KAPITEL 1
1. Aftalens og aftalerettens funktion
1.1. Historisk kontekst
I helt primitive samfund, hvor mennesket selv skaffer sig de grundlæggende fornødenheder til livets opretholdelse, spiller aftaler næppe nogen større rolle. Aftaler om, at f.eks. mad, beklædningsgenstande og andre fornødenheder ud- veksles (byttes) med f.eks. redskaber eller våben, illustrerer imidlertid afta- lernes grundlæggende funktion. Aftaler er begrundet i menneskets forskellige behov og forskellige muligheder for at opfylde disse. Aftaler er udtryk for parternes frie valg og er grundlaget for handel i samfundet.1
Så snart udvekslingen af værdier ikke længere blot gennemføres spontant men kræver planlægning, f.eks. fordi der er tale om handel over afstande eller fremstilling af bestemte genstande, får aftalen en anden karakter. Den er ikke længere kun en faktisk transaktion, men tillige en abstrakt overenskomst om noget, der skal ske i fremtiden.2 Når handelen f.eks. baseres på anvendelsen af penge, involverer transport eller forarbejdning af varer, omfatter risikobe- tonede processer eller foregår over længere perioder øges kravene til aftalen. Aftalen må typisk nedfældes i ord, der beskriver dens nærmere vilkår og be- tingelser, og som kan sikre parterne kontrol med den planlagte transaktion.
Aftaler er i dag grundlaget for en række meget forskelligartede trans- aktioner i samfundet. Når man som privatperson køber varer i et supermar- ked, hviler transaktionen på en aftale (nemlig en købsaftale). Det samme gælder, når man opretter et telefonabonnement eller lejer en bil. Også en fa- milies eller virksomheds forsikringer er baseret på aftaler mellem forsikrings- tageren og forsikringsgiveren, ligesom pensionsordninger i vidt omfang er baseret på aftaler. Aftaler anvendes også som grundlag for store byggerier,
1. Jf. bl.a. Xxxxx Xxxxxxxx og Xxxxxx, Aftaler og mellemmænd, s. 17 ff., Xxxxx Xxxxx- xxx, Grundlæggende aftaleret, s. 34 ff., og Xxxxxxxxx, Kontraktsret, s. 9 ff.
2. Jf. Farnsworth, Contracts, s. 7.
transporter og it-leverancer, herunder for aftaler, der indgås med det offentli- ge som aftalepart.
Når aftaler bliver et anliggende for samfundet – ikke kun for de konkrete parter – skyldes det først og fremmest, at omsætningen generelt er værdiska- bende. Begge parter i transaktionen opnår fordele ved den, og dermed skabes der en samfundsmæssig gevinst.3 Den økonomiske vækst er således baseret på udveksling af ydelser.
Aftaler skaber imidlertid ikke i sig selv fornøden sikkerhed for opfyldelse. Efter omstændighederne vil f.eks. frygt, ære, moral eller udsigt til kommende handler4 begrunde, at en part opfylder sin del af en aftale, selv om den ikke (længere) er attraktiv for den pågældende. Jo længere aftaleparterne er fra hinanden – socialt, kulturelt eller geografisk – desto større vil risikoen imid- lertid være for, at sådanne incitamenter ikke findes.5 Behovet for sikkerhed for overholdelse opfyldes af aftaleretten.
Aftalerne skal være retligt bindende i den forstand, at de med en myndig- heds (statens) mellemkomst kan gennemtvinges.6 Hvis samfundet ikke stiller et retssystem til rådighed, beror det på tilfældigheder, om opfyldelse finder sted, og aftalernes funktion som grundlag for handel og velfærd svækkes som følge heraf afgørende.
Udover at sikre den basale forpligtende virkning skal aftaleretten i næste niveau formulere de grundlæggende krav, der stilles til parterne og til aftalen. For at undgå misforståelser og usikkerhed vil aftaleretten skulle omfatte reg- ler, der beskriver de grundlæggende betingelser for at anse en aftale for ind- gået. Det står endvidere klart, at ikke enhver aftale kan anerkendes som ret- ligt forpligtende. Grelle tilfælde af misforhold mellem parternes viden, mis- brug af forhandlingsstyrke og aftaler, der strider imod samfundets grundlæg- gende regler og normer, skal kunne anfægtes som ugyldige.7
Aftalernes rolle i det moderne samfund er endog mere kompleks. Som et led i varetagelsen af sociale og samfundsøkonomiske hensyn stilles der f.eks. særlige aftaleretlige krav til parter, der som erhvervsdrivende indgår aftaler
3. Hvis vognmanden A ønsker at købe en lastbil til transport af kemikalier for 1 mio. kr. hos forhandleren B, er dette (normalt eller gennemsnitligt) udtryk for, at lastbilen er mere værd end 1 mio. kr. for A, mens 1. mio. kr. er mere værd for B, end lastbilen er. Ellers ville parterne ikke have indgået aftalen. Derfor opnår begge aftaleparter også en berigelse ved gennemførelsen af aftalen.
4. Jf. Xxxxxx, Xxxxx Xxxxxxxx og Xxxxxxx, Almindelig kontraktsret, s. 38.
5. Smh. Xxxxxxxxx, Kontraktsret, 1. bind, s. 10 og 15.
6. Jf. Xxxxx Xxxxxxxx og Xxxxxx, Aftaler og mellemmænd, s. 18, og nærmere nedenfor i afsnit 1.4.1 om naturalopfyldelse og krav om erstatning.
7. Jf. Ussing, Aftaler, s. 18.
med forbrugere.8 Forskellige typer af aftaler er desuden underkastet detalje- rede regler, der har til formål at forhindre anvendelsen af bestemte aftaleklau- suler og udgøre incitament til anvendelsen af andre.9 I mange – navnlig kom- plekse og længerevarende – kontraktforhold opstår der et vist afhængigheds- forhold mellem parterne, der begrunder krav om indbyrdes hensyntagen og loyalitet.10 De aftaler, der indgås af offentlige og private virksomheder11, og som f.eks. har til formål at sikre frembringelse eller distribution af ydelser, der er af afgørende betydning for opretholdelsen af samfundets produktion og velfærd, såsom f.eks. energi, kommunikation eller sociale ydelser, kan frem- byde særlige aftaleretlige og reguleringsmæssige udfordringer.12
Aftaleretten er handelens redskab og påvirkes derfor af forandringer i markedet. Den moderne aftaleret er tydeligt præget af de strukturelle og tek- nologiske forandringer i samfundet, som fandt sted imod slutningen af det 20. århundrede. Markeder for handel afgrænses i stadig mindre grad lokalt, regi- onalt eller nationalt. Bl.a. handelspolitiske harmoniseringstiltag og globalise- ring indebærer, at den nationale aftaleret i stadigt videre omfang påvirkes af udenlandske eller internationale regler og af handelspraksis, som den udfol- des på tværs af landegrænserne.13 Navnlig har udbredelsen af internetbaseret handelsvirksomhed (platformsøkonomi) vist, at national aftaleret i praksis of- te viser sig at spille en tilbagetrukken rolle i forhold til den EU-retlige regule- ring14 og de vilkår, som er udformet af platformen, og som accepteres af bru- gerne.15
1.2. Aftaleforpligtelsens bærende hensyn
I den aftaleretlige litteratur er spørgsmålet om aftalerettens grundlag traditio- nelt tilkendt betydelig opmærksomhed. Navnlig ældre fremstillinger har be- skæftiget sig indgående med spørgsmålet om aftaleforpligtelsens reale be-
8. Jf. nærmere nedenfor i afsnit 3 i kapitel 4.
9. Jf. nærmere nedenfor i afsnit 3 om aftalerettens kilder.
10. Jf. nærmere nedenfor i afsnit 2.3 om loyalitetspligt.
11. Jf. Xxxxx Xxxxxxxx og Xxxxxx, Aftaler og mellemmænd, 7. udgave, s. 255 ff. og Xxxxxxx Xxxxxxx, Forvaltningskontrakter, s. 167 ff.
