Vejledende udtalelse om Almindelige Betingelser for arbejder og leverancer i bygge- og anlægsvirksomhed (AB 18)
Trafik-, Bygge- og Boligstyrelsen
Att. Udvalget til revision af AB-systemet Xxxxxx Xxxxxxxx Vej 14
2300 København S
Dette brev er alene sendt pr. mail til xxx@xxxx.xx
Vejledende udtalelse om Almindelige Betingelser for arbejder og leverancer i bygge- og anlægsvirksomhed (AB 18)
Udvalget til revision af AB-systemet (AB-udvalget) har bedt om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens umiddelbare vurdering af, om de påtænkte Almindelige Betingelser for arbejder og leverancer i bygge- og anlægsvirksomhed (AB 18) eller enkelte betingelser heri er i strid med konkurrencelovens § 6 eller andre bestemmelser i konkurrencelovgivningen, jf. brev af 13. december 2017.
Denne vejledende udtalelse beskriver de væsentligste betænkeligheder, som styrelsen umiddelbart og på det foreliggende grundlag har til de påtænkte betingelser i AB 18.
Den vejledende udtalelse udgør ikke en afgørelse af, hvorvidt AB 18 som helhed eller hver enkelt af de påtænkte standardbetingelser heri er i overensstemmelse med konkurrenceloven. En afgørelse herom vil forudsætte mere dybtgående markedsundersøgelser og vurderinger.
Styrelsen har den 21. december 2017 afholdt et indledende møde med AB- udvalget. AB-udvalget har den 7. juni 2018 fremsendt dets svar på styrelsens spørgsmål af 27. marts 2018. AB-udvalget har herudover afgivet yderligere bemærkninger ved brev af 18. september 2018 samt afgivet høringssvar den 12. oktober 2018. Oplysninger herfra indgår i sagens baggrund nedenfor.
På baggrund af de oplysninger AB-udvalget har afgivet, er det styrelsens umiddelbare vurdering, at det ikke kan udelukkes, at nogle betingelser i AB 18 umiddelbart og på det foreliggende grundlag kan give anledning til konkurrenceretlige betænkeligheder. Hvis de konkurrencefremmende virkninger af disse betingelser overstiger de eventuelle konkurrencebegrænsende virkninger af betingelserne, kan disse betingelser imidlertid lovligt anvendes, såfremt de er proportionale og nødvendige, jf. konkurrencelovens § 8, stk. 1 og Traktaten om den Europæiske Unions Funktionsmådes (TEUF) artikel 101, stk.
3. Idet der alene er tale om en vejledende udtalelse, har styrelsen ikke foretaget en endelig vurdering af, hvorvidt AB 18 eller enkelte betingelser heri i sidste ende er i strid med konkurrencelovgivningen. Styrelsen finder imidlertid, at AB- udvalget overordnet har fremsat gode argumenter for, at AB 18 i sin helhed og de enkelte betingelser heri medvirker til at skabe et effektivt fungerende marked, og at der i det omfang, der vurderes at være en konkurrencebegrænsning, således er gode argumenter for et effektivitetsforsvar efter konkurrencelovens § 8, stk. 1 og TEUF artikel 101, stk. 3.
Hvis de oplysninger, som AB-udvalget har afgivet, ikke er retvisende eller ikke på tilstrækkelig vis beskriver problemstillingen, kan styrelsens opfattelse fremadrettet være en anden end den, der fremgår af denne vejledende udtalelse.
Dato: 28/11/2018 Sag: 18/06890
Sagsbehandler: YKR/MABR
KONKURRENCE- OG FORBRUGERSTYRELSEN
ERHVERVSMINISTERIET
Det bemærkes, at det altid er de involverede organisationer og virksomheders eget ansvar at overholde konkurrencereglerne uanset indholdet i denne udtalelse.
Det fremgår af de oplysninger, som Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har modtaget i sagen, at AB-udvalget påtænker, at AB 18 skal erstatte AB 92. AB 18 blev offentliggjort den 21. juni 2018 og anbefales af AB-udvalget anvendt fra den 1. januar 2019. AB 18 vedlægges som bilag 1 til den vejledende udtalelse.
AB 18 hører til en undergruppe af standardkontrakter, der betegnes ”agreed documents”, hvilket vil sige standardbetingelser, der er blevet til gennem forhandling mellem repræsentanter for modstående interessegrupper1 bestående af bl.a. bygherrer, entreprenører og rådgivere.2 AB 18 udsendes formelt set af ressortministeriet, men udfærdiges i praksis af bygge- og anlægsbranchens parter.3 AB-18 indeholder standardbetingelser om forhold i en entrepriseaftale og regulerer aftaleforholdet mellem bygherren og entreprenøren eller mellem entreprenøren og dennes underentreprenører.4
AB-udvalget har oplyst, at AB 18 indeholder nødvendige rammebetingelser for indgåelse af entrepriseaftaler, og at det er vanskeligt for parterne i hvert enkelt tilfælde at udarbejde disse omfattende vilkår. AB-udvalget har desuden oplyst, at AB 18’s rammebetingelser er omhyggeligt gennemarbejdede bestemmelser, der sikrer et solidt grundlag for udbud og tilbud, der gør det muligt at sammenligne konkurrerende tilbud, og som medvirker til at sikre et effektivt fungerende marked. Det er udvalgets opfattelse, at AB 18 samlet set medvirker til at nedbringe transaktionsomkostningerne forbundet med at sende opgaverne i udbud, da hver enkelt udbyder undgår at skulle formulere egne kontrakter fra bunden, og de bydende kan forholde sig til et relativt ensartet udbudsgrundlag.5
Styrelsen foretog i år 2000 af egen drift en analyse af bl.a. AB 92.6 Det fremgår af denne analyse, at AB-betingelserne er atypiske derved, at de er resultatet af et udvalgsarbejde og nærmest pr. automatik finder anvendelse i forbindelse med indgåelse af alle danske entrepriseaftaler. Styrelsen konkluderede, at AB 92 udgjorde en aftale i konkurrencelovens forstand og dermed var omfattet af det brede anvendelsesområde i lovens § 6. Styrelsen fandt efter en samlet vurdering, at ingen af betingelserne i AB 92 indeholdt konkurrencebegrænsninger i strid med konkurrencelovens § 6. Styrelsen tillagde det i sin vurdering betydelig vægt, at betingelserne i AB 92 udgjorde nødvendige rammebetingelser for et effektivt fungerende marked, samt at betingelserne var med til at skabe et mere sikkert aftalegrundlag og gjorde det muligt at sammenligne tilbud.7 Det
1 Hørlyck Xxxx, Entreprise, Almindelige betingelser for arbejder og leverancer i bygge- og anlægsvirksomhed med kommentarer, (2014), s. 19.
