsskemaet….«
Den upræcise beskrivelse opvejes således i nogen grad ved den målemeto- de, der er fastsat i kravspecifikationen.
En række af ca.- angivelserne i tilbudslisten relaterer sig imidlertid ikke til måleenheden. I det eksempel, klagenævnet har trukket frem, omhandler va- renummer 39 »ca. 27 ass. farver«, mens varenummer 40 omhandler »ca. 15 ass. [farver]«.
En sådan angivelse giver muligvis ikke i sig selv anledning til en sådan usikkerhed, at der er grundlag for at fastslå, at den - i sammenhæng med det, der er anført herom i udbudsbetingelsernes pkt. 2.2 og i svaret på spørgsmål 4 – udgør en overtrædelse af gennemsigtighedsprincippet i ud- budsdirektivets artikel 2. Det forholder det sig imidlertid anderledes i dette udbud, hvor såvel varenummer 39 som varenummer 40 - og andre 1.676 va- renumre - er »obligatoriske«, således at manglende eller ukonditionsmæs- sigt tilbud på blot et enkelt varenummer vil medføre, at tilbuddet slet ikke tages i betragtning. Under den omstændighed har tilbudsgiverne krav på at vide, om deres tilbud vil blive ladt ude af betragtning, såfremt der tilbydes fx 20 ass. farver, når der kræves »ca. 27« og »ca. 15« vedrørende vare- nummer 39 og 40.
Indklagedes svar på spørgsmål 4 og det, der i øvrigt er anført i udbudsbe- tingelserne, medfører på den baggrund ikke tilstrækkelig klarhed for til- budsgiverne.
Påstanden tages til følge. Ad påstand 5
Af udbudsbetingelsernes pkt. 2.13 fremgår, at eventuelle forbehold
udtrykkeligt skal fremgå at tilbuddet, at (hvilket ville gælde uden angivelse heraf) tilbudsgiverne ikke er berettigede til at tage forbehold for grund- læggende elementer, at forbehold, som ikke vedrører grundlæggende elementer, vil blive prissat, og at der ikke kan tages forbehold for »kontrakt eller kontraktvilkår eller udbudsbedstemmelsernes krav i øvrigt«.
Af udbudsbekendtgørelsens pkt. III. 2 og udbudsbetingelsernes pkt. 2.15 fremgår enslydende »Betingelser for deltagelse« henholdsvis »Ud- vælgelseskriterier«.
I udbudsbetingelsernes pkt. 2.17 beskrives herefter »Procedure for be- handling af tilbud« i fire stadier, hvoraf stadium 1 er benævnt »Ud-
vælgelseskriterier« og stadium 3 »Mindstekrav« med udtrykkelig hen- visning til udbudsbekendtgørelsens pkt. III.2. Det er uklart, hvori forskellen på det, der sker »i første omgang« (stadium 1) og det, der sker » i anden omgang« (stadium 2) består, eftersom begge stadier vedrører egnet- hedsbedømmelsen, hvor kravene for deltagelse skal være opfyldt. Det fremgår, at tilbud, der ikke opfylder mindstekravene, er ukonditionsmæs- sige, og at mindstekravene udtrykkeligt er anført i udbudsbekendtgørelsens pkt. III.2.
Som det fremgår, er imidlertid de 1.678 obligatoriske varenumre også at opfatte som mindstekrav, idet manglende opfyldelse af hvert enkelt krav vil medføre, at tilbuddet er ukonditionsmæssigt.
Manglende tilbud for så vidt angår de restende 20 % af varetilbudslisten er ikke forbehold.
Når dertil kommer, at der ikke kan tages forbehold for »kontrakt eller kontraktvilkår eller udbudsbestemmelsernes krav i øvrigt« må det henstå i det uvisse, hvilke forbehold indklagede ville prissætte som anført i pkt. 2.13.
Påstanden tages til følge. Ad påstand 6
Det fremgår af udbudsbetingelserne, at »den tilbudsgiver, som har flest produkter i kvalitetskategori 3 i henhold til den gennemførte afprøvning, vil score højest på kvalitet i forbindelse med tilbudsevalueringen.«.