12. På forsyningsområdet er aftalerne i vidt omfang påvirket af EU-retten, hvilket kan give anledning til vanskelige fortolkningsmæssige problemer, jf. f.eks. Xxx Xxxxxx og Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx i European Energy and Environmental Law Review, bind 30, nr. 6, 2021.
13. Jf. Xxxxx Xxxxxxxx, Grundlæggende aftaleret, s. 37 f.
14. Jf. f.eks. direktiv 2000/31/EF (E-handelsdirektivet).
15. Jf. Ulfbeck, Online Marketplaces as Private Governance Systems and ‘Balloon Ef- fects’, European Review of Private Law, Vol. 30 (2022), Iss. 6.
grundelse.16 Hensigten har været at identificere et systematisk udgangspunkt for forståelsen af aftaleretten og for regeldannelsen på retsområdet.
Aftaleretten – og formueretten i det hele taget – er udviklet på forskellige måder i de toneangivende retssystemer.
I Kontinentaleuropa (i civil law-lande som Italien, Frankrig og Tyskland) formuleredes aftalerettens grundsætninger i vidt omfang af universitetsjurister og udmøntedes tidligt i detaljerede formueretlige love (kodifikationer).17 Med afsæt i romerretten dyrkede f.eks. den såkaldte historiske skole i Tyskland i det 19. århundrede forestillingen om et enkelt abstrakt udgangspunkt, hvorfra juraen logisk lod sig deducere, og konkrete retsregler lod sig opstille i slutte- de systemer. Denne skole var repræsenteret af forfattere som Xxxxxxx, Jhe- ring og Xxxxxxxxxx. I aftaleretten blev menneskets frie vilje (som i deliktsret- ten og i privatretten i øvrigt) af romanisterne udpeget som selve reglernes retsgrund.18 En stor del af dette tankegods dannede – sammen med roman- isters udprægede sans for systematik og detaljerigdom – fundamentet under det vældige regelværk Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) fra 1900. Xxxxx, der rummer over 2300 paragraffer, regulerer stadig store dele af formueretten i Tyskland.
I modsætning hertil udvikledes formueretten i England og de tidligere der-
tilhørende kolonier i vidt omfang af de retter og domstole, der tidligt oprette- des i tilknytning til de væsentligste handelscentre. I disse common law-lande baseres aftaleretten på domspraksis og på mere praktisk orienterede overve- jelser.19 Det er karakteristisk, at common law-aftaleret peger på transaktio- nens ydre kendetegn som grundlaget for aftalers forpligtende virkning.
I modsætning til de kontinentaleuropæiske viljesteoretikere fremhævede common law-juristerne forudberegnelighed i omsætningen og markedets be- rettigede forventning om opfyldelse af gyldigt indgåede aftaler som det cen- trale kontraktretlige hensyn.20
Kravet om consideration formuleredes tidligt som en test af, om parternes løfter var ind- byrdes forbundne. En aftale anerkendes kun som retligt bindende, såfremt der er givet løf-
16. Jf. f.eks. redegørelsen hos Ussing, Aftaler, s. 17 ff.
17. Jf. Zweigert og Xxxx, An introduction to comparative law, s. 85 ff. og s. 143 ff.
18. Jf. f.eks. Savigny, System des heutigen römischen Rechts, 3. bind, s. 258.
19. Jf. nærmere om udviklingen af engelsk ret Zweigert og Xxxx, An introduction to comparative law, s. 180 ff.
20. Jf. Farnsworth, Contracts, s. 114 f.
tegiver noget til gengæld, der enten udgør »a detriment to the promissee or a benefit to the promisor«.21
Dansk og nordisk aftale- og obligationsret beskrives ofte som en mellemkul- tur i forhold til civil law- og common law-systemerne. Oprindeligt var aftale- retten i Danmark i udstrakt grad baseret på domspraksis, men prægedes siden betydeligt af det fællesnordiske lovsamarbejde, der i begyndelsen af det 20. århundrede førte til bl.a. købeloven fra 1906 og aftaleloven fra 1917. Aftale- lovens regler illustrerer tydeligt den brydning mellem subjektive hensyn på den ene side og mere objektive kriterier på den anden side,22 der er den klas- siske aftalerets kernetema, og som også beskæftigede datidens aftaleretlige fremstillinger: Hvad var aftalerettens hovedregel i de yderst praktiske tilfæl- de, hvor enighed om aftalens indhold aldrig havde foreligget eller blot ikke længere blev vedstået? Tilhængere af viljesteorierne lod naturligt løftegivers vilje slå igennem. Andre fandt løftemodtagers tillid afgørende eller fokusere- de på den (objektive) forventning om opfyldelse, som erklæringen måtte fremkalde hos modtageren.23
Aftaleloven afspejler i realiteten et kompromis, der lægger afgørende vægt
på løftemodtagerens gode tro, og siden Ussing synes det anerkendt, at der ik- ke kan peges på noget enkeltstående kriterium som aftaleforpligtelsens grundlag.24 Nyere fremstillinger markerer nok forskellige systematiske til- gange til spørgsmålet, men synes i det væsentlige enige om, at aftaleforplig- telsens indtræden og dens nærmere indhold i vanskelige tilfælde beror på en afvejning af reale hensyn.25 I denne hensynsafvejning indgår altid overvejel- ser om løftegivers vilje eller hensigt og om, hvorledes en godtroende og sæd- vanligt omhyggelig løftemodtager må forstå aftalens indhold.
Den moderne aftalerets tema er dog ofte den vanskelige vurdering af, hvorledes den konkrete aftale skal bedømmes i lyset af baggrundsretten26 som et hele, det vil sige den præceptive og deklaratoriske lovgivning, loyali- tetskrav, sædvane- og kutymebetragtninger mv. Denne retlige ramme om den konkrete aftale mellem to parter udtrykker komplekse samfundspolitiske og
21. Jf. Farnsworth, Contracts, s. 47.
22. Jf. nærmere i kapitel 2 og kapitel 4.
23. Jf. Ussing, Aftaler, § 4, og f.eks. diskussionerne hos Jul. Xxxxxx, Haandbog i Obliga- tionsretten, Almindelig del, s. 27 ff. og s. 85 ff., og Xxxxxxx Xxxxx, Innledning til For- mueretten, s. 237 ff.
24. Jf. Ussing, Aftaler, s. 21 og s. 22 ff.
25. Jf. f.eks. Xxxxx Xxxxxxxx, Grundlæggende aftaleret, s. 50, om »den integrerede afvej- ningsteori«, og Grönfors, Avtalsgrundande rättsfakta, s. 31.
26. Jf. om dette begreb også nedenfor i afsnit 3.
samfundsøkonomiske krav til den enkelte aftale, der med en samlebetegnelse beskrives som normative hensyn.
1.3. Aftalefrihed
1.3.1. Indholdet af princippet om aftalefrihed
Aftaleretten hviler på et grundlæggende princip om aftalefrihed. Heri ligger, at to parter selv kan bestemme, om de vil indgå aftale, med hvem de vil indgå aftale, og hvad aftalens indhold skal være. Som udgangspunkt kan ingen så- ledes tvinges til at indgå bestemte aftaler med bestemte personer, og parterne bestemmer også selv, hvad aftalens indhold skal være. Princippet om aftale- frihed kan ses som ideologisk begrundet – det er i overensstemmelse med tanken om individets ret til selvbestemmelse. Det kan også ses som begrundet i markedsøkonomisk teori om, at der opnås den bedste allokering af ressour- cer i samfundet, hvis denne sker på grundlag af frit indgåede kontrakter.27 Princippet om aftalefrihed er derfor også et almindeligt anerkendt princip i samfund med markedsbaseret økonomi.