2 Kommissorium for revision af AB-systemet af 22. september 2014, s. 3.
3 Henvendelse fra AB-udvalget af 13. december 2017 vedrørende Anmodning om konkurrenceretlig vurdering af Almindelige Betingelser for arbejder og leverancer i bygge- og anlægsvirksomhed, s. 2.
4 Jf. Almindelige Betingelser for arbejder og leverancer i bygge- og anlægsvirksomhed (AB 18) § 2, stk. 1 og Trafik-, Bygge- og Boligstyrelsens offentliggørelse af betænkningen til AB 18 på styrelsens hjemmeside, som findes på ahttp://xxx.xxxxxxxxxxxxxxx.xx/XX/Xxxxxxx/Xxxxxxxxxx-xxxxxxxxxxxx.xxxx
5 AB-udvalget besvarelse af 7. juni 2018, s. 2.
6 Konkurrencestyrelsens analyse af 21. juni 2000, AB 92 og ABT 93.
7 Konkurrencestyrelsens analyse af 21. juni 2000, AB 92 og ABT 93.
Efter det af AB-udvalget oplyste, er grundstrukturen og grundprincipperne i AB 18 de samme som i AB 92, idet der dog er foretaget en opdatering og revision af betingelserne.8
AB-udvalget har oplyst, at det har været en del af udvalgets kommissorium, at det reviderede AB-system skal være gennemsigtigt, mere internationalt genkendeligt og kunne understøtte aftaleindgåelse med udenlandske parter. Der vil således, efter det af AB-udvalget oplyste, blive udarbejdet oversættelser af alle AB-systemets dokumenter til engelsk og om muligt også til andre hovedsprog. Herudover er bestemmelsen i AB 92 § 1, stk. 6, om, at alle dokumenter skal affattes på dansk, ikke medtaget i AB 18.9
AB-udvalget har herudover oplyst,
- at standardbetingelserne kun finder anvendelse, hvis parterne har vedtaget, at betingelserne skal gælde for den pågældende entrepriseaftale, og at det derfor er frivilligt for parterne, om de ønsker, at AB 18 skal være en del af deres aftalegrundlag10, jf. også AB 18 § 1, stk. 1.
- at parterne kan vælge at fravige standardbetingelserne, således at AB 18 tilpasses behovet i den konkrete aftale11, jf. også AB 18 § 1, stk. 2.
- at en del af standardbetingelserne svarer til, hvad der ville gælde efter almindelige obligationsretlige eller entrepriseretlige regler, og at disse regler derfor også gælder i tilfælde, hvor AB 18 ikke er aftalt for den konkrete opgave12, samt
- at formålet med standardbetingelserne er at lette kontraktudarbejdelsen ved indgåelsen af en entrepriseaftale samt at skabe en genkendelighed for parterne13.
8 Henvendelse fra AB-udvalget af 13. december 2017 vedrørende Anmodning om konkurrenceretlig vurdering af Almindelige Betingelser for arbejder og leverancer i bygge- og anlægsvirksomhed, s. 1 og styrelsens referat af 11. januar 2018 af Møde med AB-udvalget den 21. december 2017 om henvendelse vedrørende reviderede AB-betingelser, s. 4.
9 AB-udvalgets besvarelse af 7. juni 2018, s. 11.
10 Henvendelse fra AB-udvalget af 13. december 2017 vedrørende Anmodning om konkurrenceretlig vurdering af Almindelige Betingelser for arbejder og leverancer i bygge- og anlægsvirksomhed, s. 3 og styrelsens referat af 11. januar 2018 af Møde med AB-udvalget den 21. december 2017 om henvendelse vedrørende reviderede AB-betingelser, s. 3.
11 Styrelsens referat af 11. januar 2018 af Møde med AB-udvalget den 21. december 2017 om henvendelse vedrørende reviderede AB-betingelser, s. 4.
12 Notat om AB-udvalgets overordnede overvejelser (bilag 3 fra høringsportalen), s. 4.
13 Styrelsens referat af 11. januar 2018 af Møde med AB-udvalget den 21. december 2017 om henvendelse vedrørende reviderede AB-betingelser, s. 3.
Generelt kan det oplyses, at det er forbudt for virksomheder at indgå aftaler, der direkte eller indirekte har til formål eller til følge at begrænse konkurrencen, jf. konkurrencelovens § 6, stk. 1. Det gælder også for vedtagelser og samordnet praksis inden for en sammenslutning af virksomheder, jf. lovens § 6, stk. 3.
Ifølge bemærkningerne til konkurrenceloven, skal det konkurrenceretlige aftalebegreb i overensstemmelse med praksis fra EU-konkurrenceretten fortolkes bredt. Det er således uden betydning for anvendelsen af konkurrencelovens § 6, hvilken betegnelse en aftale har, og hvorledes aftalen er udformet, hvorfor standardbetingelser også kan være omfattet af aftalebegrebet.
Kommissionen behandler i afsnit 7 i sine horisontale retningslinjer14 principperne for, hvordan standardbetingelser skal vurderes efter TEUF art. 101, der indholdsmæssigt svarer til konkurrencelovens § 6, ligesom Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen behandler emnet i kapitel 8 i sin vejledning ”Informationsaktiviteter i brancheforeninger”15.
Standardbetingelser er betingelser, som virksomheder kan anvende ved fastsættelse af de kommercielle vilkår for fx køb, salg, levering, ansvarsfraskrivelse m.v. for et produkt eller en ydelse.
