K E N D E L S E

Klagenævnet for Udbud	X.xx.: 21/04347
(Xxxxxx Xxxxxx, Xxxx Xxxxxxxx)	28. februar 2022

K E N D E L S E

A/S Xxxxxx Xxxxxxx & Søn

(advokat Xxxxxxxxx X. Xxxxxxx-Rannow, København) mod

Københavns Kommune

(advokat Xxxxxx Xxxx Xxxxxxx, København)

Intervenient:

BMT Byg A/S

(advokat Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxxxx, København)

Ved udbudsbekendtgørelse nr. 2020/S 134-328261 af 10. juli 2020 udbød Københavns Kommune som offentligt udbud efter udbudsloven 7 rammeaf- taler (delaftaler) vedrørende fagentrepriser (henholdsvis el-installationsar- bejde, glarmesterarbejde, gulvarbejde, malerarbejde, murerarbejde, tømrer- arbejde samt VVS- og blikkenslagerarbejde) således, at der inden for hvert fagentrepriseområde blev udbudt i alt fem kontrakter vedrørende kommu- nens forskellige geografiske områder (distrikter). Denne sag vedrører alene delaftale nr. 6 om tømrerarbejde.

Ved udløbet af fristen for afgivelse af tilbud den 18. august 2020 havde 12 tilbudsgivere afgivet tilbud vedrørende tømrerarbejder, hvoraf 10 tilbud var konditionsmæssige. Den 14. oktober 2020 besluttede Københavns Kommune

at indgå kontrakt med BMT Byg A/S, Combi Byg A/S, Xxxxx Xxxxxxxx Kø- benhavn A/S, CH Byg A/S og AK Service & Vedligehold A/S.

A/S Xxxxxx Xxxxxxx & Søn (“Xxxxxx Xxxxxxx”) blev tildelt en vedståelsesaftale.

Den 13. april 2021 indgav Xxxxxx Xxxxxxx klage til Klagenævnet for Udbud over Københavns Kommune. Klagen har været behandlet skriftligt.

Xxxxxx Xxxxxxx har nedlagt følgende påstande:

Påstand 1

Klagenævnet for Udbud skal konstatere, at Københavns Kommune har hand- let i strid med ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet i udbudslovens § 2 ved at tildele ”Rammeaftale om køb af håndværkerydelser

– fagentrepriser” (tømrerarbejder, delkontrakt nr. 6) til BMT Byg A/S, idet tilbuddet fra BMT Byg A/S ikke opfyldte udbudsmaterialets krav til timepri- ser og løn i den udbudte tilbudsliste og i den udbudte rammeaftales pkt. 3.4.1.

Påstand 2

– fagentrepriser” (tømrerarbejder, delkontrakt nr. 6) til Combi Byg A/S, idet tilbuddet fra Combi Byg A/S ikke opfyldte udbudsmaterialets krav til time- priser og løn i den udbudte tilbudsliste og i den udbudte rammeaftales pkt. 3.4.1.

Påstand 3

– fagentrepriser” (tømrerarbejder, delkontrakt nr. 6) til Xxxxx Xxxxxxxx Kø- benhavn A/S, idet tilbuddet fra Xxxxx Xxxxxxxx København A/S ikke op- fyldte udbudsmaterialets krav til timepriser og løn i den udbudte tilbudsliste og i den udbudte rammeaftales pkt. 3.4.1.

Påstand 4

Klagenævnet for Udbud skal konstatere, at Københavns Kommune har hand- let i strid med ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet i

udbudslovens § 2 ved at tildele ”Rammeaftale om køb af håndværkerydelser

– fagentrepriser” (tømrerarbejder, delkontrakt nr. 6) til C.H. BYG A/S, idet tilbuddet fra C.H. BYG A/S ikke opfyldte udbudsmaterialets krav til timepri- ser og løn i den udbudte tilbudsliste og i den udbudte rammeaftales pkt. 3.4.1.

Påstand 5

– fagentrepriser” (tømrerarbejder, delkontrakt nr. 6) til AK Service & Vedli- gehold A/S, idet tilbuddet fra AK Service & Vedligehold A/S ikke opfyldte udbudsmaterialets krav til timepriser og løn i den udbudte tilbudsliste og i den udbudte rammeaftales pkt. 3.4.1.

Påstand 6

Klagenævnet for Udbud skal annullere Københavns Kommunes beslutning af 14. oktober 2020 om at tildele ”Rammeaftale om køb af håndværkerydel- ser – fagentrepriser” (tømrerarbejder, delkontrakt nr. 6) til BMT Byg A/S.

Påstand 7

Påstand 8

Påstand 9

Påstand 10

Påstand 11

Klagenævnet for Udbud skal konstatere, at Københavns Kommune har hand- let i strid med ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet i udbudslovens § 2 ved at have meddelt afslag vedrørende tildeling af en ”Rammeaftale om køb af håndværkerydelser – fagentrepriser” (tømrerarbej- der, delkontrakt nr. 6) til A/S Xxxxxx Xxxxxxx & Søn.

Påstand 12

Klagenævnet for Udbud skal annullere Københavns Kommunes beslutning af 14. oktober 2020 om at give afslag på tildeling af ”Rammeaftale om køb af håndværkerydelser – fagentrepriser” (tømrerarbejder, delkontrakt nr. 6) til A/S Xxxxxx Xxxxxxx & Søn.

Påstand 13

Klagenævnet for Udbud skal – i medfør af Lov om Klagenævnet for Udbud

§ 14a i en ikke bindende foreløbig udtalelse – konstatere, at der ikke forelig- ger særlige forhold, der tilsiger, at en ”Rammeaftale om køb af håndværker- ydelser – fagentrepriser” (tømrerarbejder, delkontrakt nr. 6) med BMT Byg A/S videreføres, jf. udbudslovens § 185, stk. 2.

Påstand 14

Klagenævnet for Udbud skal – i medfør af Lov om Klagenævnet for Udbud

§ 14 a i en ikke bindende foreløbig udtalelse – konstatere, at der ikke forelig- ger særlige forhold, der tilsiger, at en ”Rammeaftale om køb af håndværker- ydelser – fagentrepriser” (tømrerarbejder, delkontrakt nr. 6) med Combi Byg A/S videreføres, jf. udbudslovens § 185, stk. 2.

