Kategorisering af kontrakter
IKA webinar 23. november 2023
Xxxxxx Xxxx Xxxxxxx og Xxxx Xxxxxxxxx
Indholdsfortegnelse
Hvorfor fokus på kategorisering? |
Ordregivere og offentlige kontrakter |
Tærskelværdierne 2024-2025 |
Tjenesteydelseskontrakter |
Varekontrakter |
Kategorisering af en kontrakt ved brug af CPV-koder |
Tjenesteydelser omfattet af light-regimet |
Blandede kontrakter |
xxx.xxxxxxxx.xxx PUBLICURE 2
Hvorfor fokus på kategorisering?
xxx.xxxxxxxx.xxx PUBLICURE 3
Ordregivere og offentlige kontrakter
Udbudsloven § , 24 nr. 24:
”Offentlige kontrakter: Gensidigt bebyrdende kontrakter, der indgås skriftligt mellem en eller flere økonomiske aktører og en eller flere ordregivere, og som vedrører udførelsen af bygge- og anlægsarbejder eller levering af varer eller tjenesteydelser.”
Udbudsloven gælder for kontrakter over tærskelværdierne:
• Varekøbskontrakter
• Tjenesteydelseskontrakter
Regionale og kommunale myndigheder samt offentligretlige organer | Statslige myndigheder | |
Bygge- og anlæg | ||
Bygge- og anlægsarbejder | 41.212.688 kr. | |
Varer | ||
Vareindkøb | 1.644.638 kr. | 1.064.177 kr. |
Tjenesteydelser | ||
Almindelige tjenesteydelser | 1.644.638 kr. | 1.064.177 kr. |
Sociale og andre specifikke tjenesteydelser | 5.581.350 kr. | |
xxx.xxxxxxxx.xxx PUBLICURE 6
Udbudsloven § 24, nr. 23 definerer offentlige bygge- og anlægskontrakter som:
“Offentlige kontrakter om
a) udførelse af eller projektering og udførelse af aktiviteter nævnt i bilag II til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/24/EU af 26. februar 2014 om offentlige udbud og om ophævelse af direktiv 2004/18/EF (EU-Tidende 2014, nr. L 94, side 65),
b) udførelse af eller projektering og udførelse af bygge- og anlægsarbejder, jf. nr. 5, eller
c) udførelse af et bygge- og anlægsarbejde, jf. nr. 5, der opfylder krav, som er specificeret af
ordregiveren og har afgørende indflydelse på arbejdets art eller projektering.”
Udbudsdirektivets art. 2, stk. 1, nr. 6, litra c):
a) ”udførelse ved et hvilket som helst middel af et bygge- og anlægsarbejde, der svarer til behov præciseret af den ordregivende myndighed, der har afgørende indflydelse på arbejdets art eller projektering”
Udbudslovens § 24, nr. 23, litra a:
”(…) udførelse af eller projektering og udførelse af aktiviteter nævnt i bilag II til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/24/EU af 26. februar 2014 om offentlige udbud og om ophævelse af direktiv 2004/18/EF (EU-Tidende 2014, nr. L 94, side 65),”
• Omfatter kontrakter om udførelsen, f.eks. hoved-, stor- eller fagentrepriser.
• Omfatter kontrakter om både projektering og udførelsen, f.eks. totalentrepriser.
• Udbudsbilag II omfatter en liste, der opregner de af udbudsdirektivets artikel 2, stk. 1, nr. 6, litra 1 omhandlende aktiviteter.
• Hvis en ydelse er listet i udbudsbilag II, er der tale om et bygge- og anlægsarbejde.
• Eksempel:
• Belægning af gulve [45432130]
• Lægning af gulvfliser [45431100]
• Byggepladsarbejder [45113000]
xxx.xxxxxxxx.xxx PUBLICURE 10
<.. image(Et billede, der indeholder tekst, kvittering, dokument, skærmbillede Automatisk genereret beskrivelse) removed ..>
Udbudslovens § 24, nr. 23, litra b:
”(…) udførelse af eller projektering og udførelse af bygge- og anlægsarbejder, jf. nr. 5”
Udbudslovens § 24, nr. 5:
”Bygge- og anlægsarbejder: Resultatet af et sæt af bygge- og anlægsaktiviteter bestemt til i sig
selv at udfylde en økonomisk eller teknisk funktion.”
• En kontrakt, der kun omfatter projekteringsydelser i forbindelse med et byggeri, er en tjenesteydelseskontrakt.
• I det omfang kontrakten om udførelse af et bygge- og anlægsarbejde omfatter brug af maskiner (f.eks. en kran) og anskaffelse af materialer (byggematerialer), anses entreprenørens tilrådighedsstillelse hhv. levering heraf for omfattet af bygge- og anlægskontrakten.
