Ikke-angrebsforpligtelser i patentlicensaftaler
Ikke-angrebsforpligtelser i patentlicensaftaler
af XXX XXXX-XXXXX
Afhandlingen omhandler gyldigheden og retsvirkningerne i dansk ret af en forpligtelse for en patentlicensaftales parter til ikke at anfægte et patents gyldighed ved de almindelige domstole eller ved Patent- og Varemærkestyrelsen. Til belysning heraf analyseres teori og retsprak- sis fra de øvrige nordiske lande, hvis patentretstradition hviler på samme grundlag som den danske, samt praksis fra forskellige fælles- europæiske instanser.
Det undersøges indledningsvist, hvorvidt ikke-angrebs- forpligtelser er i strid med ordlyden og formålet med patentlovens be- stemmelser om anfægtelsesret for enhver. Herefter vurderes gyldighe- den af udtrykkeligt aftalte ikke-angrebsklausuler og eksistensen af stil- tiende ikke-angrebsklausuler ud fra en afvejning mellem almene sam- fundsmæssige hensyn og partsrelaterede hensyn. Denne vurdering fo- retages i civilretlig, procesretlig og konkurrenceretlig henseende.
Afhandlingen tager herudover stilling til en række mere speciel- le problemstillinger vedrørende ikke-angrebsforpligtelser, herunder den retlige betydning af en parts brug af stråmænd til at anfægte pa- tentets gyldighed, den retlige betydning af en parts anerkendelse af gyldigheden af patentet (en indirekte ikke-angrebsklausul), og en ikke- angrebsforpligtelses betydning for muligheden for forlængelse af visse patenters gyldighed. Afhandlingen indeholder afslutningsvist en ana- lyse af de civilretlige retsvirkninger af misligholdelse af ikke- angrebsforpligtelser.
Det konkluderes, at ikke-angrebsforpligtelser i vidt omfang må anerkendes i civilretlig henseende – for så vidt angår en stiltiende ik- ke-angrebsforpligtelse dog som udgangspunkt kun i forhold til licens- giver. I processuel henseende anses ikke-angrebsforpligtelser binden- de for domstolene, hvorfor en anlagt sag skal afvises præjudicielt, hvorimod Patent- og Varemærkestyrelsen som en del af den offentlige forvaltning altid skal tage stilling til en anfægtelse af et patents gyl- dighed. Konkurrenceretligt er bedømmelsen af udtrykkelige ikke- angrebsklausuler i praksis lempet over årerne, og det vurderes på baggrund heraf, at en ikke-angrebsklausul er konkurrenceretligt gyl- dig, medmindre der er særlige holdepunkter for det modsatte. Det konkluderes endeligt, at de civilretlige retsvirkninger af en mislighol- delse, uanset om patentet erklæres for ugyldigt eller ej, udgør en ophævelsesret og et krav på en skønsmæssigt fastsat erstatning.
Indholdsfortegnelse
1 Indledning 3
1.1 Introduktion. 3
1.2 Problemformulering 4
1.3 Afgrænsning af afhandlingen 4
1.4 Struktur 5
2 Patentlovens bestemmelser om angrebsret 6
3 Overordnede hensyn for og imod ikke- angrebsforpligtelser 7
4 Udtrykkeligt aftalte ikke-angrebsklausuler ....
...........................................................................9
4.1 Den civilretlige gyldighed 9
4.1.1 Gyldigheden under licensaftalen. 9
4.1.2 Gyldigheden efter patentlicensaftalens ophør 11
4.2 Den processuelle gyldighed 12
4.2.1 Indledning 12
4.2.2 Den processuelle gyldighed for patentmyndighederne 12
4.2.3 Den processuelle gyldighed for domstolene 14
4.3 Den konkurrenceretlige gyldighed 17
4.3.1 Indledning 17
4.3.2 Konkurrencerettens forhold til patentretten og ikke- angrebsklausuler 18
4.3.3 Den konkurrenceretlige bedømmelse af ikke-angrebsklausuler i praksis 19
4.3.4 Den konkurrenceretlige gyldighed i dansk ret på baggrund af praksis 21
5 Stiltiende ikke-angrebsklausuler. 23
5.1 Generelt om den almindelige loyalitetspligt mellem patentlicensaftalens parter. 23
5.2 Stiltiende ikke-angrebsklausuler med civilretlig virkning 23
5.2.1 Indledning 23
5.2.2 Udgangspunktet for loyalitetspligten 24
5.2.3 Stiltiende ikke-angrebsklausuler i forhold til licenstager 25
5.2.4 Stiltiende ikke-angrebsklausuler i forhold til licensgiver 28
5.3 Stiltiende ikke-angrebsklausuler med processuel virkning 29
5.3.1 Den processuelle virkning for patentmyndighederne 29
5.3.2 Den processuelle virkning for domstolene 29
6 Klausuler om anerkendelse af patenters gyldighed 31
7 Brug af stråmænd 32
8 Ikke-angrebsklausulers betydning for forlængelse af et patents gyldighed 33
9 Civilretlige retsvirkninger af ikke- angrebsforpligtelser 35
9.1 Retsvirkninger ved misligholdelse af licensaftalen i øvrigt 35
9.2 Retsvirkninger af licenstagers angreb i strid med en ikke- angrebsforpligtelse 35
9.3 Retsvirkninger af licensgivers angreb i strid med en ikke- angrebsforpligtelse 38
10 Konklusion 38
11 Litteraturfortegnelse 39
12 Domsregister 41
1 Indledning
1.1 Introduktion
I praksis aftaler parterne i en patentlicensaftale ofte, at licenstager ik- ke må udnytte sin ret efter patentloven til at anfægte gyldigheden af det overdragne patent – en ikke-angrebsklausul. Klausulen har til for- mål at forhindre licenstageren i at komme fri af kontrakten ved at fjer- ne selve grundlaget for denne og dermed slippe for at betale den lø- bende licensafgift. Efter at patentet er erklæret ugyldigt, vil licenstage- ren således, ligesom alle andre, kunne benytte opfindelsen vederlags- frit. Licenstager har særligt en interesse i at anfægte patentet, hvis pa- tentets gyldighed viser sig at være tvivlsom eller åbenbar for omver- denen, idet risikoen for tredjemands angreb herved forøges. Licensgi- ver har særligt en interesse i at forpligte licenstager ved en ikke- angrebsklausul, når han overfører informationer til licenstager, som kan bruges til at anfægte patentet.
En ikke-angrebsklausul kan ligeledes forpligte licensgiver til ik- ke at angribe det overdragne patent. I det omfang patentet erklæres ugyldigt i overensstemmelse med licensgivers påstand, vil licensgiver imidlertid ikke længere have en eneretsposition i forhold til konkur- renterne på markedet. Ligeledes vil licensgiver i den situation mislig- holde patentlicensaftalen, idet hans hovedforpligtelse til at levere et gyldigt patent ikke længere kan opfyldes. På denne baggrund er det kun under særlige omstændigheder, at licensgiver må antages at have en interesse i at angribe sit eget patent. Dette kan dog være tilfældet, hvor licensgiver udvikler en ny opfindelse, som licenstager påstår,
krænker det licenserede patent. I det omfang den nye opfindelse er så værdifuld, at det kan betale sig for licensgiver at misligholde licensaf- talen og herved eventuelt ifalde et erstatningsansvar, kan licensgiver således have en interesse i at anfægte det licenserede patent under en af licenstager anlagt krænkelsessag. Endvidere kan licensgiver have en interesse heri, hvis denne har overladt en eksklusiv brugsret til et patent, som viser sig at have et meget bredt beskyttelsesområde, og som derfor indskrænker licensgivers egen virksomhed betydeligt.
1.2 Problemformulering
Det er sigtet med denne afhandling at undersøge, i hvilket omfang par- terne i en patentlicensaftale på grundlag af en udtrykkeligt aftalt ikke- angrebsforpligtelse eller den mellem parterne almindeligt gældende loyalitetspligt, er afskåret fra at anfægte gyldigheden af det licensere- de patent for domstolene og Patent- og Varemærkestyrelsen.
Hovedspørgsmålet i den forbindelse er, om hensynet til almen- hedens interesse i, at patenter ikke skal bestå i strid med patentloven, samt hensynet til den forpligtede part, fører til, at et patent altid kan angribes af patentlicensaftalens parter. Patenter er formuerettigheder stiftet ved Patent- og Varemærkestyrelsens registrering, og kan som enhver anden formuerettighed overdrages til andre ved aftale, herun- der licensaftale. Afgørende er, om grundsætningen om aftalers bin- dende kraft, samt de obligationsretlige principper, der kan udledes heraf, i lige så høj grad gælder for ikke-angrebsklausuler vedrørende patenter som for aftaler vedrørende andre formuerettigheder.
Afhandlingen involverer en tværfaglig retsdogmatisk vurdering af ikke-angrebsforpligtelser, idet praksis og patentretlige, obligations- retlige, og konkurrenceretlige regler og principper inddrages.
1.3 Afgrænsning af afhandlingen
Ikke-angrebsforpligtelser er ikke specifikt knyttet til patentlicensafta- ler, men kan også forekomme i licensaftaler vedrørende andre eneret- tigheder. Forpligtelsen er dog mest naturligt knyttet til registrerede enerettigheder såsom patenter, da det typisk er de registrerede rettig- heder, der overdrages ved licensaftaler, og da kun sådanne rettigheder kan anfægtes ved en ugyldighedssag.1 Afhandlingen er begrænset til en vurdering af ikke-angrebsforpligtelser mellem en patentlicensafta- les parter, idet diskussionen i teori og praksis i høj grad har drejet sig herom. Teori og retspraksis vedrørende ikke-angrebsforpligtelser i an- dre licensaftaler og salgsaftaler vil imidlertid blive inddraget i det om- fang, at de kan bruges til at belyse forpligtelsens retsstilling mellem en patentlicensaftalens parters.
Specialet vil i det følgende ikke beskæftige sig med betingelser- ne for, at et dansk patent er gyldigt, eller i øvrigt indeholde en generel beskrivelse af indholdet af patentloven. En sådan redegørelse er ikke relevant for en nærmere bedømmelse af ikke-angrebsforpligtelsers gyldighed, eksistens og retsvirkninger, og vil endvidere være for om- fattende i forhold til rammerne for afhandlingen. Derfor vil alene de
1 Xxxxxx: ”Markedsret del 2”, s. 243-244
patentretlige regler, som har relevans for en retlig vurdering af retten til at angribe patenter blive berørt.
Endeligt vil specialet alene være koncentreret om angrebsretten i dansk ret. Patenttraditionen i de øvrige nordiske lande hviler dog, lige- som i Danmark, på den fællesnordiske patentlov fra 1967, hvorfor xxx- xx og retspraksis fra de andre nordiske lande vil blive inddraget til be- lysning af dansk ret. Det samme er tilfældet for praksis fra Den Euro- pæiske Patent Organisation (EPO), EU-kommissionen og EF- domstolen.
Som det fremgår af introduktionen overfor, er det kun rent und- tagelsesvist, at licensgiver kan tænkes at ville angribe sit eget license- rede patent. Hvor intet andet udtrykkeligt fremgår, vil afhandlingen derfor vedrøre klausulernes forpligtende karakter i forhold til licensta- ger.
1.4 Struktur
Vurderingen af ikke-angrebspligten i dansk ret må nødvendigvis tage sit udgangspunkt i patentloven for herved at fastslå, om bestemmel- sernes ordlyd og formål i første omgang er til hinder for ikke- angrebsforpligtelser. En sådan vurdering foretages derfor i afsnit 2. I det omfang dette ikke er tilfældet, må bedømmelsen bero på en nær- mere afvejning af hensyn til almenheden og hensyn til de enkelte kon- traktparters interesser, hvilke hensyn nærmere beskrives i afsnit 3.
I afsnit 4 foretages en selvstændig vurdering af udtrykkelige ik- ke-angrebsklausulers gyldighed i civilretlig, procesretlig og konkur- renceretlig henseende. Ved en civilretlig gyldig klausul forstås, at denne er bindende inter partes, hvorfor et angreb udgør en mislighol- delse af patentlicensaftalen. Ved en processuelt gyldig klausul forstås derimod, at denne også er bindende overfor domstolene og/eller pa- tentmyndighederne med den virkning, at den anlagte gyldighedssag skal afvises. I afsnit 5 foretages en tilsvarende undersøgelse af eksi- stensen og udstrækningen af en stiltiende ikke-angrebsklausul i civil- retlig og procesretlig henseende.
I afsnit 6 vurderes det, om en part, der i patentlicensaftalen har anerkendt et patents gyldighed, hermed har indgået en indirekte ikke- angrebsklausul med samme retsvirkninger som en direkte ikke- angrebsklausul. Afsnit 7 indeholder en vurdering af, hvorvidt den af en ikke-angrebsklausul forpligtede part kan bruge en stråmand til at angribe patentet for herved at undgå misligholdelse eller afvisning af sagen. Herefter rejses i afsnit 8 spørgsmålet, om en ikke- angrebsforpligtelse har til følge, at en licenstager eller licensgiver ikke kan forhindre en forlængelse på 5 år af gyldigheden af et patent på læ- gemidler eller plantebeskyttelsesmidler.
En ikke-angrebsforpligtelses civilretlige retsvirkninger vurderes i afsnit 9. I den forbindelse er spørgsmålet særligt, hvilke retsvirknin- ger en licenstagers eller licensgivers angreb i strid med en udtrykkelig eller stiltiende ikke-angrebsklausul har. Endelig indeholder afsnit 10 afhandlingens konklusion.
2 Patentlovens bestemmelser om angrebsret
Gyldigheden af et udstedt patent kan efter patentloven anfægtes af en- hver ved indsigelsessag, omprøvningssag eller ugyldighedssøgsmål, jf. henholdsvis patentlovens § 21, stk. 12, § 52, stk. 33 og § 53b, stk.
14. Der kan fremsættes indsigelser mod et meddelt patent inden 9 må- neder fra patentmyndighedens offentliggørelse af patentet i Dansk Pa- tenttidende, jf. PTL § 21, stk. 1 og 2. Når fristen for fremsættelse af indsigelser er overskredet, kan gyldigheden anfægtes over for patent- myndigheden, nærmere bestemt Patent – og Varemærkestyrelsen, ved fremsættelse af anmodning om administrativ omprøvning, jf. PTL § 53b-d. Endelig kan et udstedt patent altid uden frist for anlæg af søgsmål mod patenthaveren kendes ugyldigt ved dom, jf. PTL § 52.
Et udstedt patent kan alene begæres ugyldigt ved påberåbelse af de i PTL § 52, stk.1 nævnte grunde. Herunder kan særligt nævnes på- beråbelsen af, at de centrale patenterbarhedsbetingelser ikke er op- fyldt, det vil sige, at opfindelsen efter sin art ikke er patenterbart, jf. PTL § 1, eller at opfindelsen på ansøgningstidspunktet savnede nyhed og/eller opfindelseshøjde, jf. PTL § 2.
Patentloven indeholder ikke særskilte bestemmelser om li- censtagerens mulighed for at anfægte gyldigheden af patentet, og lo- vens fællesnordiske forarbejder5 berører heller ikke licenstagers ret hertil. Det immaterialretlige udgangspunkt må derfor være, at li- censtageren, som enhver anden, kan forsøge at få et patent kendt ugyldigt ved domstolene og patentmyndighederne.6
Der er alene fastsat særskilte bestemmelser om patenthavers angrebsret i patentlovens § 53c, stk.1 og § 53d, stk.1 vedrørende retten til at begære patentet indskrænket ved omprøvning. Det kan ikke an- tages, at der skal sluttes modsætningsvis fra disse bestemmelser, såle- des at licensgiver ikke vil kunne anfægte gyldigheden af patentet for patentmyndigheden eller domstolene. Det immaterielle udgangspunkt efter patentloven må derfor være, at også licensgiver, som enhver an- den, kan angribe patentets gyldighed. Det følger imidlertid af EPO’s praksis, at en indehaver af et patent ikke er omfattet af begrebet ”en- hver” i Den Europæiske Patentkonvention art. 99, idet en indsigelses- sag kræver to parter med modsatrettede interesser.7 Afgørelsen om- handler imidlertid ikke den situation, hvor patenthaver har indgået en patentlicensaftale. Hvor dette er tilfældet, må en ugyldighedssag for domstolene og patentmyndighederne anses for at have to modparter med forskellige interesser, i form af licenstager og licensgiver. Li- censtagers status som modpart understøttes af, at en licensaftale ofte
2 Ptl § 21, stk. 1: ”Enhver er berettiget til over for patentmyndigheden at fremsætte indsigelse mod et meddelt patent.”
3 Ptl § 52, stk. 3: “Sag kan, bortset fra de i stk. 4 nævnte tilfælde, rejses af enhver.”
4 Ptl. § 53b, stk. 1: ” Enhver kan over for patentmyndigheden fremsætte begæring om, at et patent, der er meddelt af patentmyndigheden eller er meddelt med virk- ning for Danmark efter § 75, omprøves.”