Påstand 15

Klagenævnet for Udbud skal – i medfør af Lov om Klagenævnet for Udbud

§ 14a i en ikke bindende foreløbig udtalelse – konstatere, at der ikke forelig- ger særlige forhold, der tilsiger, at en ”Rammeaftale om køb af håndværker- ydelser – fagentrepriser” (tømrerarbejder, delkontrakt nr. 6) med Xxxxx Xxxxxxxx København A/S videreføres, jf. udbudslovens § 185, stk. 2.

Påstand 16

Klagenævnet for Udbud skal – i medfør af Lov om Klagenævnet for Udbud

§ 14a i en ikke bindende foreløbig udtalelse – konstatere, at der ikke forelig- ger særlige forhold, der tilsiger, at en ”Rammeaftale om køb af håndværker- ydelser – fagentrepriser” (tømrerarbejder, delkontrakt nr. 6) med C.H. BYG A/S videreføres, jf. udbudslovens § 185, stk. 2.

Påstand 17

Klagenævnet for Udbud skal – i medfør af Lov om Klagenævnet for Udbud

§ 14a i en ikke bindende foreløbig udtalelse – konstatere, at der ikke forelig- ger særlige forhold, der tilsiger, at en ”Rammeaftale om køb af håndværker- ydelser – fagentrepriser” (tømrerarbejder, delkontrakt nr. 6) med AK Service og Vedligehold A/S videreføres, jf. udbudslovens § 185, stk. 2.

Påstand 18

Klagenævnet for Udbud skal pålægge Københavns Kommune til A/S Xxxxxx Xxxxxxx & Søn at betale 9.651.245,46 kr. inkl. moms med procesrente fra den

13. april 2021.

Påstand 19 (subsidiær til påstand 18)

Klagenævnet for Udbud skal pålægge Københavns Kommune til A/S Xxxxxx Xxxxxxx & Søn at betale 91.000 kr. med procesrente fra den 13. april 2021.

Københavns Kommune har nedlagt påstand om, at klagen ikke tages til følge.

Klagenævnet har besluttet at udsætte behandlingen af påstand 18 og 19, indtil klagenævnet har taget stilling til påstand 1-17.

Klagenævnet har den 14. april 2021 meddelt Københavns Kommunes kon- traktparter, BMT Byg A/S, Combi Byg A/S, Xxxxx Xxxxxxxx København A/S, CH Byg A/S og AK Service & Vedligehold A/S, at det er muligt at intervenere i sagen, jf. lov om Klagenævnet for Udbud § 6, stk. 3.

Combi Byg A/S, Xxxxx Xxxxxxxx København A/S, CH Byg A/S og AK Ser- vice & Vedligehold A/S har ikke besvaret klagenævnets henvendelse

Den 2. juni 2021 har BMT Byg A/S anmodet om tilladelse til at intervenere i sagen. Ved brev af 4. juni 2021 har klagenævnet meddelt tilladelse til, at BMT Byg A/S intervenerer i sagen til støtte for Københavns Kommune.

Sagens nærmere omstændigheder

Af udbudsbekendtgørelsen af 10. juli 2020 fremgår bl.a.:

”II.2.4) Beskrivelse af udbuddet:

Ved nærværende udbud ønsker ordregiver at indhente tilbud på tømrer- arbejde, der bl.a. består af vindfang og vinduesudskiftning, indbrudsska- der og reparationer fx efter hærværk, reparation og service efter storm- og vandskader og flytning/opsætning af gipsvægge/gipslofter.

II.2.5) Tildelingskriterier de nedenfor anførte kriterier Pris

II.2.6) Anslået værdi

Værdi eksklusive moms: 160 000 000.00 DKK” I udbudsbetingelserne hedder det bl.a.:

”4.3 Vedståelsesfrist

Tilbudsgiver er forpligtet til at vedstå sit tilbud i 6 måneder fra tilbuds- fristen.

…

6. Tildeling af kontrakt

6.1 Kriterier for tildeling

Ordregiver vil tildele kontrakten til den Tilbudsgiver, der har afgivet det økonomisk mest fordelagtige tilbud, hvilket identificeres på grundlag af Pris.

Ordregiver vil vurdere tilbuddene ud fra indkøbsprisen på grundlag af de anførte priser i den af Tilbudsgiveren udfyldte tilbudsliste […]

Tilbudsgiver med det økonomisk mest fordelagtige tilbud, vil blive til- budt distriktet med den største bygningsmasse fordelt på antal kvm. Til- budsgiveren med det næstmest økonomisk fordelagtige tilbud, vil blive tildelt distriktet med den næststørste bygningsmasse. Tilbudsgiver med det tredje mest fordelagtige tilbud, vil blive tildelt distriktet med den tredje største bygningsmasse. Tilbudsgiver med det fjerde mest fordelag- tige tilbud, vil blive tildelt distriktet med den fjerde største bygnings- masse. Tilbudsgiver med det femte mest fordelagtige tilbud, vil blive til- delt distriktet med den femte største bygningsmasse. Såfremt Tilbudsgi- ver har angivet anden prioritering i forbindelse med sit tilbud, vil denne

prioritering blive tilgodeset, dvs. hvis en tilbudsgiver står til at vinde di- striktet med den største bygningsmasse og distriktet med den næststørste bygningsmasse, og tilbudsgiveren har angivet at distriktet med den næst- største bygningsmasse er prioriteret over distriktet med den største byg- ningsmasse, vil tilbudsgiveren blive tildelt distriktet med næststørste bygningsmasse.

…

Ordregiver tildeler, ved tilstrækkeligt antal tilbud, 5 vedståelsesaftaler. De Tilbudsgiver der har fået tildelt et distrikt, udgår ved tildelingen af vedståelsesaftalerne. Vedståelsesaftalerne tildeles herved efter samme fremgangsmåde som Rammeaftalerne.”

Af udbudsmaterialets bilag 2 ”Entreprenørens tilbud” (tilbudslisten) fremgår bl.a.:

”Tilbuddet skal afgives i danske kr., som angivet nedenfor. Der accepte- res ikke tillæg eller gebyrer af nogen art. Alle forhold i udbudsmaterialet skal være indregnet i tilbuddet.