• Hvis bygherren derimod selv køber byggematerialer med henblik på (som bygherreleverance) at stille dem til rådighed for entreprenøren, er der tale om varekøb, der skal udbydes, hvis værdien overstiger tærskelværdien for varekøb.
Udbudslovens § 24, nr. 23, litra c:
”(…) udførelse af et bygge- og anlægsarbejde, jf. nr. 5, der opfylder krav, som er specificeret af ordregiveren og har afgørende indflydelse på arbejdets art eller projektering.”
• Omfatter kontrakter om skræddersyede byggerier.
• F.eks. kontrakter i forbindelse med et byggeri, der bliver finansieret af en privat developer eller en entreprenør, der skal sælge bygningen til en ordregiver.
• Omfatter kontrakter om skræddersyede lejemål, hvor ordregiver inden udlejning nøje har instrueret
om hvorledes indretningen skal være.
• Det er en forudsætning, at byggeriet er tilrettelagt ud fra en ordregivers behov.
• Ved vurderingen er det desuden afgørende, om byggeriet for hovedpartens vedkommende opføres og indrettes til ordregivers brug.
xxx.xxxxxxxx.xxx PUBLICURE 13
Udbudsloven § 24, nr. 25:
”Offentlige kontrakter, der vedrører levering af tjenesteydelser, bortset fra bygge- og anlægsarbejder.”
• Eksempler:
• Rengøring
• IT-konsulentydelser
• Service og vedligeholdelse
• Transportydelser
• Revision
• Omfatter både fuldt udbudspligtige tjenesteydelser, tjenesteydelser omfattet af ”light-regimet” i udbudslovens afsnit III og tjenesteydelser, der er omfattet af udbudslovens § 21.
xxx.xxxxxxxx.xxx PUBLICURE 14
xxx.xxxxxxxx.xxx PUBLICURE 15
Udbudsloven § 24, nr. 26:
”Offentlige vareindkøbskontrakter, som vedrører køb, leasing eller leje med eller uden forkøbsret af varer.”
• Eksempler:
• Computere
• Kontormøbler
• Fødevarer
• Biler
• Kan accessorisk omfatte monterings- og installationsarbejde.
xxx.xxxxxxxx.xxx PUBLICURE 16
Kategorisering af en kontrakt ved brug af CPV- koder
xxx.xxxxxxxx.xxx PUBLICURE 17
• Obligatorisk at anvende CPV-koder i udbudsbekendtgørelsen.
• Ved vurderingen af, om en kontrakt skal karakteriseres som henholdsvis bygge- og anlægskontrakt, tjenesteydelseskontrakt eller varekontrakt anvendes CPV-koder.
• Bygge- og anlægskoder står alene under afdeling 45 [….].
• Når man har søgt en CPV-kode frem via CPV-automaten, kan man derfor med fordel
finde koden i CPV-oversigten, så man kan se, hvilken hoved-CPV-kode, den henhører under.
• Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens udarbejdet oversigter:
• CPV-koder - oversigt (xxxx.xx)
xxx.xxxxxxxx.xxx PUBLICURE 18
xxx.xxxxxxxx.xxx PUBLICURE 19
Tjenesteydelser omfattet af light-regimet
• De tjenesteydelser, der skal udbydes efter light-regimet, er listet i udbudsdirektivets XIV og er f.eks. velfærdsydelser og hotel og restaurationstjenesteydelser.
• Til hver kategori er der listet en række specifikke CPV-koder, der angiver de tjenesteydelser, der falder under den pågældende kategori.
• Er tjenesteydelsen ikke listet i bilag XIV, er der tale om en ydelse, der er omfattet af udbudslovens afsnit II.
• CPV-koden er afgørende for, om en ydelse, skal udbydes efter light-regimet eller udbudslovens afsnit II.
Klagenævnets kendelse af 26. juni 2018, CFD mod Den Nationale Tolkemyndighed
Klagenævnet skulle tage stilling til, hvorvidt tolkning til personer med hørehandicap var omfattet af udbudslovens afsnit II eller light-regimet (afsnit III).
Light-regimet indeholder CPV-koderne:
• ”Private husholdninger med ansat medhjælp”
• Underkoden 98513000 ”Udsendelse af personale til private husstande”
• Underkoder til formidling af hjemmehjælp og formidling af personale til private husstande
• Afsnit II indeholder CPV-koderne:
• CPV-kode 79000000 ”Forretningstjenesteydelser: forskrifter, markedsføring, rekruttering, trykning
og sikkerhed”
• Underkoden 79500000 ”Kontorstøtte arbejde”
• Underkoden 79540000 ”Tolkning”
• Klagenævnet udtalte, at uanset om tolketjenesten måtte kunne anvendes af andre sektorer, herunder f.eks. i forbindelse med at varetage job, deltagelse i uddannelsesaktiviteter, er det for den, der har krav på ydelsen – den hørehæmmede – en personlig ydelse, der skal afhjælpe et personligt handicap.