5 Nordisk Utredningsserie 1963:6
6 Xxxxxx: ”Markedsret del 2”, s. 243
7 Indsigelsesafdelingens afgørelse i G 9/93 (OJ 12/1994, 891)
indeholder bestemmelse om fællesbistand i tilfælde af angreb mod pa- tentet fra tredjemand.
Spørgsmålet er herefter, om bestemmelserne om angrebsret for enhver efter deres ordlyd og formål er til hinder for stiltiende eller ud- trykkelige ikke-angrebsklausuler med civilretlig og/eller processuel virkning. Af betænkningen vedrørende den nordiske patentlovgivning8 fremgår, at retten for enhver til at angribe et patents gyldighed for domstolene efter patentlovens § 52, stk. 3, har til formål at undgå krav om bevis for en retlig interesse i søgsmålet. Der anføres tre hensyn, som taler imod et krav om retlig interesse for at kunne angribe et pa- tents gyldighed; 1) en retlig interesse kan altid konstrueres, og kan derfor omgås; 2) der kan ikke blive tale om egentligt misbrug af angrebsretten overfor ugyldige patenter, idet disse efter retsordenen består i strid med patentloven; 3) procesretlige og erstatningsretlige sanktioner kan anvendes overfor søgsmål, som savner åbenbar holdbar grund. Derimod anføres det ikke i betænkningen, at udtrykket ”en- hver” er indføjet for at afskære ikke-angrebsforpligtelser.
I overensstemmelse hermed gør Koktvedgaard9 gældende, at det forekommer ham særdeles klart, at PTL § 52, stk. 3 ikke er noget ar- gument imod en ikke-angrebsklausuls civilretlige gyldighed i dansk ret, idet ordet ”enhver” alene betyder, at der ikke kan stilles krav om godtgørelse af en særlig interesse. Plesner10 og Madsen11 anfører lige- ledes, at patentlovens § 52, stk. 3 er en ren processuel regel, der fast- slår at retlig interesse ikke kræves, og derfor ikke er til hinder for ik- ke-angrebsklausuler med civilretlig virkning. Rissanen12 antager, at den finske patentlovs § 52 er så vagt udformet, at den ikke er til hinder for, at licensaftalens parter aftaler ikke-angrebsklausuler med både ci- vilretlig og processuel virkning.
Det kan tiltrædes, at bestemmelserne på grund af deres vage ordlyd og klare formål ikke er til hinder for udtrykkelige eller stiltien- de ikke-angrebsforpligtelser med civilretlig eller processuel virkning. Som nævnt skal det imidlertid nedenfor vurderes, om de bag patentlo- vens § 21, stk.1, § 52, stk. 3 og § 53b, stk.1 hvilende konkurrence- og patentretlige hensyn er til hinder for stiltiende og udtrykkelige ikke- angrebsklausuler.
3 Overordnede hensyn for og imod ikke- angrebsforpligtelser
En kontraktorienteret vurdering af ikke-angrebsklausuler tager ud- gangspunkt i partsrelationen, dvs. hensynet til den enkelte aftaleparts interesser, hensigter og forudsætninger.13 Denne vurdering taler på den ene side for, at patentlicensaftalen og dens enkelte klausuler som
8 Nordisk Utredningsserie 1963:6, s. 319
9 Xxxxxxxxxxxx i NIR 1975, s. 86
10 Plesner i NIR 1975, s. 72
11 Xxxxxx: ”Markedsret del 2”, s. 243 note 25
12 Rissanen i NIR 1975, s. 79
13 Schovsbo: ”Immaterialretsaftaler – fra kontrakt til status i kontraktsretten”, s. 125
en bindende aftale skal holdes. Det samme gør den i dansk ret almin- delige ulovbestemte loyalitetspligt mellem kontraktforbundne parter. På den anden side kan den kontraktorienterede vurdering også tale imod en ikke-angrebsforpligtelses eksistens og gyldighed, idet vurde- ringen også må tage hensyn til den forpligtede parts interesser.
Særligt for licenstager kan en ikke-angrebsforpligtelse være me- get indgribende, hvis patentets gyldighed er tvivlsom eller åbenbar for omverdenen. Dette skyldes, at licenstager for at efterleve kontrakten skal leve med truslen om angreb fra tredjemands side, samtidig med at han ofte vil være nødsaget til at foretage betydelige investeringer i ud- vikling, produktion, salg og markedsføring af produktet. I det omfang patentet angribes af tredjemand og erklæres ugyldigt, mister disse in- vesteringer deres værdi for licenstager. Hensynet til licenstagers øko- nomiske interesser tilsiger derfor, at denne skal kunne anfægte gyldig- heden af patentet for på denne måde at få afklaret, om licensgiver mis- ligholder sin hovedforpligtelse efter licensaftalen ved ikke at levere et gyldigt patent. Dette vil være i overensstemmelse med retsstillingen i alle andre kontraktforhold, hvor eksempelvis en løsørekøber eller en lejer ikke kan afskæres fra at komme med mangelsindsigelser via kon- traheringen.
En statusorienteret vurdering er standardiseret og objektiv, idet der ikke lægges vægt på parternes snævre private interesser, men der- imod på de almene hensyn, som er tilknyttet patentlicensaftalen. Disse almene samfundsmæssige hensyn er af forskellig karakter, og kan bå- de tale for og imod en anerkendelse af ikke-angrebsforpligtelser.14 I den forbindelse skal her særligt fremhæves det kombinerede konkur- rence- og patentretlige hensyn mod, at patenter, der ikke opfylder pa- tentlovens gyldighedskrav, består og dermed tilkendes eneretsbeskyt- telse. Om man lægger vægt på dette hensyn, må for det første i høj grad afhænge af, hvorvidt man antager, at betydeligt antal af de paten- ter, der meddeles, er ugyldige på trods af Patentmyndighedernes for- undersøgelse. Endvidere må det afhænge af, hvorvidt man anser li- censaftaler som udspringende af en konflikt, det vil sige, at licensafta- ler er resultatet af indsigten i usikkerhedsfaktorerne, eller hvorvidt li- censaftalen er udtryk for en fællesinteresse i udnyttelsen af den mono- pollignende stilling, som patentet giver.15
Det fremgår af den nordiske betænkning, at retten for enhver til at angribe et patent for patentmyndighederne og domstolene, er be- grundet i dette almene hensyn, idet et patent retter sig mod alle og en- hver, og sætter retlige grænser for deres handlefrihed.16 Dette skyldes, at patenter hindrer andre adgangen til det pågældende marked, og der- for medfører, at der skal betales en højere pris på markedet for det eneretsbeskyttede produkt, samt en licensafgift for enhver udnyttelse. Eneretsbeskyttelse til opfindelser, som ikke opfylder lovens krav, medfører således samfundsmæssige udgifter i form af eneretsbeløn- ning, uden at samfundet får noget igen i form af innovation.
14 Schovsbo ”Immaterialretsaftaler – fra kontrakt til status i kontraktsretten”, s. 124-125
15 Plesner i NIR 1975, s. 70
16 Nordisk Utredningsserie 1963:6, s. 319
Det kombinerede konkurrence- og patentretlige hensyn er også kommet til udtryk i indførelsen af reglerne om administrativ omprøv- ning,17 som er et mindre omkostningsfuldt og tidskrævende alternativ til domstolsprøvelsen. Før lovændringen var ugyldighedsspørgsmålet oftest kun prøvet for domstolene i forbindelse med alvorlige krænkel- sessager,18 hvorfor lovændringen således i overensstemmelse med den almene interesse, har medført en øget adgang for offentligheden til at få erklæret et patent ugyldigt.
En statusorienteret vurdering kan imidlertid også tale for ikke- angrebsforpligtelsers bindende virkning, idet vægten kan ligges på hensynet til de samfundsøkonomiske besparelser ved, at færre ugyl- dighedssager anlægges. Ligeledes vil borgerne herved opnå en tids- mæssig fordel, da sagerne for domstolene og patentmyndighederne vil blive behandlet hurtigere. Ikke blot parterne, men også samfundet har dermed generelt en interesse i, at aftaler holdes.19
4 Udtrykkeligt aftalte ikke-angrebsklausuler
4.1 Den civilretlige gyldighed
4.1.1 Gyldigheden under licensaftalen
I den nordiske teori er der en generel tendens til at anerkende udtryk- kelige ikke-angrebsklausulers civilretlige gyldighed, når disse gælder under licensaftalens løbetid.20 Dette sker først og fremmest under hen- visning til princippet om kontrakters bindende kraft, det vil sige, at der anlægges en kontraktorienteret vurdering. Koktvedgaard21 og Plesner22 antager således, at ikke-angrebsklausuler er og bør være kontraktretligt bindende, idet bestemte holdepunkter for det modsatte ikke findes. Hensynet til almenhedens interesse anses ikke at være bæ- rekraftigt, idet almenheden ikke bør kunne intervenere i et bestående kontraktforhold.
Schovsbo23 vil ligeledes anerkende ikke-angrebsklausulers civil- retlige gyldighed i gældende ret og de lege ferenda, men denne accept bygger ikke på princippet om aftalers bindende virkning. Derimod skyldes accepten udbygning af de patentretlige regler om almenhedens adgang til at angribe patenter, da det hermed har mindre betydning, om licenstager afskæres fra at angribe. Der anlægges således en sta- tusorienteret vurdering med vægt på det almene patentretlige hensyn.
Anerkendelsen af ikke-angrebsklausuler inter partes har støtte i en afgørelse fra Svea hovrätt.24 Dommen viser, at aftaler, der indirekte
17 L 1057/23,12,1992 (FTT 1992-1993A, s. 243)
18 Xxxxxxxxxxxx, ”Lærebog i Immaterialret”, s. 288
19 Xxxxxxxx i NIR 1974, s. 265f
20 Herved også Xxxxxx: ”Markedsret del 2”, s. 243, note 25 og Domeij: ”Patentav- talrätt”, s. 115-116.
21 Xxxxxxxxxxxx i NIR 1975, s. 86
22 Plesner i NIR 1975, s. 69ff.
23 Schovsbo: ”Immaterialretsaftaler – fra kontrakt til status i kontraktsretten”, s. 142
24 RH 1993:132
vedrører enerettigheders gyldighed eller ugyldighed med bindende ci- vilretlig virkning kan aftales.
Parterne til sagen havde indgået en aftale dels om, i hvilke lande hver part havde ret til at søge varemærkeregistreringer, dels om at eventuelt eksiste- rende registreringer i modpartens lande skulle tilbagekaldes. Den ene aftale- part vægrede sig efterfølgende ved at tilbagekalde visse registreringer, idet det gjordes gældende, at aftalen var ugyldig, eftersom tilbagekaldelse var det samme som at acceptere registreringens ugyldighed, hvilket alene var et spørgsmål, der skulle afgøres efter de pågældende landes lovgivning. Xxxxx- xxxxx tingsrätt og Svea hovrätt fandt imidlertid, at aftalen var gyldig, idet der blev sondret mellem bindende aftaleforpligtelser og nationale ugyldigheds- regler. Således kunne der tilkendes erstatning for misligholdelse.
I modsætning til de ovenfor nævnte standpunkter i teorien, er Sandgren25 af den opfattelse, at ikke-angrebsklausuler i gældende ret er civilretligt ugyldige, da de er processuelt ugyldige som værende i strid med det almene patentretlige hensyn, jf. nedenfor i punkt 4.2. Li- geledes er Xxxxxxxx af den opfattelse, at ikke-angrebsklausuler ikke bør accepteres, idet licenstager på grund af de civilretlige følger må antages i videre omfang at afholde sig fra angreb, hvis denne er i tvivl om gyldigheden, hvilket er til skade for almenheden. I stedet for at an- erkende udtrykkelige ikke-angrebsklausuler anføres det, at man alene bør give licensgiver en adgang til at ophæve patentlicensaftalen ved licenstagerens angreb uanset, om angrebet fører til patentets bortfald. Licensgiver kan herefter forhindre licenstagerens fortsatte udnyttelse af patentet via den almindelige patentret, det vil sige ved anlæggelse af krænkelsessag.26 27
Efter min vurdering findes der ikke i gældende dansk ret nogen regel om, at processuelt ugyldige aftaler ligeledes er civilretlige ugyl- dige. Derimod medfører den ovenfor refererede afgørelse fra svensk retspraksis, at ikke-angrebsklausuler som udgangspunkt er civilretligt gyldige i gældende ret, hvorfor de er forpligtende for både licenstager og licensgiver. Således bør retstillingen ligeledes være, idet grundsæt- ningen om aftalers overholdelse bør have større vægt end det almene patentretlige hensyn og hensynet til den forpligtede part, når der for- ligger en udtrykkelig aftale om ikke-angreb. Almenhedens interesse tilgodeses tilstrækkeligt ved, at tredjemand fortsat uhindret kan angri- be patentet. Endvidere varetages dette hensyn ved, at erstatningen for misligholdelse af en ikke-angrebsklausul fastsættes skønsmæssigt, jf. nedenfor i afsnit 9.2, hvorfor truslen om erstatningsansvar ikke bør af- skrække licenstager fra at angribe. For den forpligtede part er der hel- ler ikke kun knyttet ulemper til en anerkendelse af udtrykkeligt aftalte ikke-angrebsklausuler. Som led i forhandlingerne kan en påtagelse af en ikke-angrebsforpligtelse have medført fordele for den forpligtede på andre områder af aftalen. Således kan en licenstager eksempelvis have forhandlet sig frem til en lavere licensafgift mod at påtage sig klausulen, eller licensgiver kan have forhandlet sig frem til en højere
25 Sandgren i NIR 1974, s. 257.
26 Xxxxxxxx i NIR 1974, s. 271-272
27 ”Alternativet” er anerkendt konkurrenceretligt i gruppefritagelsesforordningen for teknologioverførelse, jf. dennes art. 5, stk.1, litra c.
licensafgift mod at påtage sig den. Hvis klausulen tilsidesættes vil det i en sådan situation medfører, at grundlaget for aftalens øvrige rettig- heder og forpligtelser bliver skævt.
Ud fra almindelige aftaleretlige principper, bør udgangspunktet imidlertid fraviges, hvor det ud fra en konkret vurdering af aftalens indhold og forudsætninger vil være urimeligt, at gøre ikke- angrebsklausulen gældende. Dette vil for det første være tilfældet, hvor den, der vil gøre klausulen gældende, er i ond tro om patentets gyldighed ved aftalens indgåelse, jf. aftalelovens § 30. For det andet vil det være tilfældet, hvor licensgiver, som den der vil gøre klausulen gældende, har givet en garanti for patentets gyldighed ved aftaleind- gåelsen.28 Endeligt må en ikke-angrebsklausul som en indgribende forpligtelse for både den forpligtede part og samfundet anses for ugyl- dig, hvor den omfatter andre patenter end det konkrete licenserede pa- tent.29 Derimod bør det ikke have betydning for en udtrykkelig aftalt klausuls gyldighed, at der efter aftalens indgåelse fremkommer sådan- ne oplysninger om patentet, at det vil være åbenbart, at patentet er ugyldigt, og når som helst kan blive erklæret ugyldigt gennem tredje- mands indsigelse.30 Risikoen herfor må den forpligtede part have kal- kuleret med ved påtagelsen af ikke-angrebsklausulen.
4.1.2 Gyldigheden efter patentlicensaftalens ophør
Når en aftale falder bort, opsiges eller ophæves, vil de hovedforplig- telser, der udspringer af aftalen, almindeligvis ophøre. Dette vil gælde for licenstagerens forpligtelse til at betale licensafgift, og det samme vil gælde for licensgivers forpligtelse til at påtale krænkelser eller for- pligtelse til at tillade, at licenstageren påtaler sådanne krænkelser. For visse biforpligtelser vil én eller begge parter imidlertid ikke være inte- resserede i et fuldstændigt ophør, hvorfor det aftales, at forpligtelsen skal gælde ud over hovedforpligtelsens ophør.31 Et eksempel på så- danne forpligtelser er typisk konkurrenceklausuler, men kan ligeledes være ikke-angrebsklausuler. Licensgiver har nemlig en interesse i, at licenstager ikke udnytter informationen om patentets ugyldighed, som han har erfaret under licensaftalens forløb til at føre ugyldighedssag efter aftalens udløb.