…

Tilbudsgiver skal med dennes timepriser som minimum kunne dække løn- og personaleomkostninger i den angivne medarbejderkategori [fremhævet af klagenævnet]. Bemærk i den forbindelse arbejdsklausulen i Aftalens pkt. 3, hvori Københavns Kommune stiller krav om, at medar- bejderne skal tilbydes overenskomstmæssige løn- og ansættelsesvilkår. Herudover skal timepriserne kunne dække alle øvrige relevante omkost- ninger og profit. Forekommer timeprisen unormalt lav, kan Københavns Kommune kræve, at tilbudsgiver kan redegøre for timepriserne jf. ud- budsloven §169.

Timepriserne indeholder alle øvrige omkostninger, herunder blandt andet alle interne ydelser, offentlige afgifter, transportomkostninger, admini- stration, forsikring mv.

”

Af den omtalte arbejdsklausul i rammeaftalens pkt. 3 fremgår bl.a.:

”3. Entreprenørens samfundsansvar

3.1 Generelt

Ved opfyldelsen af Aftalen indestår Entreprenøren for Entreprenørens og dennes eventuelle underentreprenørers overholdelse og efterlevelse af Københavns Kommunes til enhver tid gældende vilkår om Entreprenø- rens samfundsansvar. De aktuelle vilkår fremgår af bilag 5 og dette pkt. 3.

Hvis disse vilkår ændres i Aftaleperioden og ændringerne samlet set med- fører dokumenterbare meromkostninger for Entreprenøren i forhold til vilkårene ved Aftalens indgåelse, er Entreprenøren berettiget til dækning af sine dokumenterede meromkostninger herved.

Manglende overholdelse af vilkår om Entreprenørens samfundsansvar er sanktioneret både i Aftalen og i bilag 5.

…

3.4 Arbejdsklausul vedrørende sikring af arbejdstagerrettigheder

3.4.1 Forpligtelsen

Entreprenøren skal sikre, at ansatte hos Entreprenøren og eventuelle un- derentreprenører, samt underentreprenørernes eventuelle underentrepre- nører, og hele vejen igennem en eventuel kæde, som i Danmark medvir- ker til at opfylde Aftalen, er sikret løn (herunder særlige ydelser), arbejds- tid og andre arbejdsvilkår, som ikke er mindre gunstige end dem, der gæl- der for arbejde af samme art i henhold til en kollektiv overenskomst ind- gået af de inden for det pågældende faglige område mest repræsentative

arbejdsmarkedsparter i Danmark, og som gælder på hele det danske om- råde.

Det er ubestridt, at den relevante overenskomst for tømrersvende er byg- ningsoverenskomsten mellem Dansk Byggeri og Fagligt Fælles Forbund (3F), hvoraf fremgår bl.a.:

”§ 15 Arbejdsfordeling

Der er mellem nedennævnte parter enighed om, at der kan etableres ar- bejdsfordeling efter nedenstående retningslinier.

…

Overarbejde

7. Den i medfør af en ordning gældende arbejdstid bestemmer den for den enkelte medarbejder normale arbejdstid. Tilsiges en medarbejder til arbejde ud over det efter ordningen for ham planlagte, betragtes dette som overarbejde og betales som sådant.

…

§ 19 Regler for over-, nat-, søn- og helligdagsarbejde Overarbejdets påbegyndelse

1. Overarbejde regnes fra arbejdstidens ophør til 3 timer derefter, ind- befattet ½ times spisepause straks efter arbejdstidens ophør.

…

§ 21 Tillæg for overarbejde Overarbejdstillæg

1. Beordret overarbejde betales for de første 3 timer pr. dag med et til- læg af 50 %. Efterfølgende timer betales med et tillæg af 100%.

Før arbejdstids begyndelse

2. Såfremt arbejdstiden påbegyndes 1 time før normal arbejdstid, beta- les der for denne time et tillæg af 50%. Udføres samme dag overar- bejde, regnes natarbejde fra 2 timer efter normal arbejdstid.

Lørdagsarbejde

3. Overarbejde på lørdage betales fra normal hverdagsarbejdstids be- gyndelse med 50% tillæg for de første 3 timer. For de efterfølgende timer betales 100%.

Søn- og helligdagstillæg

4. Søn- og helligdagsarbejde samt natarbejde betales med et tillæg af 100%.

Mindst 4 timer

6. For overarbejde på lørdage samt søn- og helligdage betales for mindst 4 timer.

Personlig timeløn

6. Overarbejdstillægget beregnes af den personlige timeløn.”

I underretningsbrev af 14. oktober 2020 til Xxxxxx Xxxxxxx anførte Køben- havns Kommune om tildelingsbeslutningen bl.a.:

”Københavns Kommune har gennemført en grundig gennemgang af de 12 indkomne tilbud, hvoraf 10 var konditionsmæssige, og vurderet disse på baggrund af de i udbudsbetingelserne nævnte tildelingskriterier.

Københavns Kommune må med beklagelse meddele, at Xxxxxx Xxxxxxx & Søn A/S ikke er blevet tildelt rammeaftalen, men er blevet tildelt en 1. vedståelsesaftale.

De økonomiske mest fordelagtige tilbud er blevet identificeret på grund- lag af tildelingskriteriet pris.

Evaluering af tildelingskriteriet ”Pris”

Tildelingskriteriet ”Pris” er i tilbudsvurderingen evalueret på grundlag af de modtagne priser, og på baggrund af den i udbudsbetingelserne be- skrevne prismodel.

Evalueringen af tildelingskriteriet ”Pris” er anført i følgende skema:

Tilbudsgiver	Pris
Bmt Byg	26.888.323 kr.
Combi Byg A/S	35.570.917 kr.
Xxxxx Xxxxxxxx København A/S	37.468.123 kr.
CH Byg A/S	38.608.225 kr.
AK Service & Vedligehold A/S	39.184.598 kr.
Xxxxxx Xxxxxxx & Xxx A/S	40.636.823 kr.
Xxxx & Xxxxxxx A/S	42.078.034 kr.
Jakon A/S	53.186.681 kr.
X. Xxxxxx Xxxxxxxxx A/S	60.064.464 kr.
Xxxxxxxxxxxxx Xxxx Xxxxxxxx A/S	64.658.186 kr.

Københavns Kommune har herefter besluttet at indgå kontrakt med Bmt Byg, Combi Byg A/S, Xxxxx Xxxxxxxx København A/S, CH Byg A/S og AK Service & Vedligehold A/S.

