KAPITEL 4
Retsvirkningerne af, at der overdrages en virksomhed eller en del heraf, er nærmere reguleret i virksomhedsoverdragelseslovens § 2, hvor det hedder, at erhververen umiddelbart indtræder i de rettigheder og forplig- telser, der bestod på overtagelsestidspunktet i henhold 1) kollektiv over- enskomst og aftale, 2) bestemmelser om løn- og arbejdsforhold, der er fastsat eller godkendt af offentlig myndighed, og 3) individuel aftale om løn- og arbejdsforhold.
Bestemmelsen i § 2 implementerer overførselsdirektivets art. 3(1), hvorefter »overdragerens rettigheder og forpligtelser i henhold til en ar- bejdskontrakt eller et arbejdsforhold, som bestod på tidspunktet for over- førslen, overgår som følge af denne overførsel til erhververen«. Det hed- der i en note til overførselsdirektivet, at »rettigheder og forpligtelser over- går uden videre til erhverver ved overførslen og kræver ingen særlig retsakt«.
Denne ERJ er omfattet af lov om ophavsret.
Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.
Bogen er udgivet af Djøf Forlag (xxx.xxxxx-xxxxxx.xx)
I virksomhedsoverdragelseslovens § 2 er dermed valgt en anderledes formulering og vel efter sin ordlyd mere indskrænkende definition af hvad det er for rettigheder og forpligtelser, som overdrages. Da virksom- hedsoverdragelsesloven imidlertid skal fortolkes direktivkonform kan det forekomme tilfælde, der ikke umiddelbart omfattes af ordlyden i en af de tre situationer i § 2, stk. 1 (rettigheder og forpligtelser ifølge individuel aftale, kollektiv overenskomst eller af bestemmelser fastsat eller godkendt af en offentlig myndighed), men som alligevel må inddrages under § 1, jf. herved også Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxx og Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx: Lov om Lønmodtageres retsstilling ved virksomhedsoverdragelse, s. 242.
Kapitel 4. Lønmodtagernes rettigheder
Foruden således at indeholde bestemmelse om hvilke rettigheder og forpligtelser, der overdrages eller overføres til erhverver, indeholder virk- somhedsoverdragelseslovens § 2, stk. 1, og overførselsdirektivets art. 3(1), bestemmelse om, hvornår og hvordan erhverver, indtræder i rettigheder- ne og forpligtelserne.
4.2. Hvilke lønmodtagere omfattes?
Det fremgår, som nævnt, af overførselsdirektivets art. 3(1), at det, der overgår til virksomhedens erhverver, er ret og pligt i henhold til »en ar- bejdskontrakt eller et arbejdsforhold, som bestod på tidspunktet for over- førslen«.
Denne sprogbrug gav sig tidligere udslag i, at det i virksomhedsover- dragelsesloven hed, at erhververen indtrådte i overdragerens forpligtelser på overdragelsestidspunktet. Denne formulering stemte ikke overens med overførselsdirektivets formulering og gav i øvrigt anledning til for- tolkningstvivl.
Med virkning fra 1. juli 2001 xxxxxxxx virksomhedsoverdragelseslo- vens § 2, stk. 1, derfor således, at det nu klart fremgår, at erhververen ind- træder i overdragerens forpligtelser på overtagelsestidspunktet.
Hvad så overtagelsestidspunktet er, er dette spørgsmål er ikke enty- digt besvaret i direktivet, men fremgår med klarhed af EF-Domstolens dom af 26. maj 2005, C-478/03, Celtec Ltd. mod Xxxx Xxxxxx m.fl. Det under- streges her af Domstolen, at der er tale om et meget vigtigt tidspunkt, og at det er lige så vigtigt, at det er entydigt fastlagt.
Parterne kan ikke gennem aftalen forskyde tidspunktet i den ene eller den anden retning i forhold til det kriterium, der gennem denne dom fastslås af Domstolen: det tidspunkt, hvor den faktiske »ihændehaverpo- sition«, hvormed ansvaret for driften af den overførte enhed, går fra overdrageren over på erhververen. »Ihændehaverpositionen« – man kun- ne også sige: besiddelsen – må selvsagt ikke forveksles med ejendomsret el.lign., og begrebet udtrykkes ganske godt gennem dommens tyske ver- sion med ordet »Inhaberschaft«.
Det er fastslået i EF-Domstolens praksis, at når direktivet ikke forplig- ter staterne til at beskytte lønmodtagere, som ikke var ansat i virksomhe-
Denne ERJ er omfattet af lov om ophavsret.
Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.
Bogen er udgivet af Djøf Forlag (xxx.xxxxx-xxxxxx.xx)
142
4.2. Hvilke lønmodtagere omfattes?
den på overdragelsestidspunktet, så er det overladt til staternes retsorden at afgøre, hvorvidt der bestod eller ikke bestod et ansættelsesforhold på overdragelsestidspunktet, jf. sagen Wendelboe mod X. X. Xxxxx (dom af 7. februar 1985 i sag 19/83).
Dette forhold fandt oprindeligt udtryk på den måde i virksomheds- overdragelseslovens § 2, stk. 1, at erhververen umiddelbart indtræder i
»de rettigheder og forpligtelser, der bestod på overdragelsestidspunktet«. Det vil ses, at mens direktivet fokuserer på, at arbejdskontrakten/ar- bejdsforholdet bestod på overførselstidspunktet, fokuserer virksomheds- overdragelsesloven på de af arbejdsforholdet flydende rettigheder og forpligtelser, som bestod på overførselstidspunktet. I enkelte tilfælde kan der herved forekomme en divergens mellem direktivets og lovens ræk- kevidde, nemlig hvis arbejdsforholdet var ophørt på overførselstidspunk-
tet, men der stadig bestod nogle rettigheder for lønmodtageren.
Denne »divergens« vil så vidt ses alene kunne medføre en udvidelse af de beskyttede rettigheder, ikke en indskrænkning, og da direktivet ikke forhindrer en videregående beskyttelse end foreskrevet i direktivet, kan lønmodtagerne i sådanne tilfælde påberåbe sig loven som grundlag for en bedre beskyttelse, end hvad direktivet ville give dem. Blot må der i intet tilfælde blive tale om en ringere beskyttelse, og loven må derfor på de områder, hvor det ikke har været tilsigtet at udvide beskyttelsen, fortol- kes i overensstemmelse med direktivet.
Direktivet og dermed loven har sit eget begrebsapparat, som ikke nødvendigvis i enhver henseende er afhængigt af, hvordan tilsvarende begreber skal forstås i den almindelige ansættelsesret.
Således er det fx i den tidligere nævnte sag om Nordensgaards Grafiske Hus (UfR 1986.581 V) lagt til grund, at skønt ansættelsen af nogle typogra- fer hos overdrageren ansættelsesretligt var ophørt inden overdragelsen, fandtes det »betænkeligt« at anse ansættelsesforholdet for at være ikke- bestående i relation til virksomhedsoverdragelsesloven, og de pågælden- de fik derfor – idet der fandtes at være sket en virksomhedsoverdragelse i lovens forstand – beskyttelse i henhold til loven.
I sagen Bork/Xxxxxxxx, UfR 1989.372 H, var lønmodtagernes opsigelses- periode ikke udløbet på tidspunktet for overførslen, og da de ikke »havde grund til at antage, at deres ansættelsesforhold i skrælleriet var endeligt
Denne ERJ er omfattet af lov om ophavsret.
Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.
Bogen er udgivet af Djøf Forlag (xxx.xxxxx-xxxxxx.xx)
143
Kapitel 4. Lønmodtagernes rettigheder
ophørt ved produktionsstandsningen«, var de omfattet af lovens beskyt- telse.
Endvidere kan atter fremhæves sagen Lundeborgvejens Cafeteria (Ar- bejdsrettens dom af 19. september 1990, sag nr. 89.319), hvor et cafeteria som nævnt ovenfor kom under konkursbehandling, og hvor det selskab, der havde udlejet køkkeninventar til cafeteriet, overtog lejemålet og vare- lageret. Arbejdsretten lagde som nævnt til grund, at den fornødne identi- tet var til stede. Der var tale om en eksisterende virksomhed, uanset at denne havde været lukket i en kort periode. Der måtte endvidere være en formodning for, at ansættelsesforholdene var bestående på overdragel- sestidspunktet, idet opsigelsesvarslerne ikke var udløbet endnu på dette tidspunkt, og denne formodning var ikke afkræftet.
I EF-Domstolens sag D'Urso mod Marelli (dom af 25. juli 1991, sag C- 362/89) var en italiensk virksomhed blevet sat under særlig administrati- on, en særlig bobehandlingsprocedure for kriseramte virksomheder. Den fortsatte med at drive sin virksomhed. Da virksomheden blev overdraget til et administrationsselskab, Nouva EMG, medfulgte 940 lønmodtagere, mens 518 andre blev tilbage i den kriseramte virksomhed, men fik løn- kompensation gennem en garantifond. Domstolen fastslog, at overfør- selsdirektivets art. 3 skal forstås sådan, at alle de på tidspunktet for en virksomheds overførsel bestående arbejdsforhold automatisk overgår til erhververen, alene på grund af overførslen.
Med andre ord: Alle lønmodtagerne havde krav på beskyttelse efter direktivet, ikke blot dem, man faktisk overførte. Domstolen fastslog også, at direktivets art. 1(1), ikke finder anvendelse på overførsel af en virk- somhed, der sker inden for rammerne af en kreditorforfølgningsprocedu- re som den i italiensk lovgivning omhandlede tvungne administrative li- kvidation, men bestemmelserne finder alligevel anvendelse, når det inden for en sådan lovgivning er vedtaget at fortsætte en virksomheds drift, så længe vedtagelsen herom er i kraft. Som bekendt har Danmark valgt i hvert fald delvist at lade virksomhedsoverdragelsesloven anvende også på et konkursbos salg af virksomhed.
EF-Domstolen har generelt fastslået, at beskyttelsen af lønmodtagerne også gælder, når der foreligger en lovmæssigt konstateret virksomheds- krise.
Denne ERJ er omfattet af lov om ophavsret.
Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.
Bogen er udgivet af Djøf Forlag (xxx.xxxxx-xxxxxx.xx)
144
4.2. Hvilke lønmodtagere omfattes?
Ved dom af 7. december 1995 i sag C-472/93, Xxxxx Xxxxx mod Fiat Geo- tech, fastslog EF-Domstolen, at overførselsdirektivet også finder anven- delse, når der i henhold til italiensk lov er truffet afgørelse om, at der fore- ligger en virksomhedskrise. Det var ellers blevet gjort gældende, at den overførsel af lønmodtagere, som fandt sted fra det kriseramte selskab som led i en saneringsplan, ikke omfattedes af direktivet, netop fordi der fore- lå en virksomhedskrise. Domstolen fastslog imidlertid, at den hidtidige praksis om direktivets uanvendelighed på overførsler, der sker inden for rammerne af konkursprocedure, tvungen administrativ likvidation mv., ikke gjaldt her.
I modsætning til konkursprocedure, medfører afgørelsen om, at der foreligger en virksomhedskrise, navnlig ikke, at virksomheden underka- stes retslig kontrol, økonomisk sættes under administration eller opnår henstand med betalingerne. Den statslige konstatering af, at der forelig- ger en virksomhedskrise, skal muliggøre gennemførelsen af en sane- ringsplan og indebærer samtidig, at et særligt statsligt organ helt eller delvis kan aflønne lønmodtagerne i et stykke tid.
I sagen UfR 1991.743 Ø var en rørlægger blev opsagt og »fritstillet« sammen med det øvrige personale, få dage før arbejdsgiveren blev erklæ- ret konkurs. Tre uger senere blev virksomheden overtaget af et nyoprettet selskab. Landsretten tiltrådte i henhold til byrettens grunde, at overfør- selsloven ikke kunne finde anvendelse. Rørlæggeren kunne ikke ved op- sigelsen have nogen forventning om, at han senere ville genoptage sit ar- bejde i virksomheden, og da arbejdsforholdet blev bragt til ophør uden varsel samtidig med de øvrige ansattes arbejdsforhold og virksomhedens lukning, fandt retten, at han reelt og definitivt blev fritstillet den pågæl- dende dag, »således at der ikke bestod noget ansættelsesforhold, da det nye selskab overtog virksomheden fra konkursboet«.
Dette indebærer atter, at en virksomhed, bedrift mv. – eller en aktivitet
– der er helt uden lønmodtagere, kan »genopstå« med en ny ejer, uden at et sådant forhold vil være omfattet af virksomhedsoverdragelsesloven el- ler overførselsdirektivet.
Uanset de (misbrugs)muligheder, der ligger heri, er fremgangsmåden dog uden interesse for de fleste udbydere, dels fordi de normalt ikke vil ønske at bevæge sig »til stregen« af reglerne, dels fordi det normalt vil være ugørligt at foretage en definitiv afbrydelse af de pågældende aktivi-
Denne ERJ er omfattet af lov om ophavsret.
Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.
Bogen er udgivet af Djøf Forlag (xxx.xxxxx-xxxxxx.xx)
145
Kapitel 4. Lønmodtagernes rettigheder
tetsområder og en i forbindelse hermed stående afskedigelse af lønmod- tagerne i aktivitetsområdet.
Det er ikke afgørende, om de pågældende lønmodtagere, hvis ret og pligt bestod på overdragelsestidspunktet, faktisk også var i arbejde i virk- somheden på dette tidspunkt. Der kan således ikke opstilles noget krav om, at virksomheden skal være i drift på dette tidspunkt, jf. P. Spleths bemærkninger i UfR 1982 B 446, venstre spalte, jf. dog foran i identitetsaf- snittet om virksomheder, der endeligt er standset før overdragelsen.
Der kan opstå afgrænsningsvanskeligheder med hensyn til de af be- skyttelsen omfattede lønmodtagere, når det kun er en bedrift eller en del af en bedrift, der overdrages.
Det er herved indlysende, at den arbejdsgiver nr. 2, der erhverver en del af en bedrift i en langt større virksomhed, ikke herved indtræder i ar- bejdsgiver nr. 1’s forpligtelser over for samtlige ansatte i virksomheden.
EF-Domstolen har i Botzen (dom af 8. november 1984, sag 186/83) fast- slået, at beskyttelsen efter overførselsdirektivets art. 3, stk. 1, ikke finder anvendelse på lønmodtagere, der ikke var ansat i den overførte del af virksomheden – ej heller selv om de udførte visse funktioner til fordel for denne. Konkret var der i Botzen tale om, at en teknisk del af en større virksomhed blev overført sammen med ca. 1/3 af alle de ansatte i virk- somheden, og der blev også overtaget nogle lønmodtagere fra de afdelin- ger mv., der ikke overførtes. De lønmodtagere, der havde haft fælles funktioner for alle afdelingerne (forsendelsesopgaver, personalesager mv.), men som ikke var overført, krævede herefter at blive beskyttet af di- rektivet, men kunne altså ikke få medhold heri.
Denne afgørelse og dens afgrænsning har betydning, når en udliciteret funktion tages tilbage til en offentlig myndighed eller til en privat out- sourcer, eventuelt for på ny at blive udliciteret eller outsourcet. Ved en sådan tilbagetagelse er det ifølge kriteriet i Botzen alene de lønmodtagere i den overførte del af virksomheden, der har krav på beskyttelse, også selv om »tværgående« ansatte måtte have udført enkelte funktioner (bogfø- ring, forsendelse, personalesager mv.) også for den overførte del.
Af dommen kan formentlig ikke sluttes, at sådanne lønmodtagere med tværgående opgaver aldrig omfattes af direktivets beskyttelsesregler. Af- gørende er formentlig, at deres væsentligste arbejdsopgaver kan henføres til det organisatoriske område, som overføres.
Denne ERJ er omfattet af lov om ophavsret.
Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.
Bogen er udgivet af Djøf Forlag (xxx.xxxxx-xxxxxx.xx)
146
4.2. Hvilke lønmodtagere omfattes?
De lønmodtagere, der beskyttes efter direktivet, er personer med »en arbejdskontrakt eller et arbejdsforhold«, jf. art. 3(1), 1. led. Disse begreber defineres ikke nærmere i direktivet. I den danske overførselslov er selve overskriften »Lønmodtagernes rettigheder ...«, ligesom direktivets titel er
»... arbejdstagernes rettigheder ...«.
EF-Domstolen har i konkrete sager udtalt, at direktivet omfatter de personer, »som på en eller anden måde er beskyttet som arbejdstagere i kraft af den pågældende medlemsstats lovgivning«. Dermed er det løn- modtagerbegrebet, som dette er fastlagt i den øvrige ansættelsesretlige regulering, der er afgørende for fortolkningen, og det bliver således i hvert fald som udgangspunkt national ret – ikke fællesskabsretten – der nærmere definerer lønmodtagerbegrebet.