1.3.2. Begrænsning af princippet
Princippet om aftalefrihed gælder dog ikke helt uindskrænket. Der er således flere eksempler på områder, hvor man gennem lovgivningen har begrænset udstrækningen af aftalefriheden, sådan at det ikke er aftaler med et hvilket som helst indhold, der gyldigt kan indgås. Begrænsningen af aftalefriheden er begrundet i overordnede samfundsmæssige hensyn.28
Et af dem er hensynet til at sikre en passende og hensigtsmæssig konkur- rence mellem de private markedsaktører. Aftalevilkår, der har til formål at begrænse konkurrencen mellem markedsaktører, som for eksempel prisaftaler mellem konkurrenter, er således ikke lovlige.29
Et andet hensyn er hensynet til at beskytte den svage part i et aftaleforhold mod urimelige aftalevilkår. Aftaleretlige regler, der begrænser aftalefriheden ud fra sådanne hensyn, er i dag ganske udbredte, men findes med forskellig styrke i forskellige retssystemer. De nordiske velfærdssamfund hører til dem,
27. Se nærmere om de grundlæggende hensyn, der begrunder princippet om aftalefrihed, Xxxxx Xxxxxxxx og Xxxxxx, Aftaler og mellemmænd, s. 19, Xxxxx Xxxxxxxx og Xx- xxxxx, Almindelig kontraktret, s. 18, og Xxxxx Xxxxxxxx, Grundlæggende aftaleret, s. 14.
28. Se nærmere herom Xxxxx Xxxxxxxx og Xxxxxx, Aftaler og mellemmænd, s. 20 ff., og Xxxxx Xxxxxxxx og Xxxxxxx, Almindelig kontraktret, s. 18 ff.
29. Jf. konkurrencelovens § 6.
der går langt i retning af at beskytte den svage part mod urimelige aftaler.30 Det mest oplagte eksempel er forbrugerområdet.31 For så vidt angår aftaler mellem en erhvervsdrivende på den ene side og en forbruger på den anden side, vil aftalefriheden således ofte være indskrænket. Dette skyldes, at for- brugeren anses for den svage part i forhold til den erhvervsdrivende. Under et princip om fuld aftalefrihed ville der derfor være en risiko for, at forbrugeren i urimeligt omfang ville blive formået til at indgå uafbalancerede aftaler. For at beskytte forbrugeren findes derfor i dag en række regler, hvoraf en del stammer fra EU-retten, der begrænser aftalefriheden i forbrugeraftaler. Det er dog ikke kun på forbrugerområdet, aftalefriheden er begrænset. Også visse aftaler mellem erhvervsdrivende er reguleret af regler, der i et vist omfang begrænser parternes råderum, jf. nærmere bl.a. nedenfor i afsnit 3.
Aftalefriheden begrænses også på en anden måde. Har enkelte virksomhe- der i realiteten en monopolstilling på markedet, og er virksomhederne samti- dig leverandører af centrale velfærdsydelser i samfundet, kan det således væ- re nødvendigt at fravige princippet om aftalefrihed ved at pålægge den på- gældende type virksomhed kontraheringspligt. Eksempler relaterer sig især til forsyningsvirksomheder, dvs. leverandører af vand, el, gas etc. 32
1.3.3. Relativitet
Princippet om aftalefrihed har også en anden logisk begrænsning. Når man lægger vægt på, at parterne som udgangspunkt skal have lov til at indrette sig, som de vil ved aftale, følger heraf også, at aftalen som udgangspunkt alene har retsvirkning for dens parter. To aftaleparter kan fastlægge, hvad der skal være retstillingen mellem dem indbyrdes (aftalen er »parternes lov«), men de kan ikke ved en aftale imellem sig fastlægge retstillingen for tredjemand (dvs. en uden for aftalen stående part). Eksempelvis kan A og B ikke med virkning for C aftale, at C skal betale en sum penge til A. En sådan aftale kræver selv- følgelig tredjemands accept, hvis den skal have nogen virkning for C.33
30. Jf. blandt andet ugyldighedsreglerne i aftalelovens kapitel III.
31. For en kort oversigt over områder med særlig forbrugerretlig lovgivning, se Xxxxx Xxxxxxxx og Xxxxxxx, Almindelig kontraktsret, s. 23.
32. Se nærmere om kontraheringspligt hos Xxxxx Xxxxxxxx og Xxxxxx, Xxxxxxx og mel- lemmænd, s. 20 f., Xxxxx Xxxxxxxx og Xxxxxxx, Almindelig kontraktsret, s. 19. Ek- sempler på kontraheringspligt findes f.eks. i elforsyningslovens § 6 b, naturgasforsy- ningslovens § 7, stk. 2, og vandforsyningslovens § 45.
33. I eksemplet ovenfor er der tale om aftaler, der har en bebyrdende virkning for tredje- mand. Det er – formentlig intuitivt – ret klart, at sådanne aftaler ikke kan tillægges retsvirkning. Princippet om aftalers relativitet er derimod ikke nødvendigvis til hinder
1.4. Aftaler er bindende
1.4.1. Betydningen af, at en aftale er bindende
At en aftale er »bindende« i juridisk (retlig) forstand, vil sige, at den kan håndhæves ved domstolene. Det er med andre ord muligt at få dom for, at en aftale skal opfyldes, og på grundlag af en dom kan aftalen gennemtvinges ved hjælp af det øvrige retssystem (fogedretten).
Kun hvis aftalen er af retlig karakter, kan den håndhæves ved domstolene. En aftale må have et indhold af en bestemt karakter, for at den kan tillægges retlig betydning. En aftale om at komme til en fødselsdag eller at ville hjælpe sin partner med opvasken er eksempelvis ikke overenskomster af en sådan karakter, at de kan håndhæves ved domstolene. Det er ikke en samfundsmæs- sig opgave at sikre gennemførelsen af denne type aftaler, som har privat og/eller social karakter. Også aftaler af umoralsk karakter falder efter om- stændighederne uden for de typer af aftaler, som kan håndhæves ved domsto- lene.34
Aftalelovens anvendelsesområde er yderligere indskrænket, idet den alene gælder på »formuerettens område«. Uden for aftalelovens anvendelsesområ- de falder eksempelvis visse aftaler af familieretlig karakter. Disse aftaler er retlige aftaler, men er ikke underlagt aftalelovens regler. Som eksempel kan nævnes aftaler om forældremyndighed eller om barnets bopæl, jf. forældrean- svarslovens § 9 hhv. § 17.
for, at aftaler, der har begunstigende virkning for tredjemand, kan tillægges retsvirk- ning. Se nærmere om aftalers tredjemandsvirkninger hos blandt andre Xxxx Xxxxxxx, Kontrakters relativitet, s. 61 ff. Undertiden kan misligholdelse af en aftale også på andet grundlag give en tredjemand et erstatningsretskrav imod en aftalepart. I græn- seområdet mellem kontraktrettens- og den almindelige erstatningsrets regler indrøm- mes dermed undtagelsesvis såkaldte direkte krav imod en misligholdende aftalepart, jf. nærmere Xxxx Xxxxxxx, Kontrakters relativitet, kapitel 3. Fra praksis kan f.eks. nævnes UfR 2012 2255 H, hvor køberen af en vindmølle kunne gennemføre et krav erstatning imod producenten af møllen som følge af dennes fejlagtige beregninger af vindmøllens produktionsevne, selv om der ikke bestod et aftaleforhold mellem købe- ren og mølleproducenten, og T:BB 2014 531 VBA, hvor en teknisk rådgivers under- rådgiver havde begået »professionelle fejl af en sådan karakter« i forbindelsen med udførelsen af nogle statikerberegninger, at denne kunne mødes med et erstatningskrav direkte fra bygherren.
