Loomis’ aftale med pengeinstitutter om køb af værdihåndte- ringsydelser
Konkurrencerådets afgørelse den 20. december 2017
Loomis’ aftale med pengeinstitutter om køb af værdihåndte- ringsydelser
Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen
Xxxx Xxxxxxxxx Vej 35 2500 Valby
Tlf.: x00 00 00 00 00
E-mail: xxxx@xxxx.xx
Journal nr. 16/09271 / KSPE, MJO, KB & JKM Afgørelsen er udarbejdet af
Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen.
Indholdsfortegnelse
1. RESUMÉ 3
2. AFGØRELSE 6
2.1 Tilsagn 6
3. SAGSFREMSTILLING 9
3.1 INDLEDNING 9
3.2 DE INVOLVEREDE VIRKSOMHEDER 10
3.3 Andre leverandører af værdihåndtering 12
3.4 MARKEDSBESKRIVELSE 12
3.4.1 Styrelsens spørgeskemaundersøgelse 14
3.5 DEN OMHANDLEDE ADFÆRD 17
3.5.1 Parternes begrundelse for aftalen 18
3.6 HØRINGSSVAR 20
3.6.1 Styrelsens spørgeskemaundersøgelse 21
4. VURDERING 23
4.1 MARKEDSAFGRÆNSNING 23
4.1.1 Det relevante produktmarked 23
4.1.1.1 Efterspørgselssubstitution 25
4.1.1.2 Udbudssubstitution 25
4.1.1.3 Delkonklusion om det relevante produktmarked 27
4.1.2 Det relevante geografiske marked 27
4.1.2.1 Delkonklusion om det relevante geografiske marked 29
4.1.3 Konklusion vedrørende markedsafgrænsning 29
4.2 SAMHANDELSPÅVIRKNING 29
4.2.1 Delkonklusion vedrørende samhandelspåvirkning 30
4.3 Konkurrencelovens §§ 6 og 11 og TEUF artikel 101 og 102 31
4.4 Konkurrencelovens § 6 og TEUF artikel 101 31
4.4.1 Virksomhedsbegrebet 31
4.4.1.1 Delkonklusion om virksomhedsbegrebet 32
4.4.2 Aftale, vedtagelse eller samordnet praksis 32
4.4.2.1 Delkonklusion om aftalekriteriet 32
4.4.3 Til formål og/eller til følge at begrænse konkurrencen 32
4.4.3.1 Accessoriske begrænsninger 36
4.4.3.2 Delkonklusion om til formål / til følge 40
4.4.3.3 Mærkbar konkurrencebegrænsning 40
4.4.3.4 Delkonklusion om mærkbarhed 41
4.4.4 Konklusion om konkurrencelovens § 6 og TEUF artikel 101 41
4.5 FRITAGELSE 41
4.5.1 Gruppefritagelsen for vertikale aftaler 41
4.5.2 Individuel fritagelse efter konkurrencelovens § 8 42
4.5.3 Delkonklusion om fritagelse 43
4.6 KONKURRENCELOVENS § 11 og TEUF ARTIKEL 102 43
4.6.1 Virksomhedsbegrebet 44
4.6.2 Dominerende stilling 44
4.6.3 Misbrug 45
4.6.4 Objektiv begrundelse 49
4.6.5 Konklusion om konkurrencelovens § 11 og TEUF artikel 102 50
4.7 TILSAGN 50
4.7.1 Vurdering af tilsagn 51
4.7.2 Delkonklusion om parternes tilsagn 51
4.8 SAMLET KONKLUSION 51
1. RESUMÉ
1. Denne sag omhandler en klausul i en tillægsaftale, indgået mellem Loomis Danmark A/S (Loomis) og 50 pengeinstitutter. Aftalen blev indgået i forbindelse med, at Loomis erhvervede Bankernes Kontantservice A/S (BKS).
2. BKS var tidligere ejet af 61 pengeinstitutter. Fusionen mellem Loomis og BKS blev gennemført ved en overdragelsesaftale ”Share Sale and Purchase Agreement” af 18. august 2016. Selve overdragelsen blev gennemført den 22. august 2016.
3. Inden fusionen tilbød både Loomis og BKS værdihåndteringsydelser til pengeinstitutter og andre aftagere af sådanne ydelser (primært større detailhandelsvirksomheder). BKS’ kunder var selskabets ejerkreds, de sælgende pengeinstitutter. Værdihåndteringsydelser består i transport af kontanter til og fra kunderne og i den videre håndtering af kontanter, dvs. sorte- ring, optælling og pakning af kontanter samt kontrol af kontanternes beskaffenhed, mv.
4. Som en del af overdragelsesaftalen indgik BKS og 50 af de 61 sælgende pengeinstitutter en tillægsaftale – et såkaldt ”Addendum to Bank Customer Agreements” – som stipulerede en fort- sat samhandel i en overgangsperiode på ca. 3 år og 5 måneder mellem BKS (der nu var et 100 pct. ejet og kontrolleret datterselskab til Loomis) og hver enkelt af de 50 pengeinstitutter, som underskrev tillægsaftalen.
5. Kort efter fusionen mellem Loomis og BKS modtog Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen (styrelsen) en henvendelse fra Nokas Værdihåndtering A/S (Nokas). Nokas er den eneste anden større virksomhed, som tilbyder værdihåndteringsydelser til kunder i hele Danmark. Nokas mente, at de sælgende pengeinstitutter havde forpligtet sig til fremover at dække deres behov for værdihåndteringsydelser hos Loomis.
6. Styrelsens undersøgelser af omstændighederne ved fusionen viste, at tillægsaftalen mellem Loomis og de 50 underskrivende pengeinstitutter indeholdt en klausul om pengeinstitutter- nes fremtidige køb hos BKS. Det er denne klausul, der har givet styrelsen anledning til konkur- renceretlige betænkeligheder i sagen.
7. Klausulen omfatter en gensidig forpligtelse til ikke at ændre eller opsige de aftaler om levering af værdihåndteringsydelser, som pengeinstitutterne tidligere havde indgået med BKS, og som blev overført til Loomis i forbindelse med fusionen. Klausulen indebærer bl.a., at pengeinsti- tutterne i alt væsentligt (”in all material respects”) skal fortsætte med at købe værdihåndte- ringsydelser hos Loomis gennem datterselskabet BKS. Pengeinstitutterne skal dermed efter styrelsens vurdering i en periode på 3 år og 5 måneder fortsætte med at købe værdihåndte- ringsydelser i samme omfang, som de tidligere havde købt hos BKS.
8. De 50 pengeinstitutter, der har underskrevet tillægsaftalen, har tidligere dækket stort set hele deres behov for værdihåndteringsydelser hos BKS. Styrelsens undersøgelser i sagen peger endvidere på, at pengeinstitutter typisk kun indgår aftale med én leverandør af disse ydelser.
9. Styrelsen vurderer på den baggrund, at klausulen umiddelbart indebærer en i hvert fald de facto eksklusiv forpligtelse for pengeinstitutterne til at dække hele eller en betydelig del af deres behov for værdihåndteringsydelser hos Loomis i den aftalte periode på 3 år og 5 måne- der. Dette er tilfældet, selv om det er anført i klausulen, at den ikke indeholder et krav om eksklusivitet eller mindstekøb.
10. Sagen vedrører derfor spørgsmålet, om den aftalte klausul har sandsynlige skadevirkninger for konkurrencen og dermed kan udgøre en konkurrencebegrænsende aftale i strid med kon- kurrencelovens § 6, stk. 1, henholdsvis TEUF artikel 101, stk. 1. Herunder vedrører sagen også, hvorvidt den nævnte aftale er accessorisk til aftalen om virksomhedsoverdragelse.
11. Sagen vedrører endvidere spørgsmålet, om klausulen er egnet til at afskærme konkurrencen på det relevante marked, og om Loomis derved kan have misbrugt en dominerende stilling i strid med § 11, stk. 1, henholdsvis TEUF artikel 102.
12. Det er styrelsens umiddelbare vurdering, at det relevante marked i sagen med overvejende sandsynlighed kan afgrænses til markedet for værdihåndtering i Danmark. Værdihåndtering omfatter både fysisk transport af kontanter, sortering, optælling og pakning af kontanter samt kontrol af kontanternes beskaffenhed mv. Kunderne, der efterspørger værdihåndtering, er primært pengeinstitutter og større detailhandelsvirksomheder. Styrelsen har dog ikke foreta- get en endelig afgrænsning af det relevante marked i denne sag.
13. Værdihåndtering er et område i tilbagegang i Danmark, da kontanter i stigende grad erstattes af betalingskort og andre former for elektronisk overførsel af penge.
14. Inden Loomis’ køb af BKS i august 2016 havde Loomis ud fra det oplyste en andel af det mest sandsynlige relevante marked for værdihåndtering i Danmark på ca. [10-20] pct., mens Nokas havde en andel på ca. [15-25] pct. Både Loomis og Nokas hentede hovedsageligt deres omsæt- ning fra detailhandelskunder. BKS hentede derimod hovedsageligt sin omsætning fra bank- kunder. BKS havde en estimeret andel på ca. [60-70] pct. af et samlet dansk marked for værdi- håndtering.
15. Loomis overtog med opkøbet af BKS tillige BKS’ aftaler med pengeinstitut-kunderne og opnåede derved en estimeret andel af det mest sandsynlige relevante marked på ca. [75-85] pct.
16. Oplysningerne i sagen viser efter styrelsens umiddelbare vurdering, at:
• pengeinstitutterne tidligere har dækket næsten hele deres behov hos BKS
• Loomis med købet af BKS overtog pengeinstitutternes leveringsaftaler med BKS
• pengeinstitutterne i medfør af tillægsaftalens punkt 1 ikke må opsige eller ændre disse aftaler
• pengeinstitutterne har pligt til i alt væsentligt (”in all material respects”) at fortsætte med at få dækket deres behov for værdihåndteringsydelser hos Loomis’ datterselskab BKS indtil udgangen af 2019
• pengeinstitutterne er utilbøjelige til at entrere med mere end én leverandør af værdi- håndteringsydelser.
17. Det kan udgøre en overtrædelse af konkurrencelovens § 6 og § 11, henholdsvis TEUF artikel 101 og 102, hvis en leverandør med markedsstyrke henholdsvis en dominerende stilling afta- ler med sine kunder, at de skal dække hele eller en betydelig del af deres efterspørgsel hos leverandøren. Det gælder især, hvis kunderne står for en stor del af købet af de pågældende varer eller ydelser. I relation til denne sag har Loomis opnået en betydelig position på et mar- ked for værdihåndteringsydelser i Danmark, og de pengeinstitut-kunder, der har underskre- vet tillægsaftalen, står for over halvdelen af efterspørgslen efter disse ydelser.
18. Styrelsens betænkelighed består således nærmere i, at aftalen mellem pengeinstitutterne og Loomis kan begrænse konkurrencen mellem værdihåndteringsvirksomhederne. I en periode på 3 år og 5 måneder vil konkurrencen ikke ske på normale vilkår, hvilket kan påvirke den kompetitive proces og marginalisere den eneste reelle konkurrent. Aftalen kan således medfø- re, at en væsentlig del af kunderne – pengeinstitutterne – vil afholde sig fra at teste markedet. Dermed risikerer konkurrencen på markedet at blive påvirket negativt af, at én af aktørerne har en særlig fordel. På et marked, hvor stordriftsfordele samt synergigevinster forbundet med at servicere både pengeinstitutter og detailkunder umiddelbart synes at spille en væsent- lig rolle, kan en marginalisering af den eneste konkurrent få negative konkurrencemæssige konsekvenser. En sådan konkurrencebegrænsning kan medføre højere priser og færre valg- muligheder til skade for kunderne og i sidste ende forbrugerne.
19. Loomis og pengeinstitutterne er ikke enige i, at klausulen i tillægsaftalens punkt 1 kan udgøre en overtrædelse af konkurrencereglerne, og vedkender sig dermed ingen sådan overtrædelse. Xxxxxxx anser parterne forpligtelsen som accesorisk inden for rammerne af Kommissionens meddelelse herom. Parterne har imidlertid tilbudt at imødegå styrelsens betænkeligheder ved at afgive tilsagn i sagen. Loomis og de underskrivende pengeinstitutter har således tilbudt at ændre ordlyden i tillægsaftalens punkt 1.
20. Parterne har tilbudt at fjerne bestemmelsen om, at de underskrivende pengeinstitutter i den aftalte periode forpligter sig til i alt væsentligt (”in all material respects”) fortsat at købe ydel- serne hos Loomis/BKS i samme omfang, som de tidligere havde købt hos BKS.
21. Tilsagnet indebærer yderligere, at aftalen mellem Loomis og pengeinstitutterne præciseres, således at det nu eksplicit fremgår, at de underskrivende pengeinstitutter hverken helt eller delvist er forpligtede til af aftage værdihåndteringsydelser fra Loomis.
22. Styrelsen har efter en helhedsvurdering fundet, at sagen er egnet til at blive afsluttet med tilsagn, jf. i det følgende:
23. Styrelsen har for det første lagt vægt på, at tilsagnet om at ændre tillægsaftalens punkt 1 imødekommer styrelsens betænkeligheder. Tilsagnet sikrer, at det er de enkelte pengeinsti- tutters eget valg, om de fortsat vil indgå aftale med Loomis/BKS om levering af værdihåndte- ringsydelserne, eller om pengeinstitutterne vil afprøve markedet for eventuelt at indgå aftale med en anden leverandør af ydelserne. Dermed åbnes der i højere grad for mulig konkurrence om levering af værdihåndteringsydelser til bankkundesegmentet.
24. Styrelsen har for det andet lagt vægt på, at der med en tilsagnsløsning opnås et resultat, der har mindst samme effekt for konkurrencen som en eventuel påbudsafgørelse. Styrelsen har i den forbindelse lagt vægt på, at en tilsagnsløsning hurtigere vil kunne bidrage til at opnå det tilsigtede mål om at fjerne mulige barrierer for konkurrencen på markedet.
25. Styrelsen har for det tredje lagt vægt på, at parternes tilbud om at afgive tilsagn blev givet tidligt i sagsforløbet.
26. Styrelsen har endelig lagt vægt på, at en tilsagnsløsning i sagen konkret er ressourcebespa- rende for styrelsen.
27. Styrelsen har ikke taget endelig stilling til afgrænsningen af det relevante marked eller til, om parterne har overtrådt konkurrenceloven. Det skyldes, at styrelsens betænkeligheder imøde- kommes ved parternes tilsagn.
2. AFGØRELSE
28. Konkurrencerådet træffer følgende afgørelse:
29. Det meddeles Loomis Danmark A/S og de pengeinstitutter, der har underskrevet tillægsafta- len, (Addendum af 18. august 2016), at:
• det tilsagn, som Loomis Danmark A/S og de involverede pengeinstitutter har afgivet den
20. november 2017, fjerner Konkurrencerådets betænkeligheder ved, at tillægsaftalens punkt 1. ”Non-termination” kan afskærme markedet og dermed begrænse konkurrencen på markedet for værdihåndteringsydelser i Danmark, jf. konkurrencelovens § 6, stk. 1, henholdsvis TEUF artikel 101, stk. 1, og konkurrencelovens § 11, stk. 1, henholdsvis TEUF artikel 102,
• det afgivne tilsagn gøres bindende for Loomis Danmark A/S og de involverede pengein- stitutter fra og med den 20. december 2017, jf. konkurrencelovens § 6, stk.4, 2. punktum, samt § 11, stk. 4, 2. punktum, jf. § 16 a, stk. 1,
• tilsagnet gælder uden tidsbegrænsning, men har ikke længere nogen materiel effekt – og er dermed heller ikke bindende for parterne – efter den 31. december 2019, hvor den re- viderede tillægsaftale udløber. Konkurrencerådet kan dog efter den 31. december 2019 gribe ind over for en eventuel overtrædelse af tilsagnet, som måtte have fundet sted i pe- rioden fra tilsagnet trådte i kraft frem til og med 31. december 2019, jf. konkurrecelo- vens § 16 a, stk. 2.
2.1 Tilsagn
30. Loomis Danmark A/S og de pengeinstitutter, der har underskrevet Addendum af 18. august 2016, har afgivet følgende tilsagn:
Bilag 1 til tilsagnsaftalen: Det Reviderede Addendum:
3. SAGSFREMSTILLING
3.1 INDLEDNING
31. Denne sag omhandler en klausul i en tillægsaftale, som Loomis har indgået med 50 pengeinsti- tutter. Tillægsaftalen blev indgået i forbindelse med, at Loomis’ købte BKS af pengeinstitut- terne. De 50 pengeinstitutter, der indgik tillægsaftalen, var også kunder hos BKS.
32. BKS var tidligere ejet af 61 pengeinstitutter.1 Fusionen mellem Loomis og BKS blev gennem- ført ved en overdragelsesaftale ”Share Sale and Purchase Agreement” af 18. august 2016. Selve overdragelsen blev gennemført den 22. august 2016.
33. Fusionen betød, at aktørerne, der tilbød værdihåndteringsydelser til danske kunder, reelt blev reduceret fra tre til to.2 Omsætningen for de fusionerende virksomheder lå imidlertid under tærskelværdien i konkurrencelovens § 12, stk. 1, og fusionen var derfor ikke anmeldel- sespligtig efter konkurrencelovens § 12 b.
34. Loomis orienterede i juni 2016 styrelsen om virksomhedens forestående køb af BKS. Loomis ønskede klarhed over, hvorvidt styrelsen fandt grundlag for at anmode Kommissionen om at behandle sagen efter artikel 22 i fusionsforordningen.3
35. Af Loomis’ redegørelse til styrelsen om den forestående fusion fremgår bl.a., at de daværende ejere af BKS (de 61 pengeinstitutter) næsten udelukkende havde dækket deres behov for værdihåndteringsydelser hos BKS,4 og at den forestående transaktion bl.a. derfor kunne bi- drage til at øge dynamikken og mobiliteten på værdihåndteringsmarkedet efter en overgangs- periode.
36. Efter Loomis overtog BKS, modtog styrelsen en henvendelse fra Nokas.5 Virksomheden Nokas er den eneste anden større aktør, der tilbyder værdihåndteringsydelser til danske kunder. Det følger af Nokas’ henvendelse, at virksomheden mente, at de sælgende pengeinstitutter havde forpligtet sig til fremover at dække deres behov for værdihåndteringsydelser hos Loomis. Nokas sendte efterfølgende, den 30. december 2016, en klage til styrelsen.6
37. Styrelsen har på baggrund af henvendelsen og klagen fra Nokas bl.a. indhentet nærmere oplysninger om virksomhederne på markedet, herunder pengeinstitutters brug af værdihånd- teringstjenester, samt oplysninger om omstændighederne ved fusionen mellem Loomis og BKS.
38. De indhentede oplysninger viste bl.a., at Loomis har indgået en tillægsaftale med 50 af de tidligere ejere af BKS (pengeinstitutterne) om, at ingen af parterne må opsige eller ændre de aftaler, som pengeinstitutterne tidligere havde indgået med BKS, og som Loomis nu har over- taget i forbindelse med købet af BKS. Denne klausuls varighed er fastsat til 3 år og 5 måneder, det vil sige til udgangen af 2019. I tillægsaftalen var det desuden præciseret, at klausulen in-
1 Herunder blandt andet Nationalbanken, som dog ikke er part i tillægsaftalen.
2 Ifølge de oplysninger, som styrelsen er i besiddelse af, findes der ud over Loomis og Nokas, kun en enkelt mindre virksomhed inden for værdihåndtering. Denne virksomhed er dog kun godkendt til af udføre transport af kontan- ter og har ikke kapacitet til at servicere større bank- eller detailhandelskunder.
3 Ifølge fusionsforordningens artikel 22 kan en medlemsstat anmode Kommissionen om at behandle en fusion, der ikke har fællesskabsdimension, men som påvirker samhandelen mellem medlemsstater, hvis der er fare for, at fu- sionen vil påvirke konkurrencen betydeligt i den medlemsstat, der har fremsat anmodningen.
4 Jf. brev fra Loomis af 29. juni 2016.
5 Brev fra Nokas af 1. september 2016.
6 Klagen fra Nokas af 30. december 2016.
debærer, at pengeinstitutterne i alt væsentligt skal fortsætte med at aftage ydelserne fra BKS, der nu er et helejet datterselskab til Loomis.
39. Styrelsen fandt, at en pligt til ikke at opsige de tidligere og nu videreførte aftaler med BKS og til i alt væsentligt forsat at købe ydelsen hos Loomis’ datterselskab, BKS, i samme omfang, som pengeinstitutterne tidligere havde købt hos BKS, gav anledning til konkurrenceretlige betæn- keligheder. Dette blev meddelt parterne ved brev af 31. marts 2017.
40. Parterne har efterfølgende tilbudt at afgive tilsagn for at imødekomme styrelsens betænke- ligheder.
3.2 DE INVOLVEREDE VIRKSOMHEDER
41. De involverede virksomheder/parter i denne sag er Loomis og 50 af de tidligere ejere af BKS.7
BKS
42. BKS blev etableret i 2010 ved en sammenlægning af en række af pengeinstitutternes kontant- funktioner inden for pengetransport og pengeoptælling. BKS blev etableret som et samarbejde mellem danske pengeinstitutter og Nationalbanken. BKS hed oprindeligt PKS ”Pengeinstitut- ternes Kontantservice”. Pengeinstitutterne og Nationalbanken ejede henholdsvis 75 pct. og 25 pct. af BKS.
43. Formålet med etableringen af BKS var at øge sikkerheden og effektivisere værdihåndtering i Danmark.8
44. Nationalbanken har aldrig anvendt BKS til værdihåndtering, men indgik i samarbejdet for at samle kompetencerne ét sted og højne sikkerheden i branchen.9
45. BKS havde i 2015 en nettoomsætning på ca. 410 mio. kr. og en medarbejderstab på 300-350 personer.10
46. Inden fusionen mellem BKS og Loomis havde BKS ifølge det oplyste en andel af værdihåndte- ring i Danmark på ca. [60-70] pct. Omsætningen stammede i altovervejende grad fra bank- kunderne.11
47. BKS’ kundekontrakter var uopsigelige i en periode på to år fra ikrafttræden, hvorefter opsigelse kunne ske med 12 måneders varsel.