…

For god ordens skyld gøres opmærksom på, at vedståelsesfristen for Xx- xxxx Xxxxxxx & Søn A/S tilbud fortsat er gældende.”

Den 22. marts 2021 sendte Xxxxxx Xxxxxxx følgende anmodning til Køben- havns Kommune:

”…

[Vi skal] bede … om at oplyse, hvorvidt de øvrige bydende har afgivet timepriser i nedenstående intervaller på de nedenstående kategorier.

	0-200 kr.	200-250 kr.	250-300 kr.	300+ kr.
60.001
60.002
60.003
60.004
60.005
60.006

…”

Københavns Kommune besvarede anmodningen den 26. marts 2021 og op- lyste bl.a.:

”I har efterspurgt følgende:

I forlængelse heraf skal vi bede dig om at oplyse, hvorvidt de øvrige by- dende har afgivet timepriser i nedenstående intervaller på de nedenstå- ende kategorier.

Vi har udfyldt skemaet for de 10 tilbudsgivere i henhold til retningslin- jerne.

	0-200 kr.	200-250 kr.	250-300 kr.	300+ kr.
60.001	Nej	Nej	Ja	Ja
60.002	Nej	Nej	Ja	Ja
60.003	Nej	Nej	Ja	Ja
60.004	Ja	Ja	Ja	Nej
60.005	Ja	Ja	Ja	Ja
60.006	Ja	Ja	Ja	Ja

”

Københavns Kommune har for klagenævnet fremlagt tilbudsgivernes til- budslister og en samlet beregning, hvor timepriserne i kategorien ”svend” er opgjort forholdsmæssigt ud fra de timemængder, der er angivet af kommu- nen. Af den ekstraherede beregning fremgår:

”

Post

Mængde

Vægtning

60.001: Timepris normal ar- bejdstid (07-15.30 mandag-

torsdag og 07-15 fredag)

55.500 timer

55.500/59.250 x 100 = 93,67 %

60.002: Timepris udenfor

normal arbejdstid (15.30-07

mandag-torsdag og 15-00.00 fredag)

2.750 timer

2.750/59.250 x 100 = 4,64 %

60.003: Timepris udenfor normal arbejdstid (Weekend og helligdage)

1.000 timer

1.000/59.250 x 100 = 1,69 %

Samlet antal timer

59.250 timer

100 %

”

Parternes anbringender

Ad påstand 1-5

Xxxxxx Xxxxxxx har gjort gældende, at BMT Byg A/S, Combi Byg A/S, Xxxxx Xxxxxxxx København A/S, CH Byg A/S og AK Service & Vedligehold A/S har afgivet ukonditionsmæssige tilbud, idet tilbuddene ikke opfyldte udbuds- materialets krav til timepriser og løn, at timepriser på 250-300 kr. i kategorien

60.003 ikke er i overensstemmelse med bygningsoverenskomsten, og at ud- budsmaterialets krav til timepriser og løn udgør mindstekrav og grundlæg- gende elementer.

Ad tilbudslisten

Benævnelsen ”60.001”, ”60.002”, ”60.003”, ”60.004”, ”60.005”, ”60.006” i

tilbudslisten skal forstås som seks selvstændige ”medarbejderkategorier”. Dette understøttes også af mailkorrespondancen mellem Xxxxxx Xxxxxxx og Københavns Kommune i perioden 22. marts 2021 – 26. marts 2021.

Tilbudsgivernes tilbudte timepriser i hver af medarbejderkategorierne 60.001, 60.002, 60.003, 60.004, 60.005, 60.006 skulle være overenskomst- mæssige timepriser, der som minimum skulle dække løn- og personaleom- kostninger i hver af de angivne medarbejderkategorier.

Medarbejderkategorien 60.003 skal således forstås som en kategori, der ved- rører timeprisen for svende, som udfører arbejde uden for normal arbejdstid i weekender og på helligdage. Der er tale om en timepris, der vedrører arbejde udført af en gruppe af mennesker (svende) i et nærmere beskrevet tidsrum (weekender og helligdage).

Københavns Kommunes redegørelse for, at tilbudslistens kategori ”60.001”, ”60.002”, ”60.003”, ”60.004”, ”60.005”, ”60.006” skal forstås som ”poster” er udtryk for efterrationaliseringer, der ikke er støttet af udbudsmaterialets formuleringer eller parternes efterfølgende korrespondance.

Københavns Kommune stillede krav til størrelsen af timepriserne, og tilbuds- listens formuleringer er udtryk for, at timepriserne også skulle indeholde re-

levante omkostninger og profit, hvilket understreger, at tilbudspriser i de af- givne tilbud i intervallet 250-300 kr. i kategorien 60.003 er udtryk for, at det eller de pågældende tilbud er ukonditionsmæssige.

Angivelserne i tilbudslisten er ikke alene en henvisning til arbejdsklausulen. Den fremhævede formulering ”i den forbindelse”, som indgår i afsnittet om, at tilbudsgiverne med deres timepriser som minimum skal kunne dække løn- og personaleomkostninger i den angivne medarbejderkategori understøtter, at timepriserne i hver enkel medarbejderkategori kæder arbejdsklausulen og de overenskomstmæssige løn- og ansættelsesvilkår sammen. Oplysningen om, at timepriserne skal kunne dække alle øvrige relevante omkostninger og profit, er ikke en sædvanlig oplysning. Københavns Kommunes erfaring med modtagelse af meget lave priser ved tidligere udbud understreger, at der er sammenhæng mellem de overenskomstmæssige lønvilkår, som følger af ar- bejdsklausulen, og de mindstekrav, som kommunen opstillede til timepri- serne.

Anvendelsen af timepriser/enhedspriser bekræfter i sig selv, at der ikke kan faktureres ud over de oplyste timepriser/enhedspriser, hvilket er hele formå- let med afgivelse af timepriser/enhedspriser. Oplysningen om, at leverandø- ren ikke får yderligere betaling, end hvad der fremgår af tilbudslisten, havde således ikke været nødvendig, hvis Københavns Kommunes formål med at indsætte bestemmelsen reelt var at modvirke krav på ekstrabetaling. Kom- munen kunne blot have skrevet, at der ikke kan påregnes betaling ud over de oplyste timepriser.