Standardbetingelser kan medføre økonomiske fordele og bl.a. gøre det lettere for kunderne at sammenligne de tilbudte betingelser og dermed lettere at skifte leverandør. Standardbetingelser kan også medføre effektivitetsgevinster i form af besparelser med hensyn til transaktionsomkostninger, ligesom de kan øge aftaleparternes retlige sikkerhed.
Standardbetingelser kan imidlertid også skabe et fælles og ensartet grundlag for de konkurrenceparametre, som er gældende for virksomheder på et givet marked. Standardbetingelser kan derved begrænse den konkurrence, som ellers ville være mellem virksomhederne om den endelige kontrakt. Hvis standardbetingelser har til formål eller til følge at begrænse konkurrencen, kan de være i strid med konkurrencelovens § 6, stk. 2, nr. 1, der forbyder konkurrencebegrænsende aftaler, som består i at fastsætte ”købs- eller salgspriser eller andre forretningsbetingelser”.
Konkurrenceparametre er forhold, som virksomhederne under normale omstændigheder vil konkurrere på i et effektivt marked. Konkurrenceparametre er typisk knyttet til oplysninger, der vedrører priser, produktion, salg og omkostninger. Konkurrenceparametre kan også vedrøre andre kommercielle
14 Kommissionens Retningslinjer af 14. januar 2011 for anvendelsen af artikel 101 i Traktaten om Den Europæiske Unions Funktionsmåde på horisontale samarbejdsaftaler (2011/C 11/01) (”Kommissionens horisontale retningslinjer”) findes på XXX-xxx.xxxxxx.xx.
15 Styrelsens vejledning kan findes på styrelsens hjemmeside xxx.xxxx.xx. I vejledningen betegnes standardbetingelser som standardvilkår.
vilkår, fx forretningsvilkår vedrørende leveringstid, kvalitet, service, returret, afhjælpning af mangler, ansvarsfraskrivelse osv. Vurderingen af, om der er tale om en konkurrenceparameter, vil altid afhænge af de konkrete markedsforhold og den konkrete situation.16
Generelle standardbetingelser i form af helt overordnede rammebetingelser, der ikke påvirker relevante konkurrenceparametre, er lovlige.
Standardbetingelser, der anvendes som led i en bredere aftale, der fx tager sigte på at udelukke faktiske eller potentielle konkurrenter fra et marked ved at udelukke dem fra at anvende standardbetingelserne, som er væsentlige for markedstilgangen, har til formål at begrænse konkurrencen. Standardbetingelser, der indeholder bestemmelser, som direkte påvirker de priser, som aftagerne skal betale – fx ved angivelse af vejledende priser eller rabatter – har ligeledes til formål at begrænse konkurrencen.17
Hvis standardbetingelser ikke er bindende eller obligatoriske for den pågældende branche, hvis adgangen til at deltage i fastsættelsen af betingelserne ikke er begrænset, og hvis standardbetingelserne er tilgængelige for enhver, vil sådanne betingelser ifølge Kommissionens retningslinjer sandsynligvis ikke få konkurrencebegrænsende virkninger, dvs. de sandsynligvis ikke vil have til følge at begrænse konkurrencen.18 Uanset om ovenstående betingelser er opfyldt, vil standardbetingelser der indeholder elementer, som vil kunne få negative virkninger for priskonkurrencen, sandsynligvis få konkurrencebegrænsende virkninger.19
Endeligt bemærkes det, at selvom en standardbetingelse efter en konkret vurdering måtte anses for at være konkurrencebegrænsende, er det imidlertid ikke ensbetydende med, at standardbetingelsen i sidste ende vil blive anset for at være ulovlig. Standardbetingelsen kan således alligevel anses for at være lovlig, hvis det vurderes, at standardbetingelsen opfylder de fire betingelser i konkurrencelovens § 8. Standardbetingelsen skal således (i) bidrage til at styrke effektiviteten i produktion eller distribution, og (ii) forbrugerne skal sikres en rimelig andel af fordelene herved. Hertil kommer, at (iii) standardbetingelsen ikke må pålægge virksomhederne større begrænsninger end nødvendigt, for at opnå fordelene, og (iv) at standardbetingelsen ikke må udelukke konkurrencen for en væsentlig del af de pågældende varer eller tjenesteydelser. Det er aftaleparterne, der har bevisbyrden for, at betingelserne er opfyldt.
iii. Den umiddelbare vurdering af AB 18
Styrelsen har i sin umiddelbare vurdering lagt vægt på, at selvom AB 18 formelt set udsendes af ressortministeriet, udfærdiges betingelserne i praksis af bygge- og anlægsbranchens parter.20 AB 18 er således udtryk for en fælles eller sammenstemmende vilje mellem disse parter. Det er i den forbindelse uden betydning, at bygge- og anlægsbranchens parters vilje har manifisteret sig i et
16 Styrelsens vejledning, Informationsaktiviteter i brancheforeninger, s. 11-13.
17 Jf. Kommissionens horisontale retningslinjer, pkt. 275-276.
18 Jf. Kommissionens horisontale retningslinjer, pkt. 301.
19 Jf. Kommissionens horisontale retningslinjer, pkt. 307.
20 Henvendelse fra AB-udvalget af 13. december 2017 vedrørende Anmodning om konkurrenceretlig vurdering af Almindelige Betingelser for arbejder og leverancer i bygge- og anlægsvirksomhed, s. 2.
sæt standardbetingelser, idet standardbetingelser også kan være omfattet af aftalebegrebet i konkurrencelovens § 6. Det er derfor styrelsens umiddelbare vurdering, at AB 18 udgør en aftale i konkurrencelovens forstand og dermed er omfattet af det brede anvendelsesområde i konkurrencelovens § 6.
Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen vurderer umiddelbart, at AB 18 ikke er omfattet af konkurrencelovens § 2, stk. 2. Trafik-, Bygge og Boligstyrelsen har over for styrelsen oplyst, at det er ligeledes er deres umiddelbare vurdering, at AB 18 ikke er en direkte eller nødvendig følge af offentlig regulering.