Som udbudsbetingelserne er fastsat, vil den tilbudsgiver, der afgiver tilbud på 5 varenumre i kategori 3 og resten i kategori 1, få en bedre evaluering af sit tilbud end den tilbudsgiver, hvis varenumre alle ligger i kategori 2.
Påstanden tages til følge. Ad påstand 7-11
Denne klagesag skal ses i sammenhæng med den sag, der førte til klagenævnets kendelse af 27. marts 2008 og Retten i Hernings dom af 5.
november 2009, hvorved indklagede blev pålagt at søge at bringe kon- trakten af 4. januar 2008 med Creative Company A/S til ophør.
Da klageren konstaterede, at klageren ikke under det fornyede udbud, der herefter blev iværksat, havde mulighed for at afgive tilbud, sådan som til- budslisten var udformet, klagede klageren til klagenævnet og begærede klagen tillagt opsættende virkning. Som beskrevet ovenfor tillagde klagenævnet ikke klagen opsættende virkning, også under indtryk af, at det efter det dengang oplyste havde været muligt for andre end Creative Company A/S at afgive tilbud. Betingelsen om »fumus boni juris« syntes derfor ikke opfyldt.
Klagenævnet har nu fastslået, at indklagede påny har gennemført et udbud, der i strid med udbudsreglerne favoriserede Creative Company A/S som fastslået ad påstand 1, 2 og 4, og som i øvrigt er ulovligt på andre væsentlige punkter som fastslået ad påstand 3 ( om »sortimentsbredde«), påstand 5 (om forbehold) og påstand 6 (om »kvalitet«).
Ved afgørelsen af, hvilke sanktionsmuligheder der i denne situation står til rådighed for klagenævnet, må såvel bestemmelsen i lov om håndhævelse af udbudsreglerne m.v. § 13, nr. 2, hvorefter klagenævnet kan annullere ordre- giverens ulovlige beslutninger eller udbudsforretning, som bestemmelsen i lovens § 13, nr. 3, hvorefter klagenævnet kan udstede påbud om lov- liggørelse af udbudsproceduren eller beslutninger i forbindelse med udbudsforretningen, overvejes.
Klagenævnets valg af sanktion afhænger af grovheden af de overtrædelser, der er fastslået.
Klagenævnet annullerer herefter indklagedes beslutning om at indgå kontrakt med Creative Company A/S og tager således påstand 8 til følge.
Efter bemærkningerne til lov om håndhævelse af udbudsreglerne m.v. § 13, stk. 2, er bestemmelsen
»en videreførsel af gældende ret og giver Klagenævnet hjemmel til at annullere en ordregivers beslutninger eller udbudsforretninger. Annullation af ordregiverens beslutninger medfører ikke, at en indgået kontrakt er uden virkning. Dette skyldes, at Klagenævnets annullation
af en ulovlig forvaltningsretlig beslutning om fx valg af tilbudsgiver ikke medfører, at den privatretlige aftale, dvs. kontrakten, er uden virkning. Annullationsbeføjelsen er således rettet mod en ordregivers ulovlige forvaltningsretlige beslutninger og ikke mod den indgåede kontrakt. Det kan være bestemte, konkrete beslutninger eller dispositioner, men det kan også omfatte udbudsprocessen som helhed. Kontrakten kan dog være underlagt forslagets §§ 16 og 17, hvilket medfører, at kontrakten i visse tilfælde kan erklæres for uden virkning.«
Før lov om håndhævelse af udbudsreglerne m.v. trådte i kraft den 1. juli 2010, har klagenævnet ikke anset sig for kompetent til at annullere et udbud, hvor der som i denne sag er indgået kontrakt.
Herefter og da der ikke er spørgsmål om at erklære en kontrakt for uden virkning efter lovens §§ 16 og 17, afviser klagenævnet påstand 7.
Efter bemærkningerne til lov om håndhævelse af udbudsreglerne m.v. § 13, nr. 3, er også denne bestemmelse en videreførelse af gældende ret og indebærer, at klagenævnet kan påbyde, at en ordregiver skal lovliggøre sin udbudsprocedure eller beslutninger i forbindelse med en udbudsforretning.