Den manglende sammenhæng mellem formuleringerne i Bygningsoverens- komsten og tilbudslistens formuleringer er ikke relevant for spørgsmålet om, hvorvidt Københavns Kommune har tildelt i henhold til de mindstekrav, der fremgår af tilbudslisten eller ej.

Timepriserne afgivet i henhold til tilbudslistens formuleringer under medar- bejderkategorien 60.003 skal til enhver tid overholde Bygningsoverenskom- sten. I modsat fald ville de respektive tilbudsgivere kunne have besluttet, om de ville beregne overenskomstmæssige timepriser med udgangspunkt i ar- bejde udført om lørdagen (med et 50 % tillæg) eller om søndagen (med et 100 % tillæg), hvilket i givet fald ville indebære en vilkårlighed og mang- lende ligebehandling og gennemsigtighed i tilbudslisten, hvilket ikke kan an- tages at have været meningen.

Uanset hvilken forståelse bygningsoverenskomsten tillægges, kunne Køben- havns Kommune konstatere, at der blandt de indkomne tilbud var afgivet timepriser i kategorien 60.003, der ikke iagttog tilbudslistens krav, og som dermed var ukonditionsmæssige, idet kommunen var forpligtet til at tage ud- gangspunkt i, at timepriserne afgivet i kategorien 60.003 – uanset tidspunkt

– skulle overholde krav til overenskomstmæssige lønninger i perioden ”weekend og helligdage”, jf. pkt. 60.003 i tilbudslisten.

Det er irrelevant for sagen, hvorvidt Københavns Kommune indtil nu har indkøbt ydelser, herunder i hvilket omfang, omfattet af kategorien 60.003.

Ad timepriser

Bygningsoverenskomsten 2020 mellem Dansk Byggeri og Fagligt Fælles Forbund (”bygningsoverenskomsten”) er den overenskomst, som timepri- serne skal leve op til.

Københavns Kommune har ikke beregnet timepriserne for medarbejderkate- gorien 60.003 (svende på søndage og helligdage) korrekt, idet relevante til- læg ikke er medregnet. Den laveste timesats for medarbejderkategorien

60.003 i henhold til bygningsoverenskomsten er efter Xxxxxx Xxxxxxxx bereg- ning:

Periode	01.05.20	01.01.21	01.03.22
Minimalløn	128,40	130,90	133,40
Feriegodtgørelse	16,05	16,36	16,68
Søgnehelligdags- og feriefridagsbetaling	14,00	15,58	17,21
Pension af A-skattepligtig indkomst	12,68	13,03	13,38
Sundhedsordning	0,24	0,24	0,25
Søn- og helligdagstillæg	171,36	176,11	180,92
I alt	342,72	352,22	361,83

Skulle klagenævnet komme frem til, at Københavns Kommunes timepriser er korrekte, lever de afgivne priser under alle omstændigheder ikke op til udbudsmaterialets krav.

Ad mindstekrav

Københavns Kommune er afskåret fra at antage tilbud i intervallet 250-300 kr. i kategorien 60.003, fordi tilbudslisten i udbudsmaterialet oplister tre mindstekrav:

1. Der skal afgives timepriser, der som minimum skal kunne dække løn- og personaleomkostninger i den angivne medarbejderkategori,

2. medarbejderne skal tilbydes overenskomstmæssige løn- og ansættel- sesvilkår og

3. timepriserne skal kunne dække alle øvrige relevante omkostninger og profit.

Københavns Kommune har i udbudsmaterialet anvendt ordet ”skal” og ”som minimum” uden nærmere definition, kravmetodik eller lignende i samme sætning som kravene til timepriserne. Samtidig fremgik det af udbudsbetin- gelserne, at ”Ordregiver vil vurdere tilbuddene ud fra indkøbsprisen på grundlag af de anførte priser i den af Tilbudsgiveren udfyldte tilbudsliste”. Kravene kan derfor ikke forstås på anden måde, end at de udgør mindstekrav, jf. herved også klagenævnets kendelse af 8. april 2019, Mediq Danmark A/S mod Sydjysk Kommuneindkøb v/Billund Kommune m.fl.

Væsentligheden af de opstillede mindstekrav i relation til timepriserne be- kræftes af, at Københavns Kommune stillede yderligere krav til overens- komstmæssige lønninger, jf. rammeaftalens pkt. 3.4.1.

Ad arbejdsklausul

Det understøttes af formuleringen i tilbudslisten, at Københavns Kommune fandt det væsentligt at sikre timepriser i hver enkel medarbejderkategori. Det havde ikke været nødvendigt at henvise til arbejdsklausulens formuleringer vedrørende sikring af overenskomstmæssige lønforhold, hvis ikke henvisnin- gen indebærer en forpligtelse til som minimum at sikre overenskomstmæs- sige lønninger i samtlige af de seks medarbejderkategorier.

Ad udbudslovens § 169

Forpligtelsen i udbudslovens § 169, som er gengivet i udbudsmaterialet, æn- drer ikke ved det, Xxxxxx Xxxxxxx har anført.

Københavns Kommune har gjort gældende, at tilbuddene fra BMT Byg A/S, Combi byg A/S, Xxxxx Xxxxxxxx København A/S, C.H. Byg A/S og AK Ser- vice og Vedligehold A/S var konditionsmæssige og inden for rammerne af udbudsgrundlaget.

Ad tilbudslisten

Angivelsen i tilbudslisten om dækning af løn- og personaleomkostninger er en sædvanlig bestemmelse, der for 1. og 3. punktums vedkommende medfø- rer, at leverandøren ikke får yderligere betaling, end hvad der fremgår af til- budslisten. Leverandørens udgifter og profit skal derfor kunne rummes inden for dette vederlag, medmindre leverandøren vil sætte penge til for så vidt angår den pågældende post i tilbudslisten.

Tilbudslistens henvisning til rammeaftalens pkt. 3.4 udgør alene en fremhæv- ning af den efterfølgende kontraktuelle forpligtelse til at opfylde arbejdsklau- sulen, hvorefter de vindende tilbudsgivere under rammeaftalens udførelse skal aflønne sine medarbejdere i overensstemmelse med overenskomstens priser.

Arbejdsklausulen i rammeaftalen er vedtaget af Københavns Kommunes Borgerrepræsentation og skal være i alle kommunens aftaler om bygge-, an- lægs- og tjenesteydelser. Tilsvarende arbejdsklausuler er sædvanlige i offent- lige kontrakter.