AB 18 er som nævnt en aftale i form af et ”agreed document”, som er blevet til gennem forhandling mellem bl.a. bygherrer, entreprenører og rådgivere. Betingelserne er ikke bindende eller obligatoriske inden for bygge- og anlægsbranchen, og de er tilgængelige for enhver. Styrelsen lægger endvidere til grund, at adgangen til at deltage i fastsættelsen af AB 18 ikke har været begrænset.
Styrelsen vurderer umiddelbart, at AB 18 i sin helhed kan medføre økonomiske fordele og bl.a. gøre det lettere at sammenligne tilbud, ligesom AB 18 kan medføre besparelser med hensyn til transaktionsomkostninger og øge aftaleparternes retlige sikkerhed.
Det er imidlertid også styrelsens umiddelbare vurdering, at nogle af betingelserne i AB 18 kan skabe et fælles og ensartet grundlag for, hvorledes virksomhederne konkurrerer og dermed kan have til følge at begrænse konkurrencen ved at ensrette virksomhedernes adfærd i forhold til konkurrenceparametre, hvor de ellers skulle konkurrere.
Det er på det foreliggende grundlag styrelsens umiddelbare vurdering, at de påtænkte standardbetingelser i AB 18, der fx har karakter af rene ordensforskrifter, og/eller som ikke påvirker priser, og som under normale omstændigheder i et effektivt marked ikke har indflydelse på nogle konkurrenceparametre, ikke er betænkelige. Et eksempel på en sådan betingelse er AB 18 § 9, stk. 8, som tilsigter, at processen for ophævelse af sikkerhedsstillelse i tilfælde af, at entreprenøren hæver entrepriseaftalen, ikke besværliggøres unødigt. Som et andet eksempel kan nævnes AB 18 § 13, stk. 3, som skal sikre, at bygherrens koordinering af de forskellige entreprenørers tidsplaner sker uden unødig forsinkelse. Endelig er AB 18 § 10, stk. 3, 1. pkt. et eksempel herpå, idet betingelsen, som vedrører bygherrens sikkerhedsstillelse, ikke påvirker entreprenørens pris på det marked, hvor priskonkurrencen udspiller sig.
Det er imidlertid også styrelsen umiddelbare vurdering, at de påtænkte standardbetingelser i AB 18, der direkte eller indirekte kan påvirke konkurrenceparametre, fx fordi de påvirker priser, kan være betænkelige i forhold til konkurrenceloven.
Styrelsen vil i det følgende give en række eksempler på betingelser i AB 18, som styrelsen på det foreliggende grundlag umiddelbart vurderer kan være betænkelige. Eksempelformen er valgt, idet AB 18 er et omfattende aftaledokument indeholdende standardbetingelser beregnet på universel anvendelse inden for en række forskellige brancher inden for bygge og anlæg. Det er derfor ikke muligt for styrelsen udtømmende at angive, hvilke betingelser
der umiddelbart kan være betænkelige, idet dette bl.a. vil afhænge af de konkrete markedsforhold inden for de forskellige brancher. For så vidt angår de eksempler på betingelser, som styrelsen nedenfor umiddelbart har vurderet kan være betænkelige, er disse udvalgt, fordi der er tale om forhold, som virksomheder under normale omstændigheder vil kunne konkurrere på i et effektivt marked, både i forhold til konkurrencen mellem de enkelte bygherrer og i forhold til konkurrencen blandt entreprenørerne om de enkelte bygge- og anlægsopgaver. Styrelsen bemærker, at såfremt en bygge- og anlægsopgave udbydes i form af et udbud, vil muligheden for konkurrence på de enkelte betingelser afhænge af, om vilkårene i de enkelte betingelser er fastsat af bygherren, sådan at entreprenørerne ikke vil kunne konkurrere på disse. Bygherren kan dog også fx alene angive et minimum og/eller maksimum for det enkelte vilkår og tillægge denne parameter positiv vægt ved vurderingen af de enkelte entreprenørers tilbud. I et sådant tilfælde vil vilkåret således kunne udgøre en parameter, som entreprenørerne kan konkurrere på i det konkrete udbud.
§ 9, stk. 1, 2. pkt. – Beløbsgrænse for hvornår entreprenøren skal stille sikkerhed
§ 9, stk. 1, 2. pkt. angiver, at
”Hvis entreprisesummen er mindre end 1 mio. kr., skal entreprenøren kun stille sikkerhed, hvis bygherren har stillet krav om det i udbudsmaterialet.”
AB-udvalget har oplyst, at beløbsgrænsen er indsat, fordi udvalget har vurderet, at omkostningerne ved at stille sikkerhed på entrepriser med en entreprisesum på under 1 mio. kr. ikke modsvarer værdien af den beskyttelse, som sikkerheden vil give bygherren. Det hænger sammen med, at omkostningerne til dels er faste og derfor bliver særligt byrdefylde ved små garantibeløb.21 AB-udvalget har desuden oplyst, at sikkerhedsstillelse kan belaste entreprenørens økonomi og muligheder derved, at en entreprenør kan få vanskeligt ved at skulle stille sikkerhed, fx fordi entreprenøren allerede har mange og store sikkerhedsstillelser.22 Ifølge AB-udvalget må mindre forskydninger af grænsen for krav om sikkerhedsstillelse antages at være en konkurrenceparameter af begrænset eller ingen betydning.23
Det er styrelsens umiddelbare vurdering, at en betingelse, der henleder parternes opmærksomhed på, at det i nogle tilfælde kan være hensigtsmæssigt at fravige udgangspunktet i § 9, stk. 1, 1. pkt. om, at entreprenøren skal stille sikkerhed for opfyldelsen af sine forpligtelser over for bygherren, ikke er betænkelig i forhold til konkurrenceloven.
Det er imidlertid også styrelsens umiddelbare vurdering, at angivelse af en forudbestemt beløbsgrænse, der regulerer, hvornår entreprenøren skal stille sikkerhed, kan være betænkelig i forhold til konkurrenceloven. Dette skyldes, at det ikke kan udelukkes, at anvendelsen af en forudbestemt beløbsgrænse kan
21 AB-udvalgets besvarelse af 7. juni 2018, s. 8.
22 AB-udvalgets besvarelse af 7. juni 2018, s. 3.
23 AB-udvalgets høringssvar af 12. oktober 2018, s. 3
påvirke priskonkurrencen både mellem forskellige bygge- og anlægsopgaver og i forhold til konkurrencen om den enkelte bygge- og anlægsopgave.