48. BKS er i dag 100 pct. ejet og kontrolleret af Loomis. BKS er stadig aktiv på markedet som datterselskab i Loomis-koncernen.
Loomis
49. Loomis er en filial af den børsnoterede virksomhed, Loomis AB, som har hovedsæde i Sverige. Loomis koncernen er aktiv i mere end 20 lande.12 Loomis trådte ind på det danske marked i 2006/2007 og havde i 2015 en omsætning på ca. 92 mio. kr. i Danmark.13 Loomis har i dag (efter overtagelsen af BKS) ca. 420 ansatte i Danmark.14
7 Antallet af pengeinstitutter er siden underskrivelsen af tillægsaftalen i 2016 blevet reduceret til 47, idet tre penge- institutter er ophørt med at eksistere/blevet lagt sammen med andre pengeinstitutter.
8 Styrelsen blev inden etableringen af BKS (dengang PKS) orienteret om baggrund og formål med etableringen.
9 Kilde: Nationalbanken.
10 Jf. pengeinstitutternes præsentation på et møde med styrelsen den 20-01-2017.
11 Nokas’ henvendelse til styrelsen af 1. september 2016.
12 Argentina, Belgien, Canada, Danmark, Dubai, Finland Frankrig, Hong Kong, Norge, Portugal, Schweiz, Shanghai, Singapore, Slovakiet, Spanien, Sverige, Tjekkiet, Tyrkiet, Tyskland, UK og USA (kilde: xxx.xxxxxx.xxx).
13 Kilde: Loomis AB press release the 19th Aug 2016 about Loomis expands in Denmark by acquiring BKS
14 Kilde: xxx.xxxxxx.xx.
50. Loomis tilbyder løsninger inden for værdihåndtering15 til detailhandel og pengeinstitutter.
51. Inden fusionen mellem Loomis og BKS havde Loomis ifølge det oplyste en andel af værdihånd- tering i Danmark på ca. [10-20] pct., der i altovervejende grad stammede fra detailkunder.16
52. Loomis tilbyder værdihåndteringsydelser til kunder i hele Danmark. Loomis har således tilstrækkelig kapacitet til at servicere landsdækkende virksomheder, herunder virksomheder med filialer i udkantsområderne i Danmark. Efter opkøbet af BKS har Loomis foretaget – og planlagt at foretage yderligere – betydelige investeringer i BKS.
53. Loomis anvender normalt kundekontrakter med en løbetid på mellem […].17
De involverede pengeinstitutter
54. De pengeinstitutter, der har underskrevet tillægsaftalen,18 omfatter pengeinstitutter inden for alle fire størrelsesgrupperinger for pengeinstitutter, der er fastlagt af Finanstilsynet.19
55. Fem af de underskrivende pengeinstitutter tilhører gruppe 1 (dvs. pengeinstitutter med en arbejdskapital over 65 mia. kr.). Ni pengeinstitutter tilhører gruppe 2 (dvs. pengeinstitutter med en arbejdskapital mellem 12 og 65 mia. kr.). 26 pengeinstitutter tilhører gruppe 3 (dvs. pengeinstitutter med en arbejdskapital mellem 250 mio. og 12 mia. kr.). De resterende 7 pen- geinstitutter tilhører gruppe 4 (dvs. pengeinstitutter med en arbejdskapital under 250 mio. kr.).
56. Pengeinstitutterne er aftagere af værdihåndteringsydelser. Nogle pengeinstitutter varetager dog selv én eller flere af de ydelser, der indgår i den samlede pallette af ydelser inden for vær- dihåndtering, ved egne ansatte og til eget brug, jf. afsnit 3.4 nedenfor.
57. Pengeinstitutternes egne kerneydelser omfatter bl.a. indlåns- og udlånsydelser til såvel private som til store, mellemstore og små erhvervskunder. Herudover beskæftiger pengeinsti- tutterne sig med ydelser som likviditetsstyring, betalingsformidling og finansiel rådgivning mv.
15 Også kaldet kontanthåndtering, men i denne sag benyttes primært terminologien ”værdihåndtering”
16 Nokas’ henvendelse til styrelsen af 1. september 2016.
17 Jf. godkendt referat af møde med Loomis den 10. maj 2017.
18 Parterne har oplyst, at tre af de 50 underskrivende pengeinstitutter er udtrådt af aftalen, da de pågældende pen- geinstitutter er ophørt med at eksistere/blevet lagt sammen med andre pengeinstitutter (de resterende 47 penge- institutter fremgår af den underskrevne tilsagnsaftale).
19 Jf. offentligt tilgængelige oplysninger om pengeinstitutternes størrelse, grupperet efter arbejdskapital, udgivet af Finanstilsynet. Arbejdskapital betegner de midler, der er bundet i debitorer, kreditorer og lagre.
3.3 Andre leverandører af værdihåndtering
Nokas Værdihåndtering A/S
58. Nokas Værdihåndtering A/S (herefter Nokas) er den eneste anden større aktør, der tilbyder landsdækkende værdihåndteringsydelser i Danmark.
59. Nokas er et datterselskab til Xxxxx AS, som blev stiftet i Norge i 1987. Nokas trådte ind på det danske marked i 2011 ved at opkøbe af Dansk Værdihåndtering A/S. Nokas opererer i Norge, Sverige og Danmark og leverer tjenester inden for værditransport og kontanthåndtering, her- under håndtering af kontantautomater, for pengeinstitutter og butikker i Danmark, Norge, Sverige, Finland og Nederlandene.20
60. Nokas havde i 2015 en omsætning på knap 150 mio. kr. i Danmark, hvilket svarede til en estimeret markedsandel på [15-25] pct. Nokas har ca. 300 ansatte i Danmark.21
61. Nokas har efter opkøbet af Dansk Værdihåndtering A/S i 2011 foretaget betydelige investe- ringer i bl.a. bygninger, køretøjer og uddannelse af personale,22 og Nokas tilbyder i dag værdi- håndteringsydelser til kunder i hele Danmark. Nokas har således tilstrækkelig kapacitet til at servicere landsdækkende virksomheder, herunder virksomheder med forretninger og filialer i udkantsområderne i Danmark.
62. Nokas anvender normalt kundekontrakter med en løbetid på mellem […]. 23
3.4 MARKEDSBESKRIVELSE
63. Efter Loomis har overtaget BKS, er der kun to aktører på værdihåndteringsområdet med tilstrækkelig kapacitet til at servicere kunder i hele Danmark: Nokas og Loomis.
64. Grundlæggende består værdihåndtering i Danmark af to slags tjenester:24
1) Fysisk transport af kontanter til og fra kunderne i sikrede køretøjer, og
2) Videre håndtering af kontanter i sikrede værdihåndteringscentre, herunder sortering, optælling, pakning og kontrol af kontanternes beskaffenhed mv.
65. Værdihåndteringsydelser er kendetegnet ved, at aftagerne af disse ydelser findes inden for to kundesegmenter, et banksegment og et detailsegment.
66. Bankkundesegmentet omfatter samtlige pengeinstitutter i Danmark, der benytter sig af en ekstern leverandør af værdihåndteringsydelser, herunder bl.a. servicering og forsyning af pengeinstitutternes hæveautomater, filialer og døgnbokse.
67. Detailkundesegmentet omfatter de fysiske forretninger i Danmark, der benytter sig af en ekstern leverandør af værdihåndteringsydelser, herunder levering og afhentning af henholds- vis omsætning og byttepenge.
68. Ifølge det oplyste udgør bankkundesegmentet det største segment (målt på omsætning). Ca. 420 mio. kr., svarende til ca. 65 pct. af aktørernes omsætning ved salg af værdihåndterings-
20 Kilde: Virksomheden Nokas hjemmeside: xxx.xxxxx.xx.
21 Nokas’ henvendelse til styrelsen af 1. september 2016, samt offentligt tilgængelige oplysninger.
22 Fx har Nokas måttet investeret ca. […] i deres nyeste bygning, for at sikre, at den lever op til sikkerhedskravene, jf. godkendt referat af møde med Nokas den 29. august 2016.
23 Jf. godkendt referat af møde med Nokas den 24. november 2016.
24 Jf. Nokas’ klage af 30. december 2016.
ydelser i 2015, stammede således fra bankkundesegmentet. Ca. 226 mio. kr., svarende til ca. 35 pct. af omsætningen i 2015, stammede fra detailkundesegmentet.25
69. Det er imidlertid ikke alle pengeinstitutter, der benytter sig af en ekstern leverandør af alle værdihåndteringsydelser. Nogle pengeinstitutter varetager således selv hele eller dele af vær- dihåndteringen.26
70. Parterne har dog oplyst, at pengeinstitutterne efter etableringen af BKS fik dækket stort set hele deres behov hos BKS:
”So far, these customers have subscribed almost exclusively to the services of BKS.”27
71. Styrelsens spørgeskemaundersøgelse hos pengeinstitutterne (jf. nedenfor under afsnit 3.4.1) peger i samme retning.
72. Nokas har over for styrelsen angivet, at Loomis efter opkøbet af BKS har en andel af et potentielt dansk marked på ca. [75-85] pct., og Nokas en andel på ca. [15-25] pct. Før opkøbet af BKS havde BKS en andel på ca. [60-70] pct., Nokas en andel på ca. [15-25] pct. og Loomis en andel på ca. [10-20] pct.28
73. Værdihåndteringsydelser udgør et nedadgående marked målt på indtjening.29 Området er i Danmark karakteriseret ved høje adgangsbarrierer, bl.a. i form af omfattende sikkerhedskrav og -foranstaltninger. For at potentielle aktører kan indtræde på markedet, kræver det omfat- tende investeringer i bygninger, køretøjer, uddannelse af medarbejdere og opfyldelse af andre sikkerhedskrav.30 Samtidig skal en virksomhed, der udøver vagtvirksomhed i Danmark, her- under værdihåndteringsydelser, tildeles autorisation jf. § 2 i lov om vagtvirksomhed.31 Autori- sationen stiller bl.a. krav til virksomhedens udstyr og køretøjer, personalets uddannelse og kvalifikationer, etc.
74. Der er ikke inden for de seneste ti år etableret nye virksomheder af nogen væsentlig betyd- ning i Danmark, der tilbyder ydelser inden for værdihåndtering, bortset fra stiftelsen af BKS i 2010. Ud over Loomis’ overtagelse af BKS i 2016, er den eneste anden transaktion, at Nokas i 2011 overtog Dansk Værdihåndtering A/S. Nokas var på daværende tidspunkt allerede aktiv i Norge og Sverige.
75. Dette understøttes af oplysningerne i styrelsens spørgeskemaundersøgelse hos pengeinstitut- terne (jf. afsnit 3.4.1). Alle pengeinstitutter, der har angivet at anvende en ekstern leverandør af værdihåndtering, har udelukkende refereret til BKS, Loomis og Nokas.32
76. Det fremgår endvidere af en brancheanalyse af værditransport fra februar 2015, at Nokas, Loomis og BKS i 2015 stod for stort set al værditransport i Danmark.33 Det nævnes i analysen, at der ganske vist i 2015 fandtes en række mindre vagtvirksomheder, der annoncerede med, at de udførte værditransport. Men interviews havde vist, at værditransport enten kun udgjor-
25 Jf. Nokas’ klage af 30. december 2016.
26 Ifølge styrelsens spørgeskemaundersøgelse (se afsnit 3.4.1) varetager to af de responderende pengeinstitutter selv hele værdihåndteringen.
27 Dette fremgår af et brev fra Loomis’ advokat til styrelsen af 29. juni 2016, hvor styrelsen blev orienteret om Loo- mis’ forestående opkøb af BKS.
28 Jf. Nokas’ henvendelse til styrelsen af 1. september 2016.
29 Jf. godkendt referat af møde med Nokas 29. august 2016.
30 Kravene er fastsat i en særlig dansk standard, DS 3999. DS 3999 er en branchestandard indført i 2010, som stiller en række krav til sikring af kontanthåndteringscentre, transitstationer og transport af kontanter mv.
31 Lbkg. nr. 112 af 1. januar 2016.
32 Dog har en enkelt syddansk bank med filialer i Tyskland angivet en tysk værdihåndteringsvirksomhed som eks- tern leverandør.
33 Brancheanalyse af værditransport – fokus på kompetenceudviklingsbehov, februar 2015, udarbejdet af Mærsk Niel- sen HR for Serviceerhvervenes Uddannelsessekretariat.
de en meget lille del af disse virksomheders forretningsområde, eller at værditransport reelt ikke længere var noget, som virksomhederne beskæftigede sig med. 34
3.4.1 Styrelsens spørgeskemaundersøgelse
77. Styrelsen har til belysning af denne sag gennemført en spørgeskemaundersøgelse blandt danske pengeinstitutter. Formålet med undersøgelsen var at klarlægge pengeinstitutternes behov i relation til værdihåndtering.
78. Spørgeskemaundersøgelsen var todelt. Der er således fremsendt ét spørgeskema til de pengeinstitutter, der ikke har underskrevet tillægsaftalen med Loomis i forbindelse med sal- get af BKS, og et andet spørgeskema til de pengeinstitutter, der har underskrevet tillægsafta- len med Loomis i forbindelse med overdragelsen af BKS.35
79. Begge spørgeskemaer omhandler pengeinstitutternes behov for værdihåndtering, herunder i hvilket omfang pengeinstitutterne benytter en eller flere eksterne leverandører eller vareta- ger håndteringen selv. Spørgeskemaerne havde primært til formål at belyse, i hvilket omfang pengeinstitutterne benytter flere leverandører på samme tid.
80. I dette afsnit præsenteres de væsentligste resultater af styrelsens undersøgelse.
81. For at klarlægge, hvilke dele af værdihåndteringsydelserne pengeinstitutterne selv varetager, og hvilke de overlader til en ekstern leverandør, har styrelsen bedt pengeinstitutterne marke- re, hvilke ydelser inden for værdihåndtering, pengeinstitutterne selv varetager. Spørgsmålet er stillet den del af pengeinstitutterne, der har underskrevet tillægsaftalen med Loomis.
82. Værdihåndteringsydelserne ’Køb og levering af udenlandsk valuta’, ’Fragt af kontanter’ og ’Filialhåndtering’ håndteres primært af en ekstern leverandør frem for af pengeinstituttet selv (henholdsvis 89 pct., 84 pct. og 75. pct., af pengeinstitutterne har angivet ’Varetages af en ekstern leverandør’ ud for disse ydelser).36 For så vidt angår ’Tømning af døgnbokse, herunder afhentning og optælling’, ’Servicering af ATMs’, ’Optælling, sortering og pakning af kontanter’, ’Håndtering af kontanter ifm. indlevering til depot’ er dette ydelser, som størstedelen af pen- geinstitutterne varetager selv (henholdsvis 91 pct. , 89 pct., 84 pct. og 64 pct. af pengeinstitut- terne har angivet ’Varetages af pengeinstituttet selv’).37
83. Tabel 3.1 viser, hvor mange af pengeinstitutterne der benytter ingen, én, to eller flere leveran- dører af værdihåndtering.
84. Styrelsen har bedt de pengeinstitutter, der har underskrevet tillægsaftalen, om at angive situationen per juni 2016 (dvs. inden tillægsaftalen blev indgået). Dette skete for at få et så neutralt billede som muligt af disse pengeinstitutters præferencer for at entrere med mere end én leverandør af værdihåndtering. Dette skete også for at undersøge, i hvilken grad disse pengeinstitutter benyttede BKS ved aftaleindgåelsen. Tilsvarende hensyn gjorde sig ikke gæl- dende for de pengeinstitutter, der ikke er involveret i tillægsaftalen med Loomis. Denne grup- pe er derfor blevet bedt om at angive situationen per juni 2017.
34 Styrelsen er dog bekendt med en enkelt mindre vagtvirksomhed, der i forbindelse med servicering af Røde Kors er blevet godkendt til at udføre værditransport i Danmark. Derimod er der ud fra det oplyste ikke andre end Loomis og Nokas, der er godkendt til at udføre den videre håndtering af kontanter.
35 I alt har 51 pengeinstitutter modtaget spørgeskemaet, og 48 afgav svar. Spørgeskemaerne er sendt ud til de gruppe 1-3 pengeinstitutter, der ikke er kontantløse. (Gruppe 1 er pengeinstitutter med en arbejdskapital over 75 mia. kr., gruppe 2 har en arbejdskapital over 12 mia. kr., og gruppe 3 har en arbejdskapital over 750 mio. kr.). Det er såle- des kun småbanker, kontantløse banker og enkeltfilialer af udenlandske pengeinstitutter, der ikke er blevet spurgt).
36 Det bemærkes, at en del af pengeinstitutterne har svaret, at disse ydelser både udføres af en ekstern leverandør og af pengeinstituttet selv, hvilket dog ikke ændrer ved det overordnede billede.
37 Det bemærkes, at en del af pengeinstitutterne har svaret, at disse ydelser både udføres af pengeinstituttet selv og af en ekstern leverandør, hvilket dog ikke ændrer ved det overordnede billede.
Tabel 3.1 Pengeinstitutternes anvendelse af eksterne leverandører af værdihåndtering
Juni 20161 Juni 20172 I alt3
Pengeinstituttet benytter
ingen ekstern leverandør 1 1 2
Pengeinstituttet benytter én ekstern leverandør
36 3 39
6 6
Pengeinstituttet benytter to eksterne leverandører
1 1
Pengeinstituttet benytter flere end to leverandører
Note 1: Viser fordelingen blandt 44 af de pengeinstitutter, der har underskrevet tillægsaftalen.
Note 2: Viser fordelingen blandt 4 af de pengeinstitutter, der ikke har underskrevet tillægsaftalen.
Note 3: Kolonnen ”i alt” viser fordelingen blandt de 48 pengeinstitutter, der samlet set har besvaret spørgsmålet.
Kilde: Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens markedsundersøgelse, 2017
85. Som det fremgår af tabel 3.1 har seks pengeinstitutter tilkendegivet, at de anvender to leverandører og et enkelt pengeinstitut har angivet, at det anvender flere end to. Imidlertid skal disse tilkendegivelser tages med et vist forbehold:
86. To af de seks pengeinstitutter, der har svaret, at de benytter to leverandører, har således anført, at den ”ekstra” leverandør var Nordea, som i minimalt omfang38 har leveret uden- landsk valuta til de to pengeinstitutter. Et tredje af de seks pengeinstitutter, der har svaret, at instituttet benytter to leverandører, er et pengeinstitut beliggende i Syddanmark. Dette penge- institut har filialer i en række tyske byer og har angivet den tyske leverandør Prosegur GmbH som en yderligere” leverandør. I realiteten er det derfor kun tre af de seks pengeinstitutter, svarende til 6 pct. af de adspurgte, der reelt benytter to leverandører af værdihåndterings- ydelser i Danmark. Dertil kommer, at fordelingen af udgifter til værdihåndtering hos de tre pengeinstitutter, der reelt har angivet, at de benytter to eksterne leverandører, viser, at langt størstedelen af udgifterne tilfalder den ene af de to leverandører.39 Dette indikerer, at også disse pengeinstitutter i praksis enten kun eller i alt væsentligt benytter en enkelt leverandør.
87. Det ene pengeinstitut, der har svaret, at instituttet benytter flere end to leverandører, har angivet BKS, Loomis og Loomis International som leverandører. Imidlertid tilhører Loomis og Loomis International samme koncern, og pengeinstituttet har derfor i realiteten kun benyttet to leverandører (efter Loomis’ køb af BKS, benytter dette pengeinstitut kun én leverandør). Det skal i forlængelse heraf bemærkes, at langt størstedelen af pengeinstituttets udgifter til værdihåndtering kun er tilfaldet den ene af leverandørerne.40
88. Hvis svarene korrigeres for disse nuancer, svarer det til, at stort set alle pengeinstitutterne (ca. 96 pct.) i realiteten kun anvender én leverandør af værdihåndteringsydelser. Det følger
38 De to pengeinstitutters udgifter til Nordea er angivet til 0 kr. i hele 2015 og første halvår af 2016
39 Udgifterne for de tre pengeinstitutter til den største leverandør i 2015 er […], mens udgifterne til den mindre leve- randører er henholdsvis […]. I første halvår af 2016 er udgifterne til den største leverandør […], mens udgifterne til pengeinstitutternes mindre leverandør er […].
40 Der er for pengeinstituttet udgifter på […] i 2015 og […] i første halvår af 2016 til det ene af de værdihåndterings-
selskaber, der varetager pengeinstituttets værdihåndtering, og henholdsvis […] samt […] til de to andre selskaber, der varetager pengeinstituttets værdihåndtering.
endvidere af undersøgelsen, at de pengeinstitutter, der har underskrevet tillægsaftalen med Loomis, stort set kun anvendte BKS ved aftaleindgåelsen.
89. Styrelsen bad pengeinstitutterne begrunde, hvorfor de anvender én, to eller flere leverandører af værdihåndteringsydelser. Begrundelserne for de pengeinstitutter, der kun anvender én leverandør, er gengivet nedenfor i tabel 3.2.
Tabel 3.2 Begrundelser for ikke at indgå aftale med mere end én leverandør
I alt1 | |
Ingen økonomisk gevinst ved at benytte flere leverandører | 31 pct. |
Begrænset behov for kontanthåndtering | 46 pct. |
Kun én udbyder i det pågældende lokalområde | 3 pct. |
Bedre kontrol og koordinering ved at benytte én leverandør | 31 pct. |
Bedre pris ved at anvende én leverandør | 18 pct. |
Kun én leverandør kunne matche behovet | 13 pct. |
Administrativt og it-mæssigt besværligt at anvende mere end én leverandør | 51 pct. |
Som medejer af BKS var det oplagt kun at benytte BKS som leverandør2 | 56 pct. |
Andre årsager | 5 pct. |
Note 1: I alt viser et sammendrag af pengeinstitutternes besvarelse i begge spørgeskemaer – dvs. både dem, der har underskrevet tillægsaftalen og dem, der ikke har underskrevet tillægsaftalen.
Note 2: Svarprocenten for denne kategori vedrører kun de pengeinstitutter, der på daværende tidspunkt ejede BKS .