Tidsangivelserne i tilbudslistens poster er fastsat efter input fra markedet om, hvad der sædvanligvis udgør ”normal arbejdstid”. Tilbudslisten er ikke udar- bejdet på baggrund af overenskomsten, hvilket heller ikke ville være muligt, idet overenskomsten ikke opererer med tidsangivelser, som det er nødvendigt i en tilbudsliste, og desuden afhænger af de enkelte medarbejderes ansættel- sesvilkår aftalt med arbejdsgiveren.

Som eksempel vedrører post 60.002 arbejde udført uden for normal arbejds- tid (15.30-07.00 mandag til torsdag og 15.00-00.00 fredag). Begrebet ”nor- mal arbejdstid” i tilbudslisten er imidlertid ikke sammenfaldende med begre- bet ”normal arbejdstid” i bygningsoverenskomsten. Ifølge bygningsoverens- komstens § 19, nr. 1, regnes overarbejde fra: ”[…]arbejdstidens ophør til 3 timer derefter[…]”. Bygningsoverenskomstens overarbejdsbegreb er således ikke baseret på klokkeslæt, men derimod på medarbejderens individuelle ar- bejdstid, jf. også Bygningsoverenskomstens § 15, nr. 7. En medarbejder kan

eksempelvis have ret til overarbejdstillæg fra kl. 15.00, mens en anden med- arbejder kan have ret til overarbejdstillæg fra kl. 17.00. Københavns Kom- mune var på tilbudstidspunktet hverken bekendt med tilbudsgivernes medar- bejderes normale arbejdstid eller de dage eller specifikke tidsrum, hvori der ville blive udført arbejde under kontrakten, og derfor var det ikke muligt at lave en nøjagtig kontrol af, om de tilbudte timepriser levede op til overens- komsten. Kommunen har via stikprøver kontrolleret, at leverandørerne afløn- ner deres medarbejdere i overensstemmelse med overenskomsten, uden at have fundet overtrædelser.

Det har aldrig været hensigten, at Københavns Kommune i forbindelse med tilbudsevalueringen skulle foretage en konkret vurdering af, om de afgivne timepriser levede op til overenskomsten. Kommunen foretog dog en umid- delbar undersøgelse af de modtagne timepriser, hvor kommunen konstate- rede, at de vindende tilbudsgivere havde tilbudt en timepris på post 60.001, der var væsentligt højere end den overenskomstmæssige timepris inden for normal arbejdstid. Da post 60.001 vægter ca. 93 % af det samlede estimerede forbrug, kunne kommunen konstatere, at der ikke var grundlag for at antage, at tilbudsgiverne ikke skulle kunne betale deres medarbejdere overenskomst- mæssig løn.

Kommunen har oplyst, at der under kontrakten endnu ikke er indkøbt ydelser omfattet af tilbudslistens post 60.003. Kontrakten har været i kraft i godt 6 måneder.

Leverandørens indtægt udgøres endvidere ikke alene af de tilbudte timepriser for lærlinge og svende, idet også materialer er prissat i tilbudslisten. Traditi- onelt ligger størstedelen af branchens indtjening på materialer, hvorfor det er sædvanligt med ingen eller lille profit på selve timerpriserne.

Ad timepriser

Københavns Kommune kan ikke stille krav om, at tilbudsgivere skal tilbyde timepriser, der indebærer, at tilbudsgiverne oppebærer en nærmere angivet profit eller lignende.

Når klagenævnet frem til, at angivelsen i tilbudslisten skal forstås som et krav om, at de tilbudte timepriser skal kunne rumme relevant overenskomst time- priser, gøres det gældende, at Xxxxxx Xxxxxxxx fortolkning er fejlagtig, idet

Xxxxxx Xxxxxxxx beregninger er foretaget for hver post i tilbudslisten isoleret set og ikke for medarbejderkategorien.

Der kan ikke af tilbudslisten udledes et krav om, at der for hver enkelt post, som den pågældende medarbejder er opdelt i, skulle afgives timepriser, der dækker løn- og personaleomkostninger. For så vidt angår medarbejderkate- gorien ”Svend”, skulle de tilbudte timepriser (post 60.001, 60.002 og 60.003) tilsammen kunne dække løn- og personaleomkostninger og tilsvarende for medarbejderkategorien ”Lærling” (post 60.004, 60.005 og 60.006). Tilbuds- giverne havde herved lov til at afgive strategiske timepriser inden for hver medarbejderkategori baseret på de af Københavns Kommune fastsatte mængder, så længe timepriserne tilsammen kunne sikre overenskomstmæs- sig løn til medarbejderne. Det er derfor ikke relevant at sammenligne tilbudte timepriser og overenskomstmæssige timepriser på post-niveau.

En kategori består per definition af flere elementer, og det har derfor formod- ningen imod sig, at en medarbejderkategori i dette tilfælde skulle betegne hver enkel post i tilbudslisten. Det er mere oplagt at forstå tilbudslisten sådan, at hver medarbejdertype – ”lærling” og ”svend” – udgør en medarbejderka- tegori indeholdende en række poster. Københavns Kommune har ikke aner- kendt, at tilbudslistens poster hver især udgør medarbejderkategorier ved ikke at korrigere Xxxxxx Xxxxxxxx mail af 22. marts 2021.

Københavns Kommune har som følge af de afgivne timepriser ikke haft an- ledning til at betvivle, at timepriserne var tilstrækkelige til at kunne sikre medarbejderne i medarbejderkategorien overenskomstmæssig løn, og Kø- benhavns Kommune har som følge heraf ikke været pålagt en undersøgelses- pligt. Kommunen har derimod været berettiget til at antage, at kravet var op- fyldt.

De af Xxxxxx Xxxxxxx beregnede timepriser for Bygningsoverenskomststen er ikke korrekte. Timepriserne er rettelig:

Mini- malløn

Pen- sion

Ferie- penge

Søgnehel- ligdag

inkl. ferie- tillæg

Søn- og hel-

ligdag

Resultat

01.05.2020

128,4

kr.

8 %

12,50

10,9 %

100

342 kr. 337,4

kr.

01.01.2021

130,9

kr.

8 %

12,50

11,9 %

100

351 kr. 344 kr.

01.03.2022

133,4

kr.

8 %

12,50

12,9 %

100

361 kr. 350,58

kr.