Uanset den beskrevne baggrund – den første klagenævnssag, forløbet i forbindelse med begæringen om opsættende virkning og de overtrædelser, der nu er fastslået – har klagenævnet imidlertid ikke hjemmel til at tage påstand 9-11 til følge. Klagenævnet har således alene hjemmel til efter lovens §§ 16-17 at træffe afgørelse om, at en kontrakt erklæres for uden virkning, men ikke hjemmel til uden for disse situationer at påbyde indklagede at bringe en kontrakt til ophør eller at statuere en forpligtelse hertil, sådan som klageren har påstået.
Det er således op til de indklagede kommuner som offentlige myndigheder at drage de nødvendige slutninger af klagenævnets kendelse.
Det bemærkes i den forbindelse, at det ikke er omfattet af klagenævnets kompetence at fastslå, om de indklagede kommuner har opfyldt den dom, der blev afsagt af Retten i Herning den 5. november 2009. Efter klage- nævnets opfattelse er det ikke utvivlsomt. Dommen kan således næppe antages reelt opfyldt ved en formel opsigelse af den kontrakt af 4. januar
2008 med Creative Company A/S, som sagen omhandlede, efterfulgt af en ny ulovlig kontrakt med samme virksomhed.
Herefter bestemmes:
Ad påstand 1
Indklagede har handlet i strid med ligebehandlingsprincippet, jf. udbudsdi- rektivets art. 2, samt udbudsdirektivets artikel 23, stk.2, ved i) at udforme tilbudslisten på grundlag af leverandøren Creative Company A/S’ varekata- log og ii) uden saglig begrundelse at inkludere varer, som kun Creative Company A/S i forvejen råder over, som obligatoriske i tilbudslisten, hvor- ved Creative Company A/S opnåede en konkurrencemæssig fordel ved ud- buddet.
Ad påstand 2
Indklagede har handlet i strid med ligebehandlingsprincippet, jf. udbudsdi- rektivets artikel 2, ved ikke i udbudsbetingelserne at have givet oplysninger om omfanget af indklagedes indkøb hos den nuværende leverandør, Creati- ve Company A/S, i den foregående kontrakts løbetid fra 1. januar 2008 til 1. juni 2010, hvorved Creative Company A/S har opnået en konkurrencemæs- sig fordel ved udbuddet.
Ad påstand 3
Indklagede har handlet i strid med udbudsdirektivets artikel 53 ved at an- vende underkriteriet »sortimentsbredde«, uanset at dette underkriterium ik- ke i det konkrete udbud er egnet til at identificere det økonomisk mest for- delagtige tilbud.
Ad påstand 4
Indklagede har handlet i strid med ligebehandlingsprincippet og gennemsig- tighedsprincippet, jf. udbudsdirektivets artikel 2, ved i forbindelse med an- givelsen af mængde og bestillingsenheder for de enkelte produkter på til- budslisten i udbudsbetingelsernes punkt 2.2. at foretage upræcise angivelser af, hvor store afvigelser fra tilbudslistens mængdeangivelse der accepteres, før et tilbud anses for ukonditionsmæssigt.
Ad påstand 5
Indklagede har handlet i strid med gennemsigtighedsprincippet, jf. udbuds- direktivets artikel 2, ved i udbudsbetingelsernes punkt 2.13 at angive ind-
byrdes modstridende oplysninger om adgangen til at tage forbehold og ved i udbudsbetingelsernes punkt 2.17 at angive uklare oplysninger om, hvilke mindstekrav tilbud skal opfylde.
Ad påstand 6
Indklagede har handlet i strid med gennemsigtighedsprincippet, jf. udbuds- direktivets artikel 2, ved at udforme modellen for evaluering af tilbuddene i relation til underkriteriet »kvalitet« på en måde, der ikke er egnet til at iden- tificere tilbuddet med den bedste kvalitet.
Indklagedes beslutning om at indgå kontrakt med Creative Company A/S annulleres.
Påstand 7 og 9-11 afvises.
Indklagede, 12-by-gruppens Indkøbscentral, skal i sagsomkostninger til klageren, AV Form A/S, betale 100.000 kr., der betales inden 14 dage efter modtagelsen af denne kendelse.
Klagegebyret tilbagetales.
Xxxxxxx Xxxxxx
Genpartens rigtighed bekræftes.
Xxxx Xxxx kontorfuldmægtig