• Klagenævnet fandt derfor, at ydelsen var omfattet af light-regimet.
xxx.xxxxxxxx.xxx PUBLICURE 23
• Der sondres mellem fire typer blandede kontrakter:
1. Blandede kontrakter, der alene vedrører ydelser, der er omfattet af udbudsloven, jf. udbudslovens § 25
2. Blandede kontrakter, der vedrører ydelser, der er omfattet af udbudsloven, og ydelser der ikke er omfattet af udbudsloven, jf. udbudslovens § 26
3. Blandede kontrakter, der vedrører ydelser omfattet af forsyningsvirksomhedsdirektivet, jf.
udbudslovens § 27
4. Blandede kontrakter, der vedrører forsvars- og sikkerhedsmæssige aspekter, jf. udbudslovens
§ 28
Blandede kontrakter, der alene vedrører ydelser, der er omfattet af udbudsloven
Udbudslovens § 25
Bygge- og anlægsarbejder | Tjenesteydelser omfattet af afsnit II | Varer | Tjenesteydelser omfattet af afsnit III | |
Bygge- og anlægsarbejder | Hovedformålet | Hovedformålet | Hovedformålet | |
Tjenesteydelser omfattet af afsnit II | Hovedformålet | Højeste værdi | Højeste værdi | |
Varer | Hovedformålet | Højeste værdi | Højeste værdi | |
Tjenesteydelser omfattet af afsnit III | Hovedformålet | Højeste værdi | Højeste værdi |
KLFU 23. september 2010 - Getinge Danmark mod Region Midtjylland
• Omhandlede begrænset licitation efter tilbudslovens § 6, stk. 3, vedrørende levering og montering af steriliseringsudstyr samt service til flere sygehuse.
Klagenævnet for Udbud:
• Ved udbud, der indeholder elementer af både bygge- og anlægsarbejder, vareindkøb og tjenesteydelser, er hovedformålet afgørende for beregningen af udbuddets værdi i forhold til udbudsdirektivernes tærskelværdi.
• Klagenævnet for Udbud fandt, at hovedformålet med kontrakten var udskiftning af maskinerne og derfor en varekontrakt.
• Regionen havde betragtet aftalen som en bygge- og anlægsopgave, da der var tale om leverance af maskiner, montering og installation af maskinerne til en centralvasker.
• Selvom der var nødvendige bygningsarbejder i forbindelse med montering og installation og en serviceaftale, lagde Klagenævnet vægt på, at der i byggesagsbeskrivelsen fremgik, at hovedformålet var at udskifte den eksisterende maskinpark.
• Varekøbet oversteg tærskelværdien på udbudstidspunktet, og regionen skulle derfor have
foretaget udbud efter udbudsdirektivet.
KLFU 20. februar 2015 – Xxxxxxx Xxxxx A/S og Philips Danmark A/S mod Rebild Kommune
• Begrænset licitation efter tilbudslovens afsnit I vedrørende opsætning af LED-armaturer i en kommunes vejbelysning og drift og vedligeholdelse af vejbelysningsnettet.
• Den udbudte kontrakt omfatter dels en bygge- og anlægsopgave med dertil hørende nødvendige leverancer af byggematerialer, dels visse tjenesteydelser i relation til den efterfølgende drift og vedligeholdelse af vejbelysningsanlægget.
• Klage over manglende EU-udbud, da LED-armaturernes værdi udgjorde langt størstedelen af kontraktens værdi, og klager mente der var tale om en varekontrakt.
• Klagenævnet for Udbud:
• Klage over, at anskaffelsen ikke var gennemført efter EU-udbud af varekøb blev ikke taget til følge. Klagenævnet udtalte hertil, at installation af vejbelysning i medfør af udbudsdirektivets bilag I er et bygge- og anlægsarbejde.
• En entreprenørs køb af varer til brug for udførelsen af en entreprise bevirker ikke, at kontrakten om entreprisen skal anses som en vareindkøbskontrakt. Dette gælder desuden uanset varekøbets forhold til kontraktens samlede værdi.
Udbudslovens § 26
• Er det muligt for ordregiver objektivt at adskille en kontrakt, kan ordregiver tildele de særskilte kontrakter efter de regler, der gælder for hver af kontrakterne.
• Hvis indkøbet objektivt kan adskilles, kan ordregiver tildele særskilte kontrakter for de særskilte dele af indkøbet.