Principperne i aftalelovens § 38, stk. 2 vedrørende konkurrence- klausulers gyldighed må kunne anvendes ved vurderingen af gyldig- heden af en udtrykkelig ikke-angrebsklausul, der skal gælde efter pa- tentlicensaftalens ophør. Gyldigheden heraf må derfor i høj grad af- hænge af årsagen til ophøret af patentlicensaftalen. I det omfang li- censgiver ophæver licensaftalen på grund af licenstagerens mislighol- delse, bør licenstager ikke belønnes herfor i form af, at ikke- angrebsklausulen ligeledes ophører. Det samme må gælde, hvor li- censtager selv opsiger aftalen uden at det skyldes licensgivers mislig- holdelse. Beror licensaftalens ophør i stedet på licensgivers mislighol-
28 Således også Plesner i NIR 1975, s. 73
29 Domeij: ”Patentavtalrätt”, s. 116.
30 Heroverfor Plesner i NIR 1975, s. 73.
31 Xxxxx Xxxxxxxx: ”Praktisk aftaleret”, s. 354f.
delse eller licensgivers opsigelse i utide, kan licensgiver sandsynligvis ikke støtte ret på ikke-angrebsklausulen.32
4.2 Den processuelle gyldighed
4.2.1 Indledning
Som nævnt i punkt 1.3 er spørgsmålet i denne forbindelse, om parter- ne kan disponere over den i patentloven hjemlede anfægtelsesret med den retsvirkning, at domstolene og patentmyndigheden ikke kan prøve gyldigheden af patentet.33
Forskellige principper præger behandlingen af ugyldighedssager for henholdsvis domstolene og patentmyndighederne. Domstolene ar- bejder efter forhandlingsprincippet, hvilket indebærer, at sagerne ude- lukkende afgøres på grundlag af de oplysninger, som parterne selv bringer ind i sagen gennem bevisførelsen. Endvidere er hensynet til at finde en løsning af de konkrete tvister mellem sagernes parter i højsæ- det for domstolene. På denne baggrund kan der argumenteres for, at domstolene bør anlægge en kontraktorienteret bedømmelse af gyldig- hedsspørgsmålet. Patentmyndighederne er at anse for forvaltnings- myndigheder, og som konksekvens heraf hersker officialprincippet, hvilket indebærer, at ansvaret for, at de nødvendige undersøgelser fo- retages, som hovedregel påhviler forvaltningen. Princippet sikrer i hø- jere grad end forhandlingsprincippet, at patentmyndigheden når til det materielt rigtige resultat. I overensstemmelse med dette princip er pa- tentmyndighedernes primære opgave at medvirke til, at kun gyldige patenter består, og derimod ikke et løse tvister mellem stridende par- ter.
På denne baggrund skal det i de to følgende punkter vurderes om, den processuelle gyldighed af ikke-angrebsklausuler afhænger af, om sagen bliver anlagt i det ene eller det andet regi.
4.2.2 Den processuelle gyldighed for patentmyndighederne
Før et patent meddeles påser patentmyndigheden ex officio, at paten- terbarhedsbetingelserne er opfyldt ved en forundersøgelse, jf. patent- lovens §§19-20. Derimod har patentmyndigheden ikke hjemmel til af egen drift at omprøve et meddelt patents gyldighed. På denne bag- grund er det fundet relevant at skelne mellem ikke-angrebsklausuler i patentlicensaftaler vedrørende ansøgte og meddelte patenter.
Det skal i denne forbindelse først vurderes, hvorvidt en ikke- angrebsklausul i en licensaftale, der vedrører et ansøgt men endnu ik- ke meddelt patent, har processuel gyldighed. I bekræftende fald skal patentmyndighederne se bort fra en sådan indvending og eventuelle beviser, og fortsætte ansøgningens behandling på sagens øvrige grundlag. Det skal dog bemærkes, at en indsigelse om, at et ansøgt pa- tent ikke opfylder patenterbarhedsbetingelser, formelt ikke kan gøres gældende førend, at patentet er meddelt, jf. patentlovens § 21. I det
32 Domeij: ”Patentavtalätt”, s. 116-117 hvor opfattelsen dog ikke støttes på prin- cipperne i aftalelovens § 38, stk. 2 eller lignende bestemmelser i svensk ret.
33 Det må dog altid bero på en konkret fortolkning af klausulen, om parterne over- hovedet har tilsigtet at give klausulen denne processuelle retsvirkning, eller om de alene har tilsigtet at give klausulen misligholdelsesvirkning.
omfang licenstager alligevel gør en indvending herom gældende, taler hensynet til at nå en materielt rigtig afgørelse for, at indvendingen sammen med eventuelle beviser herfor, skal betragtes som en del af sagens dokumenter, hvorpå den endelige afgørelse af, hvorvidt paten- tet skal udstedes, hviler. Når loven direkte forpligter patentmyndig- heden til ex officio at prøve patenterbarhedsbetingelserne, må hensy- net til at nå en materielt rigtig afgørelse tillægges så stor vægt, at hel- ler ikke tilstedeværelsen af en ikke-angrebsklausul ændrer ved dette resultat.34
Herefter skal det vurderes, om ikke-angrebsklausuler vedrørende et allerede meddelt patent har processuel gyldighed for patentmyndig- hederne. Den nordiske teori har ikke i særlig høj grad beskæftiget sig med dette spørgsmål, hvilket nok skal ses som et udtryk for, at man generelt ikke er af den opfattelse, at ikke-angrebsklausuler har proces- suel virkning for patentmyndighederne. Schovsbo35 anfører til støtte for dette synspunkt for det første, at den generelle udvikling af anfæg- telsesmulighederne i patentloven med indførelsen af omprøvelsesinsti- tuttet, gør det nærliggende at antage, at en udtrykkelig ikke- angrebsklausul ikke skal kunne afskære hverken licenstagers eller li- censgivers angrebsret for patentmyndighederne (og domstolene). Lovgiver har nemlig ved udvidelsen af anfægtelsesmulighederne vist sin intention om, at angrebsretten skal tillægges særlig vægt. Domeij36 gør tilsvarende gældende, at adgangen for licenstager i den svenske patentlov til at gøre indsigelse mod et meddelt patent for patentmyn- dighederne ikke kan afskæres ved en aftale, idet forholdet mellem sa- gens parter på grund af officialprincippet ikke i denne henseende er dispositivt for patentmyndighederne.
Der er imidlertid ikke fuldstændig enig om den processuelle gyldighed for patentmyndighederne i den nordiske teori, idet Borg- gård37 gør gældende, at patentmyndighederne skal respektere en mel- lem parterne gældende ikke-angrebsklausul, i det omfang klausulen ved dom er kendt civilretligt gyldig. Borggård skelner derfor ikke mellem civilretlig gyldighed og processuel gyldighed. Praksis fra EPO viser imidlertid klart, at man uanset den civilretlige gyldighed af ikke- angrebsklausuler ikke i dette regi finder dem processuelt gyldige.
”Invoking a no-challenge obligation is incompatible with the object and the purpose of the centralized European opposition procedure, and in most cases does not lead to what is otherwise an admissible opposition being de- clared inadmissible.” 38
“Even where the opponent’s contractual relations with the proprietor are so strong that it is a no-challenge obligation (…), this has no effect on the ad- missibility of an opposition filed by it with the EPO (…).”39
34 Borggård i NIR 1975, s. 90, samt Domeij: ”Patentavtalrätt”, s. 117-118,
35 Schovsbo: ”Immaterialretsaftaler – fra kontrakt til status i kontraktsretten”, s. 136-137
36 Domeij: ”Patentavtalrätt”, s. 117-118
37 Borggård i NIR 1975, s. 90f
38 Indsigelsesafdelingens afgørelse i V 0007/92 af 13.05.1992, hovednote 1
39 Indsigelsesafdelingens afgørelse i T 1204/97 – 3.3.5 af 11.04.2003, punkt 1.2
Endvidere er der flere indikationer på, at det har været lovgivers intention at give patentmyndigheden en vid adgang til at prøve gyl- digheden af patenter på trods af, at der ikke er ex officio hjemmel her- til. For det første kan nævnes patentlovens § 53b, stk. 3, hvorefter pa- tentmyndigheden har hjemmel til at fortsætte den administrative be- handling, hvis en anmodning om ugyldighed trækkes tilbage. For det andet kan nævnes fremkomsten af reglerne om administrativ omprøv- ning af patentets gyldighed.
På baggrund af den refererede praksis fra EPO, samt indikatio- nerne for lovgivers intention, synes det klart, at ikke-angrebsklausuler i gældende dansk ret ikke vil blive tillagt processuel virkning af pa- tentmyndighederne på grund af hensynet til almenheden. Således bør retsstillingen også være, da hensynet bag den administrative omprøv- ning ikke er knyttet til partsrelationen, men derimod båret af almene hensyn til, at ugyldige patenter ikke skal bestå.
4.2.3 Den processuelle gyldighed for domstolene
Diskussion i teorien har i højere grad vedrørt spørgsmålet om, hvor- vidt parternes aftale kan afskære domstolenes adgang til at prøve reali- teten i et ugyldighedssøgsmål.
Det skal i denne forbindelse først vurderes, om der i dansk pro- cesret gælder en almindelig regel om, at en part ikke kan disponere over sin ret til at anlægge en retssag, når der er knyttet almene interes- ser til et sådant søgsmål. Sandgren40 anfører således, at ikke- angrebsklausuler er processuelle ugyldige, idet de strider mod den i svensk ret gældende grundsætning om, at aftaler om processuelle ret- tigheder er ugyldige, med mindre der foreligger udtrykkelig hjemmel herfor. At en sådan regel skulle være gældende i svensk ret betvivles dog af Borggård41, som derimod finder, at en sådan aftale kan være ugyldig ud fra sædvanlige aftaleretlige principper om utilbørlighed.
I dansk procesret gælder der alene en grundsætning om, at afta- ler, der fraviger processuelle regler vedrørende retssagers tilrettelæg- gelse, kun er gyldige uden lovhjemmel, hvis intet væsentligt hensyn til det offentlige eller tredjemand taler imod fravigelsen, og aftalerne ik- ke giver en part væsentligt ringere beskyttelse end lovens almindelige regel.42 Ved afgørelsen af om sådanne aftaler skal respekteres af dom- stolene, skal der endvidere tages hensyn til, hvilke interesser de fra- vegne processuelle regler og aftalerne tjener og til parternes mulighed for ved aftalernes indgåelse at overskue deres følger.43 Da ikke- angrebsklausuler ikke fraviger processuelle regler vedrørende en rets- sags tilrettelæggelse, men derimod vedrører retten til at gøre en søgs- målsgrund gældende, kan den nævnte grundsætning ikke antages at finde anvendelse. Da grundsætningen således ikke er afgørende for ikke-angrebsklausulers processuelle gyldighed, må forholdet anses for
40 Xxxxxxxx i NIR 1974, s. 257
41 Borggård i NIR 1975, s. 90
42 Lindencrone og Werlauff: ”Dansk Retspleje” s. 293f.
43 Gomard: ”Civilprocessen”, s. 544
at være dispositivt, medmindre de bag patentloven hvilende almene hensyn skal tillægges afgørende vægt af domstolene.
Diskussionen i teorien har da også hovedsagligt vedrørt spørgs- målet om afvejningen mellem de almene hensyn og de kontraktorien- teret hensyn til den passive part, typisk licensgiver. Flertallet i den nordiske teori antager, at ikke-angrebsklausuler ikke i gældende ret har processuelle gyldighed for domstolene på grund af de almene pa- tentretlige hensyn. Sandgren44 fastslår således, at hensynet til denne almene interesse medfører, at en ikke-angrebsklausul ikke kan afskære licenstagers angrebsret i gældende svensk ret. Stenvik45 gør tilsvarende gældende, at et ugyldighedssøgsmål anlagt af licenstager i strid med en udtrykkelig ikke-angrebsklausul, ikke kan afvises af domstolene. Schovsbo er som nævnt i afsnit 4.2.2 af samme opfattelse. En afgørel- se fra Stockholms tingsrätt46 støtter disses synspunkt:
I sagen havde kærende, Medart, anlagt kæremål med påstand om, at ind- stævnte LBK’s patent var ugyldigt. LBK gjorde heroverfor gældende, at kæ- remålet burde afvises, idet Medart var bundet af en ikke-angrebsklausul. Der var mellem parterne tvist om, hvorvidt der overhovedet var aftalt en ikke- angrebsklausul. Tingsretten fandt, at det var underordnet, om det pågældende aftalevilkår udgjorde en ikke-angrebsklausul, idet en sådan aftale ikke havde nogen bindende procesretlig virkning.
Den processuelle ugyldighed synes efter disse forfatteres opfattelse at være absolut. Således findes end ikke parternes onde tro om gyldighe- den ved indgåelse af licensaftalen at kunne føre til, at domstolene, ved et angreb fra licenstagers side, finder klausulen processuel gyldig. Begge parters eller licensgivers onde tro herom findes blot at være endnu et argument for, at klausulen ikke skal have processuel virk- ning. Heller ikke licenstagers onde tro skal medføre, at klausulen får processuel virkning, idet den almene interesse ikke bør tilsidesættes blot fordi en enkelt person, licensgiver, er blevet ført bag lyset.47
Heroverfor gøres fra andre dele af teorien gældende, at ikke- angrebsklausuler, som af domstolene er kendt civilretligt gyldige, til- lige er eller bør være processuelt gyldige. Efter denne opfattelse skal en ikke-angrebsklausul således hovedsagligt anses som en materielret- lig klausul, som både har civilretlig og processuel bindende retsvirk- ning efter sit indhold. Domeij48 støtter synspunktet på, at domstolene alene skal afgøre tvister mellem de konkrete parter, og derfor ikke som patentmyndighederne skal tage hensyn til, at ugyldige patenter skal fjernes fra systemet. Borggård er som det også er nævnt i punkt
4.2.2 af samme opfattelse af gældende ret. Rissanen49 finder den pro- cessuelle gyldighed mere tvivlsom i gældende ret, men det gøres dog gældende, at klausulen bør have processuel gyldighed, hvis den har civilretlig gyldighed. Til støtte herfor anføres, at den ikke-angribende
44 Xxxxxxxx i NIR 1974, s. 252ff.
45 Stenvik: ”Patentrett”, s. 464, note 925
46 Stockholms tr. 7 avd. beslut 20.2.1973 i sagen Medart Production AB mod LBK Produkter AB (sag nr. T 281/72). Afgørelsen er refereret i NIR 1974, s. 253ff.
47 Xxxxxxxx i NIR 1974, s. 257
48 Domeij: ”Patentavtalrätt”, s. 117-118
49 Rissanen i NIR 1975, s. 77ff
parts og almenhedens interesse kan være sammenfaldende, idet en an- erkendelse af klausulens bindende virkning er tids- og omkostningsbe- sparende for det offentlige, idet færre retssager anlægges. Til støtte for denne opfattelse i teorien kan henvises til en norsk byretsdom og lag- mannsretsdom i samme sag50, hvor begge instanser tillagde ikke- angrebsklausulen processuel gyldighed, og dermed forudsatte, at li- censtager kan disponere over sin søgsmålsret.
Forholdet i sagen var det, at en schweizisk indehaver af en patenteret båd li- censerede sine patentrettigheder til et svensk værft samt et italiensk værft. Der blev i den forbindelse aftalt en ikke-angrebsklausul med det italienske værft. En båd bygget i henhold til licensaftalen blev solgt af det italienske værft til et italiensk rederi, som solgte den videre til et norsk rederi. Patent- haveren krævede et gebyr af det norske rederi, som afviste kravet, hvorfor krænkelsessag blev anlagt. Krænkelsessagen blev imidlertid standset, idet både det italienske og det norske rederi begge anlagde ugyldighedssøgsmål mod patenthaveren. Både byretten og lagmannsretten tog stilling til ikke- angrebsklausulens processuelle virkning. Byretten fandt, at der forelå sel- skabsretlig identitet mellem det italienske rederi og det italienske værft, hvor- for det italienske rederis søgsmål blev afvist på grund af ikke- angrebsklausulen. Patentet blev imidlertid kendt ugyldigt i søgsmålet fra det norske rederi. Lagmannsretten fandt, at det italienske rederi ikke var at iden- tificere med det italienske værft, hvorfor det italienske rederi ikke var bundet af licenstagerens ikke-angrebsklausul. Ugyldighedspåstanden kunne derfor ikke afvises præjudicielt.