Den af Københavns Kommune foretagne forholdsmæssige beregning, der ta- ger højde for det i tilbudslisten angivne timeantal for hver post, dokumente- rer, at der ikke er grundlag for at antage, at de tilbudte timepriser inden for medarbejderkategorien ”Xxxxx” ikke er tilstrækkelige til at kunne sikre med- arbejderne overenskomstmæssig løn. Beregningen viser således, at samtlige vindende tilbudsgivere har tilbudt en timepris for medarbejderkategorien ”Svend”, der ligger over den overenskomstmæssige timepris.

Der er ved beregningen anvendt den metode, Xxxxxx Xxxxxxx har anvendt til beregning af den overenskomstmæssige timepris, herunder de overenskomst- mæssige tillæg. Post 60.002 er tillagt et overarbejdstillæg på 50 %, selvom det ikke kan vides, hvornår der indtræffer krav om overarbejdstillæg for le- verandørens medarbejdere. Post 60.003 er tillagt søn- og helligdagstillæg på 100 %, selvom posten også omfatter lørdage, hvor der for de første tre timer alene skal tillægges 50 %. Ved beregningen er der taget udgangspunkt i mi- nimallønnen for 2021 på 130,9 kr. og ikke den lavere minimalløn fra 2020, hvor kontrakten trådte i kraft. Årsagen til, at der ikke er taget udgangspunkt i minimallønnen for 2022 er, at der i henhold til kontraktens pkt. 5.2.2 sker prisregulering af timepriserne den 1. januar 2022.

Post 60.003 omfatter 1.000 timer af i alt 58.250 timer i medarbejderkatego- rien, svarende til ca. 1,7%, mens post 60.006 omfatter 165 timer af i alt 9.265 timer i medarbejderkategorien ”Lærling”, svarende til ca. 1,8 %. Tilbudsgi- verne har foruden de omhandlede timepriser i medarbejderkategorien ”Xxxxx” også afgivet timepriser på lærlinge, akuttillæg samt en lang række priser på materialer. De seks poster med timepriser fordelt på to medarbej- derkategorier udgør derfor kun en mindre del af de prissatte ydelser.

Ad mindstekrav

Københavns Kommune har bestridt, at det anførte i tilbudslisten om overens- komstmæssige timepriser udgør mindstekrav eller grundlæggende elementer. Udbudsmaterialet indeholder ikke en angivelse af, at der skulle være tale om mindstekrav, eller at manglende opfyldelse ville medføre, at tilbud skulle af- vises som ukonditionsmæssige.

Kommunen har, jf. ordlyden i tilbudslisten, forbeholdt sig at kræve en rede- gørelse for unormalt lave timepriser og dermed potentielt at afvise tilbud som unormalt lave, jf. udbudslovens § 169. Havde angivelserne om overens- komstmæssige timepriser været et mindstekrav, ville Københavns Kommune være forpligtet til at afvise tilbud med timepriser, der ikke levede op til over- enskomsten.

Der er hverken generelt eller konkret tale om et mindstekrav, alene fordi or- dregiver har anvendt ordet ”skal” eller ”minimum”, jf. herved blandt andet klagenævnets kendelse af 25. maj 2009, NCC mod Vejdirektoratet.

Angivelserne i udbudsbetingelsernes pkt. 4.4 om forbehold for mindstekrav udgør ikke dokumentation for, at udbudsmaterialet indeholder mindstekrav. Angivelserne om forbehold i udbudsbetingelserne er en beskrivelse af gæl- dende lovgivning og en formulering, der genfindes i stort set alle udbudsbe- tingelser, da disse oftest er baseret på ordregivers paradigme, hvilket også gør sig gældende for Københavns Kommune.

Ad påstand 6-10

Xxxxxx Xxxxxxx har under henvisning til det, Xxxxxx Xxxxxxx har anført til støtte for påstand 1-5, gjort gældende, at klagenævnet skal annullere Københavns Kommunes beslutning af 14. oktober 2020 om at tildele rammeaftalen til BMT Byg A/S, Combi Byg A/S, Xxxxx Xxxxxxxx København A/S, C.H. Byg A/S og AK Service og Vedligehold A/S.

Københavns Kommune har under henvisning til det, kommunen har anført vedrørende påstand 1-5, bestridt, at der er grundlag for at annullere tildelings- beslutningen.

Ad påstand 11

Xxxxxx Xxxxxxx har gjort gældende, at Københavns Kommune har handlet i strid med udbudslovens § 2 ved at have meddelt Xxxxxx Xxxxxxx afslag på til- deling af rammeaftalen, selvom et eller flere af tilbuddene fra tilbudsgiverne BMT Byg A/S, Combi Byg A/S, Xxxxx Xxxxxxxx København A/S, C.H. Byg A/S og AK Service og Vedligehold A/S var ukonditionsmæssige.

Københavns Kommune har under henvisning til det, som kommunen har an- ført vedrørende påstand 1-5, gjort gældende, at kommunens beslutning om ikke at tildele Xxxxxx Xxxxxxx en rammeaftale var korrekt og lovlig.

Ad påstand 12

Xxxxxx Xxxxxxx har gjort gældende, at klagenævnet, under henvisning til det, som Xxxxxx Xxxxxxx har anført til støtte for påstand 11, skal annullere Køben- havns Kommunes beslutning af 14. oktober 2020 om ikke at tildele ramme- aftalen til Xxxxxx Xxxxxxx.

Københavns Kommune har gjort gældende, at kommunen har afsluttet ud- buddet og indgået rammeaftaler med de vindende tilbudsgivere, og at klage- nævnets annullation af beslutningen om ikke at tildele en rammeaftale til Ju- xxxx Xxxxxxx ikke vil kunne effektueres.

Ad påstand 13-17

Xxxxxx Xxxxxxx har gjort gældende, at de påståede overtrædelser er væsentlige og grundlæggende overtrædelser af udbudslovens § 2, og at det ikke er for- bundet med væsentlig samfundsinteresse at videreføre rammeaftalen for BMT Byg A/S, Combi Byg A/S, Xxxxx Xxxxxxxx København A/S, C.H. Byg A/S og AK Service og Vedligehold A/S. Københavns Kommune har indgået vedståelsesaftaler med yderligere fem tilbudsgivere, der i tildelingsbeslut- ning af 14. oktober 2020 er rangeret som nr. 6-10.