34. Efter Danske Lov (DL) 5-14-55 er der eksempelvis ingen retlig forpligtelse til at beta- le spillegæld, og en sådan gæld kan derfor heller ikke inddrives ved domstolene. Se også nærmere herom nedenfor i kapitel 4, afsnit 4.1, og om forholdet mellem ret og moral i aftaleretten Xxxxxx, Xxxxx Xxxxxxxx og Xxxxxxx, Almindelig kontraktsret,
s. 35 ff.
En formueretlig aftale, der er bindende, kan gennemtvinges ved domstole- ne ved hjælp af nogle bestemte sanktioner.35 For det første kan en bindende aftale danne grundlag for et krav om naturalopfyldelse ved domstolene. Heri ligger, at såfremt en bindende aftale ikke opfyldes af den ene part i aftalefor- holdet (A), da kan den anden part i aftaleforholdet (B) sagsøge A og få dom for, at A skal opfylde aftalen. Undlader A eksempelvis at betale B et beløb, som A i henhold til en aftale mellem parterne skylder B, da kan B få dom for, at A er forpligtet til at betale beløbet. B kan herefter på grundlag af denne dom anmode fogedretten om at tvangsinddrive beløbet, dvs. i yderste konse- kvens iværksætte salg af A’s formuegoder med henblik på at opnå fyldestgø- relse for kravet.36
Også andre sanktioner end naturalopfyldelse står efter omstændighederne til rådighed for den part over for hvem en aftale ikke opfyldes. Nægter sælge- ren (S) i henhold til en aftale eksempelvis at levere de aftalte varer til køberen (K), kan K kræve erstatning af S for det tab, S har lidt. Erstatningen kan op- gøres på to forskellige måder, enten som den positive opfyldelsesinteresse (POI) eller som den negative kontraktinteresse (NKI).
Kræves POI, skal den erstatningssøgende stilles, som om aftalen var »be- hørigt opfyldt«. Heri ligger, at K i eksemplet kan kræve erstatning for sin økonomiske interesse i handlen.37 Det økonomiske tab f.eks. udgøres af for- skellen på den pris, K skulle have betalt S for varerne, og varernes markeds- pris eller K’s mistede fortjeneste ved et videresalg. K stilles hermed økono- misk på samme måde, som hvis aftalen var blevet opfyldt. Kræves derimod NKI, opgøres erstatningen sådan, at K stilles, som om aftalen med S aldrig var indgået. Har K således eksempelvis haft udgifter til forberedelse af mod- tagelsen af varerne (for eksempel lagerudgifter eller udgifter til etablering af opbevaringsplads), vil sådanne udgifter kunne kræves dækket som erstatning for NKI. Den erstatningssøgende har som udgangspunkt ret til selv at vælge, om denne vil kræve POI eller NKI. Det kan variere fra sag til sag, hvad der er det mest fordelagtige. Hvis aftalen fastholdes, kan der dog ikke kræves NKI. Udbyttet ved at få aftalen opfyldt efter sit indhold vil skulle dække omkost-
35. Sanktionssystemet beskrives blandt andet nærmere hos Lookofsky og Ulfbeck, Køb,
s. 143 ff., i relation til aftaletypen køb.
36. Jf. nærmere herom i retsplejelovens tredje bog, 4. afsnit, om tvangsfuldbyrdelse af aftaler.
37. Jf. Iversen, Obligationsret, 2. del, s. 225.
ningerne ved dens indgåelse.38 Er en aftale (et løfte) ugyldig(t), kan alene kræves NKI, jf. nærmere nedenfor i kapitel 4, afsnit 5.
1.4.2. Ingen formkrav – mundtlige aftaler er bindende
Der stilles i dansk aftaleret ingen særlige krav til aftalers form. Mundtlige løf- ter er bindende, jf. DL 5-1-1, og aftaleforpligtelsen kan indtræde på grundlag af bredere adfærdsvurderinger, jf. nærmere i kapitel 2, afsnit 3.6. Det siger sig selv, at det i mange tilfælde vil være uhensigtsmæssigt at nøjes med en mundtlig aftale, navnlig fordi det i tilfælde af uenighed kan vise sig svært at bevise, hvad aftalen går ud på. Hvor der er tale om aftaler af stor økonomisk betydning eller med et komplekst indhold, vil fraværet af en skriftlig aftale undertiden anses for et indicium for, at en aftale slet ikke er indgået.39 På om- råder, hvor der er behov for beskyttelse af den ene aftalepart, kan det følge af lovgivningen, at aftalen skal indgås skriftligt, og at dette er en gyldighedsbe- tingelse.40 Et vanskeligt spørgsmål knytter sig til krav om skriftlighed, som parterne har aftalt, f.eks. som betingelse for at anse aftalen som ændret. I dansk ret hersker der en vis tradition for ikke at tillægge sådanne klausuler retsvirkning efter indholdet, eller efter omstændighederne alene at tillægge dem bevismæssig betydning.41
38. Jf. Iversen, Obligationsret, 2. del, s. 307.
39. Jf. f.eks. Trolle i UfR 1972 B s. 250 med kommentar til dommen UfR 1972 242 H og Xxxxx Xx Xxxxxx i UfR 1987 B s. 256.
40. Jf. f.eks. handelsagentlovens § 30, stk. 1.
41. Jf. Xxxxx Xxxxxxxx, Grundlæggende aftaleret, s. 253 f. Væsentlige forretningsmæssi- ge hensyn synes dog i bestemte typer af aftaleforhold at kunne begrunde, at aftalte formkrav tillægges gyldighedsvirkning, jf. diskussionen hos Xxxxx Xxxxxxxx og Mad- sen, Aftaler og mellemmænd, s. 88 f. Det er f.eks. blevet diskuteret, om det er velbe- grundet at anerkende aftalte præklusionsvirkninger knyttet til formkrav og frister i en- treprisekontrakter, hvor ændringer af aftalen undervejs er nødvendige og forekommer løbende (ligesom i konstruktions- eller it-udviklingsaftaler), jf. f.eks. Xxx Xxxxxx i T:BB 2018 351 og (kritisk) Xxxxxxxx Xxxxxxxxxx, Entreprenørens ekstraarbejder, s. 245 ff. AB 18 knytter ikke præklusionsvirkning til manglende overholdelse af betingelsernes skriftlighedskrav, jf. f.eks. AB 18 § 23, stk. 3, men bedømmelsen af heraf må anses for skærpet, jf. bet. nr. 1570 af 21. juni 2018 (AB 18-betænkningen) s. 18 f.
2. Aftaleretlige grundbegreber
2.1. Løfte og overenskomst
Inden for aftaleretten sondres traditionelt grundlæggende mellem to forskelli- ge principper, nemlig løfteprincippet og overenskomstprincippet. Det har hid- til været det generelle billede, at kontinentaleuropæisk ret samt nordisk kontraktret har været baseret på løfteprincippet, mens andre retssystemer, ek- sempelvis de angloamerikanske common law-systemer, har været baseret på overenskomstprincippet. Gennem de senere år er der imidlertid gennem in- ternationale instrumenter sket en kraftig påvirkning af nordisk ret fra anglo- amerikanske principper, og overenskomstprincippet finder i dag også anven- delse på en del kontrakter underlagt nordisk ret, jf. nærmere nedenfor i afsnit 3 og i kapitel 2, afsnit 3.7.
