NOTAT
NOTAT
Standstill-periode i forbindelse med kvalifikationsordning Problemstillingen
Det fremgår af § 3, stk. 1, i lov om Klagenævnet for Udbud1, at ordregivere tidligst må indgå kontrakter, når standstill-perioden er udløbet.
I henhold til forsyningsvirksomhedsdirektivets2 artikel 77 kan ordregi- vende enheder oprette og anvende kvalifikationsordninger. Lov om Klage- nævnet for Udbud tager ikke eksplicit stilling til, om der skal afholdes en standstill-periode i forbindelse med kvalifikationsordninger, men det frem- går af lovbemærkningerne til loven, at pligten til at afholde en standstill- periode ikke gælder for kontrakter indgået på baggrund af en kvalifikati- onsordning.
Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har modtaget flere spørgsmål om, hvorvidt der er en pligt til at afholde en standstill-periode i kontrakter ind- gået på baggrund af en kvalifikationsordning. Idet der ikke er taget stilling til spørgsmålet i lovteksten til lov om Klagenævnet for Udbud, har Kon- kurrence- og Forbrugerstyrelsen udarbejdet denne konkrete vejledning vedrørende problemstillingen.
Indledningsvis skal Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen gøre opmærksom på, at styrelsen alene udtaler sig vejledende om udbudsreglernes anven- delse. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har således ikke kompetence til at træffe afgørelse eller give bindende forhåndsbesked i forhold til kon- krete problemstillinger.
Regelgrundlag
Det fremgår af artikel 2a, stk. 1, i kontroldirektivets ændring til direktiv 92/13/EØF3, at virksomheder og andre skal have tilstrækkelige frister, som sikrer effektive muligheder for at klage over ordregivende enheders tilde- lingsbeslutninger. Denne standstill-periode skal i henhold til kontroldirek- tivets artikel 2a, stk. 2, være på mindst 10 kalenderdage regnet fra dagen
1 Lov nr. 492 af 12. maj 2010 om Klagenævnet for Udbud.
2 Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/25/EU af 26. februar 2014 om frem- gangsmåderne ved indgåelse af kontrakter inden for vand- og energiforsyning, transport samt posttjenester og om ophævelse af direktiv 2004/17/EF.
3 Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2007/66/EF af 11. december 2007 om ændring af Rådets direktiv 89/665/EØF og 92/13/EØF, for så vidt angår forbedring af effektivite- ten af klageprocedurerne i forbindelse med indgåelse af offentlige kontrakter.
September 2019
KONKURRENCE- OG FORBRUGERSTYRELSEN
ERHVERVSMINISTERIET
efter den dato, hvor tildelingsbeslutningen er blevet sendt til de berørte til- budsgivere og ansøgere, når tildelingsbeslutningen sendes ad elektronisk vej.
Artikel 2b i kontroldirektivets ændring til direktiv 92/13/EØF indeholder en række undtagelser fra pligten til en standstill-periode. Det fremgår blandt andet af artikel 2b, litra a), at der ikke er pligt til en standstill-peri- ode, når forsyningsvirksomhedsdirektivet ikke kræver forudgående offent- liggørelse af en ”bekendtgørelse” i Den Europæiske Unions Tidende.
I lov om Klagenævnet for Udbud fremgår det af § 3, stk. 1, at der skal afholdes en standstill-periode, når en ordregiver beslutter at tildele en kon- trakt, der er omfattet af udbudslovens afsnit II eller III eller forsyningsvirk- somhedsdirektivet. Dog fremgår det af lovens § 3, stk. 3, nr. 1, at der ikke er pligt hertil, hvis ”en kontrakt tildeles ved udbud uden forudgående ud- budsbekendtgørelse”. I lovbemærkningerne hertil4 fremgår det, at denne undtagelse gælder ved ”indgåelse af en kontrakt på baggrund af et kvalifi- kationssystem”.
Vurdering
I forhold til kvalifikationsordninger fremgår det af forsyningsvirksomheds- direktivets artikel 68, at ordregivende enheder skal offentliggøre en be- kendtgørelse i henhold til forsyningsvirksomhedsdirektivets bilag X, når en kvalifikationsordning anvendes. Udbudsbekendtgørelser er derimod re- guleret i forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 69 og bilag XI. Der er som følge heraf ikke krav om en forudgående offentliggørelse af en ud- budsbekendtgørelse, når en kvalifikationsordning anvendes, men alene en bekendtgørelse.