I dommene havde det italienske rederi, sagsøger, ikke nedlagt påstand om, at ikke-angrebsklausulen var civilretlig gyldig. På grundlag af forhandlingsprincippet må begge retter derfor have lagt den civilretli- ge gyldighed til grund for sin afgørelse af den processuelle gyldighed.
Endelig er det i teorien blevet gjort gældende, at domstolene i visse tilfælde i gældende ret vil anerkende ikke-angrebsklausulers processuelle gyldighed. Bergwitz-Larsen51 anfører således forsigtigt, at en ikke-angrebsklausul i gældende svensk ret som udgangspunkt er processuelt ugyldig. Domstolenes behov for at lade en licenstager i en sådan situation prøve gyldigheden varierer imidlertid, hvorfor de an- tages at ville anlægge en konkret vurdering af, hvorvidt det vil være uacceptabelt at afskære prøvelsen af gyldigheden af patentet på grund af parternes aftale. Efter denne opfattelse vil der for det første ikke være et påtrængende behov for at give licenstager søgsmålsret, hvor der er flere sagsøgere, der bestrider gyldigheden, idet domstolene blot kan behandle ugyldighedsspørgsmålet på grundlag af en af de øvriges påstand. Herved opnås både en respekt for kontraktsretten og for det patentretlige system. For det andet kan domstolene afvise sagen, hvor ugyldighedsindsigelser tidligere er gjort gældende for retten. Endelig kan sagen for det tredje afvises, hvor en eller begge parter er i ond tro ved aftaleindgåelsen. De ovenfor refererede by- og lagmannsrets- domme kan også siges at tale for denne opfattelse, idet de næppe ud- gør et entydigt præjudikat.52 I sagen havde andre ligeledes bestridt
50 Oslo byrets dom af d. 3. nov. 1972 og Eidsivating Lagmannsret dom af 24.maj 1974
51 Xxxxxxxx-Xxxxxx i NIR 1975, s. 80ff
52 Xxxxxxxx-Xxxxxx i NIR 1975, s. 82
gyldigheden, og det var derfor ikke tvingende nødvendigt for retten at behandle licenstagerens ugyldighedspåstand for at nå frem til, at pa- tent var ugyldigt. Ligeledes havde parterne ikke rejst et direkte spørgsmål om muligheden for at råde over søgsmålsretten. Disse for- hold kan antageligt have påvirket dommens vurdering af den proces- suelle gyldighed.
De to refererede domme om processuel gyldighed peger således i hver deres retning, og der findes ingen danske afgørelser om spørgsmålet. Generelt må gælde, at hensynet til almene interesser ikke kan tillægges samme vægt for domstolene som for patentmyndighe- derne, idet domstolene som nævnt skal afgøre konkrete tvister og er styret af forhandlingsmaksimen. Lovgiver har endvidere hverken givet domstolene hjemmel til ex officio i krænkelsessager at vurdere spørgsmålet om patentets gyldighed, eller givet domstolene hjemmel til at prøve gyldigheden, hvis en part frafalder sin påstand. Dette må tilsammen medføre, at domstolene er og bør være bundet af parternes civilretlige gyldige aftale, og derfor skal afvise sagen præjudicielt. De patentretlige almene hensyn må anses for tilstrækkeligt varetaget ved, at den mellem parterne gældende aftale ikke forhindrer tredjemand i at anfægte gyldigheden.
4.3 Den konkurrenceretlige gyldighed
4.3.1 Indledning
Patentlicensaftaler fremmer normalt den økonomiske effektivitet og skærper konkurrencen mellem licensgiver og licenstager eller tredje- parter, idet de kan forhindre dobbeltarbejde inden for forskning og udvikling, styrke incitamentet til at iværksætte indledende forskning og udvikling, fremme trinvis innovation, lette spredningen af teknolo- gi og skabe konkurrence på produktmarkederne.53 Således bryder pa- tentlicensaftaler det ved eneretten tildelte ”monopol”, samt den eks- klusive viden, der er indeholdt i den tilknyttede knowhow, til gavn for konkurrencen på markedet. På den anden side kan de i patentlicensaf- talen ofte indeholdte klausuler indeholde en begrænsning af konkur- rencen.
Således opstår spørgsmålet, om ikke-angrebsklausuler i patentli- censaftaler er i strid med forbuddet mod konkurrencebegrænsende af- taler i henholdsvis EF-traktatens art. 81 stk. 1 og KRL § 6. I den for- bindelse skal for det første under punkt 4.3.2 vurderes, om konkurren- celoven overhovedet finder anvendelse på ikke-angrebsklausuler, eller om disse er omfattet af patentretten. Bedømmelsen af ikke- angrebsklausuler efter de konkurrenceretlige regler i EU og Danmark foretages herefter under punkt 4.3.3 og 4.3.4.
Derimod opstår der ikke et spørgsmål om, hvorvidt EF- traktatens art. 28 ff. er til hinder for ikke-angrebsklausuler, idet disse regler vedrører anvendelsen af national lovgivning, der forhindrer den fri bevægelighed af varer, og ikke gyldigheden af aftaler mellem virk- somheder.54
53 Forordning 772/2004 af 7.4.2004, s. 1
54 Bayer/Süllhöfer, sag 65/86, præ. afg. af 27.9.1988
4.3.2 Konkurrencerettens forhold til patentretten og ikke- angrebsklausuler
Konkurrencerettens formål er at fremme den teknologiske udvikling og herved opnå et velfungerende effektivt marked. Immaterialretten har det langsigtede formål at fremme innovationen i samfundet, idet tildeling af enerettigheder tvinger til nytænkning i stedet for efterlig- ning af eksisterende opfindelser mv. Immaterialretten sigter derfor li- geledes på at øge den teknologiske udvikling og produktion i samfun- det. For både immaterialretten og konkurrenceretten gælder således, at et marked præget af innovation og effektiv ressourceallokering er må- let.55
Den grundlæggende konflikt mellem immaterialretten og kon- kurrenceretten opstår først, når man ser på brugen af de konkrete vir- kemidler. Hvor konkurrencerettens virkemiddel er den ”fri konkurren- ce”, er immaterialrettens virkemiddel tildeling af en enerettighed, en eksklusivstilling, der sætter rettighedshaveren i stand til at forhindre andre virksomheder i at bevæge sig ind på det pågældende marked.56 Den immaterialretlige konkurrencebegrænsning er dog specifik, i modsætning til almindelige konkurrencebegrænsninger i form af afta- ler, idet den alene angår de beskyttede enerettigheder, og ikke mar- kedsområdet som helhed.57
Det er i denne konflikt mellem immaterialretten og konkurren- ceretten, at immaterialretten finder sin drivkraft og eksistensberettigel- se. Eneretskonstruktionen giver således kun mening på et marked med fri konkurrence, idet der i modsat fald ikke ville være behov for ene- retsbeskyttelse.58 Konkurrenceretten forudsætter imidlertid også im- materialretten, idet udbuddet ville mindskes til skade for konkurren- cen på et marked, hvor der ikke blev tildelt nyskabelser eneretsbeskyt- telse.
Det er utvivlsomt, at konflikten mellem immaterialretten og konkurrenceretten normalt skal løses til fordel for førstnævnte. Dette er den lovbestemte løsning, og udtrykkes som princippet om immate- rialrettens primat. Det må imidlertid i den forbindelse holdes for øje, at udgangspunktet i dansk ret er fri konkurrence, og eneretspositioner derfor kun accepteres, hvis de har udtrykkelig lovhjemmel. Fastlæg- gelsen af lovbestemte enerettigheders grænser har derfor betydning for, om ikke-angrebsklausuler kan antastes af konkurrencelovgivnin- gen.59
Grundopfattelsen i EU vedrørende enerettigheders grænser byg- ger på en teori, der sondrer mellem patentretligt virkende licenstager- begrænsninger, som er konkurrenceretten uvedkommende, og aftale- retligt virkende licenstagerbegrænsninger, som er underlagt konkur- rencereglerne.60 Tilsidesætter licenstager en patentretligt virkende be-
55 Schovsbo mfl.: ”Konkurrenceretten i EU”, s. 390
56 Schovsbo ”Immaterialretsaftaler – fra kontrakt til status i kontraktsretten”, s. 60
57 Xxxxxxxxxxxx: ”Lærebog i Konkurrenceret”, s.235
58 Schovsbo: ”Grænsefaldespørgsmål”, s. 10
59 Schovsbo: ”Grænsefaldespørgsmål”, s. 10f.
60 Dette fremgår af den af Kommissionen i d. 24.12.1962 udsendte meddelelse ved- rørende patentlicensaftaler, det såkaldte ”Julebudskab” (ABL 2922). Heri var angivet en række ofte forekommende klausuler i patentlicensaftaler, som ikke
grænsning, gør han sig skyldig i en patentkrænkelse, som kan forføl- ges med de patentretlige sanktioner som eksempelvis erstatning, for- bud og straf. Herudover foreligger der også et aftalebrud, som har al- mindelig misligholdelsesvirkning. Tilsidesættes en aftaleretlig be- grænsning har det alene misligholdelsesvirkning.61
Teorien om de i patentet indeholdte begrænsninger er nært be- slægtet med teorien om ”det mindre i det mere”, hvorefter en patent- haver som det mindre må kunne fastsætte særlige vilkår i patentlicens- aftalen uden at de berøres af konkurrenceretten, når han som det mere i henhold til patentretten suverænt kan bestemme, om patentet over- hovedet skal udnyttes gennem licensering.62 Baggrunden for teorierne må nok søges i, at patentrettens begrænsninger på længere sigt virker konkurrencefremmende, og derfor ud fra bredere samfundsmæssige hensyn må accepteres.63
Teorien om de i patentet indeholdte begrænsninger er ofte blevet kritiseret, særligt på grund af den omstændighed, at sondringen mel- lem de begrænsninger, der anses for dækkede af patentets indhold og dem, der ikke er, synes vilkårlig. Herudover synes det vilkårligt, at konkurrencebegrænsende vilkår pålagt licensgiver ikke omfattes af te- orien, ligesom den kun dækker begrænsninger, der optræder i rene li- censaftaler.64 Uanset disse kritikpunkter har Kommissionen og Dom- stolen, som det fremgår nedenfor i punkt 4.3.3, flere gange i sin prak- sis henvist til teorien som begrundelse for ikke-angrebsklausulers ugyldighed. På baggrund af denne praksis er det klart, at ikke- angrebsklausuler ikke i gældende ret er omfattet af patentets indhold, og derfor kan være i strid med konkurrencelovgivningen. Under hvil- ke omstændigheder de strider herimod, skal vurderes nedenfor i punk- terne 4.3.3 og 4.3.4.
4.3.3 Den konkurrenceretlige bedømmelse af ikke-angrebsklausuler i praksis
Den konkurrenceretlige bedømmelse af ikke-angrebsklausuler på EU- retligt plan har varieret voldsomt over tid. Så vidt ses findes der ikke afgørelser fra de danske konkurrencemyndigheder eller domstole, der tager stilling til ikke-angrebsklausulers konkurrenceretlige gyldighed efter KRL § 6. Disse må imidlertid forventes at følge den i EU-praksis fastsatte linje.
Kommissionen anlagde tidligere en streng konkurrenceretlig be- dømmelse af ikke-angrebsklausuler. I Davidson-Rubber-sagen65 fandt Kommissionen således, at den pågældende ikke-angrebsklausul var konkurrenceretlig ugyldig på grund af hensynet til licenstagerens kon-
blev anset for stridende mod EFT art 81, stk.1. Begrundelsen herfor var, at klau- sulerne var dækket af ”patentets indhold”, og derfor alene medførte forpligtelser, der opretholdt patenthaverens forbudsbeføjelser over for licenstageren. Ikke- angrebsklausuler var ikke blandt de opregnede klausuler.
61 Fejø: ”Monopol og Marked”, s. 582
62 Iversen m.fl.: ”Konkurrenceretlige emner”, s. 199
63 Fejø: ”Monopol og Marked”, s. 584-585
64 Fejø: ”Monopol og Marked”, s. 587
65 Besl. 72/237 EØF: Davidson Rubber Co.
kurrencefrihed. I Raymond-Nagoya-sagen66 fandtes den af licenstager påtagne ikke-angrebsklausul at være i strid med TEF art 00, xxx.0 med tydelig adresse til teorien om ”patents indhold”. Der blev endvidere henvist til både licenstagers og offentlighedens interesse i den konkur- renceretlige ugyldighed. Gennem ikke-angrebsklausulen blev licens- tager frataget muligheden for via angreb at få nedsat licensafgiften og få ophævet begrænsninger, hvorved hans konkurrencemæssige stilling på markedet som konkurrent ellers ville blive styrket. Stillingen for andre virksomheder, som ville være interesserede i at producere de li- censerede produkter, samt for forbrugerne ville ligeledes blive forbed- ret.
Der var også pålagt licenstager en ikke-angrebsklausuler i AIOP/Beyrard-sagen67, Xxxxxxx/Moris-sagen68 Windsurfing Internati- onal-sagen69 og Royon/Meilland-sagen70 over for hvilke Kommissio- nen skred ind med henvisning til den almene interesse i at fejlagtige udstedte patenter annulleres. Under hensyn hertil fandt Kommissio- nen, at licenstager kunne angribe patentets gyldighed, uanset licensta- ger ville være bedst i stand hertil på grundlag af de oplysninger, som licensgiver under forholdets beståen måtte have forsynet ham med. Kontraktbaserede loyalitetsmæssige hensyn til licensgiver tillagde Kommissionen derfor ingen betydning overfor hensynet til almenhe- dens interesse. I AIOP/Beyard-sagen henviste Kommissionen endvi- dere udtrykkeligt til teorien om patentets indhold.
Det kan generelt siges om Kommissionens daværende praksis, at klausulerne ofte under direkte eller indirekte henvisning til teorien om patentets indhold samt hensynet til licenstager eller almenheden blev anset som stridende mod EFT art 81, stk.1 uden stillingtagen til den enkelte sags konkrete omstændigheder. Kommissionen var af den op- fattelse, at licenstagers og i særdeleshed den almene interesse i, at den frie konkurrence bestod, var vigtigere end hensynet til parternes inter- ne kontraktretlige forpligtelser.71 Denne holdning skyldtes nok, at Kommissionen ikke havde en formodning for patentets gyldighed uanset patentmyndighedernes forundersøgelser.
Domstolens holdning til ikke-angrebsklausuler i Windsurfing- sagen faldt helt i tråd med Kommissionens strenge praksis. Således udtalte Domstolen, at;
”...en sådan klausul åbenbart ikke hører ind under patentets særlige gen- stand, der ikke kan fortolkes således, at det også sikrer beskyttelse mod søgsmål, hvorunder gyldigheden af et patent anfægtes, idet det er i den of- fentlige interesse at fjerne enhver hindring for den økonomiske aktivitet, der kan opstå, når der med urette meddeles et patent”.72
66 Besl. af 9.6.1972: Xxxxxxx-Xxxxxx
67 Besl. 76/29 EØF: Association des Ouvriers en Instruments de Précision mod Beyrard, EFT 1976 L 6/8
68 Besl. 79/86 EØF, Vaessen mod Xxxxxx, dato???
69 Besl. 83/400 EØF Windsurfing International, 11.7.1983
70 Besl. 85/561 EØF: Xxxx Xxxxx mod Xxxxx Xxxxxxxx, 13.12.1985
71 Besl. 85/561 EØF: Xxxx Xxxxx mod Xxxxx Xxxxxxxx, punkt 23
72 Pkt. 92 i sag 193/83: Windsurfing International, 25.2.1986
Domstolens holdning til ikke-angrebsklausuler ændredes imidlertid i Bayer/Süllhöfer-sagen73, hvor den udtalte følgende:
”En ikke-angrebsklausul i en patentlicensaftale kan, alt efter den retlige og økonomiske sammenhæng, indebære en konkurrencebegrænsning i Trakta- tens artikel 85, stk. 1’s [nu art. 81, stk. 1] forstand. En sådan klausul udgør imidlertid ikke en konkurrencebegrænsning, hvis den forekommer i forbin- delse med en vederlagsfrit meddelt licens, og licenstagerens konkurrence- mæssige stilling derfor ikke forringes som følge af licensbetaling, eller hvis licensen er meddelt mod vederlag, men vedrører en teknisk forældet produk- tionsmetode, som den virksomhed, der har påtaget sig ikke- angrebsforpligtelsen, ikke påtænker at anvende.”