Anm.: Tabellen viser fordelingen af 39 besvarelser. Da pengeinstitutterne har haft mulighed for at sætte kryds ved flere svarka- tegorier, summer procentsatsen ikke til 100.
Kilde: Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens markedsundersøgelser, 2017
90. Det fremgår af tabel 3.2, at de hyppigste begrundelser for ikke at benytte mere end én leverandør er, at pengeinstituttet på daværende tidspunkt var medejer af BKS (56 pct.), at det vil være administrativt og it-mæssigt besværligt (51 pct.), at behovet for værdihåndtering er begrænset (46 pct.), at der ikke er en økonomisk gevinst ved at benytte mere end én leveran- dør (31 pct.), og at der er bedre kontrol og koordinering ved kun at have én leverandør (31 pct.).
91. Styrelsen har yderligere spurgt de pengeinstitutter, der i tabel 3.1 har angivet, at de på nuværende tidspunkt kun benytter én leverandør af værdihåndtering, om pengeinstituttet i løbet af de seneste tre år har benyttet sig af to eller flere leverandører, eller om pengeinstitut- tet på nuværende tidspunkt har konkrete planer om at indgå aftaler med flere eksterne leve- randører. En opsummering af pengeinstitutternes besvarelse fremgår af tabel 3.3.
Tabel 3.3 Pengeinstitutternes tidligere samt evt. fremtidige planer om parallelaftale
Har dit pengeinstitut inden for de seneste tre år haft mere end én eks- tern leverandør af kontanthåndtering på samme tid (parallelaftale?)
Har dit pengeinstitut på nuværende tidspunkt konkrete planer om at indgå aftaler med flere eksterne leverandø- rer af kontanthåndtering på samme tid?
Ja Nej Ja Nej
I alt 10 pct. 90 pct. 2,5 pct. 97,5 pct.
Anm.: Tabellen viser fordelingen af 40 besvarelser, der dækker både de pengeinstitutter, der har underskrevet tillægsaftalen, og de pengeinstitutter, der ikke har.
Kilde: Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens markedsundersøgelse, 2017
92. Som det fremgår af tabel 3.3 har 90 pct. af de 40 pengeinstitutter, der har svaret på spørgsmå- let, kun haft én leverandør af værdihåndtering ad gangen. De pågældende pengeinstitutter har således ikke på samme tid anvendt mere end én leverandør af værdihåndteringsydelser inden for de seneste tre år. 97,5 pct. af de responderende pengeinstitutter har på nuværende tids- punkt ingen planer om at indgå aftaler med to eller flere leverandører.
93. Afslutningsvist har styrelsen stillet pengeinstitutterne et spørgsmål om varighed ved skift af leverandør. Tabel 3.4 viser hvor lang tid pengeinstitutterne forventer, at et skift vil tage, fra pengeinstituttet beslutter sig for at skifte, til skiftet har fundet sted i praksis.
Tabel 3.4 Skønnet varighed ved at leverandørskifte
I alt
0 - 3 måneder | 36 pct. |
4 - 6 måneder | 34 pct. |
7 - 12 måneder | 21 pct. |
13- 18 måneder | 6 pct. |
19 - 24 måneder | 2 pct. |
2 - 3 år | 0 |
> 3 år | 0 |
Kilde: Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens markedsundersøgelse, 2017
94. Som det fremgår af tabel 3.4 forventer ca. 70 pct. af pengeinstitutterne, at et leverandørskifte vil kunne klares inden for ½ år, mens knap 30 pct. mener, at det vil tage mellem ½ og 1½ år at skifte leverandør af værdihåndtering.
3.5 DEN OMHANDLEDE ADFÆRD
95. Loomis overtog BKS i august 2016. I den forbindelse indgik Loomis og de underskrivende pengeinstitutter en tillægsaftale til overdragelsesaftalen. Loomis indgik tillægsaftalen med 50 af de 61 sælgende pengeinstitutter. Disse pengeinstitutter var på tidspunktet for salget også kunder hos BKS.41 Tillægsaftalen er dateret 18. august 2016.
96. Tillægsaftalens punkt 1: ”Non-termination” har følgende ordlyd:
”The parties agree that neither party may terminate or demand amendment of the Agreements, including without limitations any services provided under the Agree- ments, with effect before 31 December 2019, other than as set out below.
Further, during a transitional period beginning from the date of this Amendment and ending on 31 December 2019, each of the Bank Customers undertake to continue, in all material respects, consistent with past practice to purchase the services purchased from BKS under the Agreements as of the date hereof, in so far as the relevant Bank
41 Parterne har oplyst, at tre af de 50 underskrivende pengeinstitutter er udtrådt af aftalen, da de pågældende pen- geinstitutter er ophørt med at eksistere/blevet lagt sammen med andre pengeinstitutter (de resterende 47 penge- institutter fremgår af den underskrevne tilsagnsaftale).
Customer continues to require such services in its business. Notwithstanding the aforementioned, the above undertaking shall not apply during any period where BKS is in breach of the relevant Agreement and the remedies available under the Agree- ment for such breach is, reasonably, not sufficient to remedy such breach.
It is expressly agreed and understood that the undertaking set forth in the immediate- ly preceding sentence does not constitute any obligation on the part of any Bank Cus- tomer (i) to exclusively purchase services from BKS or (ii) to guarantee any minimum volume of revenues to BKS.”
97. Det følger af tillægsaftalen ovenfor, at hverken Loomis/BKS eller pengeinstitutterne må opsige eller ændre de videreførte aftaler mellem BKS og pengeinstitutterne. Det præciseres yderlige- re i aftalen, at pengeinstitutterne forpligter sig til i alt væsentligt (”in all material respects”) at købe ydelserne hos Loomis’ datterselskab BKS i samme omfang, som pengeinstitutterne tidli- gere havde købt hos BKS. Det angives afslutningsvist, at der ikke er indgået en eksklusivaftale eller fastsat et mindstekøbskrav.
98. Ifølge tillægsaftalens punkt 1. ”Non-termination” forpligtede disse pengeinstitutter sig således til i alt væsentligt at dække deres behov for værdihåndteringsydelser hos Loomis i en periode på 3 år og 5 måneder, det vil sige indtil udgangen af 2019.
99. Ifølge tillægsaftalens punkt 2. Price reductions har parterne i øvrigt aftalt, at priserne for de ydelser, som pengeinstitutterne aftager i henhold til de videreførte leveringsaftaler, reduceres med […] pct. i perioden fra 1. januar 2017 til 31. december 2019.
100. Ved transaktionen, som var en aktieoverdragelse, overtog Loomis virksomheden BKS, og Loomis overtog dermed tillige de aftaler om levering af værdihåndteringsydelser, som BKS på daværende tidspunkt havde med de sælgende pengeinstitutter.
3.5.1 Parternes begrundelse for aftalen
101. Pengeinstitutterne har over for styrelsen begrundet tillægsaftalen med, at:
”det var en betingelse fra Loomis for gennemførelsen af transaktionen, at det blev sik- ret, at der fortsat var et vist kundegrundlag efter købet af BKS, således at værdien af investeringen i BKS ikke ville blive udhulet. Desuden var der et ønske fra især nogle af bankkunderne om forsyningssikkerhed, blandt andet fordi de eksisterende samar- bejdsaftaler udløb kort (3-4 mdr.) efter gennemførelsen af salget af BKS i august 2016.”42
102. Pengeinstitutterne har desuden anført, at […]. 43
103. Styrelsen har i den forbindelse spurgt pengeinstitutterne, om […]:
”[…].”44
104. For så vidt angår pengeinstitutternes egne interesser i at indgå tillægsaftalen, har pengeinsti- tutterne yderligere anført, at:
42 Jf. godkendt referat af møde med repræsentanter for pengeinstitutterne den 20. januar 2017.
43 Jf. godkendt referat af møde med repræsentanter for pengeinstitutterne den 20. januar 2017.
44 Jf. godkendt referat af møde med repræsentanter for pengeinstitutterne den 20. januar 2017.
”Som følge af den aftalte uopsigelighed frem til 31. december 2019 fik de tidligere ak- tionærer, som er kunder hos BKS, forsyningssikkerhed i den nævnte periode samt sik- kerhed for, at BKS ikke efter salget ville kunne hæve priserne eller kræve ændringer i leveringsvilkårene i uopsigelighedsperioden.”45
105. Pengeinstitutterne har herudover henvist til Kommissionens meddelelse om accessoriske begrænsninger46 og har i den forbindelse tilkendegivet, at:
”Bestemmelserne i Addendumets punkt. 1., 2. og 3. afsnit havde alene til formål i et vist omfang at opretholde de købs- og leveranceforhold, der bestod mellem BKS og Ban- kerne forud for Fusionen. Eftersom der endvidere eksplicit er tale om en ikke-eksklusiv bestemmelse, som har en løbetid på ca. 3 år og 5 måneder, ligger bestemmelsen inden for rammerne af tilladelige accessoriske begrænsninger.”47
106. Loomis har som baggrund for den indgåede tillægsaftale anført, at:
”Addendum kan betragtes som en art hensigtserklæring, der som led i en almindelig virksomhedsoverdragelse (PSA) har til formål at sikre god transaktion.
…
Forpligtelsen medfører, at kunderne er forpligtet til at købe samme service som ved indgåelsen af samarbejdsaftalen, men ikke nødvendigvis i samme volumen.
[…].”48
107. Loomis har yderligere anført, at overtagelsen af BKS ud over selve købssummen på […] havde været forbundet med yderligere udgifter til nødvendige investeringer på ca. […]. Tillægsafta- len havde derfor været et vigtigt element i transaktionen for at sikre den fornødne forrentning af Loomis’ investering i BKS.49
108. Loomis har henvist til, at det eksplicit fremgår af tillægsaftalens punkt 1, at der ikke er pålagt pengeinstitutterne en pligt til eksklusivt køb eller til at aftage en bestemt mindstevolumen af ydelserne fra Loomis/BKS. For så vidt angår pengeinstitutternes mulighed for at benytte en alternativ leverandør eller for at indgå aftale med flere leverandører, har Loomis bl.a. anført, at:
”Loomis oplyste, at selskabet ikke vil håndhæve Addendum, hvis nogen ønsker at opsi- ge aftalen før tid. […]” 50
109. Styrelsen har spurgt Loomis, om det er realistisk, at et pengeinstitut benytter mere end én leverandør af værdihåndteringsydelser. Loomis har hertil tilkendegivet, at:
”det ikke er forbundet med nogen fordel for bankerne at benytte mere end én leveran- dør. Loomis kendte, bortset fra […], ikke til at bankerne benyttede mere end én leve- randør, da pengeinstitutterne bl.a. mister den synergi, der opstår når pengeinstituttet benytter samme leverandør. […] har i ubetydelig grad benyttet sig af to leverandører.
I praksis er der ingen banker, som anvender parallelaftaler – dvs. flere leverandø- rer.”51
45 Jf. pengeinstitutternes præsentation på mødet med styrelsen den 20. januar 2017.
46 Kommissionens meddelelse om konkurrencebegrænsninger, der er direkte knyttet til og nødvendige for gennem- førelsen af fusioner (2005/C 56/03) af 5. marts 2005.
47 Jf. pengeinstitutternes svar af 25. april 2017 på styrelsens meddelelse om betænkeligheder.
48 Jf. godkendt referat af møde med Loomis den 10. november 2016.
49 Jf. godkendt referat af møde med Loomis den 10. maj 2017.
50 Jf. godkendt referat af møde med Loomis den 10. november 2016.
110. Loomis har i lighed med pengeinstitutterne henvist til, at tillægsaftalens punkt 1. ”Non- termination” må anses for at holde sig inden for rammerne af Kommissionens meddelelse om accessoriske begrænsninger:
”Det har hele tiden været – og er stadig Loomis’ – klare opfattelse, at Addendum’et ik- ke udgør en konkurrencebegrænsning, og det fastholdes i øvrigt, at indgåelsen af Ad- dendum’et var nødvendigt som led i transaktionens gennemførelse. Det bemærkes i denne henseende, at Perioden er betydeligt kortere end de fem år, der sædvanligvis accepteres for accessoriske begrænsninger i henhold til Europa-Kommissionens med- delelse herom.”52
111. Loomis har dog relativt tidligt i sagsforløbet tilkendegivet, at Loomis ud fra en kommerciel betragtning var indstillet på at afslutte sagen med et tilsagn, idet styrelsen vurderede, at de konkurrencemæssige betænkeligheder i sagen bedst kunne imødekommes ved en løsning med bindende tilsagn, jf. konkurrencelovens § 16 a, fremfor at sagen blev afsluttet efter kon- kurrencelovens § 15, stk. 1.53
112. Styrelsen har herefter drøftet indholdet af et tilsagn med Loomis og med repræsentanter for pengeinstitutterne. Disse drøftelser er mundet ud i det tilbud om tilsagn, der er gengivet oven- for i afsnit 2.1.
3.6 HØRINGSSVAR
113. Styrelsen fremsendte den 12. oktober 2017 et udkast til afgørelse i høring hos Loomis og pengeinstitutterne. Loomis fremsendte den 2. november 2017 sit høringssvar til det udkast, som styrelsen fremsendte den 12. oktober 2017, mens pengeinstitutterne den 3. november 2017 fremsendte deres høringssvar.
114. Loomis og pengeinstitutterne har i deres respektive høringssvar bemærket, at de ikke er enige i styrelsens vurdering i sagen, og at de ikke vedkender sig en overtrædelse af konkurrencereg- lerne. Parterne finder, at klausulen i tillægsaftalen ikke udgør en de facto eksklusiv forpligtel- se, idet parterne blandt andet anfører, at der er tale om en accesorisk begrænsning omfattet af Kommissionens meddelelse om konkurrencebegrænsninger, der er direkte knyttet til og nød- vendige for en fusion.54
115. Parternes bemærkninger relaterer sig blandt andet til vurderingen i relation til konkurrence- lovens § 6/TEUF artikel 101 og spørgsmålet, om tillægsaftalen udgør en accessorisk begræns- ning. Disse bemærkninger er beskrevet og kommenteret i afsnit 4.4.3 og punkt 242 nedenfor. Derudover har Loomis anført bemærkninger til vurderingen i relation til konkurrencelovens § 11/TEUF artikel 102. Disse bemærkninger er beskrevet og kommenteret i afsnit 4.6.3.
116. Loomis har tillige bemærkninger til styrelsens spørgeskemaundersøgelse, hvilket er beskrevet og kommenteret umiddelbart nedenfor i punkt 119-134.
117. Loomis og pengeinstitutterne har i høringssvarene desuden bemærkninger til forskellige andre elementer af styrelsens udkast til afgørelse af 12. oktober 2017. Disse bemærkninger er beskrevet og kommenteret i afsnit 4 nedenfor.
51 Jf. godkendt referat af møde med Loomis den 10. november 2016.
52 Jf. Loomis’ svar af 24. april 2017 på styrelsens meddelelse om betænkeligheder.
53 Jf. godkendt referat af møde med Loomis den 10. maj 2017.
54 Kommissionens meddelelse om konkurrencebegrænsninger, der er direkte knyttet til og nødvendige for gennemfø- relsen af fusioner (2005/C 56/03) af 5. marts 2005.
118. Endelig har Loomis og pengeinstitutterne hver for sig i deres høringssvar afgivet en række specifikke bemærkninger til teksten i styrelsens udkast til afgørelse. Disse bemærkninger har styrelsen inddraget i det omfang, at styrelsen er enig i bemærkningerne.
3.6.1 Styrelsens spørgeskemaundersøgelse
Loomis’ høringssvar om styrelsens spørgeskemaundersøgelse
119. Loomis har i virksomhedens høringsvar af 2. november 2017 angivet en række bemærknin- ger, der relaterer sig til styrelsens spørgeskemaundersøgelse. Loomis anfører blandt andet, at undersøgelsen ikke viser: ”at bankkunderne skulle følge sig bundet til at benytte BKS' ydelser”. I forlængelse heraf anføres det, at det forhold, at der er visse administrative udfordringer ved at benytte mere end én leverandør: ”ikke [kan] tages til indtægt for, at Loomis/BKS ikke udsættes for et konkurrencepres fra Nokas – tværtimod, da kunderne således risikerer at skifte fuldt ud i stedet for delvist, såfremt de måtte ønske dette”.
120. Derudover har Loomis påpeget, at undersøgelsen indikerer, at: ”en stor del af bankerne ser et leverandørskifte som gennemførligt på ganske kort tid. Det er en betydelig indikation på, at Loomis/BKS allerede i dag er udsat for et konkurrencepres fra særligt Nokas. At kun et fåtal af xxxxxxxx har valgt at skifte kan således alene bero på en kommerciel vurdering af Loomis'/BKS' kompetencer”.
121. Om undersøgelsens fremgangsmåde anfører Loomis, at: ”Det må antages at have påvirket resultatet, at KFST for de bankers vedkommende, der har underskrevet addendum, har undladt at spørge om situationen efter transaktionens gennemførelse.” Loomis anfører desuden, at ”Det er oplagt, at de pågældende banker har benyttet sig at BKS' ydelser førhen, men hvorvidt det faktum, at størstedelen fortsat gør det beror på en opfattet eksklusivitetsforpligtelse eller en ren og skær kommerciel vurdering af Loomis'/BKS' kompetencer, undersøges ikke som undersøgel- sen er designet.” Loomis finder derfor sammenfattende ikke, at det kan tillægges væsentlig betydning, hvordan de pågældende banker opfattede situationen forud for transaktionens gennemførelse. Loomis henviser i den forbindelse til punkt 337, hvor styrelsen ifølge Loomis synes at anerkende dette.
Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens bemærkninger om spørgeskemaundersøgelsen
122. Styrelsen bemærker indledningsvist, at det i denne sag – hvor parterne har afgivet tilsagn – kun er nødvendigt, at styrelsen kan konstatere konkurrencemæssige betænkeligheder.
123. Derudover bemærker styrelsen, at resultaterne fra spørgeskemaundersøgelsen viser bl.a., at langt størstedelen af pengeinstitutterne ikke benytter mere end én leverandør af værditrans- port. Det skyldes bl.a., at det administrativt og it-mæssigt er besværligt at anvende mere end én leverandør. Dette forhold underbygger den foreløbige vurdering af, at købsforpligtelsen i tillægsaftalen medfører en risiko for de facto eksklusivitet, jf. punkt 231-233 nedenfor.
124. Styrelsen har i spørgeskemaundersøgelsen spurgt de underskrivende pengeinstitutter om pengeinstitutternes brug af værdihåndtering forud for tillægsaftalen – det vil sige medio 2016. Dette tidspunkt er primært valgt for at få et billede af, hvor stor en del af pengeinstitutternes værdihåndtering, der på dette tidspunkt blev varetaget af BKS – og dermed hvilken del af værdihåndteringen, der var omfattet af tillægsaftalens ”in all material aspects”. De nævnte pengeinstitutter er for samme tidspunkt blevet spurgt om, hvor mange leverandører af værdi- håndtering de anvendte samt årsagerne hertil.
125. Samlet givet svarene på disse spørgsmål efter styrelsens vurdering et tilstrækkeligt billede af markedsforholdene til, at der – sammenholdt med klausulen i tillægsaftalen – er anledning til konkurrencemæssige betænkeligheder om de facto eksklusivitet.
126. Styrelsen har ikke stillet disse pengeinstitutter identiske spørgsmål for så vidt angår tidspunk- tet for undersøgelsens gennemførelse (dvs. medio 2017). Det skyldes bl.a., at styrelsen har modtaget oplysninger fra Loomis og Nokas om, hvilke pengeinstitut-kunder de to selskaber
har, samt at ingen pengeinstitutter har skiftet leverandør i perioden medio 2016-medio 2017. For styrelsen var det desuden mest relevant at få svar på disse spørgsmål for et tidspunkt, hvor der bedst muligt kunne siges noget generelt om markedsforholdene – det vil sige inden aktørerne eventuelt blev påvirket af tillægsaftalen.
127. Dertil kommer, at styrelsen spurgte pengeinstitutterne: ”Har dit pengeinstitut på nuværende tidspunkt [dvs. medio 2017] konkrete planer om, at indgå aftaler med flere eksterne leverandø- rer af kontanthåndtering på samme tid (dvs. parallelaftale)”. Svarene på dette spørgsmål æn- drer ikke det samlede billede. 32 ud af de 33 respondenter, som svarede på dette spørgsmål, svarede således ”nej”.
128. Styrelsen har endvidere ikke stillet pengeinstitutterne spørgsmål i relation til, hvorvidt de aktuelt føler sig bundet til BKS og/eller om valget af Loomis/BKS er et kommercielt valg.
129. For det første ville pengeinstitutternes svar på sådanne spørgsmål kun give en meget begræn- set merværdi, når respondenterne i undersøgelsen samtidig er parter i sagen.
130. For det andet er det efter styrelsens vurdering ikke nødvendigt for vurderingen i sagen, at spørgeskemaundersøgelsen tillige skulle vise, at pengeinstitutterne føler sig bundet til at be- nytte BKS. Styrelsen har benyttet spørgeskemaundersøgelsen til at undersøge især strukturel- le forhold på markedet – herunder at langt størstedelen af pengeinstitutterne ikke benytter mere end én leverandør af værditransport. Dette forhold, sammenholdt med tillægsaftalen, medfører en risiko for de facto eksklusivitet, jf. punkt 231-233.
131. Styrelsen har imidlertid spurgt nogle pengeinstitutter om situationen medio 2017. Styrelsen spurgte således de pengeinstitutter, som ikke underskrev tillægsaftalen. Disse pengeinstitut- ter har styrelsen spurgt, om de medio 2017 benyttede mere end én leverandør af værdihånd- tering og hvorfor/hvorfor ikke. Disse pengeinstitutter er ikke omfattet af forpligtelsen i til- lægsaftalen, og svarene må derfor forventes at give et mere retvisende billede på situationen efter fusionen. Svarene fra de pengeinstitutter, som ikke er bundet af tillægsaftalen, ændrer heller ikke billedet af, at pengeinstitutterne generelt ikke anvender mere end én leverandør, jf. punkt 84 og tabel 3.1.
Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen bemærkninger om ekskluderende strategi
132. For så vidt angår Loomis’ henvisning til punkt 337, er styrelsen ikke enig i, at styrelsen her anerkender, at det ikke kan tillægges væsentlig betydning, hvordan de pågældende banker opfatter situationen forud for transaktionens gennemførelse. I punkt 337 konstaterer styrel- sen alene, at der ikke er fundet dokumentation for en ekskluderede strategi fra Loomis’ side, og at styrelsen ikke har foretaget en nærmere undersøgelse af klausulens virkning i perioden medio 2016-medio 2017. Årsagen til dette er, at det efter styrelsens vurdering ikke er nød- vendigt, jf. ovenstående bemærkninger. Som nævnt finder styrelsen situationen forud for transaktionens gennemførelse af væsentlig betydning.
Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen bemærker om leverandørskifte
133. Styrelsen bemærker i relation til resultaterne fra undersøgelsen vedrørende varighed ved et eventuelt leverandørskifte, at spørgeskemaet alene omfatter et spørgsmål om: ”hvor lang tid det vil tage, at skifte leverandør af kontanthåndtering”. Resultaterne viser, at for langt største- delen af pengeinstitutterne vil et skifte kunne foretages inden for 12 måneder, jf. tabel 3.4. Dette resultat er ikke nærmere omtalt i vurderingen i sagen, men er inkluderet i sagsfremstil- lingen for fuldstændighedens skyld. Efter styrelsens vurdering siger den anvendte tid ved et eventuelt skifte ikke noget om, hvorvidt Loomis/BKS allerede i dag er udsat for et konkurren- cepres fra Nokas.
134. Styrelsen bemærker dog, at dette resultat indikerer, at en eksklusivitet på mere end tre år ikke er proportional, og at Loomis i fravær af aftalen om eksklusivitet kunne udsættes for et kon- kurrencemæssigt pres. Dette forhold ville dog skulle undersøges yderligere, såfremt der skulle træffes en afgørelse om overtrædelse af konkurrencereglerne.
4. VURDERING
4.1 MARKEDSAFGRÆNSNING
135. For at vurdere, om der foreligger en konkurrencebegrænsende aftale i strid med konkurrence- lovens55 § 6, henholdsvis TEUF artikel 101,56 eller om en virksomhed har en dominerende stilling, jf. konkurrencelovens § 11, henholdsvis TEUF artikel 102, er det som udgangspunkt nødvendigt at afgrænse det relevante marked.
136. Det relevante marked består af det relevante produktmarked og det relevante geografiske marked. Formålet med at afgrænse et marked både som produktmarked og som geografisk marked er at konstatere hvilke aktuelle konkurrenter, der er i stand til at begrænse de invol- verede virksomheders adfærd og forhindre dem i at handle uafhængigt af et effektivt konkur- rencemæssigt pres.57
137. Udgangspunktet for markedsafgrænsningen er en analyse af efterspørgsels- og udbudssubsti- tution.58 I de følgende afsnit vil det relevante produktmarked og geografiske marked blive undersøgt.
4.1.1 Det relevante produktmarked
138. Ved det relevante produktmarked forstås markedet for de produkter eller tjenesteydelser, som forbrugerne anser for indbyrdes substituerbare på grund af deres egenskaber, pris og anvendelsesformål.59
139. Ved afgrænsningen af det relevante produktmarked tages udgangspunkt i de produkter eller tjenesteydelser, som den pågældende adfærd vedrører. Dernæst afgrænses, hvilke øvrige produkter eller tjenesteydelser der er substituerbare hermed.
140. Denne sag vedrører tjenesteydelser, der består i a) fysisk transport af kontanter til og fra kunderne i sikrede køretøjer samt b) håndtering af kontanter, det vil sige sortering, optælling og pakning af kontanter samt kontrol af kontanternes beskaffenhed mv. i sikrede bygninger og lokaler. Samlet benævnes disse ydelser ”værdihåndtering”.
Praksis
141. Fra praksis kan nævnes en fusionssag fra 2004 mellem Group 4 Falck og Securicor. Sagen vedrørte bl.a. værditransport (Cash in transit (CIT) services) samt tømning og opfyldning af hæveautomater (ATM services). I denne sag fandt Kommissionen, at markedet for værdi- transport ikke omfatter andre vagt- og sikkerhedsydelser. Kommissionen fandt endvidere, at der konkret ikke var efterspørgselssubstitution mellem værditransport og andre værdihånd- teringsydelser:
”The investigation carried out by the Commission widely confirmed the parties’ sub- mission: on the demand side, the transportation of cash in armoured vehicles consti- tutes a service quite different from the other cash handling services (mainly cash management) and, a fortiori, different from other security, safety or justice services.
55 LBK nr. 869 af 8. juli 2015 (”konkurrenceloven”).
56 Traktaten om Den Europæiske Unions Funktionsmåde, (EUT 2008 C 115) (”TEUF”).
57 Kommissionens meddelelse af 9. december 1997 om afgrænsning af det relevante marked (1997/C 372/03) (”markedsafgrænsningsmeddelelsen”), punkt 2.
58 Jf. markedsafgrænsningsmeddelelsen, punkt 13, første punktum.
59 Jf. markedsafgrænsningsmeddelelsen, punkt 7.
On the supply side, market participants indicated that a company active in other secu- rity services could not rely on the latter to quickly and easily enter the CIT business in case of a permanent and significant increase of CIT prices: CIT services require specific heavy investment, in particular in armoured vehicles, electronic security devices (such as high-technology safes) and the protection of the personnel in charge of the trans- portation. In most countries, regulations apply specifically to CIT and impose that a specific license be delivered to operate CIT services. The training of the personnel is al- so much more advanced than in most activities of guarding (the CIT personnel com- monly carry weapons while most guards do not). These distinctions are further evi- denced by the fact that in most member states the structure of competition in the CIT market is significantly different from that on the other security markets.”60 [Styrel- sens understregning].
142. I samme sag fandt Kommissionen imidlertid, at det udbudsmæssigt var muligt for en leveran- dør af ”ATM services” hurtigt at skifte til også at tilbyde ”CIT services”, selv om det omvendte formentlig ikke var tilfældet. Kommissionen fandt derfor, at fusionen kunne vurderes på basis af et samlet marked for værditransport og håndtering af hæveautomater:
”However, if it seems difficult for providers of traditional CIT services to quickly enter the market for remote ATM servicing, the reverse does not hold true: The Commission has not found strong evidence suggesting that a provider of remote ATM services could not use its personnel and equipment to offer less demanding services such as traditional CIT. Therefore, in the absence of evidence, in the context of the present case, that two separate product markets should be distinguished, the Commission con- siders that the impact of the proposed transaction, in which the overlaps concern ex- clusively the traditional CIT services, must be assessed on the basis of the market for all CIT services including remote ATM services.” 61
143. Herudover kan nævnes en sag fra UK, hvor Office of Fair Trading (OFT) tilkendegav, at:
”The OFT considered these three candidate frames of reference [cash transportation, cash processing and ATM replenishment]. From a demand-side perspective, the OFT believes there is little, if any, substitutability between each type of service. From a sup- ply-side perspective, the majority of competitors offer each of the three services to cus- tomers and evidence obtained by the OFT suggests that it is straightforward for sup- pliers to switch between these services.
The OFT therefore agrees with the parties that there appears to be one relevant prod- uct frame of reference – that for, cash transportation, cash processing and ATM re- plenishment.”62
144. Såvel Kommissionen som OFT fandt således i de nævnte sager, at værditransport og andre værdihåndteringsydelser, herunder håndtering af hæveautomater, ud fra et efterspørgsels- synspunkt udgør ikke-substituerbare ydelser, men at ydelserne, når der tages hensyn til ud- budssubstitutionen kan defineres som ét samlet marked. Værdihåndteringsydelser indbefat- ter dog ikke andre ydelser (som fx andre vagt- og sikringsydelser).
60 Case No Comp/M.3396 – Group 4 Falck / Securicor, præmis 14.
61 Case No Comp/M.3396 – Group 4 Falck / Securicor, præmis 16.
62 The OFT’s decision on reference under section 33(1) given on 18 May 2007 - Anticipated acquisition by G4S Cash Services (UK) limited of Abbotshurst Group plc, punkt 13.
4.1.1.1 Efterspørgselssubstitution
145. Efterspørgselssubstitution handler om at vurdere, om kunderne på markedet, som reaktion på små varige ændringer i de relative priser, vil skifte produkt. Spørgsmålet er derfor, om kun- derne, det vil primært sige pengeinstitutter og detailhandel, vil benytte et substituerende produkt i tilfælde af, at prisen på værdihåndteringsydelser stiger. Dette afhænger af, i hvilken grad kunderne betragter alternative produkter som værende substituerbare produkter med tilsvarende egenskaber, pris og anvendelsesformål.63
146. En kunde, der efterspørger værdihåndteringsydelser som sortering, optælling, pakning mv. af kontanter, vil formentlig ikke betragte andre sorterings- eller pakningsydelser som substitu- erbare ydelser med tilsvarende egenskaber og anvendelsesformål. På grund af sikkerhedskra- vene vil kunden heller ikke kunne eller finde det interessant at erstatte værditransport med en almindelig fragtydelse, selv om prisen på værditransport og andre værdihåndteringsydel- ser stiger.
147. Styrelsens markedsundersøgelse peger i samme retning. Det fremgår heraf, at ingen af pengeinstitutterne har anført, at andre virksomheder end værdhåndteringsvirksomheder (som fx vagtvirksomheder) varetager deres værdihåndtering, jf. punkt 3.4.1.
148. Disse forhold peger i retning af, at markedet i et efterspørgselsperspektiv ikke er bredere end markedet for værdihåndtering og -transport. Styrelsen har herefter overvejet, om markedet evt. kan opdeles i mindre markedssegmenter.
149. Det omhandlede ”produkt” omfatter som nævnt i afsnit 3.4 overordnet set to typer ydelser og to kundesegmenter. Ydelserne består af henholdsvis a) transport af kontanter og b) videre håndtering af kontanter. De kunder, der efterspørger disse ydelser, kan groft set opdeles i to grupper, a) et bankkundesegment og b) et detailkundesegment.
150. Transport af kontanter og den videre håndtering af kontanter er i princippet to adskilte ydelser, der kan udføres separat. Der er tale om ydelser, som supplerer hinanden, men som efterspørgselsmæssigt ikke er indbyrdes substituerebare (jf. fx ovenfor citerede praksis).
151. Disse forhold peger på, at produktmarkedet kan defineres i adskilte markedssegmenter for henholdsvis værditransport og anden værdihåndtering.
152. Der er ingen indikationer på, at de ydelser, der efterspørges af bankkundesegmentet adskiller sig væsentligt fra de ydelser, der efterspørges detailkundesegmentet (bortset fra den ydelse, der indebærer tømning/opfyldning af hæveautomater).
153. I praksis efterspørger begge kundegrupper typisk en større eller mindre delmængde af leverandørernes samlede sortiment af ydelser, og de to aktuelle leverandører henvender sig til begge kundegrupper og er i stand til at servicere disse kunder inden for både transport og håndtering af kontanterne.64
154. Hvis leverandørerne som i dette tilfælde generelt sælger et helt sortiment af produk- ter/ydelser, og kunderne anser det samlede sortiment for at være det produkt eller den ydel- se, de efterspørger, kan hele sortimentet anses for at udgøre det relevante produktmarked. 65
4.1.1.2 Udbudssubstitution
155. For så vidt angår udbudssubstitution er vurderingen baseret på, om virksomheder som reaktion på mindre varige stigninger i det relative prisniveau, omgående kan omstille deres
63 Markedsafgrænsningsmeddelelsen, punkt 15.
64 Kilde: Sagens parter samt Nokas.
65 Jf. Kommissionens retningslinjer for vertikale begrænsninger, punkt 89
produktion til de relevante produkter eller tjenester og markedsføre dem på kort sigt, uden at det medfører betydelige ekstraomkostninger eller risici for virksomheden selv.66
156. Udbud af værdihåndtering er kendetegnet ved relativt høje adgangsbarrierer i form af krav om autorisation og overholdelse af særlige sikkerhedsstandarder for at kunne operere som leverandør af værdihåndteringsydelser.67 Der stilles således kontrollerbare krav til et sikker- hedsledelsessystem og specifikke krav til ressourcer i form af medarbejdere, bygninger, ud- styr, rapportering osv. Disse krav er indeholdt i en særlig sikkerhedsstandard DS 3999. Desu- den stilles der krav om autorisation af virksomheder, der beskæftiger sig med værditrans- port.68 Opfyldelse af disse sikkerhedskrav er forbundet med betydelige investeringer til sikre- de køretøjer, bygninger, uddannelse af personale mv. Eksempelvis har Nokas oplyst, at det kostede virksomheden ca. […] at etablere en bygning, der lever op til sikkerhedskravene.69
157. Forholdene på markedet tilsiger derfor, at aktører inden for lignende brancher (fx vagtvirk- somheder), ikke har mulighed for at hurtigt at etablere sig eller for hurtigt at omstille deres virksomhed til at udbyde værdihåndteringsydelser, uden at det er forbundet med betydelige omkostninger og risici for virksomheden.
158. Nogle af pengeinstitutterne varetager som nævnt en del af deres eget behov for værdihåndte- ring. Denne del af pengeinstitutterne har i princippet mulighed for at omstille sig fra at være in-house leverandører til også at servicere eksterne virksomheder. Også pengeinstitutters eventuelle omstilling til at etablere sig som aktør på værdihåndteringsmarkedet vil imidlertid være forbundet med væsentlige omkostninger.
159. Når udbudssubstitution indebærer en væsentlig tilpasning af de eksisterende materielle og immaterielle aktiver, supplerende investeringer, strategiske beslutninger osv., er der ikke konkurrenceretligt grundlag for at tage udbudssubstitution i betragtning ved markedsaf- grænsningen.70
160. Markedsforholdene peger derfor i retning af, at der udbudsmæssigt ikke er stor sandsynlighed for, at andre leverandører vil søge at omstille deres virksomhed for at etablere sig på marke- det, selv ikke som reaktion på varige prisstigninger.
161. Dertil kommer, at værdihåndtering er et marked i tilbagegang, bl.a. som følge af øget brug af betalingskort og andre former for elektronisk overførsel af penge. Dette mindsker også chan- cen for, at nye og potentielle konkurrenter vil forsøge at etablere sig på dette marked. Det kan i den forbindelse tilføjes, at der ikke siden Loomis’ indtræden for ca. 10 år siden er etableret nye virksomheder af betydning på det danske marked (ud over stiftelsen af BKS i 2010).71 Nokas’ indtræden på det danske marked i 2011 skete således via opkøb af en allerede etable- ret værdihåndteringsvirksomhed.
162. Disse forhold peger samlet set på, at produktmarkedet ud fra et udbudssynspunkt ikke er bredere end det samlede marked for værditransport og anden værdihåndtering.
163. Som nævnt henvender de to aktuelle leverandører på det danske marked sig til både pengein- stitutter og andre aftagere af værdihåndteringsydelser (primært større detailhandelsvirk- somheder), og de er i stand til at servicere disse kunder inden for både transport og håndte- ring af kontanterne.72
66 Jf. markedsafgrænsningsmeddelelsen, punkt 20.
67 Jf. bekendtførelse af lov om vagtvirksomheder, lbkg nr. 112 af 11. januar 2016, samt sikkerhedskravene i DS3999
68 Jf. bekendtgørelse af lov om vagtvirksomhed, lbkg. nr. 112 af 11. januar 2016.
69 Jf. godkendt referat af møde med Nokas den 29. august 2016.
70 Jf. markedsafgrænsningsmeddelelsen, punkt 23.
71 Styrelsen er dog bekendt med en enkelt mindre vagt virksomhed, der har opnået certificering til værditransport.
72 Kilde: Sagens parter samt Nokas.
164. Der er ingen indikationer på, at servicering af bankkundesegmentet adskiller sig væsentligt fra servicering af detailkundesegmentet (bortset fra den ydelse, der indebærer tøm- ning/opfyldning af hæveautomater). Tværtimod er der ud fra det oplyste synergieffekter ved at være leverandør for begge kundegrupper. Fx kan de investeringer, som en værdihåndte- ringsvirksomhed skal foretage i sikrede bygninger og lokaler, sikrede køretøjer, maskiner, uddannelse af personale mv. anvendes ved servicering af både detail- og bankkunder.73
165. Leverandørerne tilbyder således hele paletten af ydelser og er formentlig i stand til hurtigt og relativt omkostningsfrit at øge distributionen på hver af disse ydelser.
166. Dette indikerer, at produktmarkedet ikke bør defineres snævrere end det samlede marked for værdihåndtering, inklusive såvel den fysiske transport som den videre håndtering af kontan- terne.
4.1.1.3 Delkonklusion om det relevante produktmarked
167. Styrelsen vurderer umiddelbart, at det relevante produktmarked med overvejende sandsyn- lighed kan defineres som et samlet marked for værdihåndtering.
168. Styrelsen har dog ikke foretaget en endelig afgrænsning af det relevante produktmarked i denne sag. Styrelsen har således ladet det stå åbent, om markedet eventuelt kan opdeles i særskilte delmarkeder. Det skyldes, at styrelsens betænkeligheder i forhold til konkurrencelo- vens § 6 og § 11, henholdsvis TEUF artikel 101 og 102, under alle omstændigheder imøde- kommes ved Loomis’ og de involverede pengeinstitutters tilsagn.
4.1.2 Det relevante geografiske marked
169. Ved det relevante geografiske marked forstås det område, hvor de involverede virksomheder udbyder eller efterspørger produkter eller tjenesteydelser, som har tilstrækkeligt ensartede konkurrencevilkår, og som kan skelnes fra de tilstødende områder, fordi konkurrencevilkåre- ne dér er meget anderledes.74
Praksis
170. Fra praksis kan nævnes ovennævnte fusionssag, hvor Kommissionen udtalte:
”The market investigation has confirmed that the market for CIT services were at most national in scope given the lack of cross-border CIT services, the different regula- tory regimes prevailing in each country. This is evidenced by the very different market structure from one country to another.”75
171. Kommissionen konkluderede således, at det geografiske marked for værdihåndteringsydelser ikke var bredere end nationalt i relation til den omhandlede fusion.
172. Der kan desuden henvises til ovennævnte sag fra UK, hvor OFT anførte, at:
”The OFT believes the parties’ segmentation based on customers is plausible and has therefore considered both national and regional aspects of competition in this case. The OFT analysed the impact of the merger on local customers and flexible national customers (as defined in paragraphs 14b and 14c above) by reference to the particu-
73 Jf. Nokas brev af 30. december 2016 (bilag 4).
74 Jf. markedsafgrænsningsmeddelelsen, punkt 8.
75 Jf. case No Comp/M.3396 – Group 4 Falck / Securicor.
lar regions where the parties overlap, that is, the Midlands and the North of Eng- land.”76
173. OFT fandt således, at markedet ikke var bredere end nationalt, men at der i relation til visse kundegrupper kunne foretages en snævrere afgrænsning af markedet, afhængigt af disse kun- ders præferencer. De kundegrupper, der refereres til, er for det første små og mellemstore kunder, som kun efterspørger ydelsen i ét lokalområde, og for det andet landsdækkende kun- der, der er parate til at fordele deres køb mellem flere leverandører ud fra geografiske områ- der.
Efterspørgselssiden
174. Aftagerne af værdihåndtering er primært pengeinstitutter og større detailhandelsvirksomhe- der, der formodes at have en præference for at anvende en leverandør, der er til stede i Dan- mark. Styrelsens undersøgelse (jf. afsnit 3.4.1) viser fx, at stort set alle pengeinstitutter kun entrerer med værdihåndteringsvirksomheder, der er etableret i Danmark
175. Der er dog et enkelt eksempel på et syddansk pengeinstitut, som også anvender en tysk værdihåndteringsvirksomhed (jf. afsnit 3.4.1). Men ud fra det oplyste anvendes den tyske leverandør, fordi pengeinstituttet har filialer i Tyskland. Dette eksempel peger således også i retning af, at der ikke finder grænseoverskridende handel med værdihåndtering sted, og at markedet derfor ikke er bredere end nationalt.
176. Disse forhold peger samlet set på, at det geografiske marked ikke er bredere end Danmark set fra et efterspørgselssynspunkt.
177. Styrelsen har herefter overvejet, om det forhold, at der findes kunder, der kun opererer regionalt eller lokalt, kan pege i retning af en snævrere geografisk afgrænsning, således som OFT vurderede i den ovenfor citerede sag.
178. Imidlertid er den geografiske udstrækning af Danmark betydeligt mindre end den geografiske udstrækning af UK, og efter det oplyste findes der ikke (i det mindste ikke i noget videre om- fang) lokalt forankrede leverandører af værdihåndteringsydelser i Danmark.
Udbudssiden
179. Ud fra de foreliggende oplysninger, herunder styrelsen spørgeskemaundersøgelse til banker- ne, er der ingen grænseoverskridende aktører inden for værdihåndtering. Pengeinstitutterne har fx givet udtryk for, at værdihåndteringsmarkedet […].77
180. I relation til denne sag indikerer forholdene på markedet således, at det relevante geografiske marked ikke er bredere end nationalt. Levering af kontanthåndteringsydelser til danske kun- der forudsætter således tilstedeværelse i Danmark. Desuden er der en grænse for, hvor langt det giver mening af transportere kontanter, ligesom der kan være nationale præferencer på grund af den danske valuta. Endelig gælder der særlige danske regler for sikkerheden ved værdihåndtering. Disse regler betyder bl.a., at udøvelse af værditransport forudsætter særlig autorisation, og at virksomheden, der udfører værditransporten, er beliggende i Danmark.78
181. Samlet set peger disse forhold på, at det geografiske marked ikke er bredere en Danmark set fra et udbudsperspektiv.
76 The OFT’s decision on reference under section 33(1) given on 18 May 2007 - Anticipated acquisition by G4S Cash Services (UK) limited of Abbotshurst Group plc, punkt 15.
77 Jf. godkendt referat af møde med repræsentanter for pengeinstitutterne den 20. januar 2017.
78 Virksomheder, der tilbyder værditransport, skal opfylde kravene herom i lov om vagtvirksomhed, jf. lbk. nr. 112 af
11. januar 2016. Herudover er virksomheder, der varetager værdihåndtering underlagt kravene i dansk standard DS 3999 – Krav til sikkerhed og sikring af kontanthåndteringscentre, transitstationer og transport af kontanter.