En kontraktret, der er baseret på løfteprincippet, er en kontraktret, der er baseret på princippet om, at et løfte i sig selv er retligt forpligtende. Et sim- pelt eksempel på konsekvensen af dette princip er, at en erklæring, hvorefter A tilkendegiver at ville give B en gave, er bindende for A, uanset om B har accepteret gaveløftet eller ej. Andre udslag af princippet ses i reglerne om til- bagekaldelse af tilbud, idet hovedreglen her er, at et tilbud ikke kan tilbage- kaldes, når først det er kommet til modtagerens kundskab.42 Det har ingen be- tydning, om det ikke er blevet accepteret endnu, da det er løftet i sig selv (og ikke først aftalen), der er bindende.
En kontraktret, der er baseret på overenskomstprincippet, er omvendt en kontraktret, der er baseret på det princip, at der ikke opstår bundethed for nogle af parterne, før et afgivet tilbud er blevet accepteret. Det er med andre ord aftalen (overenskomsten), der skaber pligter for parterne, ikke de enkelte erklæringer. Et udslag af dette princip er, at det som hovedregel er muligt at tilbagekalde et løfte helt frem til det tidspunkt, hvor det er blevet accepteret.43 De danske regler om aftaleindgåelse er fortsat i hovedreglen baseret på løfteprincippet. Der kan anføres såvel fordele som ulemper ved princippet. En ulempe kan siges at være, at princippet for så vidt etablerer et »haltende rets- forhold« mellem parterne i den forstand, at der er en periode, i hvilken kun den ene part er bundet (den, der har afgivet et tilbud), idet den anden part (den, der modtager tilbuddet) frit kan vælge, om denne vil acceptere eller ik-
42. Jf. nærmere om dette princip nedenfor i kapitel 2, afsnit 2.5.1.
43. Jf. nærmere herom nedenfor i kapitel 2, afsnit 3.7.
ke acceptere tilbuddet.44 En fordel ved princippet anføres derimod ofte at væ- re, at det er i tilbudsmodtagerens interesse, at denne har tid til at tænke over tilbuddet, uden at modtageren behøver at være bange for, at dette trækkes til- bage.45
Dansk aftalerets fundering i løfteprincippet har som konsekvens, at den danske aftalelov primært fokuserer på og knytter retsvirkninger til det enkelte løfte frem for aftalen. I aftalelovens terminologi fokuseres på »viljeserklærin- gen«.
2.2. Viljeserklæring og andre aftaleretlige systembegreber
Aftaleloven opererer med en mængde forskellige systembegreber. Det er vanskeligt at læse og forstå aftaleloven uden at vide, hvad begreberne bety- der. Omvendt er det også vanskeligt at forstå begreberne løsrevet fra de sammenhænge, de indgår i. Det følgende er ment som en første begrebsindfø- ring. Der vendes senere i fremstillingen tilbage til flere af begreberne, som bedst kan uddybes, når de indgår i en kontekst.46
Aftalelovens titel er »Lov om aftaler og andre retshandler på formueret- tens område«. Titlen afspejler det ovenfor beskrevne, at loven ikke alene knytter retsvirkninger til aftalen, men også til »andre retshandler« (løfteprin- cippet).
En retshandel kan defineres som en privat, retsstiftende viljeserklæring.47 En viljeserklæring består, som navnet antyder, af den erklæring, som ud-
springer af en persons vilje. Begrebet rummer således aftalerettens to klassi- ske »ingredienser«, nemlig et objektivt element (erklæringen) og et subjektivt element (viljen), jf. nærmere ovenfor i afsnit 1.2.
Ikke alle viljeserklæringer er retsstiftende. En udtalelse som »jeg agter at drage til Nordpolen« er ganske vist en erklæring, og den kan også meget vel være udtryk for afgiverens vilje, men det er klart, at den ikke er retsstiften- de.48 Den retsstiftende viljeserklæring er karakteriseret ved, at den efter sit indhold går ud på at stifte, forandre eller ophæve en ret.49 Det beror med an-
44. Problemet kan dog for eksempel løses ved, at tilbudsgiveren i tilbuddet anfører, at tilbudsgiveren først er bundet, når denne har afsendt en ordrebekræftelse til modpar- ten.
45. Xxxxx Xxxxxxxx og Xxxxxxx, Almindelig kontraktret, s. 26.
46. For en begrebsindføring se også Xxxxx Xxxxxxxx, Grundlæggende aftaleret, s. 79 ff.
47. Ussing, Aftaler s. 3.
48. Jf. også nærmere i afsnit 1.4.1.
49. Begrebet har været defineret på denne måde siden Lassen, Forelæsninger over ro- mersk Privatret (1899-1904). Se også Ussing, Aftaler, s. 3.
dre ord på en fortolkning af den enkelte viljeserklæring, om den må anes for retsstiftende.
Inden for aftaleretten opereres med tre typer af viljeserklæringer, nemlig a) løfte (om end denne term ikke anvendes udtrykkeligt i aftaleloven), b) påbud og c) fuldmagtserklæring.
Begrebet løfte er centralt i den danske aftaleret. Et løfte er defineret som en viljeserklæring eller lignende akt, hvorved afgiveren påtager sig en retlig forpligtelse.50 Et eksempel kunne være, at A over for B erklærer, at A vil kau- tionere for Bi forbindelse med en større handel. Et andet eksempel kunne væ- re, at A lover B, at A vil betale B’s gæld eller male B’s hus. I alle eksempler- ne har A påtaget sig en forpligtelse ved at afgive et løfte. Løfter er (på samme måde som aftaler) bindende for afgiveren. Der kan derfor bestå en helt afgø- rende opgave i gennem fortolkning at afklare, om en afgivet erklæring er ud- tryk for, at erklæringsudstederen har afgivet et løfte eller ej.
Eksempler på tilfælde, hvor grænsedragningen mellem forpligtende løfter og andre typer af erklæringer i praksis kan give anledning til tvivl, er situatio- ner, hvor der afgives såkaldte hensigtserklæringer, letters of intent eller støt- teerklæringer.51
Hvis et moderselskab for eksempel skriftligt erklærer, at det »står bag« sit datterselskab i tilfælde af økonomiske problemer, kan der opstå tvivl om, hvorvidt dette betyder, at mo- derselskabet har afgivet et løfte om at ville hæfte for datterselskabets gæld, eller om der er tale om en anden form for støtte (evt. blot moralsk).
Et påbud er også en viljeserklæring. Hvor et løfte forpligter afgiveren, er på- buddet imidlertid karakteriseret ved, at det lægger bånd på modtageren. Et eksempel på et påbud er en rettidig tilbagekaldelse af et løfte. Tilbagekaldel- sen lægger bånd på modtageren, fordi denne efter modtagelsen af en rettidig tilbagekaldelse er afskåret fra at påberåbe sig løftet, jf. nærmere om påbud nedenfor i kapitel 2, afsnit 2.4.1.
Endelig udgør også en fuldmagtserklæring en viljeserklæring i aftaleretlig forstand. En fuldmagtserklæring er en erklæring, der giver en person autorisa- tion til at optræde på en andens vegne. Fuldmagt behandles nærmere neden- for i kapitel 5.