På den baggrund fandtes der ikke at være tale om en konkurrencebe- grænsning, og den konkrete klausul blev derfor anset for konkurrence- retlig gyldig. Dommen indebar dermed en ændring af metoden ved bedømmelsen af ikke-angrebsklausuler. Således blev der anlagt en helhedsvurdering i stedet for en kategorisk afvisning af klausulen uden stillingtagen til sagens konkrete omstændigheder. Metodeæn- dringen indebar en lempelse af den konkurrenceretlige vurdering af ikke-angrebsklausuler, som fortsat gælder i dag.74 Dommen viser sam- tidig, at der skal lægges afgørende vægt på hensynet til den enkelte li- censtagers konkurrencefrihed, og ikke som førhen antaget af Kommis- sionen og Domstolen hensynet til den almene interesse i konkurrence- frihed. På denne baggrund kan dommen anføres til støtte for, at en kontraktorienteret vurdering af ikke-angrebsklausuler har vundet ind- pas.75
4.3.4 Den konkurrenceretlige gyldighed i dansk ret på baggrund af praksis
Med hjemmel i EFT art. 81, stk. 3 har Kommissionen tidligere udstedt den første gruppefritagelsesforordning vedrørende teknologioverfør- sel, Kfo 2349/84 om patentlicensaftaler. Som udtryk for Kommissio- nens og Domstolens daværende praksis og erfaringer, var en ikke- angrebsklausul optaget på den sorte liste, hvilket indebar, at en ikke- angrebsklausul altid blev betragtet som værende i strid med forbudet mod konkurrencebegrænsende aftaler. Metodeændringen i domstols- praksis førte i Kfo 240/96 og den nugældende teknologioverførelses- forordning76 til et mere liberalt syn på ikke-angrebsklausuler. Efter den nugældende teknologioverførelsesforordning kan ikke- angrebsklausuler indgået mellem konkurrenter eller ikke-konkurrenter ikke opnå fritagelse efter forordningen, jf. forordningens art. 5, stk. 1,
73 Sag 65/86: Bayer mod Süllhöfer , præ. afg. af 27.9.1988
74 Lidgaard: ”Licensavtal i EU”, s. 259f
75 Således også Xxxxxxxxxxxx i U2001B471. Derimod synes Xxxxxxxx i ”Immate- rialretsaftaler – fra kontrakt til status i kontraktsretten”, s. 142 af den opfattelse, at den konkurrenceretlige accept af ikke-angrebsklausuler er udtryk for en stan- dardiseret vurdering af de almene interesser, der er knyttet til aftaletypen.
76 Kfo 772/2004. Gennemført i dansk ret i medfør af KRL § 10 ved bkg. nr. 622 af 16.6.2004 for kategorier af teknologioverførelsesaftaler som ændret ved bkg. nr. 486 af 16.6.2005
litra c, men kan derimod opnår individuel fritagelse. Det følger af arti- kel 5, at gruppefritagelsen kan bringes i anvendelse på resten af li- censaftalen, selvom den indeholder en ikke-angrebsklausul.77
Gruppefritagelsesforordningen for aftaler om forskning og ud- vikling78 gælder for aftaler mellem to eller flere virksomheder om fæl- les forskning og udvikling af produkter eller produktionsmetoder og/eller fælles udnyttelse af forsknings- og udviklingsresultater. Ikke- angrebsklausuler falder uden for fritagelsen, og medfører tillige at hele licensaftalen udelukkes fra fritagelsen, jf. art 5, stk.1 litra b.
Idet ikke-angrebsklausuler således falder udenfor begge gruppe- fritagelsesforordninger, er det nødvendigt at foretage en individuel vurdering i henhold til EFT art. 81, stk. 3 og KRL § 8, stk. 1 af ikke- angrebsklausulers konkurrencebegrænsende og konkurrencefremmen- de virkninger. Dette gælder for ikke-angrebsklausuler pålagt såvel li- censtager som licensgiver. I denne forbindelse skal der i gældende dansk ret i overensstemmelse med praksis i EU anlægges en helheds- vurdering af ikke-angrebsklausulens konkurrenceretlige virkninger set i lyset af den konkrete retlige og økonomiske sammenhæng.79 Gene- relt har en række faktorer betydning for, om klausulen kommer i strid med konkurrenceretten, herunder aftaleparternes markedsandele, ef- terspørgslen efter slutproduktet, hvorvidt der er tale om en horisontal eller vertikal aftale, hvorvidt aftalen som helhed har konkurrence- fremmende formål, sandsynligheden for at der foreligger en ugyldig- hedsgrund osv.80 En ikke-angrebsklausul er i denne forbindelse ikke uden videre konkurrenceretlig gyldig blot fordi, at den er vedtaget som led i et forlig vedrørende et patents gyldighed.81
En sådan helhedsvurdering bør som udgangspunkt føre til, at ik- ke-angrebsklausuler er konkurrenceretligt gyldige.82 Det patentretlige hensyn må anses for tilstrækkeligt tilgodeset ved den i dansk ret eksi- sterende brede adgang til administrativ omprøvning, idet det må anta- ges, at konkurrenterne til licensaftalens parter vil anfægte et patent, der muligvis er ugyldigt. Undtagelse må for det første gøres, i det om- fang en aftale udgør et forsøg på at cementere et ugyldigt meddelt pa- tent således, at aftalens egentlige formål er at afskære licenstager fra at anfægte patentet – et såkaldt collusionstilfælde.83 I så fald bør en ikke- angrebsklausul ikke accepteres, idet parterne i forhold til konkurren- terne og forbrugerne søger at drage fordel af et ugyldigt patent. Det er en første forudsætning for, at et sådant collusionstilfælde består, at begge partere eller blot den ikke-forpligtede part er i ond tro om pa-
77 Kommissionens retningslinjer for anvendelse af EF-traktatens art 81 på teknolo- gioverførelsesaftaler; 2004/C 101/02, punkt 107.
78 Kfo 2659/2000. Gennemført i dansk ret i medfør af KRL § 10 ved bkg. nr. 1212 af 18.12.2000 for kategorier af forsknings- og udviklingsaftaler som ændret ved bkg. nr. 487 af 15.6.2005.
79 Xxxxxx: ”Markedsret del 2”, s. 243 note 26
80 Stenvik: ”Patentrett”, s. 464
81 Jf. EF-domstolens bemærkninger i punkt 14 og 15 i Bayer/Süllhöfer-sagen
82 Schovsbo: ”Immaterialretsaftaler – fra kontrakt til status i kontraktsretten”, s. 137f., Xxxxxxx m.fl.: ”Konkurrenceretlige emner”, s. 231
83 Schovsbo: ”Immaterialretsaftaler – fra kontrakt til status i kontraktsretten”, s. 137f, Iversen m.fl: ”Konkurrenceretlige emner”, s. 231
tentets gyldighed ved aftalens indgåelse, og at parterne har en stærk position på markedet for de pågældende produkter.
For det andet bør en ikke-angrebsklausul nok heller ikke accep- teres konkurrenceretligt, hvor den efter sit indhold skal gælde efter li- censaftalens ophør, idet dette er en for vidtgående indskrænkning af licenstagers konkurrencemæssige stilling.84 Endelig for det tredje bør undtagelse gøres, hvis den overførte teknologi er meget værdifuld, og derfor forringer konkurrenceevnen for virksomheder, der forhindres i at benytte teknologien eller kun må benytte den mod betaling af royal- ties.85
5 Stiltiende ikke-angrebsklausuler
5.1 Generelt om den almindelige loyalitetspligt mellem patentli- censaftalens parter
Ethvert kontraktforhold, herunder patentlicensaftaler, omfatter for- uden de hovedforpligtelser, der påhviler parterne, i almindelighed nogle biforpligtelser. Disse kan være uomtalt i kontrakten, hvilket gælder den almindelige forpligtelse til at udvise loyalitet i kontrakt- forholdet under rimelig hensyntagen til den anden parts interesser.
Loyalitetsforpligtelsen er naturligvis størst under et kontraktfor- holds beståen, hvor forpligtelsen i øvrigt varierer efter det konkrete retsforholds art. Langvarige og komplekse patentlicensaftaler medfø- rer således en mere vidtgående loyalitetsforpligtelse end kortvarige og simple aftaler. Også efter et kontraktforhold ophør kan parterne være forpligtet til en øget loyal optræden over for hinanden.86
Loyalitetsforpligtelsen gælder rent kontraktretligt, og mislighol- delse kan derfor få civilretlige retsfølger. Herudover gælder den også konkurrenceretligt, som en pligt til at tage særlige konkurrencemæssi- ge hensyn, hvorfor en overtrædelse af loyalitetspligten vil være i strid med god markedsføringsskik, jf. markedsføringslovens § 1. Loyali- tetsforpligtelser omtales undertiden også som ”naturlige konkurrence- klausuler”, der uden udtrykkelig aftale herom indlægges i kontrakten, og uden at beskyttelsesobjektet er erhvervshemmeligheder eller lig- nende.87
5.2 Stiltiende ikke-angrebsklausuler med civilretlig virkning
5.2.1 Indledning
Indledningsvis skal det anføres, at stiltiende ikke-angrebsklausuler ik- ke kan anses for afskaffet på grund af konkurrencelovens § 8, der in- deholder krav om anmeldelse, og dermed forudsætter, at vilkåret er
84 Domeij: ”Patentavtalrätt”, s. 116
85 Kommissionens retningslinjer for anvendelsen af EF-traktatens artikel 81 på tek- nologioverførelsesaftaler”, EU-Tidende nr. C 101 af 27/04/2004, s. 0002-0042, punkt 112.
86 Xxxxxx: ”Markedsret del 2”, s. 260 og 271
87 Xxxxxx: ”Markedsret del 2”, s. 257-259
gjort eksplicit.88 Dette skyldes, at ikke-angrebsklausuler som nævnt i afsnit 4.3. ikke altid skal anmeldes, og slet ikke, hvis forholdet er om- fattet af bagatelreglen i konkurrencelovens § 7.89
Vurderingen af eksistensen og udstrækningen af en stiltiende ik- ke-angrebsklausul beror derfor på en afvejning af forskellige hensyn overfor hinanden. Nedenfor i afsnit 5.2.2 diskuteres det almene patent- retlige hensyn nærmere, mens hensynene til licenstager og licensgiver som forpligtede parter diskuteres i henholdsvis afsnit 5.2.3 og afsnit 5.2.4.
5.2.2 Udgangspunktet for loyalitetspligten
Den almindelige loyalitetspligt tager sit udgangspunkt i partsrelatio- nen: ”Man bør være mod andre, som man forventer, at de skal være mod en selv”.90 Det må imidlertid afgøres, om den mellem patentli- censaftalens parter gældende loyalitetspligt også skal tage udgangs- punkt heri, eller om den skal tage sit udgangspunkt i de bag patentlo- ven liggende almene interesser.
I teorien har opfattelserne været delt i to. På den ene side gør Plesner91 gældende, at licensaftalen må betragtes som en form for fæl- leseje eller et selskabslignenede forhold, hvoraf følger en gensidig loyalitetspligt til gennemførelse af det fælles hovedformål: opfindel- sens bedst mulige udnyttelse. Heraf fremgår, at Plesner er af den op- fattelse, at loyalitetspligten mellem licensgiver og licenstager skal tage udgangspunkt i partsrelationen. På dette grundlag antages der at eksi- stere en stiltiende ikke-angrebsklausul mellem aftalens parter.
På den anden side er Schovsbo92 kritisk overfor denne holdning, idet der henvises til, at udviklingen i konkurrenceretten går mod en bredere accept af ikke-angrebsklausuler, samt at fremkomsten af reg- lerne om administrativ omprøvning viser, at loyalitetsforpligtelsen i stedet bør tage udgangspunkt i den samfundsmæssige interesse i et ef- fektivt og velfungerende patentsystem bestående af gyldige patenter. Schovsbo finder det blandt andet på grundlag heraf tvivlsomt, om der obligationsretligt eksisterer en stiltiende ikke-angrebsforpligtelse mel- lem patentlicensaftalens parter.
Som det fremgår ovenfor i punkt 4.3.3 er det min opfattelse, at Bayer/Süllhöfer-sagen medfører, at hensynet til almenheden er trængt i baggrunden i forhold til hensynet til licenstager og til hensynet til kontrakters overholdelse. Udviklingen i konkurrenceretten i retningen mod en øget accept af udtrykkelige ikke-angrebsklausuler kan derfor bruges som et argument for, at loyalitetspligten skal tage udgangs- punkt i partsrelationen. Da patentlicensaftaler endvidere i deres natur er obligationsretlige aftaler, er det naturligt, at loyalitetsforpligtelsen også i patentlicensaftaler har dette udgangspunkt. Dette understøttes
88 Schovsbo: ”Immaterialretsaftaler – fra kontrakt til status i kontraktsretten”, s. 141
89 Xxxxxx: ”Markedsret del 2”, s. 244
90 Xxxxx Xxxxxxxx: ”Grundlæggende aftaleret”, s. 472
91 Plesner i Juristen 1955, s. 222
92 Schovsbo: ”Immaterialretsaftaler – fra kontrakt til status i kontraktsretten”, s. 140-141
af, at grundlaget for de til en patentlicensaftale knyttede aftaler, såsom knowhowlicensaftaler og krydslicensaftaler, vil blive forrykket, hvis et angreb af hensyn til tredjemand tillades. Måtte loyalitetspligten af- skære patentlicensaftalens parter fra at angribe patentet, vil den alme- ne interesse også i denne forbindelse blive tilstrækkeligt tilgodeset ved, at tredjemand fortsat kan angribe dets gyldighed.
5.2.3 Stiltiende ikke-angrebsklausuler i forhold til licenstager
Som nævnt i afsnit 3 kan hensynet til licenstager tale imod eksistensen af en stiltiende ikke-angrebsklausul. Dette vil da også være i overens- stemmelse med almindelige aftaleretlige principper om, at indgribende vilkår kræver udtrykkelig klarhed for at blive anset for vedtaget. Dette gælder især for tyngende vilkår i standardkontrakter, som licensaftaler ofte udgør.93
Heroverfor står imidlertid en række obligationsretlige princip- per, som kan udledes af princippet om aftalers bindende virkning. For det første skal nævnes den almindelige formodning imod, at parterne til en aftale har tilsigtet at etablere et ensidigt retsforhold, det vil sige en retsstilling, hvor kun den ene part er forpligtet. Formodningen imod et haltende retsforhold kan alene afkræftes, hvor det er klart, at aftale- parterne har tilstræbt den pågældende situation.94 For det andet taler den almindelige undersøgelsespligt for kontrahenter også imod en angrebsret for licenstager, idet denne bør undersøge mulighederne for at anfægte patentet inden, der kontraheres herom, og ikke efterfølgen- de.95 For det tredje vil en fortolkning af patentlicensaftalen, hvor den- ne indeholder de ofte forekommende bestemmelser om fælles bistand i tilfælde af tredjemands angreb på patentet, samt bestemmelser om fælles aktion mod patentkrænkelser, ligeledes tale imod en angrebsret.96 Endelig kan det for det fjerde gøres gældende, at et an- greb vil stride mod loyalitetsforpligtelsen, hvis licenstager udnytter den særlige viden om patent, som licensgiver har givet ham, til at an- gribe patentet, jf. nærmere nedenfor.97
Retspraksis har i U.1921.268H taget stilling til eksistensen af en stiltiende ikke-angrebsforpligtelse for licenstager uden dog at komme ind på de enkelte kontraktretlige principper.
I U.1921.268H havde licenstager anlagt sag mod licensgiver om tilbagebeta- ling af allerede erlagte licensafgifter under henvisning til, at det licenserede patent var ugyldigt. Der var ikke i licensaftalen aftalt nogen ikke- angrebsklausul. Xxxxxx fandt ikke anledning til at komme ind på spørgsmålet om, hvorvidt det danske patent var ugyldigt eller ej, eftersom licenstager uden hensyn hertil havde været forpligtet til at betale de omhandlede licens- afgifter. Licenstager havde opnået de fordele, som licensaftalen tilsigtede at give, idet patentet ikke var blevet krænket eller anfægtet fra tredjemands side under licensaftalen. Licensgiver blev således frifundet, idet tilbagebetaling af
93 Xxxxxxx i NIR 1975, s. 88.
94 Xxxxx Xxxxxxxx: ”Grundlæggende aftaleret”, s. 479.
95 Plesner i Juristen 1955, s. 210
96 Plesner i Juristen 1955, s. 210
97 Xxxxxxxx i NIR 1974, s. 264f og Schovsbo: ”Immaterialretsaftaler – fra kontrakt til status i kontraktsretten”, s. 123
afgifterne ville give licenstager endnu en fordel, som licensaftalen ikke beret- tigede til.