182. De to store aktører på det danske marked (Loomis og Nokas) har begge kapacitet til at servicere kunder over hele landet, og styrelsen er ikke i besiddelse af oplysninger, der kan indikere, at markedet udbudsmæssigt bør afgrænses snævrere end nationalt.
183. Styrelsen har dog undladt at foretage en nærmere analyse af, om det geografiske marked er bredere eller snævrere end nationalt, da parternes tilsagn imødekommer styrelsens betænke- ligheder, uanset om markedet afgrænses bredt eller snævert.
4.1.2.1 Delkonklusion om det relevante geografiske marked
184. Styrelsen vurderer umiddelbart, at det relevante geografiske marked med overvejende sandsynlighed kan afgrænses til Danmark.
185. Styrelsen har dog ikke foretaget en endelig afgrænsning af det relevante geografiske marked i denne sag. Styrelsen har således ladet det stå åbent, om markedet eventuelt kan afgrænses bredere eller snævrere end nationalt, da styrelsens betænkeligheder i forhold til konkurrence- lovens § 6 og § 11, henholdsvis TEUF artikel 101 og 102, under alle omstændigheder imøde- kommes ved Loomis’ og de involverede pengeinstitutters tilsagn.
4.1.3 Konklusion vedrørende markedsafgrænsning
186. Styrelsen vurderer umiddelbart, at der med overvejende sandsynlighed kan afgrænses et relevant marked for værdihåndtering i Danmark.79
187. Styrelsen har dog ikke foretaget en endelig afgrænsning af det relevante marked i denne sag, da styrelsens betænkeligheder i forhold til konkurrencelovens § 6 og § 11, henholdsvis TEUF artikel 101 og 102, under alle omstændigheder imødekommes ved Loomis’ og de involverede pengeinstitutters tilsagn.
4.2 SAMHANDELSPÅVIRKNING
188. Efter forordning nr. 1/200380 skal det undersøges, om en eventuel konkurrencebegrænsende aftale eller adfærd mærkbart kan påvirke samhandelen mellem medlemsstater. Hvis det er tilfældet, er Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen forpligtet til at anvende TEUF artikel 101 eller artikel 102.81
189. Udtrykket ”samhandelen mellem medlemsstater” er neutralt. Det er ikke en betingelse, at handelen begrænses eller mindskes. Samhandelen kan også blive påvirket, når adfærden fører til en stigning i handelen. Det er dog i begge tilfælde en betingelse, at samhandelen påvirkes mærkbart.82
190. Ved vurdering af, om en aftale mv. mærkbart kan påvirke samhandelen mellem medlemssta- ter fremgår det af selve ordlyden af TEUF artikel 101 og 102 og Kommissionens samhandels- meddelelse,83 at der især skal lægges vægt på følgende tre kriterier:
• Handelen mellem medlemsstater
79 Når styrelsen efterfølgende henviser til det relevante marked for værdihåndtering i Danmark, er der i praksis tale om den mest sandsynlige markedsafgrænsning.
80 Rådets forordning nr. 1/2003 af 16. december 2002 om gennemførelse af konkurrencereglerne i traktatens artikel 81 og 82 (”forordning nr. 1/2003”). EF-traktatens artikel 81 og 82 er blevet til henholdsvis artikel 101 og 102 i Traktaten om den Europæiske Unions Funktionsmåde ("TEUF"). De to sæt bestemmelser er i det væsentlige iden- tiske. I forordninger og meddelelser vedtaget inden 1. december 2009 skal henvisninger til EF-traktatens artikel 81 og 82 forstås som henvisninger til TEUF artikel 101 og 102.
81 Jf. forordning nr. 1/2003, artikel 3, stk. 1, 2. pkt.
82 Jf. Kommissionens meddelelse om retningslinjer vedrørende begrebet påvirkning af handelen i traktatens artikel 81 og 82 (2004/C 101/07) (”samhandelsmeddelelsen”), punkt 34 og 44.
83 Jf. samhandelsmeddelelsens punkt 18.
• Kan påvirkes
• Mærkbart
191. Vertikale aftaler, der omfatter hele en medlemsstats område, vil kunne påvirke handelen mellem medlemsstater, hvis de gør det vanskeligere for virksomheder fra andre medlemssta- ter at trænge ind på det pågældende marked. En sådan markedsafskærmning kan fx opstå, når leverandører pålægger køberne eksklusive købsforpligtelser.84
192. Den i sagen omhandlede tillægsaftale mellem Loomis og en stor del af de danske pengeinsti- tutter omfatter hele landet. Det fremgår af afsnit 4.4.3. nedenfor, at klausulen i tillægsaftalens punkt 1. ”Non-termination” efter styrelsens vurdering indebærer en de facto eksklusivitet, der ved en umiddelbar vurdering kan have mærkbart skadelige virkninger for den aktuelle og potentielle konkurrence på markedet.
193. Hvis en virksomhed har en dominerende stilling, der omfatter hele en medlemsstats område, og hvis virksomheden misbruger denne stilling ved at holde konkurrenter ude fra markedet, vil misbruget normalt også kunne påvirke samhandelen mellem medlemsstater.85 Det er fx tilfældet, hvis den virksomhed, der risikerer at blive elimineret, er aktiv i mere end én med- lemsstat, eller hvis adfærden er egnet til at afskrække andre aktører fra at gå ind på marke- det.86
194. Det fremgår af afsnit 4.6.2 og 4.6.3 nedenfor, at Loomis eventuelt kan indtage en dominerende stilling på et marked for værdihåndtering i Danmark, og styrelsens bekymring retter sig imod, at klausulen i tillægsaftalens punkt 1. ”Non-termination” kan være egnet til at afskærme mar- kedet.
195. Da det ikke kan udelukkes, at klausulen i tillægsaftalens punkt 1. ”Non-termination” kan påvirke samhandelen mærkbart, skal vurderingen foretages på baggrund af både konkurren- celovens § 6, henholdsvis TEUF artikel 101, og § 11, henholdsvis TEUF artikel 102.
196. Loomis har anført, at det relevante marked må forventes geografisk at kunne afgrænses nationalt. I forlængelse heraf har Loomis anført, at ”der alene i meget begrænset omfang er interesse blandt markedets private aktører for at etablere sig uden for sit "hjemland", hvilket indikerer, at en hypotetisk de facto-eksklusivitetsaftale mellem Loomis og de sælgende banker ikke ville kunne medføre, at samhandlen på det indre marked blev påvirket mærkbart”.
197. Styrelsen bemærker hertil, at det følger bl.a. af praksis, at det forhold at der eventuelt er tale om et nationalt afgrænset marked, og at det også skulle gøre sig gældende i andre lande, ikke ændrer på, at en adfærd kan påvirke samhandlen mærkbart. I vurderingen har styrelsen ind- draget forhold om aftalens karakter og virksomhedens mulige dominerende stilling, jf. punkt 192 og 193. Det kan efter styrelsens vurdering således stadig ikke udelukkes, at klausulen i tillægsaftalen kan påvirke samhandlen mærkbart.
198. Styrelsen har derfor forelagt sagen for Kommissionen. Kommissionen har ikke ønsket at indlede en procedure efter artikel 11, stk. 6, jf. kapitel 3, i forordning 1/2003. Konkurrencerå- det kan derfor træffe afgørelse i denne sag.
4.2.1 Delkonklusion vedrørende samhandelspåvirkning
199. Styrelsen vurderer ud fra de foreliggende oplysninger, at det ikke kan udelukkes, at klausulen i tillægsaftalens punkt 1. ”Non-termination” kan påvirke samhandelen mærkbart.
84 Jf. samhandelsmeddelelsens punkt 86 og 87, der bl.a. henviser til sag T-65/98 – Van den Bergh Foods og sag C- 214/99 - Neste.
85 Jf. samhandelsmeddelelsens punkt 93.
86 Jf. samhandelsmeddelelsens punkt 94.
4.3 Konkurrencelovens §§ 6 og 11 og TEUF artikel 101 og 102
200. I det følgende vurderes det, om klausulen i tillægsaftalens punkt 1. ”Non-termination” kan antages at udgøre en overtrædelse af henholdsvis konkurrencelovens § 6 og TEUF artikel 101 (jf. afsnit 4.4 og 4.5 nedenfor) og/eller en overtrædelse af konkurrencelovens § 11 og TEUF artikel 102 (jf. 4.6 nedenfor).
201. Styrelsen har som nævnt ikke foretaget en endelig afgrænsning af det relevante marked (jf. afsnit 4.1.3 ovenfor).
202. I gennemgangen af styrelsens betænkeligheder i forhold til både konkurrencelovens § 6, henholdsvis TEUF artikel 101, og konkurrencelovens § 11, henholdsvis TEUF artikel 102 (jf. afsnit 4.4 – 4.6 nedenfor) har styrelsen dog taget udgangspunkt i, at den umiddelbare vurde- ring af det relevante marked er, at produktmarkedet ikke er bredere end markedet for værdi- transport og andre værdihåndteringsydelser, og at det relevante geografiske marked ikke er større end Danmark.
203. Styrelsens umiddelbare vurdering er således, at der vil kunne afgrænses et relevant marked for værditransport og andre værdihåndteringsydelser i Danmark.
4.4 Konkurrencelovens § 6 og TEUF artikel 101
204. Konkurrencelovens § 6 vedrører aftaler mellem virksomheder, vedtagelser inden for sam- menslutninger af virksomheder og samordnet praksis mellem virksomheder.
205. Det er forbudt for virksomheder mv. at indgå aftaler, der direkte eller indirekte har til formål eller til følge at begrænse konkurrencen mærkbart, jf. konkurrencelovens § 6.
206. Der er fire betingelser, der skal være opfyldt for, at forbuddet i konkurrencelovens § 6 finder anvendelse. Der skal være tale om (i) virksomheder eller en sammenslutning af virksomheder, der (ii) indgår en aftale, vedtagelse eller udøver samordnet praksis, som (iii) direkte eller indirekte har til formål eller til følge at begrænse konkurrencen (iv) mærkbart.
207. Vurderingerne efter konkurrencelovens § 6 og TEUF artikel 101 skal foretages i lyset af dansk domspraksis, praksis fra Den Europæiske Unions Domstol samt administrativ praksis fra Kon- kurrence- og Forbrugerstyrelsen, Konkurrenceankenævnet og Europa-Kommissionen.
4.4.1 Virksomhedsbegrebet
208. Den første betingelse for, at forbuddet i konkurrencelovens § 6 og TEUF artikel 101 finder anvendelse, er som nævnt, at der skal være tale om virksomheder eller en sammenslutning af virksomheder.
209. Virksomhedsbegrebet fortolkes meget bredt. Det følger direkte af konkurrencelovens § 2, stk. 1, at lovens forbud gælder for enhver form for erhvervsvirksomhed. Det er desuden præcise- ret i forarbejderne, at det omfatter ”enhver økonomisk aktivitet, der foregår i et marked for varer og tjenester”.87 Det følger ligeledes af Domstolens praksis, at virksomhedsbegrebet om- fatter ”enhver enhed, som udøver økonomisk virksomhed, uanset denne enheds retlige status og dens finansieringsmåde”.88 Det er uden betydning for anvendelsen af konkurrencelovens § 6 og TEUF artikel 101, hvorvidt virksomheden drives med økonomisk gevinst for øje.89
87 Jf. forarbejderne til lov nr. 384 af 6. oktober 1997, FT 1996/97, tillæg A, side 3653, v. sp.
88 Jf. EF-domstolens dom af 23. april 1991 i sag C-41/90, Xxxxxx & Xxxxx, præmis 21.
89 Jf. forarbejderne til lov nr. 384 af 6. oktober 1997, FT 1996/97, tillæg A, side 3653, v. sp.
210. Parterne i denne sag er alle erhvervsvirksomheder, som udbyder varer eller tjenester på et eller flere markeder. Loomis udøver således økonomisk aktivitet i et marked for værdihåndte- ringsydelser, og de involverede pengeinstitutter, som er kunder hos Loomis, udøver økono- misk aktivitet i et marked for forskellige former for finansielle transaktioner (bankmarkedet).
4.4.1.1 Delkonklusion om virksomhedsbegrebet
211. Loomis og de involverede pengeinstitutter er alle erhvervsvirksomheder i konkurrencelovens forstand.
4.4.2 Aftale, vedtagelse eller samordnet praksis
212. Den anden betingelse for, at forbuddet i konkurrencelovens § 6 og TEUF artikel 101 finder anvendelse, er som nævnt, at der skal være tale om en aftale, vedtagelse eller samordnet prak- sis.
213. Det konkurrenceretlige aftalebegreb er bredere end det traditionelle obligationsretlige aftalebegreb. Det konkurrenceretlige aftalebegreb omfatter både mundtlige og skriftlige afta- ler, udtrykkelige og stiltiende aftaler samt fx ”gentlemen’s agreements”. Det afgørende er, om de involverede virksomheder har udtrykt en samstemmende vilje til at indrette deres adfærd på markedet på en bestemt måde. Der stilles indenfor konkurrenceretten ikke krav om, at en aftale antager en juridisk bindende form, at der er fastsat sanktioner mellem aftaleparterne, eller at aftalen kan tvangsfuldbyrdes. Det er endvidere ikke afgørende, om virksomhederne har følt sig forpligtet – juridisk, faktisk eller moralsk – til at udvise den aftalte adfærd.90
214. Sagen omhandler en skriftlig tillægsaftale, indgået mellem Loomis og 50 pengeinstitutter i tilknytning til Loomis’ overtagelse af BKS.
215. Der er tale om en aftale mellem en leverandør og en række kunder. Parterne har med deres underskrift udtrykkeligt tilkendegivet en samstemmende vilje til at agere i overensstemmelse med aftalens ordlyd.
4.4.2.1 Delkonklusion om aftalekriteriet
216. Loomis og de involverede pengeinstitutter har indgået en aftale i konkurrencelovens forstand.
4.4.3 Til formål og/eller til følge at begrænse konkurrencen
217. Den tredje betingelse for, at forbuddet i konkurrencelovens § 6 og TEUF artikel 101 finder anvendelse, er som nævnt, at aftalen direkte eller indirekte har til formål eller til følge at be- grænse konkurrencen.
218. Forbuddet i konkurrencelovens § 6, stk. 1, omfatter både horisontale og vertikale aftaler.
219. I relation til denne sag angår styrelsens betænkeligheder en vertikal aftale, som parterne har indgået om pengeinstitutternes køb af værdihåndteringsydelser hos Loomis/BKS. Aftalen er en tillægsaftale til overdragelsesaftalen, der blev indgået, da Loomis overtog BKS fra de sæl- gende pengeinstitutter i august 2016. Tillægsaftalen indeholder en klausul om, at ingen af parterne må opsige eller ændre i de eksisterende aftaler, som pengeinstitutterne havde indgå- et med BKS om levering af værdihåndteringsydelser, før udgangen af 2019.
90 Jf. fx Retten i Første Instans’ dom af 20. marts 2002 i sag T-9/99, Rørkartel, præmis 199-200.
220. I aftalen er det desuden præciseret, at de underskrivende pengeinstitutter forpligter sig til i alt væsentligt at købe værdihåndteringsydelser hos Loomis/BKS i samme omfang, som de tidlige- re havde købt disse ydelser hos BKS.
221. Konkurrencelovens § 6, stk. 1, og TEUF artikel 101 sondrer mellem aftaler mv., som har til formål at begrænse konkurrencen, og aftaler mv., som ikke har til formål at begrænse konkur- rencen, men som har konkurrencebegrænsende virkninger.
222. Aftalerelationen mellem Loomis og pengeinstitutterne er en vertikal aftale mellem virksom- heder, der virker inden for forskellige distributionsled, og som vedrører betingelserne for køb og salg af en given tjenesteydelse. En sådan aftale, hvor kunderne forpligter sig til at dække hele eller en betydelig del af deres efterspørgsel hos en bestemt leverandør, anses ikke nød- vendigvis for at have en sådan karakter, at aftalen i sig selv har til formål at begrænse konkur- rencen.91
223. Afhængigt af markedsstrukturen, parternes position på markedet og markedsforholdene i øvrigt kan en sådan aftale dog være egnet til at afskærme markedet i en sådan grad, at det indebærer mærkbart konkurrenceskadelige virkninger.92
224. For at en aftale kan anses for at have til følge at begrænse konkurrencen, skal den således påvirke den faktiske eller den potentielle konkurrence i et sådant omfang, at det med en rime- lig grad af sandsynlighed kan forventes, at aftalen vil få negative virkninger for priser, produk- tion, innovation, variation i udbud eller produktkvalitet på det relevante marked.93
225. I det følgende beskrives styrelsens betænkeligheder ved, om klausulen i tillægsaftalens punkt
1. ”Non-termination” er egnet til at have sandsynligt mærkbare, konkurrenceskadelige virk- ninger.
226. Ifølge Kommissionens retningslinjer for vertikale aftaler94 skal der foretages en helhedsvurde- ring af en række faktorer, hvor de enkelte faktorer kan variere fra sag til sag og være indbyr- des afhængige.
227. De væsentligste faktorer i denne sag er Loomis’ markedsstyrke set i forhold til den pt. eneste anden konkurrent og sammenholdt med markedets karakteristika (komplekse ydelser, høje sikkerhedskrav, kundernes købsmønster mv.).
228. Ifølge de foreliggende oplysninger har Loomis med overtagelsen af de leveringsaftaler, som pengeinstitutterne tidligere havde indgået med BKS, opnået en andel, der ifølge det oplyste ligger på ca. [75-85] pct. af et samlet marked for værdihåndtering i Danmark og dermed en betydelig styrke i forhold til konkurrenten, Nokas.95
229. De pengeinstitutter, der har underskrevet tillægsaftalen, har tidligere dækket stort set hele deres behov for værdihåndteringsydelser hos BKS, og tillægsaftalens klausul indebærer, at de videreførte BKS-aftaler ikke må ændres eller opsiges i en periode på 3 år og 5 måneder. I afta- len er det yderligere præciseret, at klausulen indebærer, at pengeinstitutterne dermed er
91 En sådan købspligt (også kaldet konkurrenceklausul) er gruppefritaget, hvis parterne har en markedsandel under 30 pct. Der kan dog kun indgås aftaler for max 5 år ad gangen, hvis kunden forpligtes til at dække mere end 80 pct. af sit behov hos leverandøren (jf. nedenfor under afsnit 4.5.1).
92 Jf. Kommissionens retningslinjer for vertikale begrænsninger af 19. maj 2010, punkt 100-105. Dette understøttes endvidere af præmis 84 i Retten af Første Instans’ dom af 23. oktober 2003 i sag T-65/98 – Van den Bergh Foods Ltd.
93 Jf. Kommissionens retningslinjer af 27. april 2004 for anvendelsen af traktatens artikel 81, stk. 3 (nu artikel 101, stk. 3), punkt 24.
94 Kommissionens retningslinjer for vertikale begrænsninger af 19. maj 2010, punkt 111-121.
95 Kilde: Nokas’ brev af 30. december 2016, bankernes præsentation på møde med styrelsen den 20. januar 2017 samt Loomis AB press release the 19th Aug 2016 about Loomis expands in Denmark by acquiring BKS.
forpligtet til i alt væsentligt at købe ydelserne hos Loomis/BKS i samme omfang, som pengein- stitutterne tidligere havde købt hos BKS, indtil udgangen af 2019:
“… each of the Bank Customers undertake to continue, in all material respects, con- sistent with past practice to purchase the services purchased from BKS under the Agreements as of the date hereof, in so far as the relevant Bank Customer continues to require such services in its business. …”.
230. Tillægsaftalens punkt 1. ”Non-termination” indeholder ikke ordlydsmæssigt et krav til pengeinstitutterne om eksklusivt køb eller mindstekøb. Det fremgår af den sidste del af klau- sulen, at det foregående afsnit ikke skal forstås som et krav om eksklusivitet eller mindstekøb. Men værdihåndteringsydelser er komplekse ydelser, der er forbundet med meget detaljerede sikkerheds- og afrapporteringskrav mv. Det indikerer, at det kan være administrativt besvær- ligt og forbundet med ekstra omkostninger, hvis pengeinstitutterne skal entrere med mere end én leverandør ad gangen.
231. Styrelsens spørgeskemaundersøgelse peger i samme retning. Mellem 80 og 90 pct. af de pengeinstitutter, der har svaret på undersøgelsen, har således tilkendegivet, at det ikke er rationelt, eller at det af andre årsager ikke giver mening for en bank at indgå aftale med mere end én leverandør af værdihåndteringsydelser, jf. afsnit 3.4.1 ovenfor.
232. Loomis har også bekræftet, at der med en enkelt undtagelse ikke er nogen pengeinstitutter, der anvender flere leverandører, da pengeinstitutterne i så fald ville miste den synergi, der opstår ved kun at benytte én leverandør.96
233. Det er på den baggrund styrelsens umiddelbare vurdering, at tillægsaftalens punkt 1 indebæ- rer et vilkår om de facto eksklusiv købspligt, idet:
• pengeinstitutterne tidligere har dækket næsten hele deres behov hos BKS,
• pengeinstitutternes leveringsaftaler med BKS blev videreført i forbindelse med Loomis’ køb af BKS, der i dag fungerer som et helejet datterselskab af Loomis,
• pengeinstitutterne ifølge tillægsaftalens punkt 1 ikke må opsige eller ændre disse aftaler,
• pengeinstitutterne har pligt til i alt væsentligt at dække deres behov for værdihåndte- ringsydelser hos Loomis’ datterselskab BKS indtil udgangen af 2019,
• pengeinstitutterne er utilbøjelige til at entrere med mere end én leverandør af værdi- håndteringsydelser.
234. En eksklusiv købspligt kan påvirke konkurrencen negativt. Virkningerne omfatter, at både aktuelle og potentielle konkurrenter kan blive ekskluderet fra markedet. Det gør sig især gæl- dende, når aftalen om købspligt som i dette tilfælde er indgået med kunder, der dækker en meget stor del (60-65 pct.) af den samlede omsætning på markedet.