For at undgå eventuelle konkurrenceretlige betænkeligheder, kunne det derfor overvejes, om samme mål kan nås ved at udforme betingelsen således, at bygherren i hver enkelt entrepriseaftale selv skal vurdere, om der skal indsættes en beløbsgrænse og i givet fald af hvilken størrelse.
§ 9, stk. 3, 1. og 2. pkt., stk. 4 og stk. 5, 1. pkt. – Størrelsen af entreprenørens sikkerhedsstillelse
§ 9, stk. 3, 1. og 2. pkt. angiver, at
”Indtil aflevering har fundet sted, skal den stillede sikkerhed svare til 15 % af entreprisesummen uden moms. Herefter skal sikkerheden nedskrives til 10 %.”
§ 9, stk. 4 angiver, at
”For leverancer, som præsteres fuldt færdige i rater, skal sikkerheden svare til 10 % af købesummen uden moms.”
§ 9, stk. 5, 1. pkt. angiver, at
”Sikkerheden nedskrives fra 10 % til 2 % 1 år efter afleveringstidspunktet, medmindre bygherren forinden skriftligt har fremsat reklamation over mangler.”
AB-udvalget har oplyst, at omkostningerne ved entreprenørens sikkerhedsstillelse bæres af bygherren som en del af dennes betaling for entreprenørens ydelse. Bygherren har en interesse i at få mest mulig sikkerhedsstillelse, men har dog samtidig også en interesse i at holde omkostningerne til sikkerhedsstillelse nede. Entreprenøren har en interesse i at begrænse sikkerhedsstillelsen mest muligt både i størrelse og varighed.24
Det er styrelsens umiddelbare vurdering, at en betingelse, der henleder parternes opmærksomhed på et eventuelt behov for sikkerhedsstillelse, og som indeholder en mekanisme, ud fra hvilken sikkerhedsstillelsen kan udregnes, ikke er betænkelig i forhold til konkurrenceloven.
Det er imidlertid også styrelsens umiddelbare vurdering, at anvendelsen af forudbestemte procentsatser i en sådan betingelse kan være betænkelig i forhold til konkurrenceloven. Dette skyldes, at entreprenørens sikkerhedsstillelse er en del af entreprenørens ydelse, som entreprenøren skal levere til bygherren, og at størrelsen af sikkerhedsstillelsen derfor kan påvirke entreprenørens prissætning. Entreprenøren kan fx justere på størrelsen af sikkerhedsstillelsen for at kunne tilbyde bygherren en lavere pris.
For at undgå eventuelle konkurrenceretlige betænkeligheder, kunne det derfor overvejes, om samme mål kan nås ved at udforme betingelsen således, at
24 AB-udvalgets besvarelse af 7. juni 2018, s. 3.
parterne for hver enkelt bygge- og anlægsopgave selv skal fastsætte procentsatserne for en eventuel sikkerhedsstillelse. Procentsatser i betingelsen kan fx angives med ”xx %”, således at det fuldt ud overlades til de enkelte parter at indsætte de tal, som parterne finder passende ud fra parternes økonomiske og konkurrencemæssige kontekst.
§ 12, stk. 5 - Leverandøransvar
§ 12, stk. 5 angiver, at
”Materialer og andre leverancer til arbejdet skal være leveret med 5 års leverandøransvar for mangler ved leverancen. Ansvarsperioden regnes fra afleveringen af arbejdet og begrænses således, at leverandørens ansvar ophører senest 6 år efter levering til lager eller videresalg. Leverandøren skal endvidere have anerkendt, at bygherren kan gøre mangelkrav gældende direkte mod leverandøren efter § 8, stk. 4 og 5.”
Det fremgår af betænkningen til AB 92, at baggrunden for det femårige leverandøransvar var en harmonisering af mangelansvarsperioden for rådgivere, entreprenører og leverandører. Reglen om 5 års leverandøransvar gjaldt endvidere allerede for statslige og statsstøttede byggerier, hvorfor udvalget fandt det naturligt at overføre ordningen til AB 92.25
Det er styrelsens umiddelbare vurdering, at en betingelse, der henleder parternes opmærksomhed på, at det kan være hensigtsmæssigt at fastsætte den tidsmæssige udstrækning af leverandøransvaret, ikke er betænkelig i forhold til konkurrenceloven.
Det er imidlertid også styrelsen umiddelbare vurdering, at anvendelse af forudbestemte tidsangivelser i en sådan betingelse kan være betænkelig i forhold til konkurrenceloven. Dette skyldes, at det ikke kan udelukkes, at den tidsmæssige udstrækning af leverandøransvaret direkte eller indirekte vil kunne påvirke konkurrenceparametre fx entreprenørens prissætning. Entreprenøren kan fx justere på den tidsmæssige udstrækning af leverandøransvaret for at kunne tilbyde bygherren en lavere pris. Den tidsmæssige udstrækning af leverandøransvaret kan derudover efter omstændighederne udgøre en konkurrenceparameter i sig selv. Entreprenøren kan eksempelvis forhandle sig frem til et længere leverandøransvar, som denne kan tilbyde bygherren, eller indestå for et længere leverandøransvar overfor bygherren end det, som entreprenøren selv er berettiget til efter aftale med leverandøren.
For at undgå eventuelle konkurrenceretlige betænkeligheder, kunne det derfor overvejes, om samme mål kan nås ved at udforme betingelsen således, at parterne for hver enkelt bygge- og anlægsopgave selv skal fastsætte den tidsmæssige udstrækning af leverandøransvaret. Den tidsmæssige udstrækning af leverandøransvaret i betingelsen kan fx angives med ”xx år”, således at det fuldt ud overlades til de enkelte parter at indsætte det tal, som findes passende ud fra parternes økonomiske og konkurrencemæssige kontekst.