Blok98 antager uden forbehold med henvisning til U.1921.268 H, at licensaftalen forpligter licenstager til ikke at anfægte gyldigheden af patentet, uanset aftalen ikke indeholder en udtrykkelig klausul herom, idet denne forpligtelse følger af dansk rets almindelige regel om loya- litetspligt. Madsen99 antager at en vis loyalitetspligt utvivlsomt eksi- sterer, men at Blok går for vidt med sin ovenfor refererede holdning, som ikke findes at have støtte i dommen. Plesner100 gør med henvis- ning til dommen gældende, at det som et klart udgangspunkt alene er udenforstående tredjemænd, som kan fremsætte indsigelser mod det licenserede patent, idet licenstager har opnået de ved kontrakten tilsik- rede fordele, så længe tredjemand ikke har rejst indsigelser mod pa- tentet. Licenstagers angrebsret anerkendes imidlertid af forfatteren, hvis licensgiver har indgået licensaftalen i ond tro om patentets gyl- dighed, eller hvis licensgiver har garanteret for gyldigheden. Plesner støtter endvidere sit synspunkt på U.1933.527H, som imidlertid vedrø- rer licensgivers angrebsret, og derfor først vil blive behandlet under næste punkt.
Plesners synspunkt kan tiltrædes for så vidt det indskrænkes til alene at gælde for den situation, hvor licenstager anfægter patentet for at få sine løbende licensafgift tilbagebetalt. Dommen vedrører således alene denne specifikke situation, og kan derfor ikke anføres til støtte for, at licenstager i øvrigt ikke kan have en berettiget interesse i at an- gribe patentet. Derimod synes Bloks synspunkt, selv hvis det ind- skrænkes til tilbagebetalingssituationen, at være for vidtgående, når han end ikke vil anerkende en angrebsret for licenstager, hvis licens- giver har handlet svigagtigt ved aftaleindgåelsen eller har givet en ga- ranti. Efter min opfattelse taler almindelige aftaleretlige regler klart for at indrømme licenstager en mulighed for at komme ud af aftalen under sådanne omstændigheder.
Tilbage står en vurdering af, hvorvidt licenstager kan angribe patentets gyldighed, når det af denne gøres gældende, at han ikke skal betale fremtidige licensafgifter på grund af patentets manglende gyl- dighed.
Bernitz101 betvivler stærkt eksistensen af stiltiende ikke- angrebsklausuler i gældende nordisk ret under henvisning til deres indgribende karakter for en licenstager. Den øvrige del af teorien sy- nes imidlertid at lægge op til, at der skal foretages en mere konkret bedømmelse i gældende ret. Plesner finder som ovenfor nævnt ud fra kontraktretlige synspunkter, at udgangspunktet i gældende ret er, at li-
98 Blok i Advokaten 1982, s. 173
99 Xxxxxx: ”Markedsret del 2”, s. 244
100 Plesner i Juristen 1955, s. 210f og i NIR 1975, s. 70ff. Stenvik: ”Patentrett”, s. 464 tilslutter sig denne holdning, idet det under henvisning hertil anføres, at en licenstager som følge af sin kontraktmæssige loyalitetspligt selv uden en udtryk- kelig ikke-angrebsklausul oftest ikke kan komme fri af sine aftaleforpligtelser ved at angribe patentet.
101 Bernitz i NIR 1975, s. 88.
censtager ikke har en angrebsret. Domeij102 antager derimod, at ud- gangspunktet er en fri angrebsret for licenstager, idet en stiltiende ik- ke-angrebsklausul har betydelige konsekvenser for licenstager. Und- tagelse hertil anføres derfor alene at må gøres i visse særskilte illoyale angrebssituationer, hvor gyldighedsspørgsmålet er det centrale i li- censaftalen. Dette gælder, hvor licensen er indgået som et forlig på en ugyldighedstvist mellem parterne, og hvor licenstager f.eks. har fået en gratislicens eller en særlig billig licens som kompensation for at af- bryde eller undlade at anlægge en ugyldighedssag for domstolene eller patentmyndighederne. I sådanne situationer er det licenstagers hoved- forpligtelse ikke at angribe patentet, og derfor gælder en stiltiende ik- ke-angrebsklausul selv, hvor der fremkommer nye omstændigheder, som i endnu højere grad overbeviser licenstager om patentets ugyldig- hed. Koktvedgaards103 udgangspunkt afhænger af, om der er tale om rene patentlicensaftaler eller blandede patent- og knowhowlicensafta- ler. For så vidt angår de rene og enkle patentlicensaftaler antages den almindelige regel i dansk ret at være, at licenstagere har fuld frihed til at angribe patentet, medmindre der foreligger bestemte holdepunkter for det modsatte. For så vidt angår de blandede patent- og knowhowli- censaftaler, antages det at der foreligger de fornødne holdepunkter for at anerkende eksistensen af en stiltiende ikke-angrebsklausul, idet større aftalekomplekser i højere grad er baseret på en tillidsforhold mellem parterne.
Det er min holdning, at det er for vidtgående at påstå, at der al- drig består en ikke-angrebspligt for licenstager på grund af klausulens forpligtende karakter, da det hermed overses, at licenstager ikke altid er en svag aftalepart, og idet licensgiver under visse omstændigheder har en loyal interesse i at forhindre licenstagers angreb. Ligeledes er det for vidtgående at påstå, at licenstager altid handler i strid med loy- alitetspligten, når han angriber det licenserede patent. Idet en stiltiende ikke-angrebsforpligtelse i en patentlicensaftale er indgribende for en licenstager, bør forpligtelsen som udgangspunkt kræve klarhed i kon- trakten. Det skal således som udgangspunkt anses for loyalt af licens- tager at få afklaret usikkerheden om licensgivers misligholdelse af sin hovedforpligtelse. Dette må gælde uanset, om licenstager angriber li- censaftalen eller efter licensaftalens ophør.
Udgangspunktet skal imidlertid for det første fraviges, hvor li- censtageren ved aftalens indgåelse var i ond tro om gyldigheden, eller i de ovenfor nævnte tilfælde hvor gyldighedsspørgsmålet har været et centralt element i licensaftalen, idet det i sådanne tilfælde må betegnes som retsmisbrug at anfægte gyldigheden.
For det andet skal undtagelse gøres, hvor patentets gyldighed alene kan anfægtes ud fra ikke alment tilgængelige oplysninger, som licenstageren sidder inde med i kraft af sin nøglestilling. I en sådan si- tuation er patentets ugyldighed ikke tvivlsom eller åbenbar for omver- denen, hvorfor patentets værdi er som forudsat ved patentlicensafta- lens indgåelse. Licenstagers forudsætninger for indgåelsen af aftalen er således ikke svigtet, uanset at patentets gyldighed er tvivlsom ud fra
102 Domeij: ”Patentavtalrätt”, s. 120f.
103 Xxxxxxxxxxxx i NIR 1975, s. 85, samt i ”Patentloven med kommentarer”, s. 231
de oplysninger, som alene licenstager besidder. Licenstager må som nævnt antages oftest at besidde en sådan nøglestilling ved blandede patent- og knowhow-licensaftaler, hvor licenstager får adgang til den af licensgiver oparbejdede knowhow. Det kan imidlertid ikke udeluk- kes, at sådanne oplysninger også ved rene patentlicensaftaler kan til- flyde licenstager. Dette gælder eksempelvis ved indgåelse af eksklusi- ve licenser eller ved krydslicenser, hvor aftaleforholdene kan være komplekse og interessefællesskabet stort. I det omfang licenstager får en sådan nøglestilling i en ren patentlicensaftale, må han i samme om- fang være afskåret fra at angribe gyldigheden.
Såfremt licensgiver har handlet svigagtigt i forbindelse med li- censaftalens indgåelse eller har garanteret det pågældende patents gyl- dighed, må en godtroende licenstager imidlertid altid kunne angribe patentet, uanset om dette støttes på særlige oplysninger, som alene li- censtager i kraft af nøglestillingen besidder. Ligeledes må licenstager efter patentlicensaftalens ophør som udgangspunkt kunne udnytte sin nøglestilling til at angribe patentets gyldighed, medmindre licensafta- lens ophør skyldes licenstagers egen misligholdelse eller opsigelse i utide, jf. princippet i aftalelovens § 38, stk. 2.
5.2.4 Stiltiende ikke-angrebsklausuler i forhold til licensgiver
Det skal endvidere undersøges, om licensgiver i forholdet til licensta- ger loyalt kan anfægte patentets gyldighed. Licensgiver kan som nævnt kun antages at have en interesse i anfægte gyldigheden under særlige omstændigheder, da en afgørelse om ugyldighed vil medføre, at han er i misligholdelse af sin hovedforpligtelse efter patentlicensaf- talen, som består i at levere et gyldigt patent. I overensstemmelse hermed, er det kun et enkelt ældre eksempel i dansk og nordisk rets- praksis på, at licensgiver har angrebet det licenserede patent.
I U.1933.527V anlagde licenstager sag mod licensgiver for krænkelse af det ved licensen erhvervede patenterede skær. Efter indgåelsen af licensaftalen havde licensgiver således påbegyndt fremstillingen af et lignende skær. Un- der krænkelsessagen gjorde licensgiver gældende, at det pågældende patent var ugyldigt. Licensaftalen indeholdt ingen udtrykkelig ikke-angrebsklausul, men parterne havde før sagens anlæggelse indgået en overenskomst, hvoref- ter enhver tvist parterne imellem skulle anses for afgjort, og licensgiver skul- le endvidere respektere licenstagers udnyttelsesret i enhver henseende. Retten prøvede gyldigheden, og fandt i den forbindelse det ikke godtgjort, at paten- tet var ugyldigt, hvorfor licenstagers påstand blev taget til følge.
Umiddelbart kan dommen anføres til støtte for, at licensgiver loyalt kan anfægte sit patents gyldighed overfor licenstager. Som det imid- lertid fremgår af referatet tog retten på grund af indholdet af de ned- lagte påstande ikke direkte stilling til, hvorvidt angrebet stred mod en stiltiende ikke-angrebsklausul i patentlicensaftalen. Dommen er såle- des efter min opfattelse ikke et stærkt præjudikat for, at licensgiver frit kan angribe sit licenserede patent.
I overensstemmelse hermed antages det i teorien, at licensgiver er afskåret fra at anfægte gyldigheden. Koktvedgaard104 gør således
104 Xxxxxxxxxxxx i NIR 1975, s. 85 samt i ”Immaterialretspositioner”, s. 285f.
gældende, at retsordenen formentligt ikke bør give licensgiver adgang til at angribe patentets gyldighed, idet det er åbenbart urimeligt, at li- censgiver kan forrykke det grundlag, på hvilket der er kontraheret. Dette begrundes med, at licensgiver er den nærmeste til at bære risi- koen for patentets ugyldighed. Ligeledes anfører Plesner105 uden nærmere begrundelse, at det er en selvfølge, at licensgiveren ikke selv kan rette indsigelse mod patentet, og på den måde komme ud af li- censaftalen.
Idet licensgiver har de bedste forudsætninger for at vurdere pa- tentets gyldighed på aftaletidspunktet, kan det tiltrædes, at licensgiver som udgangspunkt er og bør være afskåret fra at anfægte patentets gyldighed. Dette må gælde uanset, om licensgiver er i god tro om pa- tentets gyldighed på aftaletidspunktet. I det omfang licenstager er i ond tro om gyldigheden af patentet, og dette forhold ikke er åbenbart for omverdenen, må udgangspunktet dog fraviges, idet licenstager i så fald ikke har efterkommet sin loyale oplysningspligt.
5.3 Stiltiende ikke-angrebsklausuler med processuel virkning
5.3.1 Den processuelle virkning for patentmyndighederne
Når man i gældende ret ikke anerkender udtrykkelige ikke- angrebsklausulers processuelle gyldighed for patentmyndighederne, jf. afsnit 4.2.2, taler endnu mere for ikke at anerkende stiltiende ikke- angrebsklausulers eksistens i denne henseende. Dette fremgår da også af en afgørelse fra EPO’s indsigelsesafdeling, som dog vedrørte en op- finders angrebsret i forholdet til en patenthaver:
“Finally, as regards the alleged infringement by the inventor of contractual agreements or a fiduciary duty, this matter relates to the internal relation- ship between the parties and as such has no bearing on the present opposi- tion and the appeal proceedings.”106
Det samme må imidlertid gøre sig gældende i forholdet mellem pa- tentlicensaftalens parter, hvorfor en ugyldighedsindsigelse således ik- ke kan eller bør kunne afvises. Dette må gælde uanset, om den angri- bende part på aftaletidspunktet var i ond tro om den ugyldigheds- grund, som nu gøres gældende, idet patentmyndighederne skal nå til det materielt rigtige resultat.
5.3.2 Den processuelle virkning for domstolene
I teorien er der enighed om, at licenstagers angrebsret for domstolene aldrig kan afskæres, hvor intet udtrykkeligt er aftalt. Opfattelsen synes dermed at være, at det er underordnet, om licenstager er i ond tro om gyldigheden på aftaletidspunktet. Xxxxxxxxxxxx og Østerborg107 be- mærker således, at der efter patentloven intet er til hinder for, at li- censtager kan anlægge sag mod licensgiveren for at få patentet kendt
105 Plesner i Juristen 1955, s. 211
106 Indsigelsesafdelingens afgørelse i T 0003/06 – 3.4.01 af 3.05.2007, punkt 2.4
107 Xxxxxxxxxxxx: ”Patentloven med indledning og kommentarer”, s. 231, samt ”Lærebog i Immaterialret”, s. 450
ugyldigt. Ligeledes er Plesner108 af den opfattelse, at loyalitetsforplig- telsen, som den er kommet til udtryk i dommene U1921.268H og U1933.527V, ikke er udtrykt så klart, at en licenstager af formelle, processuelle grunde er afskåret fra at anfægte patentets gyldighed. Stenvik109 antager i overensstemmelse hermed, at et ugyldighedssøgs- mål anlagt af licenstager i strid med dennes loyalitetspligt, ikke kan afvises af domstolene.
Teorien har derimod ikke i særlig høj grad diskuteret stiltiende ikke-angrebsklausuler med processuel virkning i forhold til licensgi- ver. Domeij110 antager dog, at hvor en ugyldighedsgrund gøres gæl- dende af en licensgiver, der har været i ond tro om dette forhold på af- taletidspunktet, og som ikke har informeret licenstager herom inden aftalens indgåelse, skal domstolene afvise søgsmålet præjudicielt, idet forholdet er groft illoyalt. Retsstillingen antages imidlertid at være tvivlsom på grund af U.1933.527V. Derimod synes Xxxxxx mere åben over for, at licensgiver skal kunne gøre en ugyldighedsindsigelse gæl- dende, når denne støttes på en ugyldighedsgrund, der først efter afta- lens indgåelse komme til hans kundskab, en såkaldt ”efterfølgende ugyldighedsgrund”.
De to danske domme, U1921.268H og U1933.527V taler imod en anerkendelse af ikke-angrebsklausuler med processuel gyldighed. I U.1921.268H afviser retten således at gå ind i ugyldighedsprøvelse alene, fordi gyldigheden var uden betydning for den konkrete sags ud- fald. Hvis retten mente, at licenstager altid var afskåret fra at anfægte gyldigheden, skulle retten alene have begrundet afvisningen med, at indsigelsen var gjort gældende af en licenstager. U.1933.527V taler mere direkte for manglende processuel virkning, idet retten prøver pa- tentets gyldighed. Retten tog i den forbindelse ikke først stilling til, om licensgiver ved licensaftalens indgåelse havde været i ond tro om de for retten fremførte ugyldighedsgrunde, hvorfor et sådan moment ikke synes at have betydning for angrebsretten.
På baggrund af denne retspraksis, er det er min opfattelse, at den mellem parterne gældende loyalitetspligt ikke i gældende dansk ret kan afskære domstolenes prøvelse af gyldigheden af et patent. Dette gælder uanset, om licenstager eller licensgivers angreb er støttet på en såkaldt ”oprindelig” ugyldighedsgrund, det vil sige, at parternes onde tro er underordnet, jf. U1933.527V forudsætningsvist. Det er endvide- re min opfattelse, at ikke-angrebsklausuler som udgangspunkt ikke bør kunne afskære retten til at anlægge ugyldighedssag for domstole- ne, idet en fravigelse af domstolenes lovhjemlede prøvelsesret må kræve udtrykkelig hjemmel i aftalen. Udgangspunktet bør imidlertid fraviges af domstolene, hvor en den angribende part er i ond tro om patentets gyldighed på tidspunktet for aftalens indgåelse, idet et så groft illoyalt forhold ikke bør anerkendes.