235. Risikoen for, at en sådan klausul vil medføre en konkurrenceskadelig afskærmning af marke- det, er desuden særlig stor i den situation, hvor leverandørens markedsstyrke er væsentligt højere end konkurrenternes, og hvor der uden denne klausul ville være et betydeligt konkur- rencepres fra aktuelle eller potentielle konkurrenter.97
236. Loomis har med købet af BKS opnået en markedsandel på cirka [75-85] pct. Loomis’ andel af markedet er således ca. […] gange så stor som konkurrenten Nokas’ andel, og med klausulen i tillægsaftalens punkt 1 vil Loomis være sikret mod konkurrence i en relativt lang periode, hvor den reelt eneste anden konkurrent vil være afskåret fra adgang til en stor del af marke-
96 Jf. Godkendt referat af møde med Loomis den 10. november 2016.
97 Jf. Kommissionens retningslinjer for vertikale begrænsninger, punkt 129 ff.
det, jf. at de involverede banker dækker omkring 60-65 pct. af den samlede efterspørgsel efter værdihåndteringsydelser.
237. Nokas har foretaget betydelige investeringer efter opkøbet af Dansk Værdihåndtering A/S i 2011 for at etablere sig i Danmark, og Nokas har i den forløbne tid opnået en andel af marke- det på ca. [15-25] pct. – dvs. en andel, der er større end den, som Loomis besad, inden overta- gelsen af BKS. Nokas har en udtrykt interesse i og – ud fra det oplyste – også tilstrækkelig kapacitet til at levere landsdækkende værdihåndtering til både detailhandel og pengeinstitut- ter. Nokas vurderes overordnet at udgøre en levedygtig aktør på markedet. I fravær af klausu- len må det derfor forventes, at der ville være et betydeligt konkurrencepres fra Nokas, der er den eneste konkurrent af betydning på det danske marked.
238. Dette kan være særlig vigtigt, når der er tale om et marked med betydelige stordriftsfordele. En værdihåndteringsvirksomhed vil skulle foretage investeringer i sikrede bygninger og loka- ler, sikrede køretøjer, maskiner, uddannelse af personale mv. Der er dermed betydelige faste omkostninger forbundet med at producere værdihåndteringsydelser. På et marked med stor- driftsfordele og andre adgangsbarrierer kan det være særlig vigtigt, at der ikke er andre be- grænsninger for konkurrencen, men at der i øvrigt kan konkurreres på lige vilkår – competiti- on on the merits. Hvis en aktør bliver afskåret fra adgang til en stor del af markedet, vil aktø- ren ikke kunne opnå disse stordriftsfordele, og den pågældende aktør vil dermed være kon- kurrencemæssigt dårligt stillet. I fravær af klausulen vil konkurrencen altså udspille sig på mere lige vilkår – ”Competition on the merits”.
239. Med den nævnte bestemmelse i tillægsaftalens punkt 1 vil en stor del af kunderne i markedet være genstand for en købspligt hos en enkelt aktør. Købspligten begrænser derfor disse kun- ders – pengeinstitutternes – mulighed for at afprøve markedet. Dermed risikerer konkurren- cen på markedet at blive påvirket negativt af, at én af aktørerne har en særlig fordel.
240. Dette vil indebære en risiko for, at den eneste reelle konkurrent, Nokas, bliver marginaliseret. Denne risiko kan forstærkes af, at der også kan være store synergigevinster ved at have ad- gang til både detail- og bankkunder. Loomis har et betydelig antal detail- og bankkunder, mens Nokas næsten kun har detailkunder. De investeringer, som en værdihåndteringsvirk- somhed skal foretage i sikrede bygninger og lokaler, sikrede køretøjer, maskiner, uddannelse af personale mv. kan således anvendes ved servicering af både detail- og bankkunder. Marke- det er som nævnt kendetegnet ved store faste omkostninger til sådanne sikrede bygninger, køretøjer, maskiner osv., og en øget volumen via adgang til et øget antal kunder vil dermed kunne mindske de gennemsnitlige totale omkostninger pr. kunde.
241. Styrelsens betænkeligheder retter sig således samlet set mod, at klausulen i punkt 1 i parter- nes tillægsaftale kan virke ekskluderende, og dermed påvirke den faktiske eller den potentielle konkurrence i et sådant omfang, at det med en rimelig grad af sandsynlighed kan forventes, at aftalen vil få en negativ virkning for priser, produktion, innovation, variation i udbud eller pro- duktkvalitet98 på et marked for værdihåndteringsydelser i Danmark.
242. Loomis har anført i virksomhedens høringssvar af 2. november 2017, at det i forhold til vurderingen efter konkurrencelovens § 6/artikel 101: »må være vurderingen uvedkommende, at de tidligere aftaler blev fortsat efter transaktionens gennemførelse – den relevante vurdering må nødvendigvis begrænse sig til at omhandle ”non-termination”-klausulen«.
243. Styrelsen er enig i, at bekymringen i relation til konkurrencelovens § 6/artikel 101 angår klausulen om ”non-termination”.
98 Jf. Kommissionens retningslinjer af 27. april 2004 for anvendelsen af traktatens artikel 81, stk. 3 (nu artikel 101, stk. 3), punkt 24.
244. Styrelsen bemærker dog, at der i tillægsaftalens afsnit 1 om ”non-termination” henvises til de tidligere aftaler, som blev fortsat efter transaktionen gennemførelse. Det er derfor naturligt, at disse aftaler nævnes, når ”non-termination”-klausulen beskrives.
4.4.3.1 Accessoriske begrænsninger
245. Parterne har tilkendegivet, at tillægsaftalen var direkte knyttet til og nødvendig for gennemfø- relsen af salget af BKS og derfor udgør en lovlig accessorisk begrænsning til hovedtransaktio- nen i overensstemmelse med Kommissionens meddelelse herom (jf. afsnit 3.5.1).99
246. Ved en accessorisk begrænsning forstås ifølge praksis og Kommissionens meddelelse om accessoriske begrænsninger en konkurrencebegrænsning, som 1) har direkte forbindelse til og 2) er nødvendig for og står i rimeligt forhold til gennemførelsen af fusionen.100
247. Der er tale om objektive kriterier for, om en begrænsning er direkte knyttet til og nødvendig for en fusions gennemførelse. En begrænsning er derfor ikke accessorisk, blot fordi parterne anser den for at være det.101 Det følger endvidere af praksis, at det er parterne, som har bevis- byrden for at begrunde en aftales nødvendighed og udstrækning.102
Ad 1) Direkte forbindelse til transaktionen
248. Det følger af Kommissionens meddelelse om accessoriske begrænsninger, at begrænsninger, der er direkte knyttet til og nødvendige for fusionens gennemførelse, skal være snævert for- bundet med selve fusionen. Det er ikke tilstrækkeligt, at aftalen er indgået i samme kontekst eller på samme tidspunkt som fusionen.103
249. Begrænsninger, der er direkte knyttet til en fusion, er økonomisk knyttet til hovedtransaktio- nen og tager sigte på at lette en gnidningsløs overgang til den ændrede virksomhedsstruktur efter fusionen.104
250. Pengeinstitutterne har anført, at indgåelsen af tillægsaftalen var en ufravigelig betingelse fra Loomis’ side, jf. afsnit 3.5.1 ovenfor. Loomis har yderligere anført, at overtagelsen af BKS ud over selve købesummen på […] havde været forbundet med yderligere udgifter til nødvendige investeringer på ca. […]. Tillægsaftalen var derfor et væsentligt element i transaktionen for at sikre den fornødne forrentning af Loomis’ investering i BKS.
251. Parterne, dvs. Loomis og de pengeinstitutter, der har underskrevet tillægsaftalen, har bl.a. anført, at […], og på den anden side skulle sikre, at Loomis’ investeringer ved købet af BKS ikke blev udhulet.
252. Dette forhold indikerer, at tillægsaftalen er økonomisk knyttet til fusionen og tager sigte på at lette en gnidningsløs overgang til den ændrede virksomhedsstruktur efter fusionen. Styrelsen vurderer derfor umiddelbart, at tillægsaftalen havde direkte forbindelse til fusionen.
99 Kommissionens meddelelse om konkurrencebegrænsninger, der er direkte knyttet til og nødvendige for gennem- førelsen af fusioner (2005/C 56/03) af 5. marts 2005.
100 Jf. Rettens dom af 18. september 2001 i sag T-112/99, Métropole télévision (M6), præmis 104-106, Rettens dom af
24. maj 2012 i sag T-111/08, MasterCard, Inc., præmis 77-79 (opretholdt ved Domstolens dom af 11. september 2014 i sag C-382/12 P, MasterCard Inc.), Kommissionens meddelelse, punkt 2, Kommissionens retningslinjer af
27. april 2004 for anvendelsen af traktatens artikel 81, stk. 3 (2004/C 101/08), punkt 29 samt Xxxxxxx Xxxxxxxx m.fl., Konkurrenceloven med kommentarer, (3. udgave 2009), side 287, Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vejled- ning til Fusionskontrol af januar 2017, side 20.
101 Kommissionens meddelelse om konkurrencebegrænsninger, der er direkte knyttet til og nødvendige for gennem- førelsen af fusioner (2005/C 56/03) af 5. marts 2005, punkt 11.
102 Kommissionens beslutning af 21. marts 2000 i sag JV. 42 Asahi Glass/Mitsubishi/F2 Chemicals, punkt 26, Kom- missionen i sin beslutning af 2. oktober 2000 i sag M. 984 Dupont/ICI, punkt 55.
103 Kommissionens meddelelse om konkurrencebegrænsninger, der er direkte knyttet til og nødvendige for gennem-
førelsen af fusioner (2005/C 56/03) af 5. marts 2005, punkt 12.
104 Kommissionens meddelelse om konkurrencebegrænsninger, der er direkte knyttet til og nødvendige for gennem- førelsen af fusioner (2005/C 56/03) af 5. marts 2005, punkt 12.
Ad 2) Nødvendighed og proportionalitet
253. Accessoriske begrænsninger skal endvidere være »nødvendige for gennemførelsen af fusionen«.105
254. Domstolen har i sagen om MasterCard Inc. præciseret nødvendighedskriteriet:
”Når det skal undersøges, om en konkurrencebegrænsning, fordi den er accessorisk til en hovedtransaktion, der slet ikke er konkurrencebegrænsende, ikke er omfattet af forbuddet i artikel 81, stk. 1, EF, skal det undersøges, om gennemførelsen af denne transaktion ville være umulig uden den pågældende begrænsning. I modsætning til hvad appellanterne har anført, kan det forhold, at nævnte transaktion blot bliver van- skeligere at gennemføre eller mindre profitabel uden den pågældende begrænsning, ikke anses for at gøre denne begrænsning »objektivt nødvendig«, således som det kræ- ves, for at den kan kvalificeres som accessorisk. En sådan fortolkning svarer til at ud- strække dette begreb til at omfatte begrænsninger, der ikke er strengt nødvendige for gennemførelsen af hovedtransaktionen. Et sådant resultat er til skade for den effektive virkning af forbuddet i artikel 81, stk. 1, EF."106 [Styrelsens understregning].
255. Det følger sammenfattende heraf, at en accessorisk begrænsning skal være objektivt nødven- dig for gennemførelsen af transaktionen. Det er således uden betydning for denne vurdering, om begrænsningen er nødvendig for hovedtransaktionens kommercielle succes.107
256. Ved en afgørelse af om en begrænsning er nødvendig, skal der ikke alene tages hensyn til begrænsningens art, men også sikres, at begrænsningens varighed samt dens materielle og geografiske anvendelsesområde ikke rækker ud over, hvad der med rimelighed er nødvendigt for fusionens gennemførelse. Hvis der findes lige så effektive alternative muligheder, hvorved det tilstræbte legitime mål kan nås, skal virksomheden vælge det alternativ, der objektivt set er det mindst konkurrencebegrænsende.108
Det materielle omfang af klausulen i tillægsaftalens punkt 1
257. Købs- og leveringsforpligtelser, der aftales i tilknytning til en fusion, kan som udgangspunkt anses for at være nødvendige for gennemførelsen af fusionen. Formålet med sådanne forplig- telser kan fx være at sikre kontinuiteten i leverancerne. Også købs- og leveringsforpligtelser, der fastsætter bestemte mængder, kan efter omstændighederne anses for nødvendige og pro- portionale.109
258. Som beskrevet i afsnit 4.4.3 angår styrelsens betænkeligheder imidlertid, at tillægsaftalens punkt 1 indebærer et vilkår om en de facto eksklusiv købspligt.
259. Det fremgår af Kommissionens meddelelse, at købs- og leveringsforpligtelser, der indeholder bestemmelser om ubegrænsede mængder, eksklusivitetsbestemmelser eller bestemmelser om en særlig privilegeret status som leverandør eller køber, ikke kan betragtes som nødvendige for en fusions gennemførelse.110 Også i henhold til praksis betragtes en eksklusiv købsforplig-
105 Kommissionens meddelelse om konkurrencebegrænsninger, der er direkte knyttet til og nødvendige for gennem- førelsen af fusioner (2005/C 56/03) af 5. marts 2005, punkt 13.
106 Domstolens dom af 11. september 2014 i sag C-382/12 P, MasterCard Inc., p. 91.
107 Rettens dom af 18. september 2001 i sag T-112/99, Metropole Television (M6) m.fl. mod Kommissionen (Metropo- le Television), præmis 109.
108 Kommissionens meddelelse om konkurrencebegrænsninger, der er direkte knyttet til og nødvendige for gennem- førelsen af fusioner (2005/C 56/03) af 5. marts 2005, punkt 13.
109 Kommissionens meddelelse om konkurrencebegrænsninger, der er direkte knyttet til og nødvendige for gennem- førelsen af fusioner (2005/C 56/03) af 5. marts 2005, punkt 32-34.
110 Kommissionens meddelelse om konkurrencebegrænsninger, der er direkte knyttet til og nødvendige for gennem- førelsen af fusioner (2005/C 56/03) af 5. marts 2005, punkt 34.
telse som udgangspunkt aldrig som accessorisk.111 Det følger heraf, at tillægsaftalens betingel- se om de facto eksklusivitet som udgangspunkt ikke er ”nødvendig”.
260. Kommissionen har dog i enkelte sager konkret tilladt eksklusive købsforpligtelser i en begrænset periode under særlige omstændigheder.112
261. En vis form for eksklusivitet kan således være nødvendig i en given periode for at beskytte værdien i en udskilt virksomhed, indtil den udskilte del er etableret i markedet. Det kan ek- sempelvis være i form af en konkurrenceklausul, hvorefter sælger ikke må etablere en kon- kurrerende virksomhed til den overdragne virksomhed i en begrænset periode, licensaftaler og købs- eller leveringsforpligtelser for at sikre en kontinuitet i leverancer, som er nødvendige for de aktiviteter, der er overdraget ved fusionen.
262. En sådan form for eksklusivitet skal dog stå i rimeligt forhold til en ikke-konkurrence- begrænsende aftale.
263. Klausulen i tillægsaftalen mellem Loomis og pengeinstitutterne omfatter en stor del af det samlede marked for værdihåndtering og kan dermed være egnet til at afskærme markedet for andre aktører, jf. afsnit 4.4.3.
264. Styrelsen finder umiddelbart, at klausulens materielle anvendelsesområde rækker ud over, hvad der med rimelighed var nødvendigt for at gennemføre fusionen mellem Loomis og BKS. Et eventuelt hensyn til at sikre værdien af de overtagne aktiver kan muligvis nødvendiggøre en vis købsforpligtelse i en kortere periode, men kan omvendt ikke begrunde, at størstedelen af markedet afskærmes. En mindre indgribende model kunne i tilstrækkelig grad have sikret værdien af det overførte, fx at Loomis i en overgangsperiode blev sikret en vis minimumsom- sætning.
265. Hertil kommer, at Loomis med købet af BKS købte en allerede fungerende virksomhed. Dette forhold taler imod, at det i det hele taget er nødvendigt at beskytte værdien af de overførte aktiver udover, hvad der almindeligvis kan sikres ved konkurrenceklausuler pålagt sælger og centrale medarbejdere mv.
Klausulens varighed
266. For så vidt angår klausulens tidsmæssige udstrækning, fremgår det af Kommissionens meddelelse om accessoriske begrænsninger, at en købsforpligtelse kan være accessorisk i en periode på op til fem år.113
267. Det følger dog af praksis, at det er nødvendigt at foretage en konkret vurdering af den tidsmæssige udstrækning af en forpligtelse fra sag til sag. Der er således eksempler fra prak- sis, hvor købsforpligtelser er blevet betragtet som accessoriske i mere eller mindre end fem år.114
111 Kommissionens beslutning af 30. juli 1998 i sag IV/M.1245 VALEO/ITT Industries, punkt 64. Konkurrencerådets afgørelse af 23. september 2005 i Lemvig-Müller Holding A/S’ overtagelse af Xxxxx Xxxxxxx El-teknik A/S. Konkur- rencerådets afgørelse af 22. februar 2006 om Oprettelsen af Ferti Supply.
112 Kommissionens beslutning af 3. februar 2000 i sag JV.36 – TXU Europe/EDF-London Investments, punkt 55. Heraf fremgår det, at en eksklusiv købsforpligtelse kan anses for accessorisk i den periode det tog target at opbygge et nyt marked. Se tillige Kommissionens beslutning af 23. marts 1990 IV/32.736, Moosehead/Whitbread. Heraf frem- går, at en eksklusiv købsforpligtelse kan anses for accessorisk, når foranstaltningen er nødvendig for at sikre en teknisk tilfredsstillende udnyttelse af teknologi.
113 Kommissionens meddelelse om konkurrencebegrænsninger, der er direkte knyttet til og nødvendige for gennem- førelsen af fusioner (2005/C 56/03) af 5. marts 2005, punkt 33.
114 Jf. bl.a. Kommissionens beslutning af 6. december 2000 i sag M. 1940, Framatome/Siemens/Cogema/JV (30 år). Kommissionens beslutning af 26. april 2001 i sag M.2345, Deutsche BP/Erdöl chemie (hhv. tre og fem år). Kommis- sionens beslutning af 29. juli 2001 i sag M. 2478 – IBM Italia/Business Solutions/JV (hhv. tre og syv år).
268. Det fremgår af punkt 32 i Kommissionens meddelelse, at overdragelse af en virksomhed eller en del af en virksomhed i mange tilfælde kan medføre, at der sker brud på de traditionelle indkøbs- og leveringsmønstre, fordi aktiviteterne tidligere var integreret i sælgerens samlede erhvervsaktivitet. Dette forhold kan som udgangspunkt begrunde en købsforpligtelse.
269. Varigheden af sådanne købsforpligtelser skal imidlertid være begrænset til den tid, det tager at opbygge autonomi på markedet som erstatning for det tidligere afhængighedsforhold mel- lem sælger og den frasolgte del af virksomheden.115
270. BKS var før fusionen en selvstændigt fungerende virksomhed, hvor pengeinstitutterne var kunder. Der er derfor ikke tale om, at der med salget af BKS skete et frasalg af aktiviteter, som var integreret i sælgerens (pengeinstitutternes) samlede erhvervsvirksomhed.
271. Salget af BKS til Loomis indebar dermed ikke sådanne ændrede virksomheds- eller forsy- ningsstrukturer, som kan begrunde særlige beskyttelsesforanstaltninger af hensyn til køber.
272. I den sammenhæng kan desuden nævnes, at Loomis har oplyst, at:
”Loomis har beregnet, at ”break-even” vil tage […].”116
273. Loomis har herefter på et efterfølgende møde angivet, at selve investeringen i BKS forventedes
forrentet efter […] og har underbygget dette med beregninger.117
274. Oplysningen om ”break even” angår i forholdet om, hvornår virksomheden forventede første gang at realisere et overskud i BKS. Den efterfølgende oplysning om forrentning af investerin- gen angår forholdet om, hvornår BKS vil have optjent så stort et overskud, at Loomis’ omkost- ning til købet af BKS er dækket.
275. Det fremgår endvidere af de oplysninger, som Loomis har fremsendt til styrelsen, at ”BKS- delen” i Loomis forventes at have en positiv kontantstrøm […].118 […].
276. Styrelsen finder på baggrund af ovenstående oplysninger det overvejende sandsynligt, at en de facto købspligt på næsten 3½ år går længere end nødvendigt og proportionalt for at opnå det tilsigtede mål. Det skyldes bl.a., at selskabet BKS […] forventes at have et betydeligt over- skud, sammenholdt med det forhold, at BKS før fusionen var en selvstændig fungerende virk- somhed.
277. Da parternes tilsagn imødekommer styrelsens betænkeligheder, har styrelsen dog ikke taget endelig stilling til, om tillægsaftalens punkt 1 ”Non-termination” opfylder alle betingelser for at udgøre en accessorisk begrænsning. På baggrund af ovenstående betragtninger finder styrel- sen det imidlertid overvejende sandsynligt, at klausulen ikke i tilstrækkelig grad opfylder kriterierne om objektiv nødvendighed og proportionalitet.
Loomis’ høringssvar
278. Loomis angiver i virksomhedens høringssvar af 2. november 2017, at hensynet til forsynings- sikkerhed også må medtages i betragtningen, når proportionalitetsvurderingen foretages.
115 Kommissionens beslutning af 29. juli 2001 i sag M. 2478, IBM Italia/Business Solutions/JV, punkt 44, hvor et joint venture ansås som accessorisk i den periode og i det omfang, som objektivt set var nødvendigt for, at joint vent- uret kunne etablere en selvstændig markedsaktivitet. Se tillige Kommissionens beslutning af 6. april 2001 i sag M.2355, Dow/Enichem Polyurethane, punkt 31.
116 Jf. godkendt referat af møde med Loomis den 10. november 2016.
117 Jf. godkendt referat af møde med Loomis den 10. maj 2017.
118 Jf. beregninger af break even - udleveret på møde med Loomis den 10. maj 2017.
279. Styrelsen bemærker hertil, at hensynet til forsyningssikkerhed efter styrelsens vurdering skal indgå i helhedsvurderingen af, om konkurrencebegrænsningen i eksklusiviteten samlet set står i et rimeligt forhold til de tilsigtede (ikke-konkurrencebegrænsende) mål med aftalen. En vurdering af proportionalitet angår omvendt ikke, om en klausul fremstår som balanceret internt mellem parterne.