Det er således den enkelte stats juridiske begrebsapparat, der fastlæg- ger, om der er tale om et arbejdstagerforhold. Dette standpunkt er fx gen- taget af Domstolen i den omtalte dom af 14. september 2000 i sagen Rena- to Collini m.fl. mod Telecom Italia, sag C-343/98 om Italiens overførsel af te- lefunktioner fra ét statsligt organ til et andet og dernæst til et statsligt ak- tieselskab. Domstolen fastslog, at direktivet finder anvendelse, forudsat at de pågældende personer oprindeligt har været »beskyttet som arbejdsta- gere i henhold til den nationale lovgivning på det arbejdsretlige område«. Afgørende for praksis inden for virksomhedsoverdragelseslovens om- råde synes i særlig grad at have været funktionær- og konkurslovens krav om tjenestestilling. Dette indebærer igen, at fx personer med direktørstil- linger ikke er omfattet af beskyttelsen. Dette spørgsmål har Xxxx Xxxxxx-
xxxx-Xxxxxx og Xxxx Xxxxxxxx nærmere behandlet i UfR 1994 B 319 ff.
Se hertil UfR 1993.11 H, hvor det statueredes, at selv om en direktørs kontrakt henviste til funktionær- og ferielovgivningen, var han dog ikke omfattet af virksomhedsoverdragelsesloven. Da virksomhedens nye ejer (som købte virksomheden fra hans tidligere arbejdsgivers konkursbo) imidlertid ikke tog klar stilling til spørgsmålet, men beskæftigede ham uden nærmere afklaring af vilkårene, ansås den nye ejer efter en konkret bedømmelse – men altså ikke på grundlag af direktivet og loven – for at være bundet af den oprindelige direktørkontrakts bestemmelser om vil- kår, herunder et opsigelsesvarsel på 6 måneder.
Afgrænsningen indebærer, at personer, der ikke står i et traditionelt over/underordnelsesforhold til virksomhedens overdrager, men som fx
Denne ERJ er omfattet af lov om ophavsret.
Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.
Bogen er udgivet af Djøf Forlag (xxx.xxxxx-xxxxxx.xx)
147
Kapitel 4. Lønmodtagernes rettigheder
har optrådt som selvstændige erhvervsdrivende, ikke nyder beskyttelse efter direktivet og loven.
Ved UfR 1994.571 V statueredes det således, at et orkesters medlem- mer ikke var omfattet af begrebet lønmodtagere i loven om lønmodtage- res retsstilling ved virksomhedsoverdragelse. Orkesteret, der bestod af 2- 3 medlemmer, måtte anses for at være et selvstændigt firma, bestående af en orkesterleder, som til hvert engagement antager og udfærdiger kon- trakt med én eller flere, til dels skiftende, musikere.
Landsretten var enig i, at engagementerne hviler på særskilte kontrak- ter mellem orkesterlederen og den medkontrahent (fx en restauratør), der engagerer orkesteret, samt på kutyme – ikke på et over/underordnelses- forhold med deraf følgende instruktionsbeføjelse. Efter at restauratøren var gået konkurs og hans virksomhed overtaget af et selskab, var dette derfor ikke pligtigt at vedstå aftalerne med orkesteret.
Se i det hele nærmere Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxx og Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx: Lov om lønmodtageres retsstilling ved virksomhedsoverdragel- se, s. 29 ff. I UfR 2001.1011 H overgik en tidligere indehaver af et Carls- berg-depot til et være daglig leder af dette. Eftersom den pågældende indtil overgangen reelt selv have været arbejdsgiver, kunne reglerne i virksomhedsoverdragelsesloven ikke påberåbes.
Medlemsskab af bestyrelsen kan indebære, at lønmodtageren ikke er i en tjenestestilling, men dette vil ikke gælde fx en lønmodtager, som er medarbejderrepræsentant i bestyrelsen, jf. selskabslovens § 140.
Nærtstående må forstås i overensstemmelse med den almindelige kon- kursretlige definition, cf. Xxxx-Xxxxx Xxxxxx-Xxxxxx U 1982 B 297, idet hele bestemmelsens baggrund og formål er at beskytte den egentlige lønmod- tager, men tilsvarende Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxx og Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx: Lov om lønmodtageres retsstilling ved virksomhedsoverdra- gelse, s. 33.
Om vikarer er omfattet af virksomhedsoverdragelsesloven må bero på en meget konkret vurdering, jf. herved Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxx Xxx- by og Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx: Lov om lønmodtageres retsstilling ved virk- somhedsoverdragelse, s. 34, der konkluderer, at det forhold, at en person er ansat som vikar, ikke i sig selv kan begrunde, at vedkommende ikke kan anses for lønmodtager og dermed omfattet af loven.
Denne ERJ er omfattet af lov om ophavsret.
Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.
Bogen er udgivet af Djøf Forlag (xxx.xxxxx-xxxxxx.xx)
148
4.2. Hvilke lønmodtagere omfattes?
Se fra praksis fx UfR 1996.946 SH, UfR 1997.1495 H og UfR 1999.1870 SH. I højesteretsdommen blev en bureauvikar ikke anset som ansat i en tjenestestilling i vikarbureauet. Der var bl.a. tale om et midlertidigt eller tidsbegrænset ansættelsesforhold, og vikaren var berettiget til at tage fast ansættelse hos vikarbureauets kunder.
EU-Domstolen har i Albron Catering BV-sagen, sag C-242/09, som om- handlede en overførsel inden for rammerne af en koncern, hvor en af de juridiske enheder fungerede som central arbejdsgiver og udstationerede sin medarbejdere til de forskellige selskaber, som udgør koncernen, af ak- tiviteterne i et af denne koncerns selskaber til et selskab, som ikke var en del af denne koncern, taget stilling til om en sådan overførsel omfattes af overførselsdirektivet.
Domstolen lægger bl.a. vægt på at det fremgår af sagens faktiske om- stændigheder, at den ikke-kontraktuelle arbejdsgiver efter afhændelsen af den overførte aktivitet har mistet sin status som ikke-kontraktuel arbejds- giver og at det derfor ikke kan udelukkes, at denne kan anses for »over- drager« i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i overførselsdirekti- vets art. 2 (1), litra a. Man finder at kravet i art. 3 (1) om enten en arbejds- kontrakt eller et på anden vis fastsat og således tilsvarende arbejdsforhold på tidspunktet for overførslen fører til, at det må antages, at en kontrak- tuel tilknytning til overdrageren ikke under alle omstændigheder er på- krævet, for at arbejdstagerne kan nyde godt af beskyttelsen i overførsels- direktivet. Domstolen finder, at i forhold til at fastlægge, hvem der er overdrageren, har stillingen for den kontraktuelle arbejdsgiver, som imid- lertid ikke er ansvarlig for den overførte enheds økonomiske aktivitet, ik- ke systematisk forrang for stillingen for den ikke-kontraktuelle arbejdsgi- ver, som er ansvarlig for den nævnte aktivitet. Hvis der inden for en kon- cern samtidigt findes to arbejdsgivere, en, der har et kontraktligt forhold til arbejdstagerne i koncernen, og en anden, der har et ikke-kontraktligt forhold til disse, kan den arbejdsgiver, der er ansvarlig for den økonomi- ske aktivitet i den overførte enhed, og som i medfør heraf fastsætter ar- bejdsforholdene for denne enheds arbejdstagere, ligeledes anses for over- drager i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i overførselsdirektivet. Domstolen besvarer derfor de forelagte spørgsmål med, at et selskab i en koncern, hvortil arbejdstagerne på permanent vis er udstationeret, dog uden at være knyttet til selskabet ved en arbejdskontrakt, i tilfælde af en
Denne ERJ er omfattet af lov om ophavsret.
Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.
Bogen er udgivet af Djøf Forlag (xxx.xxxxx-xxxxxx.xx)
149
Kapitel 4. Lønmodtagernes rettigheder
overførsel som omhandlet i overførselsdirektivet af et selskab i en kon- cern til et selskab uden for denne koncern ligeledes kan anses for at være overdrager i den forstand, som udtrykket er anvendt i direktivets art. 2 (1), litra a, selv om der inden for denne koncern findes et selskab, hvortil de pågældende arbejdstagere er knyttet ved en sådan arbejdskontrakt.
Albron-dommen vil næppe have betydning i forhold til bureauvikarer. Disse er under alle omstændigheder ikke permanent – eller varigt om man vil – men netop kun midlertidig eller tidsbegrænset. Hertil kommer dels at dommen alene fastslår at man ikke på forhånd kan udelukke at overførselsdirektivet finder anvendelse på sådanne overførsler, dels at det ubetinget kræves, at der samtidigt foreligger en overdragelse af en ak- tivitet eller enhed til det koncernselskab, hvortil medarbejderne overføres uden at de får en ny ansættelseskontrakt med det selskab, hvor de aktuelt arbejdet.
Betydningen af dommen må anses for begrænset. At en sådan overfør- sel skulle være omfattet af direktivet kan højst betyde at en række af di- rektivets beskyttelsesbestemmelser skal iagttages ved overførslen, herun- der informationsreglerne og forpligtelsen til at sikre at løn- og ansættel- sesvilkår fortsætter uændret efter overførslen. Derimod kan det allerede ud fra identitetsbetragtningerne, som i hvert fald gælder i dansk ret, ikke antages at erhverver-selskabet her kan opsige kollektive rettigheder, som det ellers er muligt inden for de i direktivet fastsatte tidsfrister. Dommen kan heller ikke antages at hindre, at man fx i forbindelse med en virk- somhedsoverdragelse udlåner visse medarbejdergrupper til erhverver, fx medarbejdere, som ikke hovedsageligt beskæftiger sig med det pågæl- dende område, som nu virksomhedsoverdrages, eller medarbejdere med særlige rettigheder, herunder tjenestemænd eller medarbejdere med tje- nestemandspensionsrettigheder.
4.3. Retten til beskæftigelse hos erhververen. Afskedigelses- forbuddet
Den helt grundlæggende rettighed, der tilkommer de overførte lønmod- tagere, er retten til at fortsætte beskæftigelsen i virksomheden, nu hos er- hververen (her: kontrakthaveren).
Denne ERJ er omfattet af lov om ophavsret.
Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.
Bogen er udgivet af Djøf Forlag (xxx.xxxxx-xxxxxx.xx)
150
4.3. Retten til beskæftigelse hos erhververen. Afskedigelsesforbuddet
Den hermed sammenhængende ret er retten til ikke at blive afskediget på grund af overførslen.
Der er i overførselsdirektivets art. 4(1), 1. led (hovedreglen) en for- skrift, der kun kan opfattes som et egentligt forbud mod afskedigelse, nemlig følgende formulering:
»Overførsel af en virksomhed eller bedrift eller af en del af en virksomhed eller bedrift giver ikke i sig selv overdrageren eller erhververen nogen begrundelse for at foretage afskedigelser«.
Denne i og for sig kategoriske direktivformulering har i den danske lov fået en sproglig drejning, nemlig således, jf. virksomhedsoverdragelseslo- vens § 3, stk. 1, 1. led (hovedreglen):
»Afskedigelse på grund af overdragelse af en virksomhed eller en del heraf anses ikke for rimeligt begrundet i virksomhedens forhold ...«
(herefter følger undtagelserne, jf. afsnittet nedenfor).
Den danske formulering leder tanken hen på systemet i funktionærlo- vens § 2 b, hvorefter en afskedigelse, der ikke er »sagligt« begrundet, kan udløse godtgørelse efter nærmere regler i bestemmelsen, men dog således at afskedigelsen som sådan står ved magt, jf. tillige Hovedaftalens § 4, stk. 3.
Det har da også hos flere forfattere i retslitteraturen været opfattelsen, at hverken direktivet eller virksomhedsoverdragelsesloven skal forstås således, at der er et egentligt forbud mod afskedigelse på grund af over- dragelsen, men at en sådan uretmæssig afskedigelse alene vil kunne ud- løse godtgørelse til den afskedigede, jf. Xxxx-Xxxxx Xxxxxx-Xxxxxx i UfR 1982 B 298.
Samme synspunkt er fremført af Xxx Xxxxxx i UfR 1991 B 17 ff, der sær- ligt lægger vægt på det synspunkt, at direktiver ikke kan anses for at væ- re direkte anvendelige mellem borgere og ikke kan have forrang for sene- re dansk lovgivning. Dette kan da, nævner Xxxxxx, få betydning vedrø- rende lovens § 3, stk. 1, der ifølge ham muligvis »kun« skal fortolkes så- dan, at afskedigelse på grund af overdragelsen er usaglig og derfor giver ret til godtgørelse, mens direktivets art. 4, stk. 1, efter hans opfattelse præ- ceptivt forbyder afskedigelse på grund af virksomhedsoverdragelsen.
Denne ERJ er omfattet af lov om ophavsret.
Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.
Bogen er udgivet af Djøf Forlag (xxx.xxxxx-xxxxxx.xx)
151
Kapitel 4. Lønmodtagernes rettigheder
Skal da den yngre danske lov have forrang? xxxxxxx Xxxxxx i sin arti- kel. Han tilføjer, at Højesteret i UfR 1989.372 H ikke fik brug for at tage stilling hertil, fordi ansættelsesforholdene i sagen – bedømt efter dansk ret – ikke var ophørt på overdragelsestidspunktet. Xxxxxx tilføjer imidler- tid, at Kommissionen i sagen Xxxxxx (sag 157/86, Saml. 1988.673) har gjort gældende, at ligelønsdirektivet er direkte forpligtende for private arbejdsgivere.
Se i samme retning Xxxx Xxxxxxxx i UfR 1991 B 164 ff, der fremhæver, at både ældre og yngre nationale retsforskrifter skal fortolkes i lyset af et re- levant direktivs ordlyd og formål, og herved kan der i visse tilfælde ske afskæring af beføjelser for private [her: afskæring af afskedigelsesretten], når dette er nødvendigt for at opnå det med direktivet tilsigtede mål, jf. således EU-dommen i sagen Marleasing (13. november 1990, sag C- 106/89).
Følgelig må det ufravigelige afskedigelsesforbud i art. 4 i overførsels- direktivet blive udslaggivende for fortolkningen af den mindre vidtræk- kende tilsvarende bestemmelse i § 3 i virksomhedsoverdragelsesloven – og følgelig er der meget, der taler for, at der er et egentligt afskedigelses- forbud, ikke blot et godtgørelseskrav.
Den væsentligste årsag til, at dette spørgsmål – om direktivet indebæ- rer et egentligt forbud mod afskedigelse, eller om der »kun« er tale om, at afskedigelse ikke er rimeligt begrundet og derfor udløser godtgørelse mv.
– endnu ikke har fundet sin endelige afklaring ved domstolene, er antage- lig, at undtagelserne i direktivet og loven, jf. næste afsnit, er så vidtgåen- de, at en erhverver, der ønsker det, næsten altid vil kunne finde belæg i én af disse undtagelser for at foretage den eller de afskedigelser, erhver- veren ønsker, jf. næste afsnit.
Se dog nu nærmere Xxxx X. Xxxxxx i UfR 2009 B 45, der analyserer virk- somhedsoverdragelseslovens § 3, stk. 1, og den bagvedliggende direktiv- bestemmelse og koncentrerer sig om sanktionerne i tilfælde af, at opsigel- se sker i strid med disse bestemmelser. Det efterprøves, om direktivet kræver, at opsigelsen kan underkendes, og mod hvem et krav om godt- gørelse fra opsagte lønmodtagere kan rettes.
Der er hverken i virksomhedsoverdragelsesloven, lovgivningen i øv- rigt eller i kollektive overenskomster hjemmel til en automatisk under-
Denne ERJ er omfattet af lov om ophavsret.
Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.
Bogen er udgivet af Djøf Forlag (xxx.xxxxx-xxxxxx.xx)
152
4.3. Retten til beskæftigelse hos erhververen. Afskedigelsesforbuddet
kendelsesvirkning, ligesom der ikke generelt er adgang til at få en urime- lig opsigelse underkendt.
Bestemmelsens formulering tyder ikke på, at den skal forstås som et egentligt afskedigelsesforbud med den virkning, at afskedigelser, der er gennemført af overdrageren i strid med art. 4(1), skal opretholdes i for- hold til erhververen. Bestemmelsen fastslår alene, at virksomhedsover- dragelsen ikke i sig selv udgør en tilstrækkelig begrundelse for at foretage afskedigelser.