Løfter optræder i to skikkelser i aftaleloven, som »tilbud« og som »ac- cept«. Et tilbud kan defineres som et løfte, der falder væk, hvis det ikke bliver
50. Jf. f.eks. Xxxxx Xxxxxxxx og Xxxxxx, Aftaler og mellemmænd, s. 37 f., og Ussing, Aftaler, s. 3.
51. Om støtterklæringer, se Iversen, Støtteerklæringer, 1994.
accepteret. Tilkendegiver A eksempelvis over for B, at A vil købe B’s hest for 10.000 kr., hvis A kan få hesten den følgende dag, har A afgivet et tilbud til B. En accept er en erklæring med det indhold, at et tilbud antages. Tilken- degiver B i eksemplet ovenfor, at B er villig til at sælge sin hest for 10.000 kr. til A den følgende dag, har B afgivet en accept. En accept indeholder såvel et løfte som et påbud. Løftedelen af accepten indebærer, at acceptanten forplig- ter sig til at opfylde sin del af aftalen (i eksemplet betale 10.000 kr.). Påbuds- delen af accepten indebærer, at der lægges bånd på tilbudsgiveren derved, at dennes tilbud ikke længere kan bortfalde (i eksemplet tilbuddet om at købe hesten for 10.000 kr.) Er der afgivet et tilbud, som er blevet accepteret, fore- ligger en aftale. Selv om aftaleloven ikke udtrykkeligt nævner det, findes der også andre former for løfter end tilbud og accept. Som eksempel kan nævnes et gaveløfte.
Ovenstående »begrebsverden« kan illustreres af følgende diagram:
Viljeserklæringer
Privat, retsstiftende viljeserklæring
= retshandel
Andre viljeserklæringer
Fuldmagtserklæring
Påbud
Løfte
Accept
Tilbud
Andre løfter
2.3. God tro/ond tro
Eftersom aftaleretten, som forklaret ovenfor under afsnit 1.2 i dette kapitel, blandt andet tillægger subjektive forhold som vilje, tillid og forventning be- tydning, er det naturligt, at det også tillægges betydning, om en erklærings- modtager har været i god tro eller ond tro. Disse udtryk har en særlig juridisk
betydning.52 Ved en godtroende erklæringsmodtager forstås en erklærings- modtager, der ikke havde eller ikke burde have haft kendskab til et bestemt (relevant) forhold. Omvendt forstås ved den ondtroende erklæringsmodtager en erklæringsmodtager, som kendte til eller burde have kendt til bestemte forhold.
Det er et grundlæggende princip, at den ondtroende løftemodtager ikke nyder nogen høj grad af beskyttelse efter de aftaleretlige regler. Eksempelvis kan en løftemodtager, der ved, at et løfte er ugyldigt, fordi afgiveren er blevet narret til at afgive det, ikke bare lade som ingenting og påberåbe sig løftet al- ligevel. Da løftemodtageren er i ond tro, kan denne ikke påberåbe sig løftet. Om ugyldige løfter, se nærmere nedenfor i kapitel 4.
Når det skal vurderes, om en erklæringsmodtager har været i god tro, op- står spørgsmålet om, hvornår modtageren i givet fald skal have været i god tro, for at det kan tillægges betydning. Dette spørgsmål reguleres af aftalelo- vens § 39, 1. pkt., der lyder som følger:
»Når en viljeserklærings forbindende kraft ifølge denne lov er afhængig af, at den, til hvem erklæringen er afgivet, ikke havde eller burde have kundskab om et vist forhold eller i øv- rigt var i god tro, bliver hensyn at tage til, hvad han indså eller burde indse på det tids- punkt, da erklæringen blev ham bekendt.«
Reglen er central, idet den fastslår tidspunktet for god/ond tro-bedømmelsen. Det relevante tidspunkt er »kundskabstidspunktet«, dvs. det tidspunkt, hvor erklæringsmodtageren blev bekendt med erklæringen.
Det er vigtigt at lægge mærke til, at ond tro kan foreligge enten ved, at den pågældende faktisk kendte til et bestemt forhold eller ved, at den pågældende burde have kendt til forholdet. Ved vurderingen af, om den pågældende bur- de have kendt til forholdet, må inddrages en række forskellige faktorer, her- under erklæringsmodtagerens muligheder for at have kendt til forholdet, den- nes erfaring fra lignende situationer, dennes personlige, evt. uddannelses- mæssige baggrund etc. Vurderingen kan have fællestræk med den culpavur- dering, der kendes fra erstatningsretten.
2.4. Loyalitetspligt
Som også begrebet god tro og dets anvendelse i aftaleretten demonstrerer, kan aftaleforpligtelsens indhold ikke udledes af de afgivne løfter eller af lo- vens regler alene. I aftaleretlige fremstillinger er det f.eks. også almindeligt
52. De skal ikke tages bogstaveligt. En godtroende løftemodtager er ikke en nødvendig- vis en person, der er naiv eller let at bilde noget ind.
anerkendt, at det til enhver tid påhviler aftalens parter at tage et vist hensyn til hinanden, eller at udvise en vis indbyrdes loyalitet.53 Loyalitetskravet er ikke omtalt i aftaleloven, men man kan anskue kravene til en aftaleparts gode tro i bestemte situationer som et udslag heraf. På samme måde kan ugyldigheds- reglerne generelt anskues som et udtryk for, at der stilles visse krav til parter- ne om at optræde redeligt og rimeligt i forbindelse med indgåelse af aftaler.54 Parterne er generelt forpligtet til at vise rimelig hensyntagen til hinanden alle- rede forud for aftalens indgåelse på det prækontraktuelle stadium55 og under aftalens gennemførelse. Nyere aftale- og obligationsretlig litteratur har i nogle aftaleforhold tilkendt loyalitetsforpligtelsen en mere selvstændig betydning, bl.a. ved fortolkningen af aftaler. F.eks. i længerevarende kontraktforhold, hvor forholdene i forbindelse med aftalens opfyldelse kan ændre sig væsent- ligt i kontraktperioden, antages loyalitetspligten generelt at spille en større rolle.56 Tilsvarende vil der ofte i komplekse aftaleforhold om f.eks. opførelse af byggeri og infrastruktur eller udviklingen af it-systemer blive stillet vidt- strakte krav til parterne om at samarbejde om aftalens opfyldelse. I denne ty- pe aftaler understøttes loyalitetskravet af både af de store omkostninger, som parterne hver især afholder for, at aftalen kan gennemføres (transaktionsom- kostninger) og af almene værdispildshensyn.57 Loyalitets- og samarbejdsfor- pligtelserne vil i komplekse aftaleforhold ofte ikke alene udgøre en støtte for fortolkningen af aftalen men tage form af selvstændige aftaleforpligtelser.58 Det nærmere indhold af loyalitetskravet afhænger altså i høj grad af aftalens nærmere indhold og af, hvem parterne er, herunder navnlig om de besidder særlig sagkundskab på det givne område.
53. Jf. Ussing, Obligationsretten, s. 23 f.
54. Jf. nærmere nedenfor i kapitel 4, afsnit 2.
55. Jf. f.eks. Xxxxx Xxxxxxxx, Grundlæggende aftaleret, s. 106 ff., Xxxxx Xxxxxxxx og Xxxxxx, Aftaler og mellemmænd, s. 116 ff, og Xxxxxxxxx, Lojalitet och kontraksli- nande förhållanden, s. 35 ff.
56. Jf. Xxxxxxxx og Xxxxxx, Aftaler og mellemænd, s. 427 f., og Munukka, Kontraktuell lojalitetsplikt, s. 491.
57. Se nærmere (for så vidt angår entreprise) Hansen, Det entrepriseretlige hjemmelspro- blem, kapitel 8, og Iversen i T:BB 2008 103 ff.