25 Betænkning 1993 nr. 1246 fra Udvalget til revision af Almindelige Betingelser for arbejder og leverancer i bygge- og anlægsvirksomhed af 1972 (AB72), s. 22.
§ 24 stk. 1, 2. og 3. pkt. og stk. 5, 2. pkt. – Efterregulering af entreprisesummen iht. enhedspriser ved mer- eller mindrearbejder
§ 24 stk. 1, 2. og 3. pkt. angiver, at
”Regulering efter enhedspris skal kun ske inden for +/- 100 % af den enkelte post i tilbudslisten. Endvidere skal regulering efter enhedspris for merarbejde kun ske med indtil +20 % af entreprisesummen, beregnet ved at tælle alle merarbejder sammen, og for mindrearbejder med indtil -10 % af entreprisesummen, beregnet ved at tælle alle mindrearbejder sammen.”
§ 24 stk. 5, 2. pkt. angiver, at
”Vedrører formindskelsen et arbejde, der gælder enhedspris for, jf. stk. 1, skal dette kun ske i det omfang, mindrearbejdet medfører, at entreprisesummen formindskes med mere end 10 %.”
AB-udvalget har oplyst, at når entreprenøren afgiver tilbud på udførelse af et bygge- og anlægsarbejde, kan entreprenørens tilbud både indeholde en samlet tilbudssum og tilbud på enhedspriser, og begge dele er bindende for entreprenøren, jf. AB 18 § 5, stk. 1. Enhedspriser fastlægger betalingen for arbejdstimer, maskintimer, materialeanvendelse mv. Enhedspriser anvendes typisk ved arbejder, hvis mængde ikke på forhånd har kunnet fastlægges. Ved enhedsprissatte merarbejder kan grænserne dog overskrides, medmindre det kan godtgøres, at forudsætningerne for enhedsprisen ikke er til stede, jf. AB 18 § 24, stk. 2. AB-udvalget har desuden oplyst, at det ofte forekommer i praksis, at der aftales andre variationsgrænser end dem, der fremgår af betingelserne.26
Det er styrelsens umiddelbare vurdering, at en betingelse, der angiver, hvornår efterregulering af entreprisesummen skal ske i henhold til enhedspriser, ikke er betænkelig i forhold til konkurrenceloven.
Det er imidlertid også styrelsen umiddelbare vurdering, at anvendelsen af forudbestemte procentsatser i en sådan betingelse kan være betænkelig i forhold til konkurrenceloven. Dette skyldes, at det ikke kan udelukkes, at anvendelsen af forudbestemte procentsatser for, hvornår der skal foretages efterregulering af entreprisesummen i henhold til enhedspriser ved mer- eller mindrearbejder, direkte eller indirekte vil kunne påvirke konkurrenceparametre fx entreprenørens prissætning. Entreprenøren kan fx justere procentsatserne for, hvornår efterregulering af entreprisesummen skal ske i henhold til enhedspriser, for at kunne tilbyde bygherren en lavere pris.
For at undgå eventuelle konkurrenceretlige betænkeligheder, kunne det derfor overvejes, om samme mål kan nås ved at udforme betingelsen således, at parterne for hver enkelt bygge- og anlægsopgave selv skal fastsætte procentsatser for, hvornår efterregulering af entreprisesummen skal ske i henhold til enhedspriser. Procentsatser i betingelsen kan fx angives med ”xx %”, således, at det fuldt ud overlades til de enkelte parter at indsætte de tal, som
26 AB-udvalgets besvarelse af 7. juni 2018, s. 5 og 6.
parterne finder passende ud fra parternes økonomiske og konkurrencemæssige kontekst.
§ 35 stk. 2, stk. 4, 1. og 2. pkt. og stk. 5 – Ekstraordinære reguleringer
§ 35, stk. 2 angiver, at
”Der ydes […] entreprenøren godtgørelse for ekstraordinær prisstigning på materiale, som i færdig form eller på sædvanlig måde indgår i arbejdet, eller på brændstof, der direkte benyttes til arbejdet […]”
§ 35, stk. 4, 1. og 2. pkt. angiver, at
”Godtgørelse efter stk. 2 omfatter den prisstigning, der overstiger 10 % af prisen på det pågældende materiale eller brændstof på tilbudsdagen. Til denne procentsats lægges 0,5 procentpoint for hver hele måned, der er forløbet mellem tilbudsdagen og indkøbstidspunktet.”
§ 35, stk. 5 angiver, at
”Det er en betingelse for at kunne opnå godtgørelse efter stk. 2, at summen af de beregnede reguleringsbeløb udgør mindst 0,5 % af entreprisesummen.”
AB-udvalget har oplyst, at § 35 er en ny bestemmelse, men at indholdet er i overensstemmelse med principperne i § 9, stk. 3 og 4 i cirkulære nr. 174 af 10. oktober 1991 (pris-og tidscirkulæret)27 med efterfølgende ændringer. AB- udvalget har desuden oplyst, at det er meget udbredt, at pris- og tidscirkulæret vedtages som en del af entrepriseaftaler.28
Det er styrelsens umiddelbare vurdering, at en betingelse, der henleder parternes opmærksomhed på, at det kan være hensigtsmæssigt at regulere, hvornår entreprenøren kan opnå godtgørelse for ekstraordinære prisstigninger på materiale, som i færdig form eller på sædvanlig måde indgår i arbejdet, eller på brændstof, der direkte benyttes til arbejdet, og som angiver mekanismen for denne regulering, ikke er betænkelig i forhold til konkurrenceloven.
Det er imidlertid også styrelsens umiddelbare vurdering, at anvendelse af forudbestemte procentsatser i en sådan betingelse kan være betænkelig i forhold til konkurrenceloven. Dette skyldes, at det ikke kan udelukkes, at størrelsen af regulering af ekstraordinære prisstigninger direkte eller indirekte vil kunne påvirke konkurrenceparametre fx entreprenørens prissætning. Entreprenøren kan fx justere på størrelsen af procentsatserne, for hvornår der skal ske efterregulering ved ekstraordinære prisstigninger, for at kunne tilbyde bygherren en lavere pris. Regulering af godtgørelse for ekstraordinære prisstigninger kan derudover efter omstændighederne udgøre en konkurrenceparameter i sig selv. Entreprenøren kan således eksempelvis tilbyde bygherren højere grænser for, hvornår entreprenøren skal have godtgørelse for ekstraordinære prisstigninger.