108 Plesner i Juristen 1955, s. 210
109 Stenvik: ”Patentrett”, s. 464
110 Domeij: ”Patentavtalrätt”, s.121
6 Klausuler om anerkendelse af patenters gyldighed
I stedet for en udtrykkelig ikke-angrebsklausul i patentlicensaftalen, kan parterne indsætte en bestemmelse, hvorved licenstager anerkender patentets gyldighed. Herved kan der siges at være skabt en immateri- alretsposition i forholdet inter partes.111
En sådan bestemmelse vil ofte være en del af en forligsaftale mellem to parter, som ikke tidligere har stået i et licensforhold til hin- anden, idet patenthaveren samtidig hermed forpligter sig til at frafalde en krænkelsespåstand. I denne forbindelse kan der yderligere aftales en patentlicensaftale, som bestemmelsen om gyldigheden af patentet dermed bliver en del af. Bestemmelsen er ofte forekommende, idet det er omkostningsbesparende at bilægge sådanne patenttvister. Spørgs- målet i det følgende er, om en sådan bestemmelse skal behandles på samme måde som en ikke-angrebsklausul vedrørende dens gyldighed i civilretlig, procesretlig og konkurrenceretlig henseende.
I teorien synes der at være enighed om, at de to slags bestem- melser skal behandles ens civilretligt og procesretligt. Således gør Domeij112 gældende, at når ikke-angrebsklausuler er gyldige inter par- tes, bør også bestemmelser, der afgør patentets gyldighed, være det. Som nævnt ovenfor er Xxxxxx af den opfattelse, at civilretligt gyldige ikke-angrebsklausuler er processuelt gyldige for domstolene, hvilket derfor også må gælde for gyldighedsklausuler. Sandgren113 antager derimod, at et forlig mellem parterne med hensyn til et patents gyldig- hed, ligesom en ikke-angrebsklausul, ikke kan afskære domstolene fra at prøve patentets gyldighed, hvor licenstager anmoder herom. Et så- dan forlig er derfor at anse for en indirekte ikke-angrebsklausul. Som det fremgår ovenfor er Xxxxxxxx af den holdning, at processuelt ugyl- dige aftaler ligeledes er civilretligt ugyldige, hvorfor klausuler om pa- tenters gyldighed ligeledes må være uden civilretlig virkning.
Efter min opfattelse må et angreb fra en part til en licensaftale, som udtrykkeligt har anerkendt gyldigheden af patentet, antages at stride mod en sådan bestemmelses ordlyd. På denne baggrund er jeg enig med den anførte teori i, at bestemmelsen udgør en indirekte ikke- angrebsklausul, hvorfor den bør behandles på samme måde som en udtrykkelig ikke-angrebsklausul. Den i afsnit 4.1.1 refererede dom fra Svea hovrätt114 udtalte, at en aftale om nogle varemærkers ugyldighed var bindende inter partes. Dommen støtter således både min og Do- meijs holdning om, at gyldighedsklausuler, ligesom ikke- angrebsklausuler, er civilretligt gyldige med de retsvirkninger, som det medfører i civilretlig og processuel forstand.
Det fremgår af teknologioverførelsesforordningen art. 5, stk.1, litra c, at både direkte og indirekte ikke-angrebsforpligtelser falder uden for gruppefritagelsen. På denne baggrund må gyldighedsklausu- ler også konkurrenceretligt behandles som ikke-angrebsklausuler.
111 Xxxxxx: ”Markedsret del 2”, s. 244
112 Domeij: ”Patentavtalrätt”, s. 122
113 Xxxxxxxx i NIR1974, s. 256-257
114 RH 1993:132
7 Brug af stråmænd
En stråmand er et særegent eksempel på en mellemmandstype. En stråmand bruges til at indgå aftaler i eget navn men for en andens, ho- vedmandens, regning. Hensigten hermed er, at hovedmanden, skjult for en bestemt tredjemand eller for almenheden, skal nyde frugterne af aftalen.115 Denne konstruktion kan også tænkes udnyttet af den af par- terne til en patentlicensaftale, som er bundet af en udtrykkelig ikke- angrebsklausul, eller hvis loyalitetspligt afskærer ham fra angreb for hermed at undgå misligholdelse og/eller afvisning af ugyldighedsind- sigelsen.
Spørgsmålet er derfor for det første, om en stråmands angreb mod et patents gyldighed medfører misligholdelse af patentlicensafta- len på grund af brud på en udtrykkelig eller stiltiende ikke- angrebsklausul. I det omfang det fremgår direkte af ikke- angrebsklausulen, at en aftalepart til en patentlicensaftale hverken af egen drift eller gennem tredjemand kan angribe patentet, må det være en klar misligholdelse at gøre brug af en stråmand.116
Teorien har ikke i særlig høj grad beskæftiget sig med problem- stillingen. Domeij117 antager dog, at licenstagers brug af stråmand strider mod en ikke-angrebsklausul. Dette følger, da også af følgende udtalelse i en afgørelse118 fra EPO:
”However, a person bound by a no-challenge obligation would have good reason not to infringe it by means involving a straw man. If the patent pro- prietor has concrete grounds for suspecting such infringement, he can bring a civil action against the other party to the agreement (...)”
Det må på denne baggrund anses for værende gældende ret, at li- censtagers eller licensgivers brug af stråmand strider mod en udtryk- kelig ikke-angrebsklausul, hvorfor civilretlige misligholdelsesbeføjel- ser kan anvendes. Endvidere må et sådan angreb anses for stridende mod den almindelige loyalitetspligt. Bevisbyrden for, at der foreligger en sådan samordning mellem aftaleparten og stråmanden, må efter al- mindelige principper påhvile den, som vil gøre påstanden gældende, det vil sige typisk licensgiver. Patentmyndighederne har ikke i patent- loven eller i øvrigt nogen processuelle muligheder for at få stråman- den til at afsløre sin hovedmand.
Spørgsmålet er dernæst, om stråmandens ret til at angribe paten- tet bør afvises af domstolene eller patentmyndighederne, hvis det er fundet bevist, at angrebet strider mod patentlicensaftalen. Den ovenfor nævnte EPO-afgørelse taler ud fra en modsætningsslutning herimod. Et angreb fra en stråmand må efter min vurdering ligeledes i proces-
115 Xxxxxx: ”Aftaler og Mellemmænd”, s. 364
116 En sådan ikke-angrebsklausul indeholdes i Orgalimes standardkontrakt for pa- tentlicensaftaler.
117 Domeij: ”Patentavtalrätt”, s. 117
118 OJ 5/1999: Punkt 3.3.2 i afgørelse fra den ”Enlarged Board of Appeal” af 21.01.1999, G 3/97
suel forstand behandles, som om hovedmanden selv havde angrebet det. Således bør et angreb, der strider mod en civilretligt gyldig ud- trykkelig ikke-angrebsklausul, afvises af domstolene, men ikke af pa- tentmyndighederne, jf. ovenfor i afsnit 4.2. Et angreb der strider mod en stiltiende ikke-angrebsklausul bør derimod som udgangspunkt hverken afvises af domstolene eller patentmyndighederne, jf. ovenfor i afsnit 5.3.
8 Ikke-angrebsklausulers betydning for forlængelse af et patents gyldighed
Som det er fremgået af ovenstående, afskærer en ikke-angrebsklausul i et vist omfang licenstager fra at angribe patentets gyldighed. Her skal det for det første afgøres, om ikke-angrebsklausuler ligeledes kan for- hindre licenstager i at modarbejde licensgivers forlængelse af beskyt- telsestiden.
Et meddelt patent kan normalt opretholdes indtil 20 år fra an- søgningsdagen, jf. patentlovens § 40. I det omfang der er tale om et lægemiddelpatent eller et plantebeskyttelsesmiddelpatent, kan patent- haver imidlertid ansøge om supplerende beskyttelsescertifikat, som forlænger beskyttelsestiden med 5 år.119 Ansøgningen om forlængelse skal af patenthaver vedlægges en kopi af en gyldig tilladelse til mar- kedsføring af produktet, jf. forordningernes art. 8, stk. 1, litra b).
Det er ikke afgjort i forordningerne, hvorvidt der automatisk sker en overførelse af en licensaftale fra patentet til certifikatet, hvor- for det afgørende for domstolene er en vurdering af patentlicensafta- lens parters forventninger ved aftalens indgåelse. Som udgangspunkt tilsiger formålet med licensaftalen, at den også forpligter parterne i certifikatets gyldighedstid. I det omfang licensaftalen imidlertid ensi- digt kan bringes til ophør af licensgiver inden patentets udløb, eller i det omfang licensaftalen udløber før patentet, taler dette for ikke at anse licensen for overført til certifikatet.120
Det er ikke noget krav, at certifikatansøgeren også er indehaver af markedsføringstilladelsen; patenthaver kan eksempelvis have over- ladt det til sin licenstager at fremskaffe tilladelsen, da det er licensta- ger, der har brug for den til at markedsføre produktet.121 Licenstageren kan derfor modarbejde en forlængelse af patentets beskyttelsestid ved at nægte at udlevere markedsføringstilladelsen til patenthaver. Licens- tager har en interesse i, at forlængelse ikke sker, hvis licensaftalen vil blive overført fra patentet til certifikatet, idet licenstageren i så fald slipper for at betale licensafgift under de ekstra 5 år.
Ved vurderingen at, om licenstager er berettiget hertil, må det for det først afgøres, om forordningerne forpligter indehaveren af en
119 Rfo 1768/92: Rådets forordning af 18. juni 1992 om indførelse af et supplerende beskyttelsescertifikat for lægemidler; Rfo 1610/96: Europa-Parlamentet og Rå- dets forordning af 23. juli 1996 om indførelse af et supplerende beskyttelsescerti- fikat for plantebeskyttelsesmidler.
120 Dethlefsen i NIR 1993, s. 226
121 Dethlefsen i NIR 1993, s. 221
tilladelse til at udlevere denne til brug for ansøgeren om beskyttelses- certifikat. Forordningerne forudsætter begge, at indehaveren af tilla- delsen og patenthaveren er den samme, hvorfor de ikke efter deres ordlyd forholder sig til denne problemstilling. EF-domstolen har dog med sin udtalelse i sag C-181/95122 afgjort, at der efter forordningen ikke er noget til hinder for at nægte udlevering af tilladelse:
”Forordning nr. 1768/92 om indførelse af et supplerende beskyttelsescertifi- kat for lægemidler forpligter ikke indehaveren af markedsføringstilladelsen til at udlevere indehaveren af et patent – som udgør et grundpatent for det pågældende lægemiddel – en kopi af denne tilladelse.”
Det må dernæst vurderes, om forordningernes ordning kan fra- viges ved en udtrykkelig klausul mellem patenthaveren og indehave- ren af tilladelsen. EF-domstolen tog i den ovenfor nævnte sag ligele- des stilling hertil med følgende udtalelse123:
”Derimod er forordningen ikke til hinder for, at en sådan forpligtelse anta- ges at bestå i kraft af selve kontraktforholdet mellem patenthaver og indeha- veren af markedsføringstilladelsen.”
Alene er derfor tilbage at afgøre, om en udtrykkelig ikke- angrebsklausul kan siges at indeholde en sådan forpligtelse for licens- tager. Domeij124 antager, at licenstagers nægtelse af at udlevere mate- rialet om patentet, er det samme som at føre en ugyldighedspåstand for retten eller patentmyndighederne. På denne baggrund gøres det gældende, at licenstager ikke kan modarbejde en licensgivers ansøg- ning om forlængelse af patentets levetid, når der er aftalt en ikke- angrebsklausul. Der henvises til støtte herfor til den ovenfor nævnte afgørelse fra EF-domstolen i sag C-181/95. Dommen tog imidlertid ikke stilling til, om en ikke-angrebsklausul indeholder en sådan for- pligtelse for licenstager som indehaver af tilladelsen. En ordlydsfor- tolkning af en ikke-angrebsklausul omfatter ikke den nævnte situation. Formålet med en ikke-angrebsklausul er imidlertid at minimere risiko- en for, at patentet bortfalder, hvorfor en sådan fortolkning må siges at afskære ethvert direkte eller indirekte forsøg fra licenstagers side på at få patentet til at ophøre. På denne baggrund er det ligeledes min opfat- telse, at en forpligtelse til at udlevere tilladelsen består i kraft af en ud- trykkelig ikke-angrebsklausul. Når der ikke foreligger en udtrykkelig aftalt klausul, må licenstager ligeledes på grund af sin loyalitetspligt være forpligtet til at udlevere tilladelsen, medmindre patentets ugyl- dighed er tvivlsom eller åbenbar for enhver.125
122 Punkt 4 i sammendraget i sagen Biogon Inc v Smithkline Beecham Biologicals SA af 23. januar 1997
123 Punkt 4 i sammendraget
124 Domeij: ”Patentavtalrätt” s. 122
125 Det fremgår endvidere af domstolens præmisser, at den myndighed, der har givet markedsføringstilladelsen, i det omfang det er muligt, er forpligtet til at udlevere tilladelsen til den myndighed, der skal behandle ansøgningen om certifikat, jf. dommens punkt 45 og 47. Dette bør imidlertid ikke forhindre licenstager i at misligholde aftalen, hvis denne modarbejder forlængelsen.
Et andet spørgsmål er, om licensgiver misligholder en udtrykke- lig eller stiltiende ikke-angrebsklausul i det omfang, at han nægter at indlevere en ansøgning om beskyttelsescertifikat på trods af licensta- gers ønske herom. En licensgiver, der på grund af en eksklusiv licens- aftale ikke selv må udnytte patentet under løbetiden, kan have en inte- resse i at undgå at forlænge patentets levetid for derved selv at komme ind på det marked, som hans eksklusive licenstager har opdyrket. Li- censgiver vil dog herved miste sine royaltyindtægter, og andre vil kunne benytte opfindelsen.
Efter forordningerne er patenthaveren den eneste, der kan indgi- ve en sådan ansøgning, hvorfor licenstager som udgangspunkt ikke har krav herpå. Selvom der således ud fra en fortolkning af licensafta- len vil ske en automatisk overførelse af licensaftalen fra patentet til certifikatet ved forlængelse af levetiden, er patenthaver ikke efter for- ordningerne forpligtet til at indgive en ansøgning. Dette udgangspunkt kan alene fraviges ved at indføje en udtrykkelig bestemmelse herom i licensaftalen.126 Idet en ikke-angrebsklausul ikke udtrykkeligt fastslår en forpligtelse for licensgiver til at forlænge patentet, må det stå li- censgiver frit for, om der skal ske en forlængelse.
9 Civilretlige retsvirkninger af ikke-angrebsforpligtelser
9.1 Retsvirkninger ved misligholdelse af licensaftalen i øvrigt Licenstager kan komme i den situation, at vedkommende ikke opnår den efter patentlicensaftalen tilsigtede retsstilling, idet der f.eks. fore- ligger retsmangler (vanhjemmel), formmangler eller det pågældende patent omstødes på grund af indsigelser fra tredjemandsside. I så fald kan licenstager under visse omstændigheder påberåbe sig de alminde- lige misligholdelsesbeføjelser. Da en ikke-angrebsklausul alene har til formål at forhindre patentets ophør på grund af licenstagers angreb, fratages han ikke i de nævnte tilfælde de almindelige misligholdelses- beføjelser i kraft af en sådan klausul i patentlicensaftalen.127 Kun hvor licenstager ikke opnår den tilsigtede retsstilling på grund af eget an- greb, afskærer ikke-angrebsklausulen licenstager fra at gøre de almin- delige misligholdelsesbeføjelser gældende.
Ligeledes kan en ikke-angrebsklausul ikke fratage en licensgiver hans misligholdelsesbeføjelser, hvor han ikke opnår den tilsigtede retsstilling på grund af licenstagers eller tredjemands forhold. Dette gælder eksempelvis, hvor den løbende licensafgift fra licenstager ude- bliver.
9.2 Retsvirkninger af licenstagers angreb i strid med en ikke- angrebsforpligtelse
Det skal under dette punkt vurderes, hvilke misligholdelsesbeføjelser der kan gøres gældende over for den angribende part, når angrebet strider mod en civilretligt gyldig ikke-angrebsforpligtelse.