58. Af AB 18 § 33, stk. 1, fremgår f.eks., at parterne skal »samarbejde loyalt, således at fejl, forsinkelser og fordyrelser undgås«. Smh. endvidere f.eks. Sund-Norrgård, Loja- litet i licensavtal, 2011, s. 92 f.
Principielt adskiller aftalerettens kilder sig ikke væsentligt fra andre områder af juraen.59 Grundlæggende kan man betragte aftalelovens § 1 om løfters bin- dende virkning og DL 5-1-1 som aftalerettens primære kilde. I praksis vil parternes konkrete aftale selvsagt være anledningen til – og udgangspunkt for
– bedømmelsen af deres indbyrdes rettigheder og pligter. Som allerede anty- det udgøres aftaleretten dog af langt mere end den konkrete overenskomst og de lovbaserede regler om dens forpligtende virkning.
Aftaleloven, hvis væsentlige dele er fra 1917, indeholder vigtige regler om aftalers indgåelse (kapitel I), om mellemmænd (kapitel II), om ugyldighed (kapitel III) samt i kapitel IV nogle regler om forbrugeraftaler, der blev ind- ført loven i 1994.
Nogle af aftalelovens regler er fravigelige (deklaratoriske), det vil sige, at aftaleparterne kan bestemme, at noget andet skal gælde i forholdet mellem dem. Aftaleparterne kan f.eks. utvivlsomt beslutte, at fristen for antagelse af tilbud beregnes på anden måde, end som anført i § 2, stk. 2, eller aftale en fuldmagtsform, der ikke er omtalt i kapitel II. Andre regler i aftaleloven er omvendt ufravigelige (præceptive). Dette gælder også, selv om dette ikke fremgår udtrykkeligt af loven. Et eksempel herpå er ugyldighedsreglerne, idet fravigelser fra disse grundlæggende principper for redelig kontraktadfærd som det klare udgangspunkt vil stride imod reglernes formål.60
Aftaleloven finder som udgangspunkt anvendelse på alle aftaler »og andre retshandler på formuerettens område«, jf. lovens titel. I en lang række andre love, der gælder for særlige typer af aftaleforhold, findes imidlertid regler med et aftaleretligt indhold. Ofte er disse præceptive.61
Andre lovbestemmelser er deklaratoriske og udtrykker dermed den aftaleret- lige regulering, som lovgiver opfatter som god og velafstemt, idet aftalens parter dog kan aftale en anden regel.62
59. Se for en generel fremstilling af retskildelæren f.eks. Blume, Retssystemet og juridisk metode, s. 183 ff., Xxxxx, Praktisk retsfilosofi, kapitel 6-16, og Xxxxx Xxxxxxxx, Ret og metode, s. 131 ff.
60. Jf. Xxxxxxxxx, Kontraktsret, 1. bind, s. 28, og Xxxxx Xxxxxxxx, Aftalelovens § 36,
s. 189 ff.
61. Som eksempel kan nævnes kreditaftalelovens kapitel 2, lejelovens kapitel 2, handels- agentlovens kapitel 2, forsikringsaftalelovens kapitel I A, ansættelsesbevisloven og købelovens kapitel om forbrugerkøb.
62. Smh. f.eks. kommissionslovens § 1.
Som supplement til den aftaleretlige lovgivning spiller retspraksis en me- get væsentlig rolle som retskilde i aftaleretten. I en række regler i aftaleloven anvendes f.eks. nogle kernebegreber, hvis indhold loven ikke definerer nær- mere. Retspraksis har spillet en væsentlig rolle for fortolkningen og fastlæg- gelsen af det nærmere indhold af retlige standarder på aftalerettens område, herunder f.eks. hvad der må forstås ved begrebet »god tro«.63 Tilsvarende er det nærmere indhold af centrale formuleringer i aftaleloven fastlagt gennem retspraksis, jf. f.eks. forståelsen af begrebet »særlige omstændigheder« i afta- lelovens § 39, 2. pkt..64 Retspraksis har endvidere medvirket til udviklingen af selvstændige regler og principper på aftalerettens område. Et godt eksem- pel er den såkaldte forudsætningslære¸ der supplerer aftalelovens ugyldig- hedsgrunde.65 Der afsiges løbende domme og voldgiftskendelser, der eksem- plificerer anvendelsen af aftaleretlige regler og i nogle tilfælde udvikler dem. Evnen til at metodisk at søge og finde afgørelser er derfor en væsentlig forud- sætning for at forstå og anvende aftaleretten.66
Fortolkningen af aftaleretlige regler støttes ofte på betragtninger om, hvad
der er sædvanlig god aftaleskik på det pågældende område.67 I nogle (sjæld- ne) tilfælde vil en regel på et konkret område ligefrem kunne kategoriseres som en retssædvane,68 men også uden for disse tilfælde vil branchekutymer og aftalepraksis i øvrigt på det givne felt influere væsentligt på den konkrete tvists udfald. For eksempel vil bedømmelsen af, hvad der er tilbudsmodtagers rimelige betænkningstid efter aftalelovens § 3, stk. 1, kunne bero på, hvad der er sædvanlig praksis på et givent område. Når aftaler fortolkes vil den natur- lige sproglige forståelse i den givne sammenhæng være af stor betydning, jf. nærmere i kapitel 3, afsnit 5. Ved bedømmelsen af, om der foreligger svig ef- ter aftalelovens § 30, vil der kunne blive lagt vægt på, hvilke oplysninger der normalt gives som grundlag for indgåelsen af en given aftale (f.eks. en virk- somhedsoverdragelse). Standardaftaler med karakter af agreed documents vil kunne give et signal om, hvorledes konkrete forhold normalt reguleres, men også andre almindeligt forekommende aftalevilkår vil kunne have betydning for f.eks. fortolkningen af aftalen.69
63. Jf. ovenfor i afsnit 2.3.
64. Jf. nedenfor i kapitel 2.
65. Jf. nærmere i kapitel 4.
66. Jf. Blume, Retssystemet og juridisk metode, s. 70 ff.
67. Jf. Xxxxx Xxxxxxxx og Xxxxxx, Aftaler og mellemmænd, s. 438
68. Jf. Xxxxx Xxxxxxxx, Grundlæggende aftaleret, s. 68 f., om forholdet mellem xxxxxxxx og retssædvaner i aftaleretten.
69. Jf. nærmere i kapitel 3.
Den juridiske litteraturs status som retskilde er omdiskuteret. Uanset at den konkrete forfatter – modsat lovgiver og domstolene – ikke har nogen sær- lig legitimitet, der begrunder den pågældendes retskildestatus, forekommer det misvisende at udelade litteraturens behandling af aftaleretten fra listen over områdets retskilder. Dette skyldes, at fremstillingerne af aftaleretten samlet set (omend nogle mere end andre) utvivlsomt har bidraget væsentligt til udviklingen og præciseringen af aftaleretlige grundbegreber. Den aftaleret- lige teori er nok for en stor del blot beskrivende i forhold til gældende ret, men omfatter som regel tillige reale overvejelser til brug for afgørelsen af vanskelige spørgsmål. Et godt eksempel herpå er fortolkningslæren, der stort set ikke er reguleret i aftaleloven, men i høj grad baseret på begreber og ar- gumentation, der er systematiseret og udviklet i den aftaleretlige litteratur.70 Om juridisk litteratur i en konkret sammenhæng udgør en retskilde må bero på, om de udsagn som fremsættes om, hvad gældende ret er eller bør være, fremstår forankret i retskilderne i øvrigt og dermed baseret på gode retlige ar- gumenter.71
Også international og international ret udgør en kilde til aftaleretten. Det-
te gælder først og fremmest EU-retten, der som led i harmoniseringstiltag i de senere år har medført ændringer i dansk aftaleret, herunder i aftaleloven.72 EU-retten stiller på en lang række områder krav til virksomheders adfærd, herunder til indgåelsen og indholdet af aftaler på f.eks. forsyningsområdet og området for digitale markeder. Men påvirkningen sker også fra anden side. I 2012 ophævedes f.eks. Danmarks forbehold i forhold til kapitel II i den inter- nationale købelovskonvention, CISG,73 og dette indebærer, at konventionens regler om aftaleindgåelse nu også er en del af dansk ret, jf. aftalelovens § 9
a.74 Aftalepraksis på tværs af landets grænser etablerer desuden ofte mellem-
tilfælde, hvor udenlandsk (eller udenlandsk inspireret) aftaleret i en eller an- den grad finder anvendelse, uden at dansk aftaleret fuldstændigt ekskluderes. Dette er f.eks. situationen, hvor aftaler indgås på grundlag af udenlandske