For så vidt angår EF-Domstolens praksis tog Domstolen første gang stilling til bestemmelsen i dom Bork/Junckers, C-101/87. I denne sag var en virksomheds lønmodtagere blevet opsagt og senere hjemsendt i forbin- delse med en lukning af virksomheden. Umiddelbart derefter blev virk- somheden solgt, og erhververen valgte at genansætte en række lønmod- tagere, hvis opsigelsesvarsler endnu ikke var udløbet. En række lønmod- tagere, der var fortsat hos erhververen, anlagde herefter sag med krav om tilgodehavende løn, feriepenge mv. optjent hos overdrageren. Én gruppe lønmodtagere anlagde sagen mod overdragerens konkursbo, mens en anden gruppe sagsøgte erhververen.
Domstolen udtalte i præmis 18, at »arbejdstagere, hvis arbejdskontrakt eller arbejdsforhold i strid med direktivets art. 4(1) er blevet bragt til op- hør på et tidligere tidspunkt end overførselstidspunktet, betragtes, som om de stadig var ansat i virksomheden på overførselstidspunktet, hvilket blandt andet bevirker, at arbejdsgiverens forpligtelser over for arbejdsta- gerne uden videre overgår fra overdrageren til erhververen i medfør af direktivets art. 3(1).«
I UfR 1989.372 H blev der ikke taget stilling til spørgsmålet, idet det ik- ke fra de sagsøgende lønmodtageres side var gjort gældende, at de fore- tagne opsigelser var urimelige. Højesteret fandt, at ansættelsesforholdene ikke endeligt var bragt til ophør på overførselstidspunktet, og at de op- tjente tilgodehavender som følge heraf påhvilede erhververen.
Bork/Xxxxxxxx og senere sager fra EF-Domstolen er ikke klare i forhold til konsekvensen af en retsstridig afskedigelse forud for virksomheds- overdragelsen. Som peget på af Xxxx X. Xxxxxx i UfR 2009 B 45 ville indfø- relse af en generel underkendelsesvirkning ved retsstridige afskedigelser være en så betydelig indgriben i medlemsstaternes ansættelsesretlige principper og lovgivning, at domme fra EF-Domstolen i en sådan retning,
Denne ERJ er omfattet af lov om ophavsret.
Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.
Bogen er udgivet af Djøf Forlag (xxx.xxxxx-xxxxxx.xx)
153
Kapitel 4. Lønmodtagernes rettigheder
efter denne forfatters opfattelse, måtte kræve meget klar hjemmel i direk- tivet, hvorved bemærkes, at ansættelsesretlige direktiver og forordninger kræver enstemmighed i Rådet, jf. Traktatens art. 95(2).
En sådan retsvirkning måtte også under alle omstændigheder forud- sætte helt anderledes klare og utvetydige udtalelser fra Domstolen. Meget taler derfor for det af forfatteren hævdede synspunkt.
Virksomhedsoverdragelseslovens § 3, stk. 1, medfører, at arbejdsgive- ren ikke blot generelt må opsige begrundet i virksomhedsoverdragelsen, men at han for hver enkelt opsigelse må kunne dokumentere, at der fore- ligger økonomiske, tekniske eller organisatoriske årsager, der også ud fra en funktionærlovens § 2 b-bedømmelse ville gøre den konkrete opsigelse rimeligt begrundet i virksomhedens forhold. Ved rimelighedsbedømmel- sen er det forholdene på opsigelsestidspunktet, der er afgørende, jf. UfR 2005.886 H.
Uanset at virksomhedsoverdragelseslovens § 3, stk. 1, fremstår som en parallel bestemmelse til funktionærlovens § 2 b og tilsvarende overens- komstbaserede bestemmelser, har lovreglen den særlige karakter, at den ikke selvstændigt giver lønmodtagere en beskyttelse mod urimelig opsi- gelse. I modsætning til andre lovbestemmelser, der indeholder afskedi- gelsesbegrænsninger, hjemler hverken § 3 eller andre bestemmelser i virksomhedsoverdragelsesloven nogen sanktioner ved overtrædelse. Be- stemmelsen forudsætter således, at der i forvejen er en beskyttelse mod urimelige opsigelser for de pågældende lønmodtagere i lov, overens- komst eller en individuel aftale, som § 3 kan supplere.
Det anføres i motiverne, at lovbestemmelsen omfatter alle grupper af lønmodtagere, men da den kun kan virke i kombination med en anden regel, der beskytter mod urimelige opsigelser, er der reelt en betydelig gruppe lønmodtagere, der er afskåret fra at påberåbe sig bestemmelsen.
For så vidt angår hæftelsen for et krav støttet på § 3, stk. 1, skal kravet rettes mod erhververen. I tilfælde, hvor det er erhververen, der foretager en opsigelse i strid med § 3, stk. 1, følger dette resultat allerede af, at det er erhververen, der har foretaget den retsstridige handling. Er det der- imod overdrageren, der har foretaget den uretmæssige opsigelse forud for virksomhedsoverdragelsen, følger det af EF-Domstolens praksis, jf. også Xxxx X Xxxxxx i UfR 2009 B 47, at kravet også i denne situation skal fremsættes over for erhververen, uanset om lønmodtageren er definitivt
Denne ERJ er omfattet af lov om ophavsret.
Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.
Bogen er udgivet af Djøf Forlag (xxx.xxxxx-xxxxxx.xx)
154
4.4. De lovmæssige undtagelser fra afskedigelsesforbuddet
fratrådt før virksomhedsoverdragelsen og dermed ikke har fortsat ansæt- telsen hos erhververen, og uanset at erhververen ikke har været involve- ret i beslutningen om opsigelse.
Dette forekommer nok en smule kunstigt i forbindelse med princippet om debitorskifte. EF-Domstolens løsning indebærer jo reelt et tvungent debitorskifte til en ny arbejdsgiver, som lønmodtageren ikke har haft no- gen kontakt til.
Afskedigelsesforbuddet kan også få en mere indirekte betydning. I Arbejdsrettens dom af 21. december 2007, sag nr. A2007.216, 2007.247 og 2007.601, fandt retten at en virksomhed, var bundet af overenskomst i an- ledning af virksomhedsoverdragelse. En bortvisning pga. medarbejder- nes overenskomststridige arbejdsnedlæggelse som følge af konflikt om erhverver, skulle efterbetale manglende løn og pensionsbidrag, som skul- le ydes i henhold til ikke frasagt overenskomst fra overdrager, fandt ret- ten ikke berettiget, og erhverver blev idømt bod for overenskomststridige bortvisning.
4.4. De lovmæssige undtagelser fra afskedigelsesforbuddet
Det er særligt gennem de lovmæssige undtagelser til afskedigelsesfor- buddet, at de mest vidtgående virkninger af overførselsdirektivet, således som EF-Domstolen har fortolket det, bliver afpareret i nogen grad.
Man kan lidt polemisk sige, at mens Domstolen i den ene vægtskål har lagt en særdeles vidtrækkende fortolkning af virksomhedsbegrebet, jf. Xxxxxxxx Xxxxxxx og bemærkningerne hertil foran, har Domstolen i den an- den vægtskål gang på gang lagt en diskret påmindelse om, at der jo kan ske afskedigelser mv. af de grunde, der er nævnt i direktivet – når blot af- skedigelserne ikke skyldes virksomhedsoverdragelsen som sådan, men derimod skyldes forhold, som også uden en virksomhedsoverdragelse ville kunne foretages.
Sådanne påmindelser har EF-Domstolen givet i fx ISS kantine-sagen og som nævnt i Xxxxxxxx Xxxxxxx.
Ganske vist kan man herom sige, at der findes en balance mellem løn- modtagerbeskyttelse på den ene side og økonomisk-erhvervsmæssige ra- tionaliserings- og effektivitetshensyn på den anden side; men man må
Denne ERJ er omfattet af lov om ophavsret.
Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.
Bogen er udgivet af Djøf Forlag (xxx.xxxxx-xxxxxx.xx)
155
Kapitel 4. Lønmodtagernes rettigheder
dog samtidig erkende, at der herved er skabt en betydelig retsusikkerhed
– for hvordan skal man kunne trænge til bunds i, om en afskedigelse pga. rationalisering mv. ville blive foretaget under alle omstændigheder eller skyldes overdragelsen?
Særligt når det drejer sig om udliciteringssager, må man vel erkende, at disse ofte grundlæggende er forårsaget af et ønske om effektivisering og billiggørelse, og at sådanne hensyn kan hænge sammen med en for- ventning om, at kontrakthaveren vil kunne drive den pågældende aktivi- tet billigere end det offentlige, eksempelvis ved at »spare« på lønmodta- gerudgifterne.
I en sådan situation kan man ganske vist fastholde, at afskedigelserne ikke skyldes overdragelsen som sådan, men hvis overdragelsen faktisk foretages med henblik på at muliggøre den slankning af aktivitetsområ- det og medarbejderstaben, som det offentlige ikke selv kunne eller ville, så er der dog en nær årsagssammenhæng mellem overdragelse og afske- digelse.
Til disse problemer tager direktivet – som er skrevet i en tid, hvor udli- citering endnu ikke var på mode – ikke nogen stilling, og heller ikke den i 1998 gennemførte ændring 98/50 løser spørgsmålet klart, jf. udformnin- gen af art. 4.
Den undtagelse fra afskedigelsesforbuddet, som vi herved i det hele tænker på, står i direktivets art. 4(1), 1. led, hvori det hedder: »Denne be- stemmelse [afskedigelsesforbuddet] er ikke til hinder for, at der kan ske afskedigelser af økonomiske, tekniske eller organisatoriske årsager, der medfører beskæftigelsesmæssige ændringer.«
I virksomhedsoverdragelsesloven er undtagelsen blevet formuleret næsten ordret efter direktivet, jf. § 3, stk. 1, sidste led [i tilslutning til for- skriften om, at en afskedigelse pga. overdragelsen ikke kan anses for ri- meligt begrundet]: »... medmindre afskedigelsen skyldes økonomiske, tekniske eller organisatoriske årsager, der medfører beskæftigelsesmæs- sige ændringer«.
EF-Domstolen har som nævnt mindet om denne undtagelse flere gan- ge, utvivlsomt for at tage noget af brodden af sin vidtrækkende praksis. Således kan der henvises til ISS Kantine Service A/S (dom af 12. november 1992, sag C-209/91). Domstolen udtalte her:
Denne ERJ er omfattet af lov om ophavsret.
Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.
Bogen er udgivet af Djøf Forlag (xxx.xxxxx-xxxxxx.xx)
156
4.4. De lovmæssige undtagelser fra afskedigelsesforbuddet
»Direktivet tilsigter ikke at indføre en ensartet beskyttelse for hele EU på grundlag af fælles kriterier. Det kan derfor kun påberåbes med henblik på at sikre, at ar- bejdstageren opnår samme beskyttelse i forhold til erhververen, som han havde i forhold til overdrageren i henhold til vedkommende medlemsstats retsregler. Hvis det derfor i andre tilfælde end ved en virksomhedsoverførsel i henhold til national ret er tilladt at ændre arbejdsforholdet til ugunst for arbejdstagerne, navnlig med hensyn til lønvilkårene, er en sådan ændring ikke udelukket, blot fordi virksomheden i mellemtiden har været genstand for en overførsel. De ret- tigheder og forpligtelser, som følger af arbejdsforholdet, kan i forhold til erhver- veren ændres i samme omfang, som det kunne have været ændret i forhold til overdrageren – dog således, at overførslen i sig selv under ingen omstændighed giver nogen begrundelse for at foretage ændringer«.
Se også her Domstolens afgørelse af 14. april 1994 i sag C-392/92, Xxxxxxxx Xxxxxxx. Domstolen tilføjede her nogle bemærkninger til sine præmisser, som må tages som et memento om, at det aldeles ikke ville være udeluk- ket for »Spiegelblank« at ændre på ansættelsesvilkårene for rengøringsas- sistenten. Det bemærkedes nemlig, at selv om overførsel af en virksom- hed eller en del af en virksomhed i henhold til direktivets art. 4(1), ikke i sig selv giver overdrageren eller erhververen nogen begrundelse for at fo- retage afskedigelser, er denne bestemmelse ikke til hinder for, at der kan ske afskedigelser af økonomiske, tekniske eller organisatoriske årsager, der medfører beskæftigelsesmæssige ændringer.
Der mindes også om undtagelsen i Domstolens dom af 14. september 2000 i Xxxxxx Xxxxxxx m.fl. mod Telecom Italia, sag C-343/98, om overførsel (to gange) og efterfølgende privatisering af telefunktioner. Som så ofte i disse sager tilføjede Domstolen, at direktivet ikke er til hinder for, at er- hververen »ændrer vilkårene for arbejdsforholdet, får så vidt som dette er tilladt efter national ret i andre tilfælde end ved en virksomhedsoverfør- sel«. Med andre ord: Hvis ændringer kunne ske uafhængigt af overførs- len, kan de også ske trods overførslen.
Direktivets undtagelse – økonomiske, tekniske eller organisatoriske år- sager, der medfører beskæftigelsesmæssige ændringer – er så vidtræk- kende og så vag i sin formulering, at direktivets betydning herved i bety- delig grad afsvækkes, og at der i det praktiske erhvervsliv ses talrige ek- sempler på afskedigelser, der frejdigt udsendes parallelt med meddelel- sen om virksomhedsoverdragelsen og med lakonisk afskrift af direkti- vets/lovens ordlyd for så vidt angår undtagelsen.
Denne ERJ er omfattet af lov om ophavsret.
Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.
Bogen er udgivet af Djøf Forlag (xxx.xxxxx-xxxxxx.xx)
157
Kapitel 4. Lønmodtagernes rettigheder
Det er klart, at der er forhandlings- og orienteringspligt i overens- stemmelse med direktivet, men denne pligt ændrer ikke ved slutresulta- tet: Virksomhedens erhverver (eller ved udlicitering: kontrakthaveren) kan »komme af med« lønmodtagere, hvis han ønsker det.
Det har særligt i udenlandsk retslitteratur været indgående drøftet, om der i kraft af undtagelsen er fundet en fornuftig balance, som gør, at der er en grundlæggende god lønmodtagerbeskyttelse i direktivet, og at der samtidig er taget fornødne erhvervsmæssige og effektivitetsmæssige hen- syn. Se således fx en tysk doktordisputats af Xxxxxxxxxx xxx Xxxxxxxxxxx: Die Rechte der Arbeitnehmer bei Betriebsübergang im europäischen Ge- meinschaftsrecht. Forfatteren sammenholder Kommissionens oprindelige udkast med den endelige version af direktivet. Hvad angår hovedreglen om forbud mod opsigelse som følge af virksomhedsovergangen blev det- te opsigelsesforbud faktisk gennemført, jf. art. 4(1), men undtagelserne er ikke som efter udkastet begrænset til de særlige tilfælde, hvor opsigelse retfærdiggøres af »ganske særlige driftsmæssige behov«, jf. bogens s. 100 f og s. 115 f.
Med andre ord havde Kommissionen i sine oprindelige udkast tilsigtet en langt mere snæver undtagelse, end hvad der endte med at blive resul- tatet, og ikke blot er resultatet blevet den af mig citerede yderst brede for- mulering – den er også af Domstolen fremført gang på gang til trøst for arbejdsgivere, der måtte finde direktivet alt for vidtrækkende i sit virk- somhedsbegreb.
Den tyske forfatter finder sammenfattende, at direktivet opretholder en økonomisk fornuftig balance mellem arbejdstagernes og arbejdsgive- rens interesser, idet direktivets foreskrevne mindsteniveau for beskyttel- sen – jf. art. 4(1) – ikke er så højt, at virksomhedernes dispositionsfrihed i henseende til deres lønmodtagerbestand indskrænkes i urimelig grad. Ganske vist er opsigelse som følge af overgangen forbudt, men opsigelser af økonomiske, tekniske eller organisatoriske grunde, som medfører æn- dringer i området for beskæftigelsen, er som følge af undtagelsen fortsat tilladt, og dermed giver direktivet sælgeren og køberen et tilstrækkeligt spillerum til at reorganisere eller sanere virksomheden.
Også EF-Domstolens praksis kan forfatteren i alt væsentligt tiltræde (dog er hans disputats skrevet før Xxxxxxxx Xxxxxxx dommen!).
Denne ERJ er omfattet af lov om ophavsret.
Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.