27 Pris- og tidscirkulære er et cirkulære for statslige og statsstøttede bygge- og anlægsarbejde og dertil knyttede leverancer.
28 AB-udvalgets besvarelse af 7. juni 2018, s. 6.
For at undgå eventuelle konkurrenceretlige betænkeligheder, kunne det derfor overvejes, om samme mål kan nås ved at udforme betingelsen således, at parterne for hver enkelt bygge- og anlægsopgave selv skal fastsætte procentsatserne der regulerer, hvornår der skal ydes godtgørelse for ekstraordinære prisstigninger. Procentsatser i betingelsen kan fx angives med ”xx %”, således, at det fuldt ud overlades til de enkelte parter at indsætte de tal, som parterne finder passende ud fra parternes økonomiske og konkurrencemæssige kontekst.
§§ 49, stk. 1 og 55, stk. 1 – Entreprenørens afhjælpningspligt- og ret samt mangelsansvar
§ 49, stk. 1 angiver, at
”Entreprenøren har i 5 år efter afleveringen pligt og ret til at afhjælpe mangler, der påvises efter afleveringen.”
§ 55, stk. 1 angiver, at
”Bygherrens krav mod entreprenøren som følge af mangler skal fremsættes senest 5 år efter arbejdets aflevering. Efter dette tidspunkt kan bygherren ikke rejse krav mod entreprenøren.”
AB-udvalget har oplyst, at § 49, stk. 1 skal ses i sammenhæng med [§ 55, stk. 1]29 , der begrænser entreprenørens mangelsansvar til 5 år frem for de 20 år, der ellers ville følge af Danske Lov 5-14-4.30
Det er styrelsens umiddelbare vurdering, at betingelser, der henleder parternes opmærksomhed på, at det kan være hensigtsmæssigt at fastsætte grænser for entreprenørens afhjælpningspligt- og ret eller at begrænse entreprenørens mangelsansvar i forhold til, hvad er ellers ville følge af Dansk Lov 5-14-4, ikke er betænkelige i forhold til konkurrenceloven.
Det er imidlertid også styrelsens umiddelbare vurdering, at anvendelse af forudbestemte tidsangivelser i sådanne betingelser kan være betænkelige i forhold til konkurrenceloven. Dette skyldes, at det ikke kan udelukkes, at den tidsmæssige udstrækning af entreprenørens afhjælpningspligt- og ret, hhv. entreprenørens mangelsansvar, direkte eller indirekte vil kunne påvirke konkurrenceparametre fx entreprenørens prissætning. Entreprenøren kan fx justere på den tidsmæssige udstrækning af entreprenørens afhjælpningspligt- og ret hhv. entreprenørens mangelsansvar for at kunne tilbyde bygherren en lavere pris. Den tidsmæssige udstrækning af entreprenørens afhjælpningspligt- og ret, hhv. entreprenørens mangelsansvar, kan derudover efter omstændighederne udgøre en konkurrenceparameter i sig selv, eksempelvis ved at entreprenøren tilbyder en længere/kortere tidsmæssig udstrækning af entreprenørens afhjælpningspligt- og ret, hhv. entreprenørens mangelsansvar.
29 § 36, stk. 1 i AB 92.
30 AB-udvalgets besvarelse af 7. juni 2018, s. 9.
For at undgå eventuelle konkurrenceretlige betænkeligheder, kunne det derfor overvejes, om samme mål kan nås ved at udforme betingelsen således, at parterne for hver enkelt bygge- og anlægsopgave selv skal fastsætte den tidsmæssige udstrækning af entreprenørens afhjælpningspligt- og ret hhv. entreprenørens mangelsansvar. Den tidsmæssige udstrækning i betingelserne kan fx angives med ”xx år”, således, at det fuldt ud overlades til de enkelte parter at indsætte de tal, som parterne finder passende ud fra parternes økonomiske og konkurrencemæssige kontekst.
§ 69, stk. 1 - Voldgift
§ 69, stk. 1 angiver, at
”Tvister mellem parterne afgøres endeligt ved voldgift ved Voldgiftsnævnet.”
AB-udvalget har oplyst, at AB-reglerne om forankring af voldgift, ved Voldgiftsnævnet for Bygge- og Anlægsvirksomhed (”Voldgiftsnævnet”) er nødvendige rammebetingelser for en effektiv tvisteløsning og dermed for en effektiv fungerende byggesektor. AB-udvalget har desuden oplyst, at reglerne ikke er til hinder for, at parterne ved en konkret byggesag vælger en anden løsning, hvis de vurderer, at det er mere hensigtsmæssigt, eller blot fordi de foretrækker det.31 Det er AB-udvalgets opfattelse, at voldgiftsbestemmelsen i AB-betingelserne i praksis normalt ikke fraviges, da parterne generelt anser Voldgiftsnævnet for velfungerende.32
Derudover har AB-udvalget oplyst, at det efter AB-udvalgets opfattelse er nødvendigt at forankre voldgift ved én bestemt navngiven institution, hvor AB indgår som en del af parternes aftalegrundlag, fordi sager på bygge- og anlægsområdet som oftest er flerpartssager. Hvis ikke tvisteløsning var forankret ved én institution, vil der, ifølge det af AB-udvalget oplyste, kunne opstå den situation, at de forskellige kontraktsrelationer vil være undergivet forskellige voldgiftsinstitutioner og dermed forskellige voldgiftsretter med forskellige voldgiftsdommere. Såfremt voldgift ikke var forankret ved én bestemt navngiven institution, vil der derfor, ifølge AB-udvalget, være en risiko for, at den samlede tvist vil blive vurderet forskelligt ved de forskellige voldgiftsretter, det vil sige en risiko for forskellige afgørelser af samme tvist.33 AB-udvalget har herudover oplyst, at der i flerpartssager vil være risiko for, at kostbare retsskridt som fx syn og skøn skal gentages i hver sag.34
Ifølge AB-udvalget kan der alene opnås sikkerhed for, at tvisterne kan samles under én sag ved på forhånd at aftale voldgift ved et voldgiftsinstitut, hvor instituttet udpeger voldgiftsretten, og hvor instituttets procedureregler sikrer, at
31 Henvendelse fra AB-udvalget af 13. december 2017 vedrørende Anmodning om konkurrenceretlig vurdering af Almindelige Betingelser for arbejder og leverancer i bygge- og anlægsvirksomhed, s. 6-7.