280. Hertil kommer, at et eventuelt hensyn til at sikre forsyningssikkerhed ikke kan begrunde eller nødvenddiggør, at størstedelen af markedet afskærmes. Det erklærede mål om forsyningssik- kerhed (en pligt påhvilende Loomis), ville således kunne opnås uden tillige at pålægge penge- institutterne en ekskluderende købspligt (en pligt påhvilende pengeinstitutterne).
4.4.3.2 Delkonklusion om til formål / til følge
281. Styrelsen vurderer umiddelbart, at tillægsaftalens punkt 1 ikke udgør en accessorisk be- grænsning, og at aftalen kan have til følge at begrænse konkurrencen på et marked for værdi- håndteringsydelser i Danmark.
282. Styrelsen har dog ikke taget endelig stilling til, om aftalen har til følge at begrænse konkurren- cen. Det skyldes, at styrelsens betænkeligheder under alle omstændigheder imødekommes ved det afgivne tilsagn.
4.4.3.3 Mærkbar konkurrencebegrænsning
283. Den fjerde betingelse for, at forbuddet i konkurrencelovens § 6 og TEUF artikel 101 finder anvendelse, er som nævnt, at konkurrencebegrænsningen er mærkbar. Hvorvidt en konkur- rencebegrænsning er mærkbar beror dels på en kvantitativ og – medmindre aftalen har til formål at begrænse konkurrencen – en kvalitativ vurdering.
284. Det kvantitative mærkbarhedskrav afhænger som udgangspunkt af virksomhedernes omsæt- ning og/eller markedsandele og følger bl.a. af bagatelreglen i konkurrencelovens § 7.
285. Efter konkurrencelovens § 7, stk. 1, gælder forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler mv. ikke, hvis de deltagende virksomheder har:
• en samlet årlig omsætning på under 1 mia. kr. og en samlet markedsandel for den pågæl- dende vare eller tjenesteydelse på under 10 pct., eller
• en samlet årlig omsætning på under 150 mio. kr.
286. Styrelsen har ikke de nøjagtige tal for pengeinstitutternes omsætning, men Loomis’ og de involverede pengeinstitutters samlede årsomsætning ligger betydeligt over 150 mio. kr.
287. Parternes samlede omsætning vurderes også at overskride tærskelværdien på 1 mia. kr.119 Styrelsen vurderer desuden på grundlag af den umiddelbare markedsafgrænsning (jf. ovenfor under afsnit 4.1), at Loomis har en markedsandel, der ligger betydeligt over 10 pct.
288. Den i sagen omhandlede aftale er således ikke omfattet af bagatelreglen i konkurrencelovens § 7.
289. Det kvalitative mærkbarhedskrav betyder, at en aftale mv. skal være egnet til at have en vis påvirkning af konkurrencen på det pågældende marked. Vurderingen skal tage hensyn til aftalens konkrete anvendelsesområde, især den økonomiske og retlige sammenhæng, de på-
119 Jf. fx at parterne bl.a. omfatter fem af de største pengeinstitutter i Danmark.
gældende virksomheder indgår i, de tjenesteydelser, som aftalen vedrører, samt til, hvorledes det pågældende marked er opbygget og reelt fungerer.120
290. Det er styrelsens umiddelbare vurdering, at tillægsaftalens punkt 1 ”Non-termination” kan være egnet til at påvirke konkurrencen i negativ retning. Styrelsen baserer dette på en hel- hedsvurdering, hvor styrelsen især lægger vægt på Loomis’ betydelige markedsposition i forhold til den reelt eneste anden aktør på markedet samt markedets særlige karakteristika:
• et koncentreret marked med få aktører
• et vigende marked, hvor chancerne for nye potentielle konkurrenter er små
• der er visse barrierer for adgangen til markedet i form af regler og krav om særlig sik- kerhedsgodkendelse mv.
• adgang til markedet er forbundet med relativt store investeringer
291. Styrelsen vurderer på baggrund af disse faktorer, at tillægsaftalens punkt 1. ”Non-termination”
kan være egnet til mærkbart at begrænse konkurrencen på værdihåndteringsmarkedet.
4.4.3.4 Delkonklusion om mærkbarhed
292. Styrelsen vurderer umiddelbart, at aftalen kan have til følge at begrænse konkurrencen mærkbart.
293. Styrelsen har dog ikke taget endelig stilling til, om mærkbarhedskriteriet er opfyldt. Det skyldes, at styrelsens betænkeligheder under alle omstændigheder imødekommes ved det afgivne tilsagn.
4.4.4 Konklusion om konkurrencelovens § 6 og TEUF artikel 101
294. På baggrund af ovenstående er det styrelsens umiddelbare vurdering, at:
• Loomis og pengeinstitutterne er omfattet af det konkurrenceretlige virksomhedsbegreb,
• Loomis og pengeinstitutterne har indgået en aftale i konkurrencelovens forstand,
• aftalen ikke udgør en accessorisk begrænsning,
• aftalen kan have til følge at begrænse konkurrencen på et marked for værdihåndterings- ydelser i Danmark,
• aftalens punkt 1 ”Non-termination” kan udgøre en mærkbar konkurrencebegrænsning i strid med konkurrencelovens § 6, stk. 1, og TEUF artikel 101, stk. 1.
4.5 FRITAGELSE
295. En aftale mv. kan være fritaget fra forbuddet i konkurrencelovens § 6. Det kan skyldes, at aftalen er omfattet af en gruppefritagelse og dermed fritaget fra forbuddet i konkurrencelo- vens § 6. Det kan også skyldes, at aftalen er individuelt fritaget fra forbuddet i konkurrencelo- vens § 6 i medfør af konkurrencelovens § 8, stk. 1.
4.5.1 Gruppefritagelsen for vertikale aftaler
296. Parternes tillægsaftale udgør en vertikal aftale om køb og salg af værdihåndteringsydelser.
297. Vilkåret om, at pengeinstitutterne i alt væsentligt (”in all material respects”) skal dække deres behov for værdihåndteringsydelser hos Loomis, svarer til en konkurrenceklausul, som be- skrevet i artikel 1, litra d) i gruppefritagelsen for vertikale aftaler.121
120 Jf. fx. Retten i Første Instans’ dom af 15. september 1998 i forenede sager T-374/94 m.fl., European Night Services m.fl. mod Kommissionen, præmis 136.
298. Ifølge artikel 5, stk. 1, i gruppefritagelsen for vertikale aftaler, gælder gruppefritagelsen for sådanne konkurrenceklausuler, dvs. aftaler om, at en kunde skal dække hele sin efterspørgsel efter et givet produkt eller en given ydelse hos en bestemt leverandør, forudsat at aftalen er indgået for maksimalt fem år ad gangen.
299. Men det er en altafgørende forudsætning for at være omfattet af gruppefritagelsen, at aftalen er indgået mellem parter, hvor leverandørens markedsandel ikke overstiger 30 pct., af det relevante afsætningsmarked, og at køberens markedsandel ikke overstiger 30 pct. af det rele- vante indkøbsmarked, jf. gruppefritagelsens artikel 3, stk. 1.
300. De involverede pengeinstitutter har som nævnt en andel af indkøbsmarkedet på 60-65 pct., og med købet af BKS har Loomis fra dag ét opnået en andel af et marked for værdihåndtering i Danmark på skønsmæssigt ca. [75-85] pct. Sagens parter har således en markedsandel over grænsen på 30 pct., der er fastsat i gruppefritagelsen.
301. Parternes tillægsaftale og den heri aftalte konkurrenceklausul er derfor med overvejende sandsynlighed ikke omfattet af gruppefritagelsen for vertikale aftaler.
302. Det kan derfor være relevant at vurdere, om aftalen kan fritages fra forbuddet i konkurrence- lovens § 6 i medfør af den individuelle fritagelsesmulighed i konkurrencelovens § 8, stk. 1.
4.5.2 Individuel fritagelse efter konkurrencelovens § 8
303. Det følger af konkurrencelovens § 8, stk. 1,122 og TEUF artikel 101, stk. 3, at forbuddet i konkurrencelovens § 6, stk. 1, og i TEUF artikel 101, stk. 1, ikke finder anvendelse, hvis en aftale mellem virksomheder, en vedtagelse indenfor en sammenslutning af virksomheder eller en samordnet praksis mellem virksomheder opfylder fire betingelser.
304. De fire – kumulative – betingelser er, at aftalen mv.:
1) bidrager til at styrke effektiviteten i produktionen eller distributionen af varer eller tje- nesteydelser eller fremmer den tekniske eller økonomiske udvikling,
2) sikrer forbrugerne en rimelig andel af fordelene herved,
3) ikke pålægger virksomhederne begrænsninger, som er unødvendige for at nå disse mål, og
4) ikke giver virksomhederne mulighed for at udelukke konkurrencen for en væsentlig del af de pågældende varer eller tjenesteydelser.
305. Konkurrencelovens § 8, stk. 1, sondrer ikke mellem alvorlige og ikke-alvorlige konkurrence- begrænsninger. I princippet kan alle konkurrencebegrænsende aftaler derfor opnå fritagelse, men det må kræve en særlig underbygget begrundelse, hvis aftaler, som indeholder alvorlige konkurrencebegrænsninger, skal kunne opfylde betingelserne i konkurrencelovens § 8. Det er således ikke sandsynligt, at alvorlige konkurrencebegrænsninger opfylder betingelserne for fritagelse i konkurrencelovens § 8, stk. 1.
306. Det er virksomhederne, der har bevisbyrden for, at alle betingelserne for en individuel fritagelse efter konkurrencelovens § 8, stk. 1, er opfyldt.123
307. Sagens parter har ikke påberåbt sig, at tillægsaftalen medfører effektivitetsgevinster, der kommer forbrugerne til gode, eller at de andre betingelser i § 8, stk. 1, er opfyldt.
121 Kommissionens forordning nr. 330/2010 om anvendelse af artikel 101, stk. 3, på kategorier af vertikale aftaler.
122 Bestemmelsen svarer indholdsmæssigt til TEUF artikel 101, stk. 3.
123 Jf. FT 2004/05, 1. samling, tillæg A, side 1638 v.sp.
308. Da parternes tilsagn under alle omstændigheder imødekommer styrelsens betænkeligheder, redegøres der ikke nærmere for, om hver enkelt af de fire betingelser i § 8, stk. 1, eventuelt er opfyldt.
309. Det bemærkes dog, at en de facto købspligt for pengeinstitutterne næppe (som forudsat i § 8, stk. 1, nr. 3) kan anses for nødvendig eller proportional, hverken for at nå pengeinstitutternes erklærede mål om forsyningssikkerhed124 eller hensynet til at lette en gnidningsløs overgang til den ændrede virksomhedsstruktur efter fusionen.125
310. Såvel pengeinstitutternes som Loomis’ mål ville efter styrelsens umiddelbare vurdering kunne nås ved hjælp af mindre indgribende midler.
311. Dermed er det styrelsens umiddelbare vurdering, at de kumulative betingelser for at opnå en fritagelse efter § 8, stk. 1, alligevel ikke vil være opfyldt – selv hvis der skulle kunne påvises effektivitetsgevinster, som omhandlet i § 8, stk. 1, nr. 1).
Loomis’ høringssvar
312. Loomis bemærker i sit høringssvar af 2. november 2017, at virksomheden på et tidligt tidspunkt overfor styrelsen tilkendegav, at virksomheden gerne så en anden løsning på sagen, hvor en – efter styrelsens opfattelse – mindre indgribende formulering af tillægsaftalen aftal- tes. Loomis anfører i den sammenhæng, at ”Loomis forstod dog på de afholdte møder med KFST, at den eneste acceptable løsning ville være en fuldstændig fjernelse af den vedrørte klausul. Det er derfor beklageligt nu at kunne læse i udkastet, at en sådan løsning angiveligt havde kunnet accepteres.”.
313. Styrelsen bemærker, at punkt 310 ikke skal forstås således, at sagen eventuelt kunne være afsluttet med en anden og for Loomis mere lempelig løsning. Bemærkningen angår, at det erklærede mål om forsyningssikkerhed (en pligt påhvilende Loomis) ville kunne opnås uden tillige at pålægge pengeinstitutterne en ekskluderende købspligt (en pligt påhvilende pengein- stitutterne). Parterne har ikke tilbudt andre tilsagn, som kunne imødekomme styrelsens kon- kurrenceretlige betænkeligheder om de facto eksklusivitet.
4.5.3 Delkonklusion om fritagelse
314. Styrelsen vurderer umiddelbart, at tillægsaftalen hverken er omfattet af en gruppefritagelse, eller kan fritages individuelt efter konkurrencelovens § 8, stk. 1.
4.6 KONKURRENCELOVENS § 11 og TEUF ARTIKEL 102
315. Det er forbudt for en eller flere virksomheder mv. at misbruge en dominerende stilling, jf. konkurrencelovens § 11 og TEUF artikel 102.
316. Der er tre betingelser, der skal være opfyldt for, at forbuddet er overtrådt. Der skal være tale om, (i) at en eller flere virksomheder har (ii) en dominerende stilling på det relevante marked og (iii) at den dominerende stilling misbruges.126
317. Vurderingerne efter konkurrencelovens § 11 og TEUF artikel 102 skal foretages i lyset af dansk retspraksis, praksis fra Den Europæiske Unions Domstol samt administrativ praksis fra Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, Konkurrenceankenævnet og Europa-Kommissionen.
124 Jf. pengeinstitutternes svar på meddelelsen om betænkeligheder.
125 Jf. godkendt referat af møde med Loomis den 10. maj 2017.
126 For så vidt angår TEUF artikel 102 skal misbruget endvidere kunne påvirke samhandelen mellem med- lemsstater mærkbart, hvilket er behandlet ovenfor i afsnit 4.2.
318. I det følgende vurderes det, om Loomis er en virksomhed, der indtager en dominerende stilling, og i så fald, om Loomis’ efterfølgende opretholdelse af den aftalte klausul i tillægsafta- lens punkt 1, kan udgøre et misbrug af dominerende stilling.
4.6.1 Virksomhedsbegrebet
319. Den første betingelse for, at forbuddet i konkurrencelovens § 11 og TEUF artikel 102 finder anvendelse, er som nævnt, at der skal være tale om én eller flere virksomheder.
320. Loomis er en virksomhed, der udøver økonomisk aktivitet i et marked for værdihåndterings- ydelser, jf. ovenfor under afsnit 4.4.1. Loomis opfylder dermed betingelsen om at agere som en erhvervsvirksomhed i konkurrencelovens forstand.
4.6.2 Dominerende stilling
321. Den anden betingelse for, at forbuddet i konkurrencelovens § 11 og TEUF artikel 102 finder anvendelse, er som nævnt, at en eller flere virksomheder har en dominerende stilling. En virk- somhed har en dominerende stilling, når den har en økonomisk magtposition, som sætter den i stand til at hindre, at der opretholdes en effektiv konkurrence på det relevante marked. Det vil være tilfældet, når virksomheden kan anlægge en i betydeligt omfang uafhængig adfærd over for sine konkurrenter og kunder og i sidste instans forbrugerne.127
322. Vurderingen af, om en virksomhed har en dominerende stilling, er en helhedsbedømmelse. I helhedsbedømmelsen skal indgå alle faktorer, der har betydning for, om den pågældende virksomhed kan handle uafhængigt.
323. Vurderingen af, om en virksomhed er dominerende, skal foretages i forhold til det eller de markeder, som virksomheden agerer på med udgangspunkt i virksomhedens markedsandel. Afgrænsningen af det relevante marked har derfor stor betydning for vurderingen af, om den pågældende virksomhed er dominerende.
324. En markedsandel på 50 pct. eller derover kan i sig selv udgøre beviset for, at der foreligger en dominerende stilling.128
325. Loomis opnåede med købet af BKS, herunder overtagelse af de leveringsaftaler, som pengein- stitutterne havde indgået med BKS, en andel af et samlet marked for værdihåndtering i Dan- mark på ca. [75-85] pct.
326. Ved vurderingen af dominans skal der imidlertid også tages hensyn til markedets konkurren- cestruktur, herunder aktuelle konkurrenters relative markedsstyrke. Herudover skal der tages hensyn til muligheden for aktuelle konkurrenters rettidige og tilstrækkelige ekspansion og potentielle konkurrenters rettidige og tilstrækkelige tilgang til markedet. Endelig skal der tages hensyn til det eventuelle konkurrencepres, der kan udøves af kunder med stor forhand- lingsstyrke.129
327. Styrelsen finder ud fra de foreliggende oplysninger, at markedet for værdihåndtering har følgende karakteristika:
127 Jf. EF-domstolens dom af 9. november 1983 i sag 322/81, Michelin mod Kommissionen, præmis 30.
128 Jf. EF-domstolens dom af 3. juli, Akzo, præmis 60 og forarbejderne til lov nr. 384 af 6. oktober 1997, FT 1996/97, tillæg A, side 3667, v. sp.
129 Jf. Vejledning om Kommissionens prioritering af håndhævelsen i forbindelse med anvendelsen af EF-traktatens artikel 82 (nu artikel 102) på virksomheders misbrug af dominerende stilling gennem ekskluderende adfærd (”ar- tikel 82 meddelelsen”), punkt 12-18.
• Der er tale om et koncentreret marked med kun to aktører (Loomis og Nokas), der er i stand til at dække kundernes behov for værdihåndtering i hele landet.
• Markedet er kendetegnet ved asymmetriske markedsandele: Loomis har opnået en andel af markedet, der er […] gange så stor som Nokas’ markedsandel.
• Markedet for værdihåndtering er et marked i tilbagegang, og det er forbundet med bety- delige investeringer at etablere sig som aktør på dette marked (jf. ovenfor under afsnit 4.1.1.2).
• Tillægsaftalens ”non-termination clause” omfatter en stor andel af kunderne på markedet, og klausulen eliminerer derfor umiddelbart en troværdig trussel om, at Nokas har mu- lighed for hurtigt at ekspandere i tilstrækkeligt omfang, eller at der hurtigt kommer po- tentielle konkurrenter ind på markedet.
• Nogle af kunderne – fx de helt store pengeinstitutter – må antages at have en sådan for- handlingsstyrke, at det kan lægge et konkurrencemæssigt pres på Loomis. Imidlertid kan en sådan købermagt ikke anses for at udgøre et tilstrækkeligt effektivt pres, hvis den kun sikrer, at en bestemt eller begrænset del af kunderne beskyttes mod den dominerende virksomheds markedsstyrke.130
328. Forholdene i sagen peger således på, at Loomis, ud fra en helhedsvurdering af virksomhedens markedsandel samt markedets konkurrencestruktur, indtager en dominerende stilling på et dansk marked for værdihåndtering fra købstidspunktet.
329. Styrelsen har dog ikke foretaget en endelig vurdering af, om Loomis har en dominerende stilling. Det skyldes, at styrelsens betænkeligheder ved Loomis’ adfærd under alle omstændig- heder imødekommes ved det afgivne tilsagn.
4.6.3 Misbrug
330. Den tredje betingelse for, at forbuddet i konkurrencelovens § 11 og TEUF artikel 102 finder anvendelse, er som nævnt, at den dominerende stilling misbruges.
331. Misbrugsbegrebet er et objektivt begreb, som omfatter, at en dominerende virksomhed udviser en:
”adfærd, som efter sin art kan påvirke strukturen på et marked, hvor konkurrencen netop som følge af den pågældende virksomheds tilstedeværelse allerede er afsvækket, og som bevirker, at der lægges hindringer i vejen for at opretholde den endnu bestå- ende konkurrence på markedet eller udviklingen af denne konkurrence som følge af, at der tages andre midler i brug end i den normale konkurrence om afsætning af varer og tjenesteydelser, der udspiller sig på grundlag af de erhvervsdrivendes ydelser.”131
332. Ved vurderingen af, om der foreligger en konkurrenceskadelig afskærmning af markedet, skal der ifølge Kommissionens artikel 82 meddelelse132 tages hensyn til:
• Den dominerende virksomheds stilling.
• Forholdene på det relevante marked.
• Den stilling, som den dominerende virksomheds konkurrenter indtager.
• Kundernes forhandlingsstyrke.
• Omfanget af det eventuelle misbrug.
• Eventuel dokumentation for afskærmning eller for en ekskluderende strategi.
130 Jf. artikel 82 meddelelsen, punkt 18.
131 Jf. EF-Domstolens dom af 13. februar 1979 i sag 85/76, Hoffmann-La Roche mod Kommissionen, præmis 91.
132 Jf. artikel 82 meddelelsen, punkt 20.
333. Alle oplysninger i sagen peger på, at Loomis med overtagelsen af BKS har opnået en stærk position på et i forvejen koncentreret marked, hvor adgangsbarrierer og etableringsomkost- ninger indebærer, at mulighederne for ekspansion og markedstilgang er relativt små.
334. Nokas er efter fusionen mellem Loomis og BKS den eneste reelle konkurrent til Loomis, og der ses ikke umiddelbart i den givne situation at foreligge realistiske, effektive og hurtige strategi- er, som Nokas vil kunne anvende for at lægge et tilstrækkeligt konkurrencemæssigt pres på Loomis.
335. Bortset fra enkelte store, landsdækkende bank- og detailkunder, ses kundegruppen heller ikke umiddelbart at være i stand til på sigt at udgøre en tilstrækkelig modvægt mod den markeds- position, som Loomis har opnået.
336. Købsklausulen i tillægsaftalen dækker aftaler om levering af værdihåndteringsydelser, der svarer til 60-65 pct. af den samlede afsætning på det relevante marked, der efter styrelsens umiddelbare vurdering kan afgrænses til markedet for værdihåndtering i Danmark. Et muligt misbrug i form af opretholdelse af klausulen i tillægsaftalens punkt 1 kan dermed have et betydeligt omfang. Der kan i den forbindelse henvises til Kommissionens artikel 82- meddelelse:
”Generelt gælder det, at jo større andel af den samlede afsætning på det relevante marked, der påvirkes af den pågældende virksomheds adfærd, desto længere vil denne adfærd vare, og jo mere regelmæssigt virksomheden har udøvet den pågældende ad- færd desto større er den sandsynlige afskærmende virkning”.133
337. Styrelsen har ikke fundet dokumentation for, at der foreligger en ekskluderende strategi fra Loomis’ side. Styrelsen har heller ikke foretaget en nærmere undersøgelse af klausulens virk- ning i praksis inden for det år, der er gået, siden den blev indført.