Bogen er udgivet af Djøf Forlag (xxx.xxxxx-xxxxxx.xx)
158
4.4. De lovmæssige undtagelser fra afskedigelsesforbuddet
Se for dansk rets vedkommende fx Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxx og Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx: Lov om lønmodtageres retsstilling ved virksom- hedsoverdragelse, s. 251 ff, og Xxxxx Xxxxxxxxx: Ansættelsesretlige aspekter ved virksomhedsoverdragelse, s. 253 ff.
Det behøver ikke være erhververen, der foretager afskedigelse af én af de nævnte årsager. Overdrageren har en selvstændig kompetence hertil, jf. EF-Domstolens afgørelse af 12. marts 1998 i sag C-319/94, Sovam.
Det skal imidlertid stærkt understreges, at undtagelserne fra afskedi- gelsesforbuddet ikke er nogen blankocheck til virksomhedens erhverver (her: kontraktshaveren).
Der kan efter omstændighederne være tale om at skulle løfte en gan- ske tung bevisbyrde for, at direktivets og lovens undtagelsesbestemmel- ser er opfyldt, og hvis denne bevisbyrde ikke bliver løftet, kan undtagel- sen ikke bruges.
Resultatet bliver i så fald efter herskende dansk retsopfattelse, at af- skedigelsen er urimelig og udløser godtgørelse (om end direktivet, som ovenfor nævnt, kan fortolkes således, at afskedigelse simpelthen ikke må finde sted og dermed kan underkendes).
Hvis overdrageren af virksomheden uretmæssigt har afskediget en lønmodtager under påberåbelse af én af de nævnte grunde (økonomiske, tekniske eller organisatoriske årsager), kan lønmodtageren påberåbe sig retsstridigheden over for virksomhedens erhverver, selv om denne ikke agtede at overtage lønmodtageren, jf. atter EF-Domstolens afgørelse af 12. marts 1998 i sag C-319/94, Sovam.
Man kan i forbindelse med det nævnte spørgsmål om bevisbyrde på ny fremhæve sagen om udlicitering af rengøring ved danske domstole.
Ved en opmandskendelse af 8. juli 1994 i Faglig Voldgift: Kvindeligt Arbejderforbund i Danmark mod Finansministeriet (for Justitsministeriet) be- handledes som nævnt ovenfor de ansættelsesretlige spørgsmål i forbin- delse med udliciteringen af rengøringsopgaverne ved domstolene. Ju- stitsministeriet havde nedfældet nærmere regler om udliciteringen i et cirkulære af 14. juli 1992, og det hed heri, at såfremt Justitsministeriet ef- ter det pågældende dommerembedes indstilling beslutter, at et tilbud fra et privat rengøringsfirma skal antages, så skal det ansatte rengøringsper- sonale afskediges med overenskomstmæssigt varsel. ISS Service System A/S havde i november 1992 givet tilbud på rengøringsentreprisen ved
Denne ERJ er omfattet af lov om ophavsret.
Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.
Bogen er udgivet af Djøf Forlag (xxx.xxxxx-xxxxxx.xx)
159
Kapitel 4. Lønmodtagernes rettigheder
retten i Århus. Tilbuddet indeholdt intet om overtagelse af det allerede ansatte rengøringspersonale.
Efter forelæggelse for Justitsministeriet skrev retten i Århus i december 1992 kontrakt med ISS, og samme måned blev de ved embedet ansatte rengøringsassistenter afskediget under henvisning til den indgåede kon- trakt. Kvindeligt Arbejderforbund gjorde under den faglige voldgift gæl- dende, at retten i Århus ved underskriften på rengøringskontrakten med ISS havde overdraget en del af sin virksomhed til ISS, og at denne over- dragelse var omfattet af lov om lønmodtageres retsstilling ved virksom- hedsoverdragelse. Der henvistes i argumentationen til EF-Domstolens dom i sagen Xxxxxxxx Xxxxxxx. Endvidere gjordes det gældende, at afskedi- gelserne var urimelige, jf. virksomhedsoverdragelseslovens § 3, idet mini- sterierne ikke havde bevist, at afskedigelserne skyldtes økonomiske, tek- niske eller organisatoriske årsager, der medførte beskæftigelsesmæssige ændringer. De to ministerier bestred som nævnt, at virksomhedsoverdra- gelsesloven kunne anvendes.
Opmanden fastslog, at retten i Århus havde »overdraget rengørings- virksomheden ved embedet« til ISS, og efter formålet med loven og det som baggrund for loven udstedte direktiv, tillige med ordlyden af loven og direktivet samt den nævnte EU-dom, var overdragelsen af rengø- ringsvirksomheden omfattet af virksomhedsoverdragelsesloven. Hvad angår afskedigelsens rimelighed bemærkede opmanden, at det ikke un- der sagen var oplyst, hvor mange rengøringsassistenter ISS benyttede i hvor lang tid til at udføre rengøringsarbejdet ved retten i Århus, og om retten i Århus havde søgt at formidle nogle af de afskedigede rengørings- assistenter ansat hos ISS.
Herefter havde de to ministerier ikke bevist, at afskedigelserne var ri- meligt begrundet i ansættelsesmyndighedens forhold, og de afskedigede rengøringsassistenter var derfor berettigede til en godtgørelse efter be- stemmelserne herom i parternes overenskomst.
Se nærmere om bevisbyrdespørgsmålet også i Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxx og Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx: Lov om lønmodtageres retsstilling ved virksomhedsoverdragelse, s. 265.
Denne ERJ er omfattet af lov om ophavsret.
Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.
Bogen er udgivet af Djøf Forlag (xxx.xxxxx-xxxxxx.xx)
160
4.5. Ansættelsesvilkårenes overgang til ny arbejdsgiver
4.5. Ansættelsesvilkårenes overgang til ny arbejdsgiver
Det hedder i hovedreglen i overførselsdirektivets art. 3(1), 1. led, at over- dragerens rettigheder og forpligtelser overgår som følge af overførslen til erhververen.
Dette er udmøntet i virksomhedsoverdragelseslovens § 2, stk. 1, hvor- efter erhververen umiddelbart indtræder i rettigheder og forpligtelser.
Det er fastslået i EF-Domstolens praksis, at overgangen af ret og pligt sker alene som følge af selve virksomhedsoverførslen; nogen erklæring eller noget løfte mv. er ikke fornødent, jf. sagen d'Urso mod Xxxxxxx (dom af 25. juli 1991 i sag C-362/89).
Også ved dom af 14. november 1996 i sag C-305/94, de Hertaing, fast- slog Domstolen, at arbejdskontrakter og arbejdsforhold, der bestod på tidspunktet for overførslen af en virksomhed, automatisk overføres til er- hververen alene som følge af virksomhedsoverdragelsen, uanset om overdrageren og erhververen ønsker det modsatte, og til trods for at er- hververen nægter at opfylde sine forpligtelser.
Der var også spørgsmål om, på hvilket tidspunkt overførslen af ar- bejdsforholdene finder sted, og i relation til overførselsdirektivets art. 3(1), fastslog Domstolen herom, at overførslen finder sted på tidspunktet for virksomhedsoverførslen; der kan ikke ske udskydelse til et andet tids- punkt efter overdragerens og erhververens valg.
Det, der indtrædes i, er ikke blot den konkrete ansættelsesaftale og herunder rettigheder og pligter i henhold til denne, men også den anci- ennitet og andre rettigheder, som lønmodtageren har oparbejdet, skal re- spekteres af den nye ejer. Om anciennitet og heraf udspringende ret til fratrædelsesgodtgørelse, lønforhøjelser mv. se den nævnte dom af 14. september 2000 i sagen Xxxxxx Xxxxxxx m.fl. mod Telecom Italia, sag C- 343/98, hvor der skulle tages stilling til, om de to gange overførte løn- modtagere bevarede deres anciennitet fra hele perioden, når de senere i teleselskabets regi skulle have fratrædelsesgodtgørelse, lønforhøjelser mv., og dette besvarede Domstolen bekræftende.
Der indtrædes herved også i pligten til at respektere den ansattes funk- tionærstatus, og dette gælder ligesom ved de øvrige rettigheder for den ansatte, hvad enten erhververen af virksomheden er bekendt med denne funktionærstatus eller ej, jf. UfR 2000.263 Ø.
Denne ERJ er omfattet af lov om ophavsret.
Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.
Bogen er udgivet af Djøf Forlag (xxx.xxxxx-xxxxxx.xx)
161
Kapitel 4. Lønmodtagernes rettigheder
Det er i retspraksis lagt til grund, at denne videreførelse af opnået an- ciennitet også gælder, selv om lønmodtageren eventuelt har modtaget et godtgørelses- eller erstatningsbeløb fra overdrageren i anledning af virk- somhedsoverdragelsen, jf. UfR 1989.897 SH.
Det blev statueret i sagen ISS Kantineservice A/S (EF-Domstolens afgø- relse af 12. november 1992 i sag C-209/91), at lønmodtagerne (her: kanti- nemedarbejdere) i relation til lønudbetalingstidspunkter mv. skulle have samme rettigheder og beskyttelse i forhold til erhververen (her: kontrakt- haveren, ISS), som de havde mod overdrageren (her: Philips, der udlicite- rede sin kantinedrift).
Hvis det derfor efter dansk ret var tilladt at ændre lønudbetalingstids- punkt, lønsammensætning mv. til ugunst for arbejdstagerne, så var en sådan ændring ikke udelukket, blot fordi der i mellemtiden havde fundet en overførsel af virksomheden sted. Men selve overførslen var ikke nok til at begrunde ændringen.
Hvor logiske disse argumenter end er, kan det vel ikke ganske nægtes, at realiteten går lidt på tværs af formaliteten: Ganske vist er lønændrin- gerne ikke begrundet i virksomhedsoverdragelsen, men de ville dog ikke have fundet sted, hvis ikke overførslen havde fundet sted, for den udlici- terende arbejdsgiver ville næppe selv have foretaget dem.
Det samme kan siges i Xxxxxxxx Xxxxxxx: De ændringer, der overgik hende, var ikke formelt begrundet i overførslen, men hvis ikke denne havde fundet sted, ville ændringerne næppe være blevet foretaget.
Det er imidlertid herved formaliteten, der er afgørende: Når ændrin- gerne ikke er begrundet i overførslen, og når de kunne være foretaget og- så af den tidligere arbejdsgiver, såfremt ingen overførsel havde fundet sted, så er direktivet og loven ikke til hinder for dem.
Den beskyttelse, direktivet yder lønmodtagerne, er derfor i nogen grad illusorisk, og det er vel også dette forhold, der konsekvent fremhæves af Domstolen, hver gang den fastslår direktivets uhyre vidtrækkende be- skaffenhed: Som en trøst fremhæves det da, at ændringer, som arbejdsgi- ver nr. 1 selv kunne have foretaget, nu kan foretages af arbejdsgiver nr. 2, blot ikke med overdragelsen som årsag.
Hvad der gives med den ene hånd i form af direktivets utilsigtet vidt- rækkende beskaffenhed, tages derfor så rigeligt tilbage med den anden hånd – og tilbage bliver først og fremmest (a) en række formaliteter ved-
Denne ERJ er omfattet af lov om ophavsret.
Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.
Bogen er udgivet af Djøf Forlag (xxx.xxxxx-xxxxxx.xx)
162
4.5. Ansættelsesvilkårenes overgang til ny arbejdsgiver
rørende fremgangsmåden og – nok så vigtigt – (b) hæftelsen hos arbejds- giver nr. 2.
Ikke blot aftalebestemte pligter, men også lovbestemte pligter overta- ges gennem overførslen direkte af erhververen. Dette gælder fx arbejds- giverens pligter i henhold til lovgivningen om sygedagpenge og lovmæs- sige regler i forhold til lønmodtagere med flexjob.
UfR 1996.1348 H statuerer således, at Jysk Rengøring A/S, der ved ud- licitering havde overtaget rengøringen på Rigshospitalet, også var ind- trådt i rettigheder og forpligtelser, som følger af lovgivningen, herunder i pligten til at betale dagpenge efter sygedagpengelovens § 3, stk. 1.
Rengøringsselskabet havde argumenteret, at lønmodtageren skal være ansat i de sidste 13 uger før fraværet »hos den pågældende arbejdsgiver«, og det havde hun ikke været, hvis man regnede fra overtagelsesdagen.
En lovbestemt pligt for en arbejdsgiver kan dog være således knyttet til arbejdsgiverens status som offentligretligt forvaltningssubjekt, at den- ne pligt ikke følger med, hvis der sker overgang til privat ansættelse. Det- te gælder fx pligten efter forvaltningslovens § 19 til at foretage partshø- ring inden afskedigelse, jf. UfR 2004.990 H om afskedigelse af en it- supporter, der gennem virksomhedsoverdragelse var overgået fra ansæt- telse hos Slots- og Ejendomsstyrelsen til ansættelse hos ISS Danmark A/S. Selv om det ikke kan læses direkte af direktivet eller loven, antages en direktør ikke at være omfattet af reglerne, jf. Xxxxx Xxxx Xxxxxxxx: Kontrak- ter om virksomhedsoverdragelse, s. 249. Det er herved ikke den blotte di- rektørtitel, der er afgørende, men derimod direktørfunktionen, dvs. dét at lede og fordele arbejdet som arbejdsgiver. Findes der sådanne direktører, og ønskes de overført med virksomheden, er det nødvendigt at indgå
særskilte aftaler herom.
Ikke blot overgår ansættelsesvilkårene som sådanne for de øvrige løn- modtagere: Erhververen af virksomheden kommer i kraft af overførslen til at hæfte for eventuelle lønrestancer mv., som måtte være opstået i den tidligere virksomhedsejers tid, jf. fx allerede sagen E.S. Bogføring, UfR 1982.697 V, hvor den, der overtog inventar og lokaler, kom til at hæfte for en kontorassistents løntilgodehavende fra før overtagelsen.
Erhververens hæftelse for lønrestancer mv. vil ofte forekomme særligt byrdefuld for erhververen, fordi det af fast skattepraksis fremgår, at en sådan udgift ikke er at betragte som en driftsudgift, der kan fradrages ved
Denne ERJ er omfattet af lov om ophavsret.
Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.
Bogen er udgivet af Djøf Forlag (xxx.xxxxx-xxxxxx.xx)
163
Kapitel 4. Lønmodtagernes rettigheder
erhververens skatteberegning, men som et tillæg til købesummen for den virksomhed, der er overtaget, jf. TfS 1990.491 LSK, TfS 2001.632 Ø om omdannelse af Postgiro til GiroBank A/S samt TfS 2004.518 Ø, hvor en højesteretsdom i medfør af lov om lønmodtageres retsstilling ved virk- somhedsovertagelse havde forpligtet det selskab, der købte en virksom- hed for 1 kr., til at hæfte for lønmodtagernes tilgodehavende, men hvor denne lønudgift ikke gav fradragsret hos virksomhedskøberen.
Af EF-Domstolens afgørelse i sagen Xxxxx (dom af 7. februar 1985, sag 135/83) fremgår det, at art. 3(1), også omfatter de forpligtelser, som er op- stået før tidspunktet for overførslen. Erhververen hæfter således også for forpligtelser, der direkte er opstået i overdragerens »ejertid«, og som bur- de have været betalt af overdrageren.
Det er indlysende, at dette i udliciteringssager kan få betydning ved udliciteringsforholdets ophør, såfremt der er restancer fra kontrakthave- rens driftsperiode. Det nævnes af Xxxxx Xxxx Xxxxxxx i UfR 1987 B 331, at Lønmodtagernes Garantifond anser også forfaldne krav som værende overgået til erhververen og dermed ude af fondens dækningsområde. Dette gælder naturligvis kun i forhold til lønmodtagere, som fortsætter hos erhververen.
Således som direktivet hidtil har været udformet, er der en undtagel- sesmulighed vedrørende hæftelse, jf. art. 3, stk. 1, 2. led, idet det heri hedder, at medlemsstaterne kan bestemme, at overdrageren også efter overdragelsen hæfter sammen med erhververen, altså en mulighed for i national lovgivning at foreskrive en solidarisk hæftelse i stedet for det skyldnerskifte, som er direktivets hovedregel. I dansk ret har vi ikke be- nyttet denne undtagelsesmulighed.
Det hedder herom i rapporten fra udvalget til forberedelse af virksom- hedsoverdragelsesloven, s. 17, at:
»Udvalget har ikke ment, at der er behov for en sådan bestemmelse [dvs. om soli- darisk hæftelse] i dansk ret. Overdrageren frigøres således for sine forpligtelser, og der sker et skyldnerskifte i og med, at erhververen indtræder i overdragerens rettigheder og forpligtelser over for de ansatte.«
Heraf følger, at når overdrageren og erhververen indbyrdes har »handlet af« for så vidt forpligtelser hidrørende fra overdragerens ejertid – typisk via refusionsopgørelsen i forbindelse med virksomhedsoverdragelsen, jf.