126 Dethlefsen i NIR 1993, s. 226
127 Xxxxxx: ”Markedsret del 2”, s. 243
I teorien128 synes der at være enighed om, at licensgiver, i det omfang licenstager i strid med en udtrykkelig eller stiltiende ikke- angrebsforpligtelse angriber det licenserede patent, har ret til at ophæ- ve licensaftalen og kræve erstatning efter de almindelige formueretlige regler herom. Bergwitz-Larsen129 anfører som begrundelse for, at an- grebet skal behandles som et almindeligt tilfælde af aftalebrud, at de offentlige interesser må anses for tilstrækkeligt beskyttede ved, at domstolenes prøvelsesadgang efter gældende norsk ret består. Enhver yderligere svækkelse af licensgivers retsstilling anføres alene at bør ske gennem klar lovgivning, idet alt andet vil være en favorisering af licenstager og ansporer til spekulation på den loyale aftaleparts be- kostning. Efter min opfattelse må et angreb imidlertid også behandles som et almindeligt aftalebrud i de tilfælde, hvor et ugyldighedssøgs- mål er blevet afvist på grund af tilstedeværelsen af en ikke- angrebsklausul i patentlicensaftalen, idet der også i disse tilfælde fore- ligger en klar misligholdelse af aftalen.
Ophævelsesadgangen må antages at bestå uanset, om angrebet fører til patentets helt eller delvise bortfald eller fortsatte eksistens, idet der er tale om et illoyalt væsentligt kontraktbrud i forhold til pa- tentlicensaftalen som helhed. En adgang til at ophæve et kontraktfor- hold er valgfri, og licensgiver kan derfor på trods af licenstagerens an- greb undlade at hæve, og derimod kræve naturalopfyldelse i form af fortsat betaling af licensafgift, som om intet var hændt. I det omfang angrebet imidlertid har medført, at patentet er blevet erklæret for ugyldigt, kan licensgiver ikke længere opfylde sin hovedforpligtelse efter licensaftalen, som består i at stille et gyldigt patent til rådighed. Dette vil udgøre en væsentlig misligholdelse af aftalen fra licensgivers side, hvorfor licenstager vil få adgang til at hæve aftalen.130 Hvis an- grebet kun fører til indskrænkninger af patentet, må det skulle vurde- res konkret, om indskrænkningen udgør en så væsentlig misligholdel- se af licensgivers hovedforpligtelse, at licenstager kan hæve. I benæg- tende fald vil licenstager være bundet til fortsat at betale licensafgift, som dog eventuelt må blive reduceres under hensyntagen til ind- skrænkningen, jf. aftalelovens § 36.
For så vidt angår den nærmere udregning af erstatning i de til- fælde, hvor et angreb i strid med forpligtelse fører til patentets bort- fald, skal det vurderes, om licensgiver kan kræve erstatning for miste- de indtægter for udnyttelsen af patentet i hele dets resterende løbetid, det vil sige positiv opfyldelsesinteresse. Problemet i denne forbindelse er, at enhver anden på et givet tidspunkt under patentlicensaftalens re- sterende løbetid ville have haft mulighed for at angribe patentets gyl- dighed, hvis licenstager ikke selv havde angrebet det tidligere. Li- censgiver må derfor føre bevis for, at patentet ville have bestået uan-
128 Schovsbo: ”Immaterialretsaftaler – fra kontrakt til status i kontraktsretten”, s. 138-139; Stenvik: ”Patentrett”, s. 464, note 925; Xxxxxxxx-Xxxxxx i NIR 1975, s. 84-85, Xxxxxxxxxxxx: ”Patentloven med indledning og kommentarer”, s. 230.
129 Xxxxxxxx-Xxxxxx i NIR 1975, s. 84-85
130 Schovsbo: ”Immaterialretsaftaler – fra kontrakt til status i kontraktsretten”, s. 138, note 197
fægtet af tredjemand hele licensaftalen ud. Dette er således et spørgs- mål om bevis for kausalitet.
I retspraksis fastsættes erstatningen ofte skønsmæssigt i de til- fælde, hvor kreditor givetvis har lidt et tab, men hvor det er vanskeligt at bevise tabets størrelse.131 Da et sikkert bevis for patentets fortsatte beståen i de fleste tilfælde ikke vil kunne føres af licensgiver, er det min opfattelse af gældende ret, at domstolene vil fastsætte erstatnin- gen skønsmæssigt. I det omfang patentet ikke er erklæret ugyldigt, vil licensgiver endvidere have en forpligtelse til at begrænse sit tab ved enten selv at udnytte patentet erhvervsmæssigt eller ved at licensere det til anden side. Den skønsmæssigt fastsatte erstatning må formodes at blive nedsat under hensyn hertil. De lege ferenda, bør der ligeledes som udgangspunkt alene tilkomme licensgiver en reduceret skøns- mæssigt udmålt erstatning, da patentet ikke kan forventes at overleve resttiden ud på grund af sandsynligheden for angreb mod patentet fra tredjemands side.132 Undtagelse bør efter min opfattelse alene gøres, hvis licensgiver kan bevise, at patentets ugyldighed ikke har været tvivlsomt eller åbenbart for enhver og, at ingen personer, udover li- censtager, med interesse i patentets ugyldighed har siddet inde med specifikke oplysninger om patentets skrøbelighed. Bevisbyrden bør dog vendes om, hvis patentet først angribes af licenstager kort før li- censaftalens udløb, og patentet samtidig har bestået uanfægtet i hele dets levetid, idet der i en sådan situation må bestå en formodning for, at patentet ville have været gyldigt i aftalens resterende løbetid.
Et andet spørgsmål vedrørende licenstagers erstatningspligt op- står, når licensgiver er erstatningsansvarlig over for andre licenstagere til det nu ugyldige patentet på grund af afgivne garantier om dets gyl- dighed.133 I den forbindelse må det vurderes, om licensgiver kan rette et krav svarende til de udbetalte erstatninger mod den licenstager, der har anfægtet patentet. Schovsbo134 antager uden nærmere begrundelse herfor, at licensgiver næppe kan gøre et krav gældende mod den an- gribende licenstager. Efter min opfattelse skal der foretages en konkret vurdering af, om licenstager har eller burde have indset denne økono- miske konsekvens for licensgiver af et angreb i strid med ikke- angrebsforpligtelsen. Licenstagers erstatningspligt for følgeskaderne af angrebet må således bero på en adækvansvurdering. Da det må høre til sjældenhederne, at en licensgiver vil garantere for et patents gyl- dighed, vil en licenstager uden andre holderpunkter herfor fornuftigvis ikke tage en sådan konsekvens i betragtning ved anfægtelse af paten- tet. Det kan således tiltrædes, at der næppe i denne forbindelse kan gø- res et krav gældende mod licenstager.
131 Gomard: ”Obligationsret”, s. 173, note 60
132 Schovsbo: ”Immaterialretsaftaler – fra kontrakt til status i kontraktsretten”, s. 139
133 Kun hvor en sådan garanti er afgivet, kan en godtroende licensgiver blive an- svarlig for licenstageres tab som følge af patents bortfald på grund af tredje- mands angreb jf. Xxxxxxxxxxxx: ”Lærebog i immaterialret”, s. 448
134 Schovsbo: ”Immaterialretsaftaler – fra kontrakt til status i kontraktsretten”, s. 139 note 198
9.3 Retsvirkninger af licensgivers angreb i strid med en ikke- angrebsforpligtelse
Endelig må det vurderes, i hvilket omfang licenstager kan gøre mis- ligholdelsesbeføjelser gældende, hvor licensgiver angriber patentet i strid med en stiltiende eller udtrykkelig ikke-angrebsforpligtelse.
Også licensgivers misligholdelse af en udtrykkelig eller stiltien- de ikke-angrebsforpligtelse må anses for at være væsentlig i forhold til patentlicensaftalen som helhed. Således må licenstager kunne vælge at hæve aftalen uanset, om angrebet fører til patentets helt eller delvise bortfald eller fortsatte beståen. Licenstager kan vælge at fastholde af- talen, men har dog ingen interesse heri, når patentet er bortfaldet i sin helhed. Derfor bliver fastholdelse kun relevant, hvor patentet blot er indskrænket eller fortsat består i sin helhed efter et angreb.
Licenstagers allerede erlagte (eller skyldige) ydelser fra perio- den før patentet blev erklæret ugyldigt, kan som udgangspunkt ikke kræves tilbagebetalt, idet licenstager har opnået de ved aftalen tilsik- rede fordele, jf. den oven for refererede U.1921.268H. Dette gælder også, hvor licensaftalen vedrører et ansøgt men endnu ikke meddelt patent, jf. U1942.339H.
Endelig må licenstager kunne kræve erstatning efter dansk rets almindelige regler for sine fremtidige mistede indtægter ved udnyttel- se af patentet. Hvor angrebet har ført til patentets bortfald, må erstat- ningen også i denne forbindelse fastsættes skønsmæssigt, medmindre licenstager kan bevise, at tredjemand ikke ville have angrebet patent i licensaftalens resterende løbetid. Licenstager har endeligt også en pligt til at begrænse sit tab, hvilket den skønsmæssige erstatning må fastsættes under hensyntagen til.
10 Konklusion
Det må konkluderes, at bedømmelsen af ikke-angrebsforpligtelsers ci- vilretlige virkning, som enhver anden obligationsretlig aftale, i vidt omfang må bero på en kontraktorienteret vurdering af parternes inte- resser og forudsætninger. Licensgivers forpligtelse af en udtrykkelig eller stiltiende ikke-angrebsklausul må i de fleste tilfælde anerkendes, idet licensgiver på aftaletidspunktet har de bedste forudsætninger for at vurdere et patents gyldighed. En licenstagers angreb, der bygger på den særlige viden, som licenstager i kraft af sin nøglestilling besidder, vil uanset, om der foreligger en udtrykkeligt aftalt ikke-angrebsklausul eller ej, altid være en misligholdelse af patentlicensaftalen. I det om- fang patentets gyldighed er tvivlsom eller åbenbar, må licenstager ale- ne kunne angribe patentet uden at misligholde licensaftalen, hvor afta- len ikke indeholder en udtrykkelig ikke-angrebsklausul. Endelig er li- censtager som udgangspunkt forpligtet til at samarbejde om en for- længelse af et patents levetid, uanset om licensaftalen indeholder en udtrykkelig ikke-angrebsklausul eller ej. Misligholdelse af forpligtel- sen giver den anden aftalepart en absolut ret til at hæve aftalen, samt kræve en som udgangspunkt skønsmæssigt fastsat erstatning.
Endvidere må det konkluderes, at den processuelle virkning af udtrykkelige og stiltiende ikke-angrebsklausuler afhænger af en vur- dering af det almene patentretlige hensyns betydning for henholdsvis patentmyndighederne og domstolene. Dette medfører, at en ugyldig- hedssag ikke under henvisning til en ikke-angrebsforpligtelse kan kræves afvist af patentmyndighederne. På grund af det patentretlige hensyn skal en ikke-angrebsforpligtelse være udtrykkeligt aftalt for at have processuel virkning for domstolene.
Konkurrenceretligt er bedømmelsen af udtrykkelige ikke- angrebsklausuler hos EF-domstolen og EU-kommission gået fra at være hovedsagligt statusorienteret til i højere grad at tage hensyn til den forpligtede parts interesser, jf. Bayer/Süllhöfer-sagen. Dette har betydet en lempelse af den konkurrenceretlige bedømmelse, som også må antages at blive fulgt af de danske konkurrencemyndigheder. Ud- trykkelige ikke-angrebsklausuler bør således være konkurrenceretligt gyldige, medmindre der foreligger særlige holdepunkter for andet.
11 Litteraturfortegnelse
Bøger:
Xxxxx Xxxxxxxx, Xxxx: ”Praktisk aftaleret”, 2. udgave, Gads Forlag 2003
Xxxxx Xxxxxxxx, Xxxx: ”Grundlæggende aftaleret”, 2. omarbejdede udgave, 1. oplag, 2002
Xxxxxx, Xxxxx: ”Patentavtalrätt”, 2003
Xxxx, Xxxx: ”EU-Konkurrenceret - Almindelig del”, 3. udgave, Jurist- og Økonomforbundets Forlag 2003
Xxxx, Xxxx: ”Monopol og Marked”, Jurist- og Økonomforbundets For- lag 1985
Xxxxxx, Xxxxxxxx og Xxxxxxx Xxxxxxx: ”Civilprocessen”, 6. udgave, Thomson 2007
Xxxxxx, Xxxxxxxx: ”Obligationsret”, 2. del, 3. udgave, Jurist- og Økonomforbundets Forlag 2003
Xxxxxxx, Xxxx x.fl: ”Konkurrenceretlige emner”, 1. udgave, Jurist- og Økonomforbundets Forlag 2004
Xxxxxxxxxxxx, Xxxxxx: ”Lærebog i konkurrenceret, 6. rev. udgave, Jurist- og Økonomforbundets Forlag 2005
Xxxxxxxxxxxx, Xxxxxx og Xxxx Xxxxxxxxx: ”Patentloven med indled- ning og kommentarer”, 2. rev. udg., Juristforbundets Forlag 1979
Xxxxxxxxxxxx, Xxxxxx: ”Immaterialretspositioner”, Juristforbundets Forlag 1965
Xxxxxxxxxxxx, Xxxxxx: ” Lærebog i Immaterialret”, 7. rev. udgave, Jurist- og Økonomforbundets Forlag 2005
Xxxxxxxx, Xxxx Xxxxxx: ”Licensavtal i EU: : kommentar till kommis- sionens förordning 240/96 om tillämpning av Romfördragets artikel
85.3 på vissa grupper av avtal om tekniköverföring”, Publica 1997
Xxxxxxxxxxx, Xxxx og Xxxx Xxxxxxxx: ”Dansk Retspleje”, 3. udgave, 2006
Xxxxxx, Xxxxx Bo: ”Markedsret del 1”, 5. udgave, Jurist- og Økonom- forbundets Forlag 2006
Xxxxxx, Xxxxx Bo: ”Markedsret del 2”, 5. udgave, Jurist- og Økonom- forbundets Forlag 2007
Xxxxxx, Xxxxx Xx og Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx: ”Aftaler og Mellem- mænd”, 5. udgave, Thomson 2006
Xxxxxxxx, Xxxx: ”Grænsefaldespørgsmål”, Jurist- og Økonomforbun- dets Forlag 1996
Xxxxxxxx, Xxxx: ”Immaterialretsaftaler – fra kontrakt til status i kon- traktsretten”, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 2001
Xxxxxxxx, Xxxx x.fl: ”Konkurrenceretten i EU”, 2. udgave, 1. oplag, Jurist- og Økonomforbundets Forlag 2005
Xxxxxxx, Are: ”Patentrett”, 2. udgave, Cappelen Akademisk Forlag 2006
Artikler:
Xxxx, Xxxxx (Boganmeldelse), Advokaten 61. årgang, 1982, s. 171-175
Xxxxxxxxxx, Xxxxx: ”Supplerende beskyttelsescertifikater for lægemid- ler”, NIR 1993, s. 219-231
Xxxxxxxxxxxx, Xxxxxx; ”Immaterialretlige kontraktsforhold”, U2001B.471
Xxxxxxx, Xxxxxx: ”Nogle problemer i forbindelse med frivillig over- dragelse af udnyttelsesretten af patentrettigheder”, Juristen 1955 s. 201 – 224
Xxxxxxxx, Xxxxx mfl.: ”Patentlicensavtal och icke-angreppsklausuler”, NIR 1975. s. 68 – 93
Xxxxxxxx, Xxxxx: ”Patentlicensavtal ock icke-angreppsklausulerNIR 1974, s. 242-274
12 Domsregister
Dansk retspraksis:
U.1921.268H U.1933.527V U.1942.339H
Retspraksis fra de øvrige nordiske lande:
RH 1993:132
RT 1958:1326 (AGA Baltic)
Stockholms tr. 7. avd. beslutning af 20.02.1973, sag T 281/172
Oslo byretsdom af 3. nov. 1972 og Eivsivating Lagsmannsretssom af
24. maj 1974
Praksis fra EU-kommissionen:
Besl. 72/237 (Davis Rubber Co) Besl. af 9.6.1972 (Xxxxxxx-Xxxxxx) Besl. 76/29 (AIOP/Xxxxxxx)
Besl. 79/86 (Vaessen mod Morris) Besl. 83/400 (Royon/Meilland),
Praksis fra EF-domstolen:
Sag 193/83 af 25.02.1986 (Windsurfing International) Sag 65/86 af 27.09.1988 (Bayer/Süllhöfer)
Sag C-181/95 af 23.01.1997 (Biogen/Smithkline)
Praksis fra EPO:
T 0003/06 – 3.4.01: Indsigelsesafdelingens afgørelse af 03.05.2007: OJ 5/1999 (G 3/97): Indsigelsesafdelingens afgørelse af 21.01.1999 V 0007/92: Indsigelsesafdelingens afgørelse af 13.05.1992
T 1204/97 – 3.3.5: Indsigelsesafdelingens afgørelse af 11.04.2003