338. Det er dog styrelsens umiddelbare vurdering, at klausulen i tillægsaftalens punkt 1. ”Non- termination”, selv i fraværet af en egentlig ekskluderende strategi, kan have en konkurrence- skadelig afskærmningsvirkning, jf. ovenfor under punkt 238-240.
339. EU Domstolen har flere gange fastslået, at en dominerende virksomhed, der direkte eller indirekte stiller krav til kunderne om at dække hele eller en betydelig del af deres efterspørg- sel udelukkende hos virksomheden, misbruger sin dominerende stilling. 134
340. I Hoffmann-La Roche-sagen anførte Domstolen således, at:
"en virksomhed, som indtager en dominerende stilling på et marked, og som - også ef- ter anmodning fra disse - binder købere til sig ved hjælp af en forpligtelse til eller et løfte om at dække hele eller en betydelig del af deres behov udelukkende hos virksom- heden, misbruger herved sin dominerende stilling som nævnt i traktatens artikel [102], uanset om forpligtelsen står alene eller modsvares af en bonusydelse. Det sam- me gælder, når virksomheden, uden at binde køberne til sig ved en formel forpligtelse, enten ifølge aftaler med køberne eller ensidigt anvender et loyalitetsbonussystem, dvs.
133 Jf. Artikel 82 meddelelsen, punkt 20.
134 Sag 85/76 Hoffmann-La Roche mod Kommissionen, [1979] ECR 461, præmis 89. Se også sag C-62/86 AKZO mod Kommissionen, [1991] ECR I-3359, præmis 149; Sag T-65/89 BPB Industries og British Gypsum mod Kommissionen, [1993] ECR II-389, præmis 71 og 120; sag C-393/92 Municipality of Almelo og andre, [1994] ECR I-1477, præmis 44; forenede sager T-24/93, T-25/93, T-26/93 og T-28/93 Compagnie Maritime Belge og andre mod Kommissionen [1996], ECR II-1201, præmis 182 og 186; sag T-203/01 Michelin II, [2003] ECR II-4071, præmis 56; sag T-219/99 British Air- ways mod Kommissionen, [2003] ECR II-5917, præmis 244, stadfæstet ved sag C-95/04 P British Airways mod Kommissi- onen [2007] ECR I-2331, præmis 62 og 65; Kommissionens afgørelse af 20 marts 2001 i Deutsche Post, punkt 41; og Tomra System m.fl. mod Kommissionen, T-155/06, præmis 208.
prisnedslag, som ydes på betingelse af, at kunden - i øvrigt uanset om denne indkøber for betydelige eller for mindre beløb - udelukkende foretager alle eller en betydelig del af indkøbene til dækning af sine behov hos den markedsdominerende virksomhed.” 135
341. Endvidere har Retten i Første Instans i Van Den Bergh Foods-sagen fundet, at:
”Den omstændighed, at en virksomhed, som har en dominerende stilling på et marked, de facto binder 40 % af forretningerne på det relevante marked – om det så er på dis- ses egen opfordring – gennem en eksklusivitetsklausul, der i realiteten virker som eks- klusivitet, der er blevet påtvunget disse forretninger, udgør et misbrug af domineren- de stilling som omhandlet i traktatens artikel [102].”136
342. Loomis har ikke i tillægsaftalen formuleret og fastholdt et eksplicit krav til pengeinstitutterne om, at de skal lægge hele eller en betydelig del af deres fremtidige køb hos Loomis/BKS.
343. Men som nævnt (jf. ovenfor i afsnit 3.1) omfatter de sælgende pengeinstitutters aftaler med BKS (nu Loomis), at disse pengeinstitutter dækker stort set hele deres behov for værdihåndte- ringsydelser hos BKS. Det fremgår i den forbindelse eksplicit af tillægsaftalen, at pengeinsti- tutterne nu forventes i alt væsentligt (”in all material respects”) at dække deres behov for værdihåndteringsydelser hos Loomis/BKS i samme omfang, som de tidligere har dækket de- res behov hos BKS.
344. Styrelsen vurderer på den baggrund, at klausulen i tillægsaftalens punkt 1 indebærer en faktisk forpligtelse for de involverede pengeinstitutter til at dække hele eller en betydelig del af deres behov for værdihåndteringsydelser hos Loomis/BKS – selv om det ikke eksplicit fremgår af ordlyden.
345. Dertil kommer, at værdihåndteringsydelser er komplekse ydelser, der er forbundet med meget detaljerede sikkerheds- og afrapporteringskrav mv. Det er derfor styrelsens umiddel- bare opfattelse, at det vil være administrativt besværligt og forbundet med ekstra omkostnin- ger, hvis pengeinstitutterne skulle entrere med mere end én leverandør ad gangen.
346. Styrelsens opfattelse er bekræftet dels gennem møder med Loomis, dels gennem en spørge- skemaundersøgelse hos pengeinstitutterne.
347. Loomis har tilkendegivet, at der med en enkelt undtagelse ikke er nogen pengeinstitutter, der anvender flere leverandører, da pengeinstitutterne bl.a. mister den synergi, der opstår ved kun at benytte én leverandør.137
348. Herudover har over 80 pct. af de pengeinstitutter, der har svaret på styrelsens spørgeskema- undersøgelse, bekræftet, at det af forskellige årsager ikke er rationelt, eller at det på anden måde ikke giver mening for en bank at indgå aftale med mere end én leverandør af værdi- håndteringsydelser. Desuden viser svarene fra de få pengeinstitutter, der har angivet at bruge mere end én leverandør, at ”nummer to leverandør” anvendes i så begrænset omfang, at de i realiteten også kun anvender en enkelt leverandør (jf. ovenfor under afsnit 3.4.1).
349. Det følger heraf, at selv hvis pengeinstitutterne i princippet kunne fjerne en begrænset del af deres efterspørgsel fra Loomis, så er det usandsynligt, at dette faktisk ville blive tilfældet.
350. Styrelsens bekymring angår derfor sammenfattende, at tillægsaftalens punkt 1. ”Non- termination” kan indebære et vilkår om de facto eksklusiv købspligt.
135 Sag 85/76 Hoffmann-La Roche mod Kommission, [1979] ECR 461, præmis 89.
136 Retten af Første Instans’ dom af 23. oktober 2003 i sag T-65/98 – Van den Bergh Foods Ltd., præmis 160.
137 Jf. godkendt referat af møde med Loomis den 10. november 2016. […].
351. Tillægsaftalens klausul om pengeinstitutternes fremtidige køb af værdihåndteringsydelser giver således Loomis en beskyttelse mod konkurrence i den fastsatte periode på næsten 3½ år for så vidt angår kunder, der dækker 60-65 pct. af afsætningen på markedet.
352. Klausulen er i praksis en barriere for, at den eneste reelle konkurrent, Nokas, i den pågælden- de periode kan konkurrere om de bankkunder, der har underskrevet tillægsaftalen. Derud- over har de involverede pengeinstitutter i samme periode begrænsede muligheder for at af- prøve markedet med henblik på at vælge den af de to leverandører, der kan tilbyde den bedste service til den mest favorable pris.
353. Der er dermed en nærliggende risiko for, at Nokas som den eneste konkurrent til Loomis bliver marginaliseret, jf. at der må antages at være store synergigevinster ved at have adgang til både detail- og bankkunder, jf. ovenfor under afsnit 4.4.3.
354. Det er på den baggrund styrelsens betænkelighed, at klausulen i tillægsaftalens punkt 1 kan medføre en konkurrenceskadelig afskærmning af markedet i strid med konkurrencelovens § 11, henholdsvis TEUF artikel 102.
355. Styrelsen begrunder dette med, at tillægsaftalens punkt 1 efter styrelsens vurdering indebæ- rer et vilkår om de facto eksklusiv købspligt (jf. vurderingen ovenfor i afsnit 4.4.3), idet:
• pengeinstitutterne tidligere har dækket næsten hele deres behov hos BKS,
• pengeinstitutternes leveringsaftaler med BKS blev videreført i forbindelse med Loomis’ køb af BKS, der i dag fungerer som et helejet datterselskab af Loomis,
• pengeinstitutterne ifølge tillægsaftalens punkt 1 ikke må opsige eller ændre disse aftaler,
• pengeinstitutterne har pligt til i alt væsentligt at dække deres behov for værdihåndte- ringsydelser hos Loomis’ datterselskab BKS indtil udgangen af 2019,
• pengeinstitutterne er utilbøjelige til at entrere med mere end én leverandør af værdi- håndteringsydelser.
356. Styrelsen har især lagt vægt på, a) at den omhandlede adfærd udspiller sig på et marked, hvor den største aktør Loomis har en betydelig styrke i forhold til konkurrenten, b) at der er tale om et yderst koncentreret marked uden større sandsynlighed for tilgang af nye aktører, og c) at adfærden har et væsentlig omfang (60-65 pct. af afsætningen på markedet).
357. Styrelsen er derfor betænkelig ved, at Loomis kan have misbrugt en dominerende stilling ved de facto at forpligte pengeinstitutterne til eksklusivt at købe værdihåndteringsydelser hos Loomis og dermed afskærme markedet for konkurrerende virksomheder.
358. Et konkurrencebegrænsende misbrug, der er egnet til at afskærme markedet, kan medføre øgede omkostninger og færre valgmuligheder til skade for kunderne og i sidste ende forbru- gerne, jf. ovenfor under punkt 238-240.
359. Styrelsen har dog ikke foretaget en endelig vurdering af, om Loomis’ adfærd har udgjort et misbrug i strid med konkurrencelovens § 11 og TEUF artikel 102. Det skyldes, at styrelsens betænkeligheder under alle omstændigheder imødekommes ved det afgivne tilsagn.
Loomis’ høringssvar
360. Loomis har i høringssvar af 2. november 2017 bemærket, at: ”Loomis ikke på tidspunktet for indgåelsen af Addendum indtog en dominerende stilling på det relevante marked. […]. At Loomis ikke har frafaldet sine rettigheder i henhold til Addendum kan efter vores opfattelse ikke udgøre en overtrædelse af forbuddet mod misbrug af dominerende stilling. Vi kan derfor ikke tiltræde KFST's argumentation for, at en "opretholdelse" af Addendum kan udgøre en potentiel overtræ- delse under de foreliggende omstændigheder”.
361. Hertil bemærker styrelsen, at en aftale om eksklusivitet har virkning så længe aftalen løber og ikke kun på det tidspunkt, hvor aftalen er indgået. Efter fast praksis har en dominerende virk-
somhed en særlig forpligtelse til ikke at skade den effektive konkurrence. Derfor må en domi- nerende virksomhed ikke agere på en sådan måde, at det lægger hindringer i vejen for en effektiv og ufordrejet konkurrence.138 Denne forpligtelse gælder, når virksomheden er domi- nerende.
362. Spørgsmålet om eventuelt misbrug angår således ikke kun forholdene på tidspunktet for aftalernes indgåelse, men tillige hele perioden, hvor aftalen har virkning.
363. Tillægsaftalen er indgået i tilknytning til parternes overdragelsesaftale og med virkning fra samme tidspunkt.
364. Når det i sagen lægges til grund, at Loomis var dominerende fra købstidspunktet, jf. punkt 328, så er Loomis derfor forpligtede til at sikre, at virksomhedens aftaler (nye som tidligere indgå- ede) ikke begrænser konkurrencen.
365. Styrelsen bemærker i øvrigt, at BKS før fusionen havde en markedsandel på [60-70] pct. på det mest sandsynlige marked. Det er derfor tvivlsomt, om Loomis også inden fusionen (lovligt) kunne indgå en aftale med pengeinstitutterne om de facto eksklusivitet.
366. Det er under alle omstændigheder styrelsens umiddelbare vurdering, at Loomis på nuværen- de tidspunkt mere end et år efter overtagelsen af BKS, er forpligtet af reglerne om misbrug af dominerende stilling.
4.6.4 Objektiv begrundelse
367. En adfærd udgør ikke et misbrug af en dominerende stilling, hvis der kan påvises en objektiv begrundelse for adfærden. Det står således en virksomhed frit for at godtgøre, at dens forret- ningsstrategi er økonomisk begrundet, selv om den har fortrængende virkning.139
368. Det påhviler imidlertid den dominerende virksomhed selv at fremlægge den nødvendige dokumentation for, at en given adfærd er objektivt begrundet og proportional med det påstå- ede formål med adfærden. En dominerende virksomhed kan også begrunde en adfærd med, at særlige effektivitetsgevinster opvejer de skadelige afskærmningseffekter som følge af adfær- den.140
369. Loomis har ikke henvist til særlige effektivitetsgevinster som begrundelse for at opretholde klausulen i tillægsaftalens punkt 1. ”Non-termination”. Det er styrelsens umiddelbare vurde- ring, at den omhandlede klausul ikke indebærer effektivitetsgevinster, og slet ikke af en sådan karakter, at det kan opveje de skadelige afskærmningseffekter, som er en sandsynlig følge af klausulen.
370. Loomis har begrundet den omhandlede klausul med, at klausulen var objektivt nødvendig for at sikre den fornødne forrentning af Loomis’ investeringer i BKS, jf. ovenfor under afsnit 3.5.1.
371. Det er imidlertid styrelsens umiddelbare vurdering, at en klausul, der pålægger Loomis’ kunder en de facto eksklusiv købspligt i en periode på 3 år og 5 måneder, ikke kan anses for hverken nødvendig eller proportional i forhold til gennemførelsen af Loomis’ køb af BKS.
138 Jf. bl.a. sag 85/76 Hoffmann-La Roche mod Kommissionen, [1979] ECR 461.
139 Jf. eksempelvis Domstolens dom af 17. februar 2011 i C-52/09, Konkurrensverket mod TeliaSonera Sverige AB, præmis 75.
140 Jf. Vejledning om Kommissionens prioritering af håndhævelsen i forbindelse med anvendelsen af EF-traktatens artikel 82 (nu TEUF artikel 102) på virksomheders misbrug af dominerende stilling gennem ekskluderende ad- færd.
372. Styrelsen finder således, at sagens omstændigheder i altovervejende grad peger i retning af, at fusionen mellem Loomis og BKS kunne gennemføres uden den aftalte begrænsning, og uden at det ville påføre Loomis betydelige og langvarige omkostninger.
373. Styrelsen vurderer derfor umiddelbart, at klausulen i tillægsaftalens punkt 1 ikke er objektivt nødvendig og proportional med det angivne formål, og der foreligger ingen oplysninger om, at klausulen indebærer særlige effektivitetsgevinster.
374. Styrelsen har dog ikke taget endelig stilling til spørgsmålet. Det skyldes, at styrelsens betæn- keligheder under alle omstændigheder imødekommes ved det afgivne tilsagn.
4.6.5 Konklusion om konkurrencelovens § 11 og TEUF artikel 102
375. På baggrund af ovenstående er det styrelsens umiddelbare vurdering, at:
• Loomis udgør en virksomhed i konkurrenceretlig forstand.
• Loomis har en dominerende stilling på et markedet for værdihåndteringsydelser i Dan- mark.
• Loomis’ opretholdelse af klausulen i tillægsaftalens punkt 1 kan udgøre et misbrug af dominerende stilling, jf. konkurrencelovens § 11, stk. 1, og TEUF artikel 102.
• Loomis’ adfærd ikke er objektivt begrundet eller indebærer ikke særlige effektivitetsge- vinster.
4.7 TILSAGN
376. Loomis og pengeinstitutterne har tilbudt at afgive tilsagn i sagen. Loomis og de underskriven- de pengeinstitutter har således tilbudt at ændre ordlyden i tillægsaftalens punkt 1, så det står helt klart, at pengeinstitutterne frit kan fravælge Loomis/BKS til fordel for en alternativ leve- randør.
377. Tilsagnet indebærer, at bestemmelsen om, at de underskrivende pengeinstitutter i den aftalte periode forpligter sig til fortsat at købe ydelserne hos Loomis/BKS i samme omfang, som de tidligere havde købt hos BKS, fjernes. Dermed fjernes de dele af ordlyden af tillægsaftalens punkt 1, som har givet anledning til betænkelighed fra styrelsens side.
378. Tilsagnet indebærer yderligere, at der indsættes en præcisering af, at de underskrivende pengeinstitutter hverken helt eller delvist er forpligtet til af aftage værdihåndteringsydelser fra Loomis/BKS.
379. Tillægsaftalens punkt 1. ”Non-termination” vil herefter have følgende ordlyd:
“The parties agree that neither party may terminate or demand amendment of the Agreements, including without limitations any services provided under the Agree- ments, with effect before 31 December 2019.
It is expressly agreed and understood that the undertaking set forth in the immediate- ly preceding sentence does not constitute any obligation on the part of any Bank Cus- tomer (i) to exclusively purchase services from BKS or (ii) to guarantee any minimum volume of revenues to BKS. As a consequence, it is furthermore expressly agreed and understood that the Bank Customers have no obligation to acquire their services from BKS or its affiliates, neither in whole or in part.”
380. Tilsagnet gælder uden tidsbegrænsning, men har ikke længere nogen materiel effekt – og er dermed heller ikke bindende for parterne – efter den 31. december 2019, hvor den reviderede tillægsaftale udløber. Konkurrencerådet kan dog efter den 31. december 2019 gribe ind over
for en eventuel overtrædelse af tilsagnet, som måtte have fundet sted i perioden fra tilsagnet trådte i kraft frem til og med 31. december 2019, jf. konkurrecelovens § 16a, stk. 2.
381. Parternes tilsagnsaftale er gengivet ovenfor i afsnit 2.1.
4.7.1 Vurdering af tilsagn
382. Tilsagnet indebærer som nævnt ovenfor, at ordlyden i tillægsaftalens punkt 1. ”Non- termination” ændres således, at pligten for pengeinstitutterne til i alt væsentligt (”in all mate- rial respects”) at dække deres behov for værdihåndteringsydelser hos BKS udgår af aftalen. Dermed udgår de dele af ordlyden af tillægsaftalens punkt 1. ”Non-termination”, som har givet anledning til betænkelighed fra styrelsens side.
383. Desuden præciseres det, at pengeinstitutterne ikke er forpligtede til at aftage hverken hele eller dele af deres behov for disse ydelser hos BKS (”the Bank Customers have no obligation to acquire their services from BKS or its affiliates, neither in whole or in part”).
384. Endelig er det yderligere præciseret, at: ”Det samme gør sig gældende i forhold til Loomis, BKS´nye moderselskab”.
385. Styrelsen vurderer for det første, at tilsagnet om at ændre tillægsaftalens punkt 1 imødekom- mer styrelsens betænkeligheder. Tilsagnet sikrer, at det er de enkelte pengeinstitutters eget valg, om de fortsat vil købe værdihåndteringsydelser hos BKS (herunder eventuelt ved at indgå nye aftaler med Loomis/BKS), eller om pengeinstitutterne vil afprøve markedet for eventuelt at indgå aftale med en anden leverandør af ydelserne.
386. Dermed åbnes markedet i højere grad for konkurrence om levering af værdihåndtering til bankkundesegmentet.
387. Styrelsen vurderer for det andet, at der med en tilsagnsløsning opnås et resultat, der har mindst samme effekt på konkurrencen, som hvis der blev truffet en påbudsafgørelse. Styrelsen har i den forbindelse lagt vægt på, at en tilsagnsløsning hurtigere vil kunne bidrage til at opnå det tilsigtede mål om at fjerne mulige barrierer for konkurrencen på markedet.
388. Styrelsen vurderer for det tredje, at en tilsagnsløsning er ressourcebesparende. Ved en tilsagnsløsning skal der således ikke tages endelig stilling til afgrænsningen af det relevante marked eller til, om Loomis og de involverede pengeinstitutter har overtrådt konkurrencelo- vens regler.
389. Styrelsen har endelig lagt vægt på, at parternes tilbud om at afgive tilsagn blev givet tidligt i sagsforløbet.
4.7.2 Delkonklusion om parternes tilsagn
390. Styrelsen har foretaget en helhedsvurdering af sagens omstændigheder og finder på baggrund heraf, at sagen bør afsluttes med tilsagn, idet a) styrelsens betænkeligheder ved punkt 1. ”Non- termination” i tillægsaftalen mellem Loomis’ og pengeinstitutterne under alle omstændighe- der imødekommes ved det afgivne tilsagn, og b) en tilsagnsløsning hurtigt vil kunne fjerne den mulige barriere for konkurrence på markedet.
4.8 SAMLET KONKLUSION
391. På baggrund af ovenstående er det styrelsens umiddelbare vurdering, at:
• Der kan afgrænses et relevant marked for værdihåndtering i Danmark.
• Klausulen i tillægsaftalens punkt 1. ”Non-termination” kan påvirke samhandelen mærk- bart.
• Loomis og de involverede pengeinstitutter opfylder virksomhedsbegrebet.
• Loomis og pengeinstitutterne har indgået en skriftlig vertikal aftale.
• Aftalens punkt 1 ”Non-termination” ikke udgør en accessorisk begrænsning, og at den kan have til følge at begrænse konkurrencen på et marked for værdihåndteringsydelser i Danmark.
• Aftalens punkt 1 ”Non-termination” kan udgøre en mærkbar konkurrencebegrænsning i strid med konkurrencelovens § 6, stk. 1, og TEUF artikel 101, stk. 1.
• Loomis har en dominerende stilling på et markedet for værdihåndtering i Danmark.
• Loomis’ opretholdelse af klausulen i tillægsaftalens punkt 1 kan udgøre et misbrug af dominerende stilling, jf. konkurrencelovens § 11, stk. 1, og TEUF artikel 102.
• Loomis’ opretholdelse af klausulen i tillægsaftalens punkt 1 ikke er objektivt begrundet eller opvejes af effektivitetsgevinster.
• Det afgivne tilsagn af 20. november 2017 imødekommer styrelsens betænkeligheder ved den indgåede tillægsaftale samt Loomis’ opretholdelse af tillægsaftalens punkt 1.