Denne ERJ er omfattet af lov om ophavsret.
Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.
Bogen er udgivet af Djøf Forlag (xxx.xxxxx-xxxxxx.xx)
164
4.5. Ansættelsesvilkårenes overgang til ny arbejdsgiver
herved Xxxxx Xxxxxxxx i J 2001 s. 217 ff – er overdrageren i enhver hen- seende frigjort, og han behøver ikke spekulere på, om erhververen nu og- så opfylder sine forpligtelser over for de overtagne lønmodtagere.
Også selv om det ikke udtrykkeligt er blevet aftalt mellem overdrage- ren og erhververen, at overdrageren skal refundere erhververen de udgif- ter, der udspringer af tiden før overdragelsen, må det antages at være udgangspunktet, at en sådan refusion skal finde sted, jf. antagelsen i UfR 1986.714 Ø. Dog kan der som nævnt være særlige tilfælde, hvor denne udfyldningsregel ikke finder anvendelse, jf. UfR 1998.1028 SH, særligt hvor der ikke har været forhandling og kontakt mellem gammel og ny ejer af virksomheden.
Det fremhæves af Xxxxxx Xxxxxxxx: Virksomhedsoverdragelsesloven, s. 11, at mens overdrager og erhverver naturligvis indbyrdes kan aftale nærmere om fordelingen mellem dem, er retsreglerne om hæftelsen i for- hold til lønmodtagerne ufravigelige (præceptive). Det kan således ikke med retsvirkning for de overtagne lønmodtagere aftales, at erhververen ikke skal hæfte for forpligtelser fra tiden før overdragelsen, hvorimod det siger sig selv, at overdrageren – hvis han ønsker at stille lønmodtagerne bedre, end hvad loven kræver – kan påtage sig en hæftelse over for løn- modtagerne (men loven kræver det altså ikke i sin nuværende udform- ning).
Ved 1998-ændringen af direktivet 98/50 havde Kommissionen tænkt sig denne valgfrie mulighed for solidarisk hæftelse mellem overdrager og erhverver i et vist omfang ændret til en pligt for medlemsstaterne, idet forslaget til art. 3, stk. 1, 2. led, brugte ordene: »Medlemsstaterne be- stemmer, at overdrageren og erhververen efter datoen for overførslen ... hæfter solidarisk ...«.
Men således som udkastet til direktivændringen blev præciseret alle- rede i 1997, blev der alene tale om en solidarisk hæftelse for arbejdsfor- hold, der ophørte inden datoen for overførslen. Med andre ord: (a) Løn- modtagere, der følger med over til erhvereren, hæfter kun denne overfor.
(b) Lønmodtagere, hvis ansættelse var ophørt inden overførslen, skulle der hæftes solidarisk over for. Ved den endelige udformning, der er beva- ret ved konsolideringsdirektivet 2001/23, blev man stående ved valgfri- heden:
Denne ERJ er omfattet af lov om ophavsret.
Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.
Bogen er udgivet af Djøf Forlag (xxx.xxxxx-xxxxxx.xx)
165
Kapitel 4. Lønmodtagernes rettigheder
»Medlemsstaterne kan bestemme, at overdrageren og erhververen efter datoen for overførslen hæfter solidarisk for forpligtelser, der er opstået inden datoen for overførslen som følge af en arbejdskontrakt eller et arbejdsforhold, der bestod på datoen for overførslen«,
jf. art. 3(1), 2. led.
Også et krav på godtgørelse for manglende udstedelse af ansættelses- bevis påhviler efter overdragelsen virksomhedens erhverver, jf. UfR 2004.651 V.
Overførselsdirektivet har i art. 3 nogle undtagelser fra hovedreglen om, at virksomhedens erhverver indtræder i alle rettigheder og forpligtelser i forhold til de overtagne lønmodtagere.
Det hedder i art. 3(3), litra a) (tidligere art. 3(3)), at hovedreglen ikke finder anvendelse på:
»arbejdstagernes ret til ydelser i forbindelse med alderdom og invaliditet eller ydelser til efterladte i henhold til supplerende faglige eller tværfaglige forsik- ringsordninger, der findes ud over medlemsstaternes lovbestemte sociale sik- ringsordninger«.
Danmark har udnyttet denne undtagelsesmulighed, idet det i virksom- hedsoverdragelseslovens § 2, stk. 4, hedder:
»Bestemmelsen i stk. 1 [med hovedreglen om umiddelbar indtræden i alle rettig- heder og pligter] finder ikke anvendelse på lønmodtageres ret til ydelser i forbin- delse med alderdom og invaliditet eller ydelser til efterladte i henhold til pensi- onsordninger.«
Bestemmelsen fandtes indtil lovændringen pr. 1. juli 2001 i lovens § 2, stk. 3.
Således som undtagelsen er formuleret, angår den imidlertid alene selve arbejdsgiverens pligt til at dække pensionstilsagn, hvorimod den ikke omfatter pligten til at foretage løbende indbetalinger til pensions- ordninger, fx i henhold til kollektiv overenskomst. Med andre ord er plig-
Denne ERJ er omfattet af lov om ophavsret.
Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.
Bogen er udgivet af Djøf Forlag (xxx.xxxxx-xxxxxx.xx)
166
4.6. Pensionsrettigheder
ten til sådanne indbetalinger omfattet af de pligter, der påhviler virksom- hedens erhverver, om end der her i landet findes så relativt strenge regler med hensyn til effektuering af indbetaling af pensionsbidrag, at restan- cerne hertil ikke vil udgøre noget reelt problem.
I motiverne til lovændringerne pr. 1. juli 2001 hedder det om spørgs- målet:
»Det har [...] været overvejet, om det var påkrævet at præcisere den gældende retstilstand, hvorefter pensionsbidrag anses for en del af lønnen med den virk- ning, at erhververen indtræder i forpligtelsen til at betale pensionsbidrag. Erhver- veren indtræder derimod ikke i pligten til at udrede pensionsydelser, idet løn- modtagerens ret til optjente pensionsrettigheder er sikret i anden lovgivning. En præcisering af loven på dette punkt er derfor ikke fundet påkrævet.«
Undtagelsens rækkevidde forekommer derfor at være beskeden, og det må derfor i det hele antages, at erhververen indtræder i bestående pensi- onsaftaler, herunder kollektive aftaler om pensionsbidrag mv., og at er- hververen også hæfter for restancer, der måtte være opstået med hensyn til indbetaling for sådanne ordninger.
Der er imidlertid afsagt en dom af EFTA-Domstolen – den tidligere nævnte dom i sagen Norske Fabricom A/S, dom af 25. september 1996, sag E-3/95 – hvor undtagelsen i direktivet gives en videregående rækkevid- de, nemlig således at erhververen ikke har pligt til at fortsætte overdrage- rens indbetalinger til pensionsordninger.
Faktisk gik EFTA-Domstolen så vidt som til at antage, at undtagelses- bestemmelsen i direktivets art. 3(4) (tidligere (3)), når den læses sammen med grundprincippet i art. 3(1), må medføre alle pensionsrettigheders undtagelse fra direktivet, jf. om dommen Xxxx Xxxxxxx i UfR 1997 B 564 f.
Uanset at EFTA-Domstolens afgørelser har betydelig retskildemæssig værdi (som påpeget af Xxxx Xxxxxxx i UfR 1997 B 564 har EF-Domstolen i flere af sine domme henvist til EFTA-Domstolens afgørelser), kan den ci- terede dom næppe føles fuldt ud bindende.
Det må betvivles, om den kan betragtes som rigtig, og om EF-Domsto- len i en tilsvarende sag vil nå til samme resultat, som i nogen grad ind- skrænker lønmodtagernes rettigheder.
Det er en beskeden trøst, at EFTA-Domstolen i sine præmisser erindrer om, at lønmodtagerne ikke står uden beskyttelse, idet staterne skal træffe
Denne ERJ er omfattet af lov om ophavsret.
Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.
Bogen er udgivet af Djøf Forlag (xxx.xxxxx-xxxxxx.xx)
167
Kapitel 4. Lønmodtagernes rettigheder
de nødvendige foranstaltninger for at beskytte lønmodtagerne i forbin- delse med pension, jf. art. 3(4). Danmark hører til de lande, der ikke har foretaget sig noget i anledning af denne direktivbestemmelse.
Når man til disse bemærkninger om det problematiske i dommen om Norske Fabricom lægger det forhold, at national ret gerne må give lønmod- tagerne en videregående beskyttelse, end direktivet kræver, og at virk- somhedsoverdragelsesloven i hvert fald hidtil har været forstået således, at den også beskytter lønmodtagerne i henseende til retten til fortsatte pensionsbidrag, bør det uden videre kunne lægges til grund, at retten til pensionsbidrag er beskyttet ved loven.
Det følger atter heraf, at den, der overtager virksomheden, nødven- digvis må interessere sig for, hvilke pensionsordninger der består, og om indbetalingsforpligtelserne er overholdt.
Rent praktisk betyder dette, at disse forhold skal bringes på det rene både ved udliciteringen og ved tilbagetagelsen – om end restancespørgs- målet ifølge sagens natur kun kan blive relevant ved tilbagetagelsen. De standardklausuler, jeg har foreslået til brug ved udlicitering og ved udli- citeringens ophør, tager højde herfor.
Se også nærmere Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxx og Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx: Lov om lønmodtageres retsstilling ved virksomhedsoverdra- gelse, s. 320 f, der heller ikke mener der uden videre er grundlag for at slutte fra udtalelsen i EFTA-Domstolens udtalelse af 25. september 1996 og til at den danske virksomhedsoverdragelseslov ikke omfatter indbetalin- ger på pensionsordninger. Forfatterne peget bl.a. på, at pligten uden vide- re består i de tilfælde, hvor erhverver efter virksomhedsoverdragelseslo- vens § 4 a, stk. 1, indtræder i overenskomsten og at udtalelsen meget dår- ligt harmonerer med dansk retspraksis og peget på at pensionsordninger i andre sammenhænge behandles som en lønandel, jf. således fx UfR 1994.907 H.
EF-Domstolen har i en dom af 4. juni 2002 i sag C-164/00, Xxxxx Xxxx- mann mod Dynamco Whicheloe Macfarlane Ltd., understreget, at undtagelsen i direktivets art. 3(3), skal »fortolkes strengt«, dvs. indskrænkende, idet Domstolen herved navnlig har lagt vægt på direktivets almindelige for- mål: at varetage arbejdstagernes rettigheder i forbindelse med overførsel af virksomheder. Der var i sagen tale om en privatiseret virksomhed, idet dele af en regional sundhedsmyndighed (North West Regional Health
Denne ERJ er omfattet af lov om ophavsret.
Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.
Bogen er udgivet af Djøf Forlag (xxx.xxxxx-xxxxxx.xx)
168
4.6. Pensionsrettigheder
Authority) var overført til en privat virksomhed. Lønmodtageren var af- skediget pga. personaleindskrænkning, og der opstod nu spørgsmål om den private arbejdsgivers pligt til at betale ydelser i henhold til en særlig pensionsordning, som hun gennem årene havde betalt bidrag til, da hun var ansat hos det offentlige.
EF-Domstolen udtalte, at den særlige form for førtidspension, hun var berettiget til (»førtidig udbetaling af pension samt af ydelser, der har til formål at forbedre forholdene ved en sådan førtidig pensionering«), ikke faldt ind under undtagelsen i art. 3(3). Den var altså omfattet af direktivet, og i 2. led af Domstolens svar blev det til overflod præciseret, at det var underordnet, hvad retsgrundlaget for pensionsordningen var, dvs. om den fx udsprang af »offentlige myndigheders retsakter«.
Tilsvarende må det antages at heller ikke retten til ventepenge eller rå- dighedsløn eller tilsvarende krav på løn eller lønlignende ydelse efter op- sigelse ikke omfattes af hverken virksomhedsoverdragelseslovens § 2, stk. 4, eller overførselsdirektivets art. 3(3). En vis vejledning kan formentlig hentes i om arbejdsgiveren er forpligtet til at afdække forpligtelsen over for lønmodtageren i et forsikringsselskab eller en pensionskasse.
Der kan opstå et problem, hvis pensionskassen eller forsikringsselska- bet, der har pensionsordningen for de overdragede lønmodtagere, ikke kan eller vil modtage indbetalinger fra en arbejdsgiver, der fx ikke er ind- trådt i overenskomsten, ikke er medlem af en omfattet arbejdsgiverorga- nisation eller ikke kan indbetale til den firmapensionskasse, som lønmod- tageren hidtil har været medlem af. Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxx og Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx: Lov om lønmodtageres retsstilling ved virksom- hedsoverdragelse, s. 319 f, antager at erhververen opfylder sin forpligtel- se, hvis han beløbsmæssigt indbetaler det samme som lønmodtageren modtog ved overdragelsen, uanset at erhververen ved indbetaling af det samme beløb til en pensionsordning, ikke sikrer lønmodtageren de sam- me rettigheder i pensionsmæssig sammenhæng, som lønmodtagerens pensionsordning ved overdrageren.
Dette synspunkt forekommer rigtigt og sympatisk, men er formentlig ikke holdbart i enhver situation. Afgørende er snarere hvor forskellig de pensionsmæssige rettigheder er lønmodtageren. Har overdrager fx bi- draget til en tilsagnsordning afdækket i en firmapensionskasse eller i en forsikringsbaseret pensionsordning, skal lønmodtageren næppe i en hver
Denne ERJ er omfattet af lov om ophavsret.
Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.
Bogen er udgivet af Djøf Forlag (xxx.xxxxx-xxxxxx.xx)
169
Kapitel 4. Lønmodtagernes rettigheder
situation acceptere at erhververen indbetaler samme beløb, som overdra- geren, men til en bidragsordning.
4.7. Ensidig ændring af ansættelsesvilkårene
Det er flere gange fremhævet ovenfor, at mens selve virksomhedsover- dragelsen ikke kan udgøre noget grundlag for at varsle ændringer i an- sættelsesforholdet, så kan overdragelsen på den anden side ikke afskære arbejdsgiver nr. 2 fra at varsle sådanne ændringer, som han efter dansk lovgivning mv. ville kunne gennemføre uafhængigt af virksomhedsover- dragelsen.
Således kan for det første nævnes EF-Domstolens afgørelse i sagen ISS Kantine Service (dom af 12. november 1992, sag C-209/91).
Philips havde som nævnt 4 personalekantiner, men indgik aftale med ISS om, at ISS skulle påtage sig det totale driftsansvar for kantinerne og overtage lønmodtagerne dér på uændrede løn- og opsigelsesvilkår. Løn- modtagerne Xxxx Xxxx og Xxxxxxx Xxxxxxxxxxx blev derefter ansat hos ISS, som énsidigt ændrede dagen for udbetalingen af deres løn til den sidste hverdag i måneden, ligesom også lønnens sammensætning ændre- des. De to lønmodtagere krævede uændret lønudbetaling samt udbeta- ling af diverse udlæg og tilskud, som de tidligere havde modtaget fra Phi- lips. ISS nægtede at opfylde kravene, og da Xxxx Xxxx afviste at fortsætte arbejdsforholdet under disse betingelser, blev hun bortvist.
Domstolen udtalte som nævnt, at den gennemførte transaktion kan falde ind under direktivets anvendelsesområde. Den omstændighed, at den overførte aktivitet kun er af sekundær betydning for den overdra- gende virksomhed (Philips) og ikke er nødvendig i forhold til virksom- hedens formål, kan ikke medføre, at transaktionen falder uden for direk- tivets anvendelsesområde. Tilsvarende kan den omstændighed, at aftalen mellem overdrageren (Philips) og erhververen (ISS) vedrører en tjeneste- ydelse, der udelukkende erlægges til fordel for overdrageren, mod et ve- derlag, der er nærmere fastlagt i aftalen, heller ikke udelukke, at direkti- vet finder anvendelse.
Herefter kom imidlertid den tilføjelse, der er væsentlig i nærværende sammenhæng: Direktivet tilsigter ikke at indføre en ensartet beskyttelse
Denne ERJ er omfattet af lov om ophavsret.
Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.
Bogen er udgivet af Djøf Forlag (xxx.xxxxx-xxxxxx.xx)
170
4.7. Énsidig ændring af ansættelsesvilkårene
for hele EU på grundlag af fælles kriterier, udtalte Domstolen. Det kan derfor kun påberåbes med henblik på at sikre, at arbejdstageren opnår samme beskyttelse i forhold til erhververen, som han havde i forhold til overdrageren i henhold til vedkommende medlemsstats retsregler.
Hvis det derfor i andre tilfælde end ved en virksomhedsoverførsel i henhold til national ret er tilladt at ændre arbejdsforholdet til ugunst for arbejdstagerne, navnlig med hensyn til lønvilkårene, er en sådan ændring ikke udelukket, blot fordi virksomheden i mellemtiden har været gen- stand for en overførsel.
De rettigheder og forpligtelser, som følger af arbejdsforholdet, kan i forhold til erhververen ændres i samme omfang, som det kunne have væ- ret ændret i forhold til overdrageren – dog således, at overførslen i sig selv under ingen omstændighed giver nogen begrundelse for at foretage ændringer.
Gennem disse tilføjelser med deres henvisninger til direktivets undta- gelser kan man sige, at Domstolen »afparerer« eller »opbløder« nogle af de vidtrækkende virkninger af sin fortolkning af direktivet.
Generaladvokat X. xxx Xxxxxx formulerede sig i sit forslag til afgørelse i ISS Kantine Service A/S som nævnt på en række punkter lidt mere detalje- ret, end Domstolen gjorde, og da der ofte er flere nuancer i generaladvo- katens forslag end i den endelige dom, kan der hentes en vis vejledning heri. Generaladvokaten ville i hovedtræk svare således: Direktivet finder anvendelse i en situation, hvor en virksomhed indgår aftale med en an- den virksomhed om driften af dens personalekantiner, hvorved det faste personale, som er beskæftiget i denne del af virksomheden, bevarer sin identitet; det tilkommer den nationale domstol at fastslå, om denne iden- titet er bevaret, hvorved den skal tage hensyn til alle faktiske omstændig- heder, som er kendetegnende for den pågældende transaktion.
Det er ingen betingelse for direktivets anvendelse, at den overførte del af virksomheden vedrører en del af virksomhedens produktion; det er til- strækkeligt, at der er tale om en del af en virksomhed, som kan identifice- res som en organisatorisk enhed, og som udfører aktiviteter selv af særlig art, inden for hvis ramme de pågældende arbejdstagere er ansat.
Direktivet er, sagde generaladvokaten, ikke til hinder for, at den nye virksomhedsledelse ensidigt ændrer tidspunktet for udbetaling og/eller sammensætningen af lønnen, hvis den samlede lønsum forbliver uænd-
Denne ERJ er omfattet af lov om ophavsret.
Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.
Bogen er udgivet af Djøf Forlag (xxx.xxxxx-xxxxxx.xx)
171
Kapitel 4. Lønmodtagernes rettigheder
ret, for så vidt de nationale bestemmelser tillader en arbejdsgiver at ind- føre sådanne ændringer i andre tilfælde end ved overførsel af virksom- heder.
Også i Xxxxxxxx Xxxxxxx kom ændringsmulighederne tydeligt frem: Domstolen tilføjede nogle bemærkninger til sine præmisser, som må ta- ges som et memento om, at det aldeles ikke ville være udelukket for kon- traktshaveren »Spiegelblank« at ændre på ansættelsesvilkårene for rengø- ringsassistenten.
Det bemærkedes nemlig af Domstolen, at selv om overførsel af en virksomhed eller en del af en virksomhed i henhold til direktivets art. 4, stk. 1, ikke i sig selv giver overdrageren eller erhververen nogen begrun- delse for at foretage afskedigelser, er denne bestemmelse ikke til hinder for, at der kan ske afskedigelser af økonomiske, tekniske eller organisato- riske årsager, der medfører beskæftigelsesmæssige ændringer.
Ligeledes tilføjedes det, at direktivet ikke er til hinder for, at den nye indehaver af virksomheden foretager ændringer i arbejdsforholdet, så- fremt sådanne er tilladt i henhold til national ret, når der ikke sker nogen virksomhedsoverførsel.
Uanset hvor konsekvente Domstolens argumenter er, kan det vel som nævnt ovenfor ikke ganske nægtes, at realiteten går lidt på tværs af for- maliteten:
Ganske vist var lønændringerne i ISS Kantine Service A/S ikke begrun- det i virksomhedsoverdragelsen, men de ville dog ikke have fundet sted, hvis ikke overførslen havde fundet sted, for den udliciterende arbejdsgi- ver ville næppe selv have foretaget dem.
Det samme kunne siges i Xxxxxxxx Xxxxxxx: De ændringer, der overgik hende, var ikke begrundet i overførslen, men hvis ikke denne havde fun- det sted, ville ændringerne næppe være blevet foretaget. Det er imidlertid som nævnt ovenfor formaliteten, der er afgørende: Når ændringerne ikke er begrundet i overførslen, og når de kunne være foretaget også af den tidligere arbejdsgiver, såfremt ingen overførsel havde fundet sted, så er direktivet og loven ikke til hinder for dem.
Den beskyttelse, direktivet yder lønmodtagerne, er derfor som nævnt i nogen grad illusorisk, og det er vel også dette forhold, der konsekvent fremhæves af Domstolen, hver gang den fastslår direktivets uhyre vidt- rækkende beskaffenhed: som en trøst fremhæves det da, at ændringer,
Denne ERJ er omfattet af lov om ophavsret.
Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.
Bogen er udgivet af Djøf Forlag (xxx.xxxxx-xxxxxx.xx)
172
4.7. Énsidig ændring af ansættelsesvilkårene
som arbejdsgiver nr. 1 selv kunne have foretaget, nu kan foretages af ar- bejdsgiver nr. 2, blot ikke med overdragelsen som årsag.
Hvad der gives med den ene hånd i form af direktivets utilsigtet vidt- rækkende beskaffenhed, tages derfor så rigeligt tilbage med den anden hånd – og tilbage bliver først og fremmest (a) en række formaliteter ved- rørende fremgangsmåden og – nok så vigtigt – (b) hæftelsen hos arbejds- giver nr. 2.
Spørgsmålet er, om disse betragtninger bør have nogen indflydelse på konkrete udliciteringsbeslutninger. Man kunne tænke sig, at en udbyder forlangte af den potentielle kontrakthaver, at denne skulle fraskrive sig mulighederne for at gennemføre ensidige ændringer i ansættelsesforhold, men allerede fordi et af de helt centrale motiver med udlicitering: mulig- heden for at gennemføre beskæringer af lønudgifter mv., herved ville bli- ve forskertset, må en sådan handlemåde anses for mindste sandsynlig og sjælden.
Med andre ord: Når først en myndighed eller virksomhed har gjort sig klart, at den ønsker at udlicitere en bestemt opgave, må den tage disse po- tentielle ulemper med i købet, og ulemperne for lønmodtagerne må der- for i nogen grad afpareres gennem den forhandlings- og orienteringspligt, som direktivet og loven foreskriver.
Fra praksis ses dog navnlig outsourcinger, hvor overdrager således i overførselskontrakten med erhverver, har aftalt, at erhverver, bortset fra i fx. tilfælde af misligholdelse fra lønmodtagerens side, i en periode efter overførslen er afskåret fra at opsige overførte lønmodtagere pga. effekti- viseringer, lønsumsreduktioner mv. Det er åbenbart at sådanne garantier fra erhverver side har indflydelse på den pris erhverver kan give over- drager, men forholdet kan være betinget af en forudgående forhandling med fagforeninger hos overdrager og her fx være modydelsen for at fag- foreningerne erklære sig positive i forhold til outsourcinger af kerneom- råder el.lign.
Mulighederne og betingelserne for at gennemføre væsentlige stillings- ændringer er indgående analyseret af Xxxx X. Xxxxxx: Medarbejdernes retsstilling ved grænseoverskridende overtagelse og fusion.
Denne ERJ er omfattet af lov om ophavsret.
Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.
Bogen er udgivet af Djøf Forlag (xxx.xxxxx-xxxxxx.xx)
173
Kapitel 4. Lønmodtagernes rettigheder
4.8. »Velerhvervede rettigheder« mv.
Den, der erhverver en virksomhed – herunder således også kontraktsha- veren i forbindelse med en udlicitering eller outsourcing, indtræder i samtlige forpligtelser over for lønmodtagerne. Dette fuldstændige debi- torskifte gælder således også sådanne rettigheder for lønmodtagerne, som ikke direkte kan læses ud af ansættelsesaftaler, overenskomster mv., men som i stedet fremstår som »velerhvervede rettigheder«.
Blot som et eksempel kan nævnes, at en funktionær, der modtager tan- tieme, gratiale el.lign. ydelser, kan få et retskrav på fortsatte ydelser ikke blot i henhold til en udtrykkelig aftale, men at retten også kan basere sig på sædvane, jf. således udtrykkeligt funktionærlovens § 17 a, der udtryk- ker et almindeligt princip (som for funktionærers vedkommende ikke umiddelbart gennem aftale kan fraviges til skade for funktionæren – dog kan arbejdsgiveren indgå aftaler med faglige organisationer, der ud fra en samlet vurdering stiller lønmodtageren lige så gunstigt eller bedre som de præceptive regler, jf. UfR 2003.90 H og Højesterets dom af 12. november 2008).
Hvis en virksomhed fx opretter overskudsdelingsordninger (OD- ordninger mv.), skabes der herved et retskrav for lønmodtagerne, og den, der fratræder i årets løb, opnår i henhold til § 17 a ret til forholdsmæssig ydelse, jf. UfR 1993.754 H (Aalborg Portland).
Det er hævet over enhver tvivl, at sådanne retsbeskyttede beføjelser for lønmodtagerne også vil skulle respekteres af den, der gennem virksom- hedsoverdragelse overtager en virksomhed.
Retten til tantieme, gratiale mv. vil – i hvert fald hvis der er tale om overskudsandele – næppe have stor praktisk betydning ved udliciterin- gen fra en offentlig myndighed til en kontraktshaver, men efterhånden som præstationsløn, bonusordninger mv. har vundet indpas også inden for det offentlige, har forholdet dog fået stigende praktisk betydning også inden for det offentlige, og i hvert fald hvor en privat virksomhed er ud- byder, har spørgsmålet stor praktisk betydning.
Også mindre lønmodtagergoder kan have fået en sådan fast karakter, at de er blevet til retsbeskyttede goder, der således skal respekteres i til- fælde af virksomhedsoverdragelse. I småtingsafdelingen – der dog for en
Denne ERJ er omfattet af lov om ophavsret.
Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.
Bogen er udgivet af Djøf Forlag (xxx.xxxxx-xxxxxx.xx)
174
4.8. »Velerhvervede rettigheder« mv.
arbejdsgiver kan summe sig ganske meget op – kan vel nævnes betalt fro- kostpause, billig/gratis kaffe-/kantineordning, aviser til afbenyttelse mv.
Også rabatordninger mv. omfattes, men kan ikke nødvendigvis vide- reføres hos erhverver. Dette gælder fx medarbejderrabatordninger på overdragers egne produkter. I givet fald kan disse evt. kompenseres kon- tant eller ved lignende goder eller goder af tilsvarende værdi. Personale- politikker, som alene er udtryk for etiske værdier, overføres derimod ikke til erhverver og kan således ikke hævdes af de overførte lønmodtagere.
Mange former for tantieme, gratialer mv. er karakteriseret ved, at der ikke foreligger skriftlige aftaler om udbetaling af ydelsen, og at udbeta- lingerne derfor ofte hviler på stiltiende aftaler, sædvane eller praksis i virksomheden.
Der er ingen direkte lovmæssig regulering af spørgsmålet om aktieop- tioner ved virksomhedsoverdragelse. Optioner er i den grad knyttet til den bestemte virksomhed, der gennem aftale har indrømmet dem, at den fremtidige virkning af en sådan rettighed kun yderst vanskeligt vil kunne gøres gældende over for virksomhedens erhverver.
I angelsaksiske lande indføjes det ofte i optionsaftaler med lønmodta- gere, at optionen forfalder ved virksomhedsoverdragelse, dvs. til den værdi, optionen da har, og uden at lønmodtageren kan kræve erstatning for restperiodens bortfald, jf. om et tilsvarende resultat for tysk rets ved- kommende Jobst-Xxxxxxxx Xxxxx, Xxxxxxx Xxxxxxx & Xxxxxx xxx Xxxxxxx- Xxxxxxxxx i ZIP 2001 s. 1129 ff, der samtidig går ind for en vidtgående afta- lefrihed om bl.a. dette spørgsmål, men cf. Xxxxxxxx Xxxxx & Xxx Xxxxxxxx i ZIP 2002 s. 201 ff, der ikke mener, optionen vil kunne forfalde ved virk- somhedsoverdragelse.
Det er herved væsentligt at skelne mellem (a) retten til at få tildelt op- tioner, dvs. nærmest i form af en bonus- eller tantiemeaftale, hvor ydelsen blot er optioner i stedet for kontanter (en sådan aftale forelå i TfS 2001.588 SH, Novo Nordisk) og (b) allerede tildelte optioner: (a) Retten til at få til- delt optioner må behandles analogt med andre bonusaftaler, og pligten efter en sådan aftale må derfor sammen med de øvrige lønvilkår skulle overtages af erhververen. Da denne imidlertid efter omstændighederne kan have vanskeligheder med at skaffe de aktier, som optionerne giver ret til, og som virksomhedsoverdrageren er rådig over, bør der om muligt indgås en modererende aftale herom mellem lønmodtageren og erhver-
Denne ERJ er omfattet af lov om ophavsret.
Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.
Bogen er udgivet af Djøf Forlag (xxx.xxxxx-xxxxxx.xx)
175
Kapitel 4. Lønmodtagernes rettigheder
veren. (b) Retten i henhold til allerede tildelte optioner kan ikke antages at blive påvirket af overdragelsen. Her fortsætter lønmodtageren uændret sit ejerskab til de allerede tildelte optioner. Nægtes kan det dog ikke, at det incitament, der skulle ligge i ordningen, herved går tabt, når lønmod- tageren således udøver sin indsats i et andet selskab (erhververen) end det selskab (overdrageren), hvor værdistigningen på optionen gerne skul- le opstå. Også her kan en modererende aftale mellem parterne derfor væ- re hensigtsmæssig. Der ses ikke at være noget til hinder for en aftale som de nævnte i angelsaksiske lande, hvorefter optionen forfalder (med den værdi, den da har) ved virksomhedsoverdragelse. Dette ses ikke at være i strid med forskrifterne om, at virksomhedens erhverver overtager ret og pligt, som de er, eftersom reglerne ikke kan føre til et krav om fortsættelse af en aftale med overdrageren.
Om aktieoptioner og warrants og andre ordninger omfattet af aktieop- tionsloven overføres til erhverver efter virksomhedsoverdragelsesloven, er usikkert. Som nævnt af Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxx og Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx: Lov om lønmodtageres retsstilling ved virksomheds- overdragelse, s. 240, synes den herskende opfattelse i dansk retsteori at være, at sådanne ordninger udgør en del af lønmodtagerens samlede lønpakke og i konsekvens heraf er en rettighed, som erhververen indtræ- der i efter virksomhedsoverdragelsesloven, jf. således fx Xxxxx Xxxxxxxxx: Ansættelsesretlige aspekter ved virksomhedsoverdragelse, s. 223. Prak- tisk vil synspunktet betyde, at erhververen må forsøge at værdiansætte og kompensere lønmodtageren for afkald på aktieoptioner eller warrant, eftersom de typisk ikke vil kunne videreføres hos erhverver.
Selvom den herskende opfattelse på mange måde synes sympatisk, fo- rekommer den næppe rigtig. På mange måder ligner forholdet tværtimod den lovbestemte pligt for en arbejdsgiver til partshøring, som efter UfR 2004.990 H ikke følger med over i et privat ansættelsesforhold. Årsagen hertil er efter Højesterets dom at vilkåret er således knyttet til arbejdsgi- verens status som offentligretligt forvaltningssubjekt, at pligten ikke føl- ger med. Tilsvarende kan det hævdes, at netop aktieoptioner og warrants og andre ordninger omfattet af aktieoptionsloven i hele sin karakter og indhold knytter sig til overdrageren og overdragers virksomhed og der- for hverken kan overføres til erhverver eller forpligte erhverver til (at for- søge) at kompensere overførte lønmodtagere.
Denne ERJ er omfattet af lov om ophavsret.
Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.
Bogen er udgivet af Djøf Forlag (xxx.xxxxx-xxxxxx.xx)
176
4.8. »Velerhvervede rettigheder« mv.
Senest har Højesteret i domme afsagt den 15. oktober 2010 i en række sager, sagerne 240-247/2008, 287/2008 og 299/2009, fundet at også med- arbejderaktier var ydelser omfattet af funktionærlovens § 17 a. En række pengeinstitutter havde udloddet gratisaktier og/eller solgt aktier til fa- vørkurs til deres medarbejdere. Udlodningen/salget var betinget af, at medarbejderne var i uopsagt stilling på tildelingstidspunktet. Ordninger- ne, der var generelle, blev bekendtgjort af arbejdsgiverne over for medar- bejderne ved cirkulæreskrivelser el.lign. måde. Højesteret fastslog, at bå- de gratisaktier og favøraktier er ydelser omfattet af funktionærlovens § 17
a. En generel ordning med vederlæggelse med sådanne ydelser, der var blevet bekendtgjort for medarbejderne ved fx en cirkulæreskrivelse inde- bar et bindende løfte over for medarbejdere, der havde været ansat i en for ordningen relevant periode. Opsagte, herunder også allerede fratrådte medarbejdere havde derfor krav på at modtage gratisaktier og/eller købe favøraktier på samme måde, som de medarbejdere, der ikke var opsagt. Højesteret ændrede hermed Sø- og Handelsrettens afgørelser.
Afgørelserne er for så vidt uforståelige og medfører at man herefter skal lave en konstruktion, hvorefter medarbejderaktierne tildeles på bag- grund af en forudgående optjeningsperiode, mens en mere traditionel op- fattelse ellers mest logisk fører til, at de tildeles i forventning om en frem- tidig indsats. Dommene må i øvrigt betyde, at den medarbejder, som ikke har været ansat i hele »optjeningsperioden« før tildelingen, men fx først er ansat på tildelingstidspunktet ikke har ret til en tildeling.
Fratrådte medarbejdere kan ikke modtage medarbejderaktierne i hen- hold til ligningslovens § 7 a, hvilket medfører at medarbejderaktierne ind- komstbeskattes ved tildelingen og ikke bliver båndlagte efter ligningslo- ven. Højesteret accepterede dog i dommene, at arbejdsgiveren evt. – uan- set de skattemæssige forhold – kræver at aktierne – som for øvrige med- arbejdere – båndlægges også for fratrådte medarbejdere. Dette vil så in- debære, at fratrådte medarbejdere skal betale indkomstskat for de tildelte aktier på tildelingstidspunktet eller i hvert fald på det tidspunkt, hvor de overføres til medarbejderens båndlagte aktiedepot, men ikke kan sælge dem før efter båndlæggelsesperiodens udløb.
Den materielretlige succession, som virksomhedsoverdragelsen er ud- tryk for i retsforholdet mellem på den ene side overdrager/erhverver, på den anden side lønmodtager, gælder ikke i relation til tredjemand. Her
Denne ERJ er omfattet af lov om ophavsret.
Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.
Bogen er udgivet af Djøf Forlag (xxx.xxxxx-xxxxxx.xx)
177
Kapitel 4. Lønmodtagernes rettigheder
må det afgøres efter de retsregler, der gælder for det pågældende forhold, hvorvidt succession kan statueres eller ej.
Udgangspunktet vil være, at der – modsat den materielretlige succes- sion ved fusion, spaltning og selskabsomdannelse – ikke foreligger suc- cession, og at der således påbegyndes et nyt retsforhold mellem erhverve- ren og den pågældende tredjemand, jf. fx UfR 2002.544 H, hvor erhverve- rens retsforhold til Arbejdsgivernes Elevrefusion (AER) vedrørende be- regningen af refusion til en elev, der medfulgte virksomheden, skulle be- dømmes som et nyt retsforhold, ikke som en fortsættelse af det hidtidige retsforhold til overdrageren. Der blev herved lagt vægt på en fortolkning af retsgrundlaget for AER og på AER’s mangeårige faste praksis.
Erhverver er også forpligtet til at sikre overholdelse af de formelle reg- ler om indholdet i uddannelsesaftaler og ansættelsesbeviser. Se kendelse fra Tvistighedsnævnet 64.2008, som bl.a. drejede sig om, at der i forbindelse med arbejdsgiverens overtagelse af virksomheden ikke var udarbejdet en ny uddannelsesaftale med angivelse af den nye arbejdsgiver. Eleven op- lyste, at hun aldrig var blevet gjort bekendt med virksomhedsoverdragel- sen. Under henvisning til, at dette er i strid med ansættelsesbevislovens § 2, stk. 2, nr. 1, blev eleven tilkendt en godtgørelse på 15.000 kroner sva- rende til knap seks ugers løn.
Se tilsvarende kendelse af 18. december 2009 i sag 29.2009, hvor arbejds- giveren, der havde overtaget virksomheden, som følge deraf havde an- svar for manglerne ved det oprindelige ansættelsesbevis. Der var ikke i uddannelsesaftalen oplyst noget om overenskomst. Godtgørelsen blev ef- ter sagens omstændigheder fastsat til 5.000 kroner svarende til knap to ugers løn.
4.9. Tjenestemænd og særligt om løn- og arbejdsforhold fastsat eller godkendt af offentlig myndighed
4.9.1. Tjenestemænd
Efter virksomhedsoverdragelseslovens § 2 indtræder virksomhedens er- hverver i rettigheder og pligter, der bestod på overdragelsestidspunktet, og i bestemmelsens punkt 1-3 opregnes herefter nogle retsgrundlag, på grundlag af hvilke rettighederne og pligterne kunne bestå, nemlig dels (1)
Denne ERJ er omfattet af lov om ophavsret.
Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.
Bogen er udgivet af Djøf Forlag (xxx.xxxxx-xxxxxx.xx)
178
4.9. Tjenestemænd og særligt om løn- og arbejdsforhold ...
kollektiv overenskomst og aftale, (2) bestemmelser om løn- og arbejdsfor- hold, der er fastsat eller godkendt af offentlig myndighed, og (3) indivi- duel aftale om løn- og arbejdsforhold.
Det er selvsagt punkt 2 – bestemmelser om løn- og arbejdsforhold, der er fastsat eller godkendt af offentlig myndighed – der er af interesse i nærværende afsnit. Dette har derfor kun betydning, hvor udbyderen er en offentlig myndighed, evt. tidligere offentlig virksomhed el.lign. En of- fentlig myndighed kan være staten (ministerier, styrelser og institutio- ner), kommuner, regioner mv.
Så længe der har været tale om overførsel af tjenestemænd til en anden offentlig myndighed, fx ved udlægning af statslige opgaver til primær- eller regioner (tidligere amtskommuner), har overførslen af tjeneste- mandsvilkårene ikke voldt principielle vanskeligheder, men når der er tale om overførsel til en privat virksomhed, stiller sagen sig anderledes. Her vil erhververen – dvs. kontrakthaveren – ikke umiddelbart kunne indtræde i de lovbestemte tjenestemandsretlige rettigheder og pligter.
Følgelig har det i praksis været nødvendigt at træffe særskilte aftaler om spørgsmålet forud for overdragelsen, og de tjenestemænd, der ikke har villet afgive den beskyttelse, som tjenestemandslovgivningen hidtil gav dem, har der derfor måttet findes andre ordninger til, enten i form af en ordning med fortsat tjenestemandsansættelse kombineret med »udlej- ning« til det private selskab eller om nødvendigt gennem afskedigelse, eventuelt med ventepenge/rådighedsløn.
Ved statsvirksomhedens overdragelse til et statsligt selskab opstår der en række retsspørgsmål i relation til tjenestemænd, som indtil overdra- gelsen har været ansat i staten. Det hedder i Grundlovens § 27, stk. 3, at
»Uden deres samtykke kan de af kongen udnævnte tjenestemænd kun forflyttes, når de ikke derved lider tab i de med tjenestemandsstillingen forbundne indtægter og der gives dem valget mellem sådan forflyttelse og afsked med pension efter de almindelige regler«.
Tjenestemandslovens § 12 beskytter den enkelte tjenestemand mod at blive overført til et andet »ansættelsesområde« og mod så indgribende forandringer i sine »tjenesteforretningers omfang og beskaffenhed«, at
»tjenestens karakter« ændres derved. Grundlovens § 14, 2. pkt., regulerer
»forretningernes fordeling« mellem ministrene.
Denne ERJ er omfattet af lov om ophavsret.
Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.
Bogen er udgivet af Djøf Forlag (xxx.xxxxx-xxxxxx.xx)
179
Kapitel 4. Lønmodtagernes rettigheder
Praksis fra Tjenestemandsretten har fastslået, at der er en sådan sam- menhæng mellem »ansættelsesområde« og »tjenesteforretningers ... be- skaffenhed«, at det for en flerhed af tjenestemænd fastlagte ansættelses- område må anses for karakteriseret ved beskaffenheden af de under om- rådet hørende opgaver. Der foreligger derfor ikke en ændring af »ansæt- telsesområder« i tjenestemandslovens § 12’s forstand, når opgaver som led i en generel ressortomlægning flyttes fra et ministerområde til et an- det.
Om forholdet mellem Grundloven og tjenestemandsloven anfører Xxx- xxx Xxxxxxxxxx: Forvaltningspersonellet, s. 102 f, følgende:
»Grundlovens § 27, stk. 3, sætter en grænse for lovgivningsmagten, og det har utvivlsomt været intentionen med bestemmelserne i tjenestemandslovens §§ 12, 13 og 32 at beskrive de forandringer, der vil kunne gennemføres inden for forflyt- telsesgrænsen. I alt fald på længere sigt forestillede Tjenestemandskommissionen af 1965 sig, at indholdet af de nævnte bestemmelser og forflyttelsesgrænsen ville smelte sammen. Samtidig ville kommissionen ikke afvise, at en stillingsændring i overensstemmelse med tjenestemandslovens reglen kunne være en forflyttelse i grundlovens forstand.«
Det fremgår af forarbejderne til bestemmelsen i Grundlovens § 27, stk. 3, at formålet med bestemmelsen er at beskytte tjenestemændenes selv- stændighed mod de farer for pres, som en fri forflyttelsesret kunne med- føre. Der er imidlertid hverken i lovforarbejder eller i den juridiske teori præcise angivelser af, hvornår der foreligger en forflyttelse. Begrebet »for- flyttelse« har karakter af en standard, hvis indhold må fastlægges ud fra en række momenter.
I et responsum udarbejdet af Xxxx Xxxxxxxxxxx, der er optrykt som bilag 2 til betænkning 320/1962, er der nævnt en række af disse hensyn, men opregningen er ikke udtømmende, og den er alene foretaget med henblik på at undersøge mulighederne for at flytte tjenestemænd fra et ministeri- um til et andet, eller fra et departement til et direktorat eller en styrelse under et departement.
Den endelige afgørelse af, om en ændring af en tjenestemandsstilling har karakter af en forflyttelse, henhører selvsagt under domstolene, der efter praksis foretager en udtømmende prøvelse af, hvor forflyttelses- grænsen i det enkelte tilfælde ligger. Det antages dog, at domstolene vil være mere tilbageholdende med at statuere forflyttelse, når ændringen
Denne ERJ er omfattet af lov om ophavsret.
Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.
Bogen er udgivet af Djøf Forlag (xxx.xxxxx-xxxxxx.xx)
180
4.9. Tjenestemænd og særligt om løn- og arbejdsforhold ...
sker som led i generel omordning for en større gruppe af tjenestemænds forhold, jf. Xxxx Xxxxxxxxxxx anførte sted, s. 113, og Justitsministeriet i et notat den 21. december 1990, s. 8.
I Justitsministeriets notat, s. 16, giver ministeriet yderligere udtryk for den opfattelse, at hvor der alene er tale om at videreføre en statslig virk- somhed i en ændret organisatorisk struktur, giver dette ikke anledning til problemer med forflyttelsesgrænsen. Ministeriet henviser i denne forbin- delse til den såkaldte »politimodel«.
Ved lov 166/1937 overførtes det kommunale politi til staten. Tjene- stemændene kunne vælge enten at søge statsansættelse eller at bevare det kommunale ansættelsesforhold med pligt til at gøre tjeneste i staten, uden at dette i øvrigt gjorde nogen forskel i deres opgaver. Staten betalte fra overgangen deres løn samt en forholdsmæssig del af pensionsydelserne. Det synes forudsat i bemærkningerne til lovforslaget (RT 1935-36, tillæg A, sp. 3779), at overførslen ikke ville indebære en forflyttelse, som udløste krav på ventepenge og pension. Ved overførslen institueredes således
»politimodellen«.
Justitsministeriet har i en notits af 24. august 1989 om tjenestemænds retsstilling i forbindelse med privatisering til Folketingets politisk-økono- miske udvalg bl.a. anført:
»Der er enighed mellem Finansministeriet og Justitsministeriet om, at en statstje- nestemand ikke kan forpligtes til at gøre tjeneste i et rent privat aktieselskab. Det gælder, selv om aktieselskabet har overtaget hele den tidligere statsvirksomhed.
... Omdannelsen af en statsvirksomhed til et i privatretlige former stiftet aktie- selskab, der ikke er en del af den offentlige forvaltning, må efter Justitsministeriets opfattelse give anledning til betydelig tvivl med hensyn til spørgsmålet om for- flyttelsesgrænsen, selv om staten eventuelt i en kortere eller længere overgangspe- riode måtte eje alle eller størstedelen af aktierne. Efter Justitsministeriets opfattelse går det formentligt an at forpligte en statstjenestemand til at gøre tjeneste i et fuld- stændigt statsejet aktieselskab. Justitsministeriet har herved navnlig lagt vægt på, at tjenestemændene i de aktuelle tilfælde skal bevare nøjagtigt de samme funktio- ner i nøjagtig den samme stillingstype som før omdannelsen.
... Vil man imidlertid gå videre i forbindelse med privatiseringstanken, vil spørgsmålet om forflyttelse hurtigt blive aktuelt. Hvis man i forbindelse med om- dannelsen af statsvirksomheden til et aktieselskab ændrer hele ansættelsesstruk- turen og sætter lønmodtagerne på helt nye poster, som de ikke hidtil har bestridt, eller generelt lader dem, der går over på overenskomstvilkår, være overordnede i forhold til tjenestemændene, vil der være tale om forflyttelse. Hvis staten sælger
Denne ERJ er omfattet af lov om ophavsret.
Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.
Bogen er udgivet af Djøf Forlag (xxx.xxxxx-xxxxxx.xx)
181
Kapitel 4. Lønmodtagernes rettigheder
større dele af aktiebeholdningen (mere end 10-25 %) for at sikre privat indflydelse på selskabets drift, vil der også være tale om forflyttelse ... Tjenestemændene vil ikke være forpligtede til at gøre tjeneste i selskabet, men vil kunne anse sig for for- flyttede. Da hele ansættelsesområdet nedlægges, vil de også have krav på rå- dighedsløn. På den baggrund skal Justitsministeriet anbefale, at privatiseringen opdeles i 2 helt adskilte faser, hvor første fase er omdannelse af statsvirksomhe- den til et fuldstændig statsejet aktieselskab. I forbindelse med omdannelsen tilby- des tjenestemændene ansættelse på overenskomstvilkår. Efter nogle års forløb kan regeringen så vurdere, om en egentlig privatisering med salg af aktier blandt an- det under hensyn til antallet af tjenestemænd vil være en ønskelig og hensigts- mæssig løsning.«
I forbindelse med strukturomlægninger på teleområdet udarbejdede Ju- stitsministeriet et notat af 3. november 1990. Justitsministeriet vurderede i notatet, hvorvidt de tjenestemænd, der var ansat i Statens Telestyrelse, i forbindelse med strukturomlægningen kunne betragte sig som forflytte- de, således at de ikke kunne pålægges at gøre tjeneste i Statens Teletjene- ste A/S. I notatet har Justitsministeriet blødt lidt op i sin holdning fra 1989-notatet. Det hedder nu:
»På den baggrund er Justitsministeriet enig med Finansministeriet og Generaldi- rektoratet for P&T i, at Folketinget ved lov, og som led i en generel strukturom- lægning for hele teleområdet, kan fastsætte regler om, at de tjenestemænd, der er ansat i Statens Telestyrelse, vil være forpligtede til at gøre tjeneste i det nye aktie- selskab, som skal overtage Statens Telestyrelses område, når strukturomlægnin- gen har fundet sted. Det gør ikke nogen forskel, at aktieselskabet vil indgå som et datterselskab i holding-aktiselskabet. Justitsministeriet har herved navnlig lagt vægt på, at tjenestemændene efter det oplyste vil bevare de samme funktioner i det nyoprettede aktieselskab som i Statens Telestyrelse, at aktieselskabet vil være 100 % ejet af holding-aktieselskabet, at staten vil eje mindst 75 % af aktierne i hol- ding-aktieselskabet, og at holding-aktieselskabet i øvrigt vil være underkastet en intensiv statslig styring og kontrol gennem lovgivningen og koncessionen.«
I forbindelse med etableringen af Girobank A/S udarbejdede Justitsmini- steriet ligeledes et notat, denne gang af 21. december 1990, om tjeneste- mændenes retsstilling i forbindelse med oprettelsen af banken. Ministeri- et antog her, at omdannelsen af Postgiro til GiroBank A/S under de fore- liggende omstændigheder måtte antages at indebære en sådan ændring i de eksisterende rammer for tjenestemændenes ansættelse, at en tjeneste-
Denne ERJ er omfattet af lov om ophavsret.
Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.
Bogen er udgivet af Djøf Forlag (xxx.xxxxx-xxxxxx.xx)
182
4.9. Tjenestemænd og særligt om løn- og arbejdsforhold ...
mand ikke kunne forpligtes til at gøre tjeneste i selskabet mod bevarelse af tjenestemandsansættelse.
Justitsministeriet lagde i den forbindelse navnlig vægt på, at tjeneste- mændenes retsstilling ville blive væsentligt berørt ved omdannelsen af statsvirksomheden – Postgiro – til aktieselskab – GiroBank A/S – bl.a. ved, at GiroBank A/S ville få opgaver i forbindelse med bankvirksom- hed, som på en række punkter adskilte sig fra de arbejdsopgaver, som va- retoges af statsvirksomheden postgiro.
Denne vurdering synes at antyde, at ministeriets bedømmelse i hvert fald ikke alene beror på en organisatorisk vurdering, men snarere på en traditionel bedømmelse af, om funktionsområdet væsentligt er ændret ef- ter en virksomhedsoverdragelse.
Som nævnt tager virksomhedsoverdragelsesloven ikke udtrykkeligt stilling til spørgsmålet, om tjenestemænd omfattes eller kan omfattes af loven, herunder af forpligtelsen til at følge med over hos en erhverver. Lønnings- og Pensionsdepartementet har i en udtalelse, der er optaget i Rapport fra udvalget til forberedelse af gennemførelseslovgivningen af direktivet om lønmodtageres retsstilling ved virksomhedsoverdragelse, maj 1979, om problemstillingen som sin holdning udtalt:
»For tjenestemænd i staten, folkeskolen og folkekirken er en række rettigheder og forpligtelser fastsat i tjenestemandslovgivningen, og en erhverver vil ikke be- grebsmæssigt kunne indtræde i sådanne lovbestemte rettigheder og forpligtelser. I den lovgivning, der har ligget til grund for de senere års udlægning af statsop- gaver til (amts)kommunalt regi, er der etableret valgmulighed for de berørte tje- nestemænd mellem bevarelse af deres status som statstjenestemænd og overgang til ansættelse efter (amts)kommunale regler med uændrede løn- og pensionsvil- kår. De pågældende er således sikret mulighed for opretholdelse af deres lov- bestemte rettigheder og forpligtelser. Denne model har sin oprindelse i politiets overgang fra kommunalt til statsligt regi i 1938 og er således anvendt i forbindelse med såvel centralisering som decentralisering.«
Bl.a. med udgangspunkt i UfR 2006.1414 H antages det af Xxxx Xxxxxx- burg-Müller & Xxxx Xxxxxxxx i UfR 2006 B 220 ff, at tjenestemænd også kan virksomhedsoverdrages uden individuelt samtykke, hvis der sker beva- relse af de rettigheder, som knytter sig til tjenestemandsansættelsen, her- under at pensionsrettigheder fra staten/kommunen skal være sikret, di- sciplinærsystemet opretholdes, og ansættelsesforholdet evt. fortsat omfat-
Denne ERJ er omfattet af lov om ophavsret.
Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.
Bogen er udgivet af Djøf Forlag (xxx.xxxxx-xxxxxx.xx)
183
Kapitel 4. Lønmodtagernes rettigheder
tes af forvaltningsloven og offentlighedsloven. Se tilsvarende Xxxx Xxxxxx
og Xxxx Xxxxxxxxxx-Müller: Offentlig Arbejdsret, s. 529 ff.
I UfR 2006.1414 H var A og B som statstjenestemænd i henholdsvis statsvirksom- heden Tele Sønderjylland, S, og den statsejede virksomhed Statens Teletjeneste, T. I 1991 overgik B til at være ansat i en anden televirksomhed i samme koncern, V. Samme år erhvervede det nystiftede selskab Tele Danmark (nu TDC), D, aktierne i S og V, og i 1993 accepterede A og B tilbud om at overgå til ansættelse i de privati- serede selskaber S og V. I 1995 fusionerede D med S og V, og i 2000 solgte D sel- skabets broadcast-aktiviteter til et driftsselskab, således at A og B skulle overgå til at være ansat i dette selskab. A’s og B’s faglige organisation protesterede på deres vegne, under henvisning til at der var sket en overførsel af A og B til ansættelse uden for deres ansættelsesområde, og at dette kun kunne ske med deres samtyk- ke.
Sagen blev indbragt for landsretten, der frifandt Tele Danmark.
Højesteret stadfæstede dommen. Højesteret udtalte herved bl.a., at A’s og B’s nuværende ansættelsesforhold måtte anses for etableret på privatretligt grundlag, og at det ikke var godtgjort, at de ved individuel eller kollektiv aftale var beskyttet mod at blive overført til en virksomhed uden for TDC-koncernen i forbindelse med en virksomhedsoverdragelse. Dette gjaldt, uanset at de som udgangspunkt ikke havde pligt til at tage ansættelse uden for deres »ansættelsesområde«, idet vilkåret herom ikke kunne antages at yde beskyttelse mod, at et funktionsområde blev overdraget fra en virksomhed til en anden. Hertil kom, at det ikke var godt- gjort, at fusionen af S og V med D havde medført væsentlige ændringer til skade for dem.
At reglerne i virksomhedsoverdragelsesloven imidlertid ikke hidtil er an- taget at kunne finde anvendelse på de af det offentliges ansatte, der er egentlige tjenestemænd, synes ikke desto mindre uden videre almindeligt anerkendt i såvel det faktiske retsliv som i den herskende teorien. Se fx Xxx Xxxxxxxxxxx: Ansættelsesretten, s. 497 f, og Xxxxx Xxxxxxxxx: Ansættel- sesretlige aspekter ved virksomhedsoverdragelse, s. 213 ff.
Se også Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxx og Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx: Lov om lønmodtageres retsstilling ved virksomhedsoverdragelse, s. 216, der uden videre argumentation anfører, at »en »privatisering« af tjene- stemandsstillinger med krav om bibeholdelse af den lovhjemlede pensi- onsordning, med særlige regler om disciplinærforfølgning, ventepenge evt., er ikke mulig«.
Det i teorien herskende standpunkt synes langt fra overbevisende og det synes tværtimod ganske uproblematisk at sikre de særlige rettighe-
Denne ERJ er omfattet af lov om ophavsret.
Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.
Bogen er udgivet af Djøf Forlag (xxx.xxxxx-xxxxxx.xx)
184
4.9. Tjenestemænd og særligt om løn- og arbejdsforhold ...
der, som måtte knytte sig til en ansættelse som tjenestemand – enten statslig eller kommunal – hos en erhverver også efter en virksomheds- overdragelse. Der er derfor al mulig anledning til at stille spørgsmålstegn ved det hidtil herskende opfattelse i teorien. Nyere retspraksis understøt- ter dette.
Direktivet om virksomhedsoverdragelse bygger på det udgangspunkt, at det er muligt at bevare rettigheder og forpligtelser over for de lønmod- tagere, der overdrages til en anden virksomhed. Man har imidlertid været opmærksom på, at der kan være specialtilfælde i relation til særvilkår for enkelte lønmodtagere, og det oplyses således i en rådsnote, at medlems- staterne ikke er forpligtet til at udvide anvendelsen af direktivet til også at omfatte de forpligtelser, som ifølge deres art ikke kan overdrages til eller opretholdes af erhververen. I virksomhedsoverdragelsesloven har man imidlertid ikke klart taget stilling til, om loven finder anvendelse på tjene- stemænd, eller om den ikke gør det.
De for tjenestemænd gældende ansættelsesretlige regler beror bl.a. på tjenestemandslovens og tjenestemandspensionslovens regler – for kom- munale tjenestemænd på regler i henhold til den kommunale styrelses- lovgivning. Hertil kommer disciplinærregler og de offentligretlige regler i forvaltningsloven, offentlighedsloven og forvaltningsretlige grundsæt- ninger. Særligt de sidstnævnte regler gælder dog også for andre offentligt ansatte end tjenestemænd, og de antages normalt ikke i sig selv at være en hindring for, at andre end tjenestemænd kan virksomhedsoverdrages efter virksomhedsoverdragelsesloven.
Justitsministeriet synes i både notatet af 24. august 1989 og i notatet af
21. december 1990 at tillægge spørgsmålet om ændringer i funktionsom- rådet stor betydning. I notatet af 24. august 1989 taler man således om, at
»hvis man i forbindelse med omdannelsen af statsvirksomheden til et ak- tieselskab ændrer hele ansættelsesstrukturen og sætter lønmodtagerne på helt nye poster, de ikke hidtil har bestridt ..., vil der være tale om forflyt- telse«, og videre i notatet af 21. december 1990, hvor det afgørende for ministeriets holdning var, at lønmodtagerne ville få »opgaver i forbindel- se med bankvirksomhed, som på en række punkter adskilte sig fra de ar- bejdsopgaver, som varetoges af statsvirksomheden postgiro«.
Denne ERJ er omfattet af lov om ophavsret.
Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.
Bogen er udgivet af Djøf Forlag (xxx.xxxxx-xxxxxx.xx)
185
Kapitel 4. Lønmodtagernes rettigheder
Tilsvarende taler man i notatet af 3. november 1990 om, at man »navn- lig (har) lagt vægt på, at tjenestemændene efter det oplyste vil bevare de samme funktioner i det nyoprettede aktieselskab«.
I alle tre notater ses det således, at Justitsministeriet i virkeligheden snarere har lagt vægt på, om funktionsområderne er væsentligt ændret i den nye struktur, end på strukturen som sådan.
Det er åbenbart, at de regler, der gælder for tjenestemænd, ikke uden videre kan overføres til en erhverver, hvor lovhjemmel eller aftalemæssig hjemmel for deres anvendelse savnes. Virksomhedsoverdragelseslovens regler om overførelse af rettigheder og pligter vil ikke altid være tilstræk- keligt grundlag for at tjenestemanden er forpligtet til at overgå til erhver- ver.
Der skal sikres et lov- eller aftaleretligt grundlag der sikrer videreførsel af de særlige rettigheder – og evt. også forpligtelser – der knytter sig til tjenestemandsansættelsen. Dette er dog i praktisk ret ukompliceret.
Spørgsmålet om, i hvilken udstrækning tjenestemandslovens § 12 om forflyttelse beskytter tjenestemanden, må antages at være blevet sikrere besvaret gennem de senere års retspraksis. Inden for området for opga- veomlægninger i staten ses således Justitsministeriets retsopfattelse bl.a. udtrykt i notatet fra 24. august 1989 – i hvert fald ved generelle opgave- omlægninger må tjenestemanden i forhold til tjenestemandslovens § 12 tåle omflytninger, selv uden for ansættelsesområdet – fuldt ud at være blevet bekræftet.
I UfR 1983.88 H fandt højesteret, at en kontorfuldmægtigs stilling ikke kunne anses for nedlagt ved det statslige kæmmervæsens overgang til de grønlandske kommuner, idet hans ansættelsesforhold til staten var op- retholdt ved en særlig lov. De forandringer i kontorfuldmægtigens ar- bejdsvilkår, som var en følge af de gennemførte ændringer, fandtes ikke at gå ud over, hvad kontorfuldmægtigen som tjenestemand var pligtig til at underkaste sig.
Tjenestemandsrettens dom af 19. januar 2004 bekræfter, at ansættelses- området i tjenestemandslovens § 12, ligesom for ansættelsesområder stif- tet på privatretligt grundlag, alene er defineret ved bestemte opgaver og således ikke er defineret ved en organisatorisk enhed. Sagen angik en tvist mellem AC og Finansministeriet om forståelsen af aftalen om ansæt- telsesområder, jf. Finansministeriets cirkulære af 10. september 1975. Efter
Denne ERJ er omfattet af lov om ophavsret.
Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.
Bogen er udgivet af Djøf Forlag (xxx.xxxxx-xxxxxx.xx)
186
4.9. Tjenestemænd og særligt om løn- og arbejdsforhold ...
dette cirkulære var ansættelsesområdet for statstjenestemænd beskrevet som vedkommende ministerium med tilhørende institutioner – og for administrative tjenestemænd med tjenestested i hovedstadsområdet tilli- ge samtlige andre ministeriers departementer.
I forbindelse med nedlæggelsen af Boligministeriet blev en del af for- retningerne overført til Erhvervs- og Boligstyrelsen under Økonomi- og Erhvervsministeriet. Tjenestemanden blev i medfør af tjenestemandslo- vens § 12 pålagt at overtage en stilling i Erhvervs- og Boligstyrelsen. Her skulle tjenestemanden til dels varetage de samme arbejdsopgaver og lov- områder. Tjenestemanden mente sig ikke forpligtet til at overtage stillin- gen, da andre ministeriers institutioner lå uden for ansættelsesområdet.
Tjenestemandsretten fandt, ud fra formålet med og forarbejderne til § 12 samt bestemmelsens forhold til Grundlovens § 14, 2. pkt., om forret- ningernes fordeling mellem ministerierne, at der var en sådan sammen- hæng mellem »ansættelsesområdet« og »tjenesteforretningernes . . . be- skaffenhed«, at det for en flerhed af tjenestemænd fastlagte ansættelses- område måtte anses for karakteriseret ved beskaffenheden af de under området hørende opgaver. Tjenestemandsretten fandt derfor ikke, at der forelå en ændring af ansættelsesområdet i tjenestemandslovens § 12’s for- stand, når en opgave ved en ressortomlægning blev flyttet fra ét minister- område til et andet, og da der tilmed er en langvarig praksis for at udvide ansættelsesområdet med den institution mv., som lønmodtageren ved ressortomlægningen bliver overført til, blev Finansministeriet frifundet.
Såfremt der i forhold til en enkelt tjenestemand er tale om en omflyt- ning, der ikke har en generel karakter – dvs. ikke har karakter af en virk- somhedsoverdragelse – må det nok antages, at tjenestemandslovens § 12 vil beskytte tjenestemanden – men afgørende er det egentlig ikke, om op- gaveomlægningen rammer et stort eller større antal tjenestemænd; afgø- rende er, om omlægningen er klart saglig.
Tilsvarende har Højesteret i den nævnte UfR 2006.1414 H for så vidt angår tidligere statstjenestemænd, som var ansat på tjenestemandslig- nende vilkår med bevarelse af retten til statstjenestemandspension og rå- dighedsløn i et nu privatiseret tidligere statsselskab (og som ganske vist tidligere havde accepteret overgang til et statsselskab), fastslået, at tjene- stemandslovens § 12 ikke »antages at yde beskyttelse mod, at et funkti- onsområde overdrages fra én virksomhed til en anden«.
Denne ERJ er omfattet af lov om ophavsret.
Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.
Bogen er udgivet af Djøf Forlag (xxx.xxxxx-xxxxxx.xx)
187
Kapitel 4. Lønmodtagernes rettigheder
Afgørende for Højesteret var, at det ikke var godtgjort, at overdragel- sen havde medført væsentlige ændringer til skade for de overførte løn- modtagere. Herved har Højesteret anvendt nøjagtig de samme kriterier, som gælder for, om en lønmodtager ansat på et privatretligt grundlag er forpligtet til at lade sig virksomhedsoverdrage til en erhverver efter virk- somhedsoverdragelsesloven.
På baggrund af både dommen fra tjenestemandsretten og UfR 2006.1414 H synes det derfor rigtigt at forkaste den hidtil herskende for- tolkning af Justitsministeriets gamle notater og forbeholdene i teorien, i forhold til om tjenestemænd ikke (kan) omfattes af virksomhedsoverdra- gelsesloven. Tilsvarende understøtter UfR 1983.88 H og argumentationen heri samme standpunkt.
Det synes nærliggende at antage, at tjenestemænd også kan virksom- hedsoverdrages uden individuelt samtykke, hvis bare der sker bevarelse af de rettigheder, som knytter sig til tjenestemandsansættelsen, herunder at lønmodtagerens pensionsrettigheder fra staten/