• Vælger ordregiver ikke at dele kontrakten i særskilte dele, selvom det er muligt objektivt set, finder udbudslovens afsnit II, hhv. afsnit III, anvendelse for den samlede kontrakt, hvis den anslåede værdi af den del af kontrakten, som indeholder ydelser omfattet af udbudsloven, overstiger de gældende tærskelværdier, uanset værdien af de dele, der ikke er omfattet af udbudslovens afsnit II og III.
• Hvis indkøbet ikke objektivt kan adskilles, tildeles kontrakten efter reglerne, der gælder for den
type ydelser, der udgør kontraktens hovedformål.
• Bestemmelsen finder kun anvendelse, når den ydelse, der ikke er omfattet af udbudsloven, ikke er omfattet af forsyningsvirksomhedsdirektivet eller forsvars- og sikkerhedsdirektivet.
• Eksempelvis tilfælde, hvor en bygge- og anlægsopgaven er under tærskelværdien, men hvor vedligeholdelsesopgaven skal udbydes som en tjenesteydelseskontrakt efter udbudslovens afsnit II.
Blandede kontrakter, der vedrører både udbudsloven og forsyningsvirksomhedsdirektivet
• Forsyningsvirksomhedsdirektivet er implementeret i dansk ret og regulerer indgåelse af kontrakter for organer, der udøver aktivitet inden for gas og varme, elektricitet, vand, transporttjenester, havne og lufthavne, posttjenester, udvinding af olie og gas samt efterforskning efter eller udvinding af kul og andet fast brændsel.
• Vedrører en kontrakt både ydelser, der er omfattet af udbudsloven og ydelser, der vedrører en aktivitet omfattet af forsyningsvirksomhedsdirektivet skal vurderingen af hvilket regelsæt, der gælder for tildeling af kontrakten foretages i henhold til forsyningsvirksomhedsdirektivets art. 5 og 6, jf. udbudslovens § 27.
• Samme øvelse som før ift. om en kontrakt objektivt kan adskilles.
• Hvis indkøbet objektivt kan adskilles, kan ordregiver tildele særskilte kontrakter for de særskilte dele af indkøbet.
• Hvis indkøbet ikke objektivt kan adskilles, tildeles kontrakten efter reglerne, der gælder for den type ydelser, der udgør kontraktens hovedformål, jf. art. 5, stk. 1 og art. 5.
Blandede kontrakter, der vedrører udbudsloven og forsvars- og sikkerhedsdirektivet
• Forsvars- og sikkerhedsdirektivet finder bl.a. anvendelse ved en række militære indkøb som våben, ammunition eller krigsmateriel
• Vedrører en ydelse der både af omfattet af udbudsloven og af enten artikel 364 TEUF eller forsvars- og sikkerhedsdirektivet vil ordregiver kunne tildele særskilte kontrakter for de særskilte dele af indkøbet, hvis indkøbet objektivt kan opdeles, jf. udbudslovens § 28, stk. 1
• Hvis ordregiver indgår særskilte kontrakter, skal de enkelte kontrakter tildeles efter de regler, der gælder for de særskilte kontrakter, jf. udbudslovens § 28, stk. 2. Vurderingen beror på kendetegnene for den særskilte del.
• Hvis ordregiver indgår én samlet kontrakt gælder følgende, jf. udbudslovens § 28, stk. 3:
1. Er dele af kontrakten omfattet af art. 346 i EUF-Traktaten, kan kontrakten tildeles, uden at udbudsloven finder anvendelse, når tildelingen af en samlet kontrakt er berettiget af objektive grunde;
2. Er dele af kontrakten omfattet af forsvars- og sikkerhedsdirektivet, kan kontrakten tildeles efter forsvars- og sikkerhedsdirektivet, når tildelingen af en samlet kontrakt er berettiget af objektive grunde.
• Såfremt kontrakten er omfattet af nr. 1 og nr. 2, finder nr. 1 anvendelse, jf. udbudslovens § 28, stk.
4.
Takeaways
• Klassifikationen beror primært på kontraktens hovedformål.
• Kontraktens værdi kan også indgå i vurderingen, men i begrænset omfang.
• Det kan også tillægges betydning, om de virksomheder, som vil interessere sig for kontrakten, er virksomheder inden for bygge-og anlægssektoren. I givet fald taler dette for, at kontrakten skal klassificeres som bygge-og anlæg. Tilsvarende vil dette gælde ved virksomheder inden for varesalg eller levering af tjenesteydelser.
• I tvivlstilfælde anvendes et forsigtighedsprincip, hvorefter ordregiver følger de mest detaljerede
procedureregler (lavere tærskelværdier frem for højere).
Xxxxxx Xxxx Xxxxxxx, partner og advokat Xxxxxx.Xxxx.Xxxxxxx@xx.xxxxxxxx.xxx Mobil: 0000 0000
Xxxx Xxxxxxxxx, partner og advokat pnb@publicure
Mobil: 0000 0000