70. Jf. nærmere om aftalefortolkning i kapitel 3.
71. Jf. Blume, Retssystemet og juridisk metode, s.74 f.
72. I aftalelovens kapitel IV indførtes i 1994 en række særregler om forbrugeraftaler. Reglerne (§ 38 a – § 38 d) udgør implementeringen af et rådsdirektiv om beskyttelse af forbrugere imod urimelige aftalevilkår (direktiv 93/13 EØF). Smh. nærmere i kapi- tel 3 om bl.a. aftalelovens § 38 b og i kapitel 4 om aftalelovens § 38 c.
73. CISG er den gængse forkortelse for FN-konventionen »Convention on Contracts for the International Sale of Goods«, der gælder for internationale aftaler om køb og salg af løsøre.
74. Jf. nærmere i kapitel 2, afsnit 3.7.
Det er almindeligt at fremhæve betydningen af den juridiske argumentati- on som en væsentlig støtte for aftaleretlige afgørelser. Om dette rubriceres i retskildelæren under henvisning til forholdets natur eller forstås som en del af en selvstændig aftaleretlig hensynslære, er næppe afgørende.75 Det væsentli- ge synes at være, at aftaleretten – som obligationsretten i det hele taget – er et retsområde, der både er præget af fraværet af systematiseret og detaljeret lov- givning og af det praktiske handelslivs nødvendigheder. Disse kendetegn skaber rum for den juridiske argumentation og metode som et centralt red- skab for afgørelsen.
Selv om det praktiske udgangspunkt for aftaleretten typisk er den konkrete aftale, som parterne har indgået, vil en aftaleretlig konflikt sjældent kunne bedømmes på dette grundlag alene. Der består en tæt sammenhæng mellem de konkrete aftalevilkår og aftalerettens øvrige kilder. Med begrebet bag- grundsret forstås i denne sammenhæng den samlede mængde af præceptive og deklaratoriske regler og principper, der ikke udtrykkeligt eller direkte er aftalt mellem parterne, men som finder anvendelse i det konkrete aftalefor- hold.
4. Aftalerettens afgrænsning og systematik
Aftaleretten er en del af formueretten.
Formueretten handler grundlæggende om regler, der regulerer omgangen med goder af økonomisk værdi (formueværdi).76 Det kan dreje sig om alt fra handel med aktiver som huse og biler til beklædningsgenstande og fødevarer. Det er imidlertid ikke kun fysiske goder, der anses for at have økonomisk værdi. Også en persons arbejdskraft har økonomisk værdi, og det samme gælder personen selv. Formueretten indeholder således også regler om for- holdet mellem arbejdsgiveren og den ansatte og (i erstatningsretten) om an- svar for personskade. Formueret kaldes undertiden for privatret.77 Dette sig- nalerer, at området regulerer forholdet mellem private (personer og virksom- heder), i modsætning til den offentlige ret, der behandler forholdet mellem den offentlige myndighed og borgeren eller mellem offentlige myndigheder
75. Jf. henholdsvis Xxxxx Xxxxxxxx og Xxxxxx, Aftaler og mellemmænd, s. 443, og Xxxxx Xxxxxxxx, Grundlæggende aftaleret, s. 508 ff.
76. Jf. Xxxxx Xxxxxxxx, Grundlæggende aftaleret, s. 13.
77. Jf. Xxxxxxx Xxxxxxxx (red.), Dansk Privatret, s. 53 f.
4. Aftalerettens afgrænsning og systematik
indbyrdes. Formueretten beskæftiger sig med andre ord med økonomiske krav, også kaldet fordringer – som en privatperson eller en virksomhed kan gøre gældende imod en anden. 78
I formueretten skelnes der traditionelt mellem obligationsret og tingsret. Obligationsretten beskrives ofte som læren om formueretlige skyldforhold (obligatio betyder forpligtelse på latin) og omfatter reglerne om kravenes op- ståen (stiftelse), indhold, overdragelse og ophør. Tingsretten derimod siges at regulere spørgsmålet om, hvem der har retten til at råde over en ting eller et andet formuegode.79
Aftaleretten er en del af obligationsretten og vedrører fordringers stiftelse ved aftale. Undertiden betegnes aftaleretten og obligationsretten samlet som kontraktretten.80 Fordringer kan også stiftes ved skadegørende handlinger, og disse krav behandles i erstatningsretten.81 Aftaleretten omfatter regler om af- talers indgåelse (vedtagelse), fortolkning og gyldighed. Traditionelt behand- les reglerne om repræsentation (fuldmagt) også i aftaleretten.
Når en kunde i en forretning bestiller en ny bærbar computer, afgøres det på grundlag af aftalerettens regler, om der ved bestillingen er indgået en bindende aftale, og om aftalen er gyldig eller eventuelt kan tilsidesættes under henvisning til, at butikken ved en fejl har op- lyst en forkert pris. Aftaleretten angiver også nogle regler for, hvordan aftalen i tilfælde af uenighed skal forstås (fortolkes). Spørgsmålet om, hvorvidt sælgeren – uden nærmere afta- le herom – har påtaget sig at levere computeren til køberen afgøres derimod af obligations- rettens køberetlige regler, der også indeholder regler for, hvem der bærer risikoen for va- rens beskadigelse indtil levering. Hvis køberen f.eks. sælger computeren til sin bror, men dagen efter indgår aftale med sin fætter om, at fætteren skal købe den, er dette ikke et obli- gationsretligt spørgsmål. Konflikten afgøres af tingsretten, der indeholder regler for, om broren eller fætteren opnår ret til computeren.
Opdelingen af juraen i henholdsvis offentlig ret og privatret, obligationsret og tingsret, erstatningsret og aftaleret osv. er ikke skarp. F.eks. anvendes en væ- sentlig del af erstatningsrettens regler også på erstatningskrav, der er baseret på, at en aftale er misligholdt. Sondringerne er imidlertid traditionsbundne og tjener vigtige systematiske og pædagogiske hensyn.
78. Det er vigtigt at huske, at formueretlige forpligtelser også kan påhvile offentlige myndigheder, der kan indgå aftaler og pådrage sig erstatningskrav på formueretligt grundlag.
79. Jf. Xxxxxxxxx, Indledning til tingsretten, s. 22.
80. Jf. nærmere f.eks. Xxxxxxxxx, Kontraktsret, 1. bind, s. 20 ff.
81. Jf. von Xxxxx og Xxxxxx, Lærebog i erstatningsret, s. 21.
I denne fremstilling redegøres først i kapitel 2 for reglerne om aftalers indgå- else (vedtagelse). I kapitel 3 behandles aftalers fortolkning og i kapitel 4 reg- lerne om ugyldighed. Kapitel 5 omhandler reglerne om repræsentation (fuld- magt).