32 AB-udvalgets besvarelse af 7. juni 2018, s. 14.
33 Styrelsens referat af 11. januar 2018 af Møde med AB-udvalget den 21. december 2017 om henvendelse
vedrørende reviderede AB-betingelser, s. 4-5.
34 AB-udvalgets høringssvar af 12. oktober 2018, s. 5
flere tvister – uanset indsigelser fra en part – kan samles under én sag, både ved oprindelig kumulation og ved efterfølgende adcitation.35
Herudover har AB-udvalget oplyst, at tvistløsning, udover voldgift, omfatter andre former for tvistløsning som fx mediation og mægling. De forskellige tvistløsningsformer har ifølge AB-udvalget en nær sammenhæng, hvorfor det efter udvalgets opfattelse er hensigtsmæssigt, at de forskellige tvistløsninger forankres ved samme institution.36
Det er styrelsens umiddelbare vurdering, at en betingelse, der henleder parternes opmærksomhed på, at det kan være hensigtsmæssigt på forhånd at træffe aftale om, hvordan tvister om forhold i en entrepriseaftale skal løses, ikke er betænkelig i forhold til konkurrenceloven.
Det er imidlertid også styrelsens umiddelbare vurdering, at det forhold, at én virksomhed i et aftalesæt, som er meget vidt anvendt, nærmest de facto får tildelt en tidsubestemt eneret, kan være betænkeligt i forhold til konkurrenceloven. Selvom betingelsen kan fraviges, har AB-udvalget således som nævnt ovenfor oplyst, at dette sjældent forekommer i praksis. Voldgiftsnævnet har derfor, efter det oplyste, stort set en de facto eneret i forhold til udbud af voldgiftsydelser, hvor AB 18 vedtages som en del af parternes aftalegrundlag. Derved kan andre udbydere af voldgiftsydelser blive afskåret fra at udbyde sådanne ydelser til parter i tvister på bygge- og anlægsområdet, hvor AB 18 er vedtaget.
Det bemærkes i den forbindelse at andre nordiske bygge- og anlægsbetingelser fx de norske37 og svenske38 betingelser, ikke forankrer voldgift ved én bestemt navngiven voldgiftsinstitution. Både de norske og svenske betingelser opererer med et system, hvorefter tvister med en værdi op til en vis beløbsgrænse afgøres af de almindelige domstole, mens tvister med en værdi over denne beløbsgrænse afgøres ved voldgift i henhold til voldgiftslovens regler.39
Styrelsen skal herudover bemærke, at der altid er mulighed for kumulation og adicitation, såfremt der er et aftalemæssigt grundlag herfor. Dette kan enten være i form af en voldgiftsaftale eller i form af et samtykke på et senere tidspunkt både fra den part, der ønskes inddraget i sagen, og fra klageren.
For at undgå mulige konkurrenceretlige betænkeligheder, kunne det derfor overvejes, om samme mål kan nås ved at udforme betingelsen fx med ordlyden ”Tvister mellem parterne afgøres endeligt ved voldgift ved en af parterne aftalt voldgiftsinstitution”. På denne måde henledes parternes opmærksomhed på, at det kan være hensigtsmæssigt på forhånd at aftale, hvordan tvister skal løses, uden at der tildeles én enkelt voldgiftsinstitution en de facto eneret.
35 AB-udvalgets høringssvar af 12. oktober 2018, s. 5
36 Henvendelse fra AB-udvalget af 13. december 2017 vedrørende Anmodning om konkurrenceretlig vurdering af Almindelige Betingelser for arbejder og leverancer i bygge- og anlægsvirksomhed, s. 6.
37 NS 8405 Norsk bygge- og anleggskontrakt.
38 AB 04 Allmänna bestämmelser för byggnads-, anläggnings- och installationsentreprenader.
39 Jf. NS 8405 Norsk bygge- og anleggskontrakt pkt. 43.3 og 43.4 og AB 04 Allmänna bestämmelser för byggnads-, anläggnings- och installationsentreprenader 9:1.
Såfremt de konkurrencefremmende virkninger af de ovenfor gennemgåede standardbetingelser, overstiger de eventuelle konkurrencebegrænsende virkninger af betingelserne, kan disse betingelser lovligt anvendes, jf. konkurrencelovens § 8, stk. 1 og TEUF artikel 101, stk. 3. Styrelsen har ikke foretaget en endelig analyse af, hvorvidt dette er tilfældet. Det er imidlertid styrelsens umiddelbare vurdering, at AB-udvalget overordnet har fremsat gode argumenter for, at AB 18 i sin helhed samt de enkelte betingelser heri er til gavn for effektiviteten indenfor bygge- og anlægsbranchen, fx ved at fremme mulighederne for at få virksomheder til at byde på opgaver, samt ved at gøre det nemmere at sammenligne tilbud.
Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen vil ikke foretage sig yderligere i anledning af AB-udvalgets henvendelse.
Det bemærkes, at styrelsen med denne vejledende udtalelse ikke er forhindret i på et senere tidspunkt at undersøge de påtænkte standardbetingelser, hvis styrelsen på baggrund af en klage eller på anden vis erfarer, at der er grundlag herfor.
Styrelsen henleder opmærksomheden på, at overtrædelse af konkurrenceloven er strafbart, jf. konkurrencelovens § 23.
Denne vejledende udtalelse er ikke en afgørelse og kan ikke indbringes for Konkurrenceankenævnet.
Med venlig hilsen Xxxxxx Xxxxxxxxx
Fuldmægtig, cand.merc.jur.