Undtagelserne fra afholdelse af standstill-perioden i kontroldirektivet er ikke nøjagtig ens, alt afhængig af om undtagelserne vedrørende kontrakter omfattet af udbudsdirektivet eller kontrakter omfattet af forsyningsvirk- somhedsdirektivet. I kontroldirektivet fremgår det vedrørende standstill- perioden i forbindelse med kontrakter omfattet af udbudsdirektivet, at der ikke er et krav om en standstill-periode i de tilfælde, hvor udbudsdirektivet ikke har krævet en forudgående offentliggørelse af en ”udbudsbekendtgø- relse”. I forbindelse med kontrakter omfattet af forsyningsvirksomhedsdi- rektivet er der ikke et krav om en standstill-periode i de tilfælde, hvor for- syningsvirksomhedsdirektivet ikke kræver en forudgående offentliggø- relse af en ”bekendtgørelse”.
De forskellige sprogudgaver af direktivet viser, at der ikke i alle sprogud- gaver sondres mellem udbudsbekendtgørelser og bekendtgørelser. I denne
4 De relevante lovbemærkninger fremgår af lovforslag nr. L 110 om lov om håndhæ- velse af udbudsreglerne, der blev fremsat den 27. januar 2010.
forbindelse er det dog værd at bemærke, at den engelske sprogudgave in- deholder sondringen.5
Brugen af ”bekendtgørelser” i forbindelse med artikel 2b, litra a) i kontrol- direktivets ændring til direktiv 92/13/EØF skyldes efter Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vurdering, at ordregivende enheder efter forsynings- virksomhedsdirektivet kan gennemføre udbud uden offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse, men ved at anvende en bekendtgørelse, som det er tilfældet med kvalifikationsordninger. Derudover nævner artikel 2b og præamblen6 specifikke undtagelser, men kvalifikationsordninger nævnes ikke som en undtagelse.
Endvidere er der tale om en undtagelse, der som udgangspunkt skal fortol- kes indskrænkende, og standstill-perioden er en central rettighed for be- rørte ansøgere og tilbudsgivere til at klage, inden kontrakten indgås. Und- tagelsen i § 3, stk. 3, nr. 1, i lov om Klagenævnet for Udbud finder alene anvendelse, når en kontrakt tildeles uden forudgående udbudsbekendtgø- relse. I denne forbindelse må ”udbudsbekendtgørelse” forstås som den i direktivet fastsatte offentliggørelsesmåde. Det vil sige, at en pligt til at of- fentliggøre en bekendtgørelse som ved kvalifikationsordninger vil afskære ordregivere fra at anvende undtagelsen. På samme måde finder undtagel- sen heller ikke anvendelse, hvis der er mulighed for at bruge en forhånds- meddelelse til indkaldelse af tilbud, som kan indføres i udbudsdirektivet.7
Det forhold, at rammeaftaler og dynamiske indkøbssystemer er undtaget fra pligten til at gennemføre standstill-perioden, kan ikke føre til, at ordre- givende enheder er undtaget fra at gennemføre standstill-periode i forbin- delse med kvalifikationsordninger. Der er ikke den samme eksplicitte und- tagelse i forhold til udbud ved brug af kvalifikationsordninger. Endvidere skal der også afholdes en standstill-periode forud for indgåelsen af en ram- meaftale, hvorfor der er taget stilling til, hvornår standstill-perioden skal afholdes ved rammeaftaler.
5 Det samme gør sig gældende for flere andre sprogudgaver, herunder den franske sprogversion.
6 Præambelbetragtning nr. 10 nævner, at de i tilfælde, der er omhandlet i artikel 40, stk. 3, litra i), i direktiv 2004/17/EF (nu direktiv 2014/25/EU), kræver kontrakter, der er ba- seret på en rammeaftale, ikke forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse i Den Europæiske Unions Tidende. I disse tilfælde bør en standstill-periode ikke være ob- ligatorisk. Selv om præamblen ikke er bindende, skal artikel 2b læses i overensstem- melse hermed, hvorved præamblen fungerer som en eksemplificering af anvendelsesom- rådet for undtagelsesbestemmelsen.
7 I henhold til udbudsdirektivets (2014/24/EU) artikel 48, stk. 2, kan ikkestatslige ordre- givere under visse betingelser ved begrænset udbud og udbud med forhandling anvende en forhåndsmeddelelse som indkaldelsen af tilbud.
På baggrund af ovennævnte er det Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vurdering, at lov om Klagenævnet for Udbud i sammenhæng med kontrol- direktivet skal forstås således, at ordregivende enheder skal afholde en standstill-periode for kontrakter indgået på baggrund af en kvalifikations- ordning. Dette er tilfældet, selv om det i lovbemærkningerne til håndhæ- velseslovens § 3, stk. 2, nr. 1, anføres, at undtagelsen gælder i forhold til kvalifikationsordninger, og selv om der alene er henvist til ”udbudsbe- kendtgørelser” i § 3, stk. 3, nr. 1, i lov om Klagenævnet for Udbud.