Københavns Kommune har gjort gældende, at der ikke består en pligt for klagenævnet til at afgive en foreløbig udtalelse om, hvorvidt der foreligger særlige forhold, der tilsiger, at kontrakten videreføres, jf. klagenævnslovens

§ 14 a, jf. udbudslovens § 185, stk. 2,. Klagenævnets eventuelle udtalelse er derudover ikke-bindende og er derfor uden betydning.

Klagenævnet udtaler:

Ad påstand 1-5

Fortolkning af udbudsmaterialet

Det fremgår af udbudsmaterialets bilag 2 (tilbudslisten), at en tilbudsgiver

med sine priser som minimum skal kunne dække løn- og personaleomkost- ninger i den angivne medarbejderkategori. Der er i tilknytning hertil i tilbuds- listen henvist til rammeaftalens pkt. 3, hvor det under pkt. 3.4.1 er anført, at en entreprenør skal sikre, at ansatte modtager løn, der som minimum lever op til den relevante kollektive overenskomst på området – i dette tilfælde bygningsoverenskomsten.

Klagenævnet finder efter indholdet af udbudsmaterialet, at tilbudslisten må forstås således, at en tilbudsgiver – ud fra de timepriser, som angives af den pågældende – skal kunne leve op til bygningsoverenskomsten. Der er således ikke som anført af Københavns Kommune grundlag for at fastslå, at udbuds- materialet alene fremhæver en efterfølgende kontraktuel forpligtelse for til- budsgiveren ved aflønning af sine medarbejdere.

Med hensyn til betegnelsen ”medarbejderkategori” er tilbudslisten opdelt på en sådan måde, at der under afsnittet ”bemanding” angives timepriser for ”svend” i tre forskellige tidsintervaller, henholdsvis ”timepris normal ar- bejdstid (07-15.30 mandag-torsdag og 07-15 fredag)” (punkt 60.001), ”time- pris udenfor normal arbejdstid (15.30-07 mandag-torsdag og 15-00.00 fre- dag” (punkt 60.002) og ”timepris udenfor normal arbejdstid (weekend og helligdage)” (punkt 60.003). På samme måde angives der under ”bemanding” timepriser for ”lærling” i tre tilsvarende tidsintervaller (punkt 60.004, 60.005 og 60.006).

Klagenævnet finder, at betegnelsen ”medarbejderkategori” efter tilbudsli- stens opbygning og indhold og i overensstemmelse med en naturlig sproglig forståelse omfatter samtlige tidsintervaller for henholdsvis svende og lær- linge. Udbudsmaterialet indeholder derfor krav om, at tilbudsgiver med de tre angivne timepriser for medarbejderkategorien ”svend” (punkt 60.001,

60.002 og 60.003) sammenlagt skal kunne dække løn- og personaleomkost- ninger efter bygningsoverenskomsten. Tilsvarende gør sig gældende for medarbejderkategorien ”lærling”, der omfatter punkt 60.004, 60.005 og 60.006.

Overenskomstmæssig timepris for medarbejderkategorien ”svend”

Af tilbudslisten fremgår mængden af timer, der vil blive evalueret på under de tre timepriser (punkt 60.001, 60.002 og 60.003), således at punkt 60.001

vedrører 55.500 timer, punkt 60.002 vedrører 2.750 timer og punkt 60.003

vedrører 1.000 timer.

Klagenævnet lægger herefter i overensstemmelse med Københavns Kommu- nes beregning til grund, at den efter timeantallet forholdsmæssigt beregnede overenskomstmæssige timepris for medarbejderkategorien ”svend” er 183,17 kr.

Københavns Kommune har fremlagt de vindende tilbudsgiveres tilbud for klagenævnet. Klagenævnet finder efter en gennemgang heraf ikke grundlag for at konstatere, at der er afgivet tilbud, som for svende indeholder timepri- ser, der ligger under den relevante overenskomstmæssige timepris på områ- det.

Klagenævnet finder endvidere ikke grundlag for at konstatere, at de vindende tilbudsgivere på andre punkter ikke opfyldte kravene i rammeaftalens pkt.

3.4.1 om ansattes lønmæssige forhold.

Påstand 1-5 tages derfor ikke til følge. Ad påstand 6-10

Det følger af det, der er anført ad påstand 1-5, at påstandene ikke tages til følge.

Ad påstand 11

Det fremgår af udbudsbekendtgørelsens pkt. II.2.5), at tildelingskriteriet var ”pris”, og af bl.a. pkt. 6.1 i udbudsbetingelserne, at der ville blive tildelt fem distrikter (kontrakter) under udbuddet vedrørende tømrerarbejder, samt at til- budsgiver med det økonomisk mest fordelagtige tilbud ville blive tilbudt di- striktet med den største bygningsmasse fordelt på antal kvm. Tilbudsgiveren med det næstmest økonomisk fordelagtige tilbud ville herefter blive tildelt distriktet med den næststørste bygningsmasse og så fremdeles, indtil de fem distrikter var fordelt. Det fremgår af tildelingsbeslutningen af 14. oktober 2020, at der blev modtaget 10 konditionsmæssige tilbud.

Sammenholdt med det anførte ad påstand 1-5 medfører det, at Københavns Kommune ikke har handlet i strid med ligebehandlings- og gennemsigtig-

hedsprincippet i udbudslovens § 2 ved at have meddelt afslag til Xxxxxx Xxxx- sen vedrørende tømrerarbejder (delkontrakt nr. 6), idet Xxxxxx Xxxxxxxx tilbud ikke var blandt de fem økonomisk mest fordelagtige tilbud.

Ad påstand 12

Det følger af det, der er anført ad påstand 11, at påstanden ikke tages til følge. Ad påstand 13-17

Allerede fordi klagenævnet ikke har annulleret en tildelingsbeslutning, tages disse påstande ikke til følge.

Herefter bestemmes:

Klagen tages ikke til følge.

A/S Xxxxxx Xxxxxxx & Søn skal i sagsomkostninger til Københavns Kommune betale 25.000 kr., der betales inden 14 dage efter modtagelsen af denne ken- delse.

Klagegebyret tilbagebetales ikke.

Xxxxxx Xxxxxx

Genpartens rigtighed bekræftes.

Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx specialkonsulent

Document Metadata

Table of Contents

K E N D E L S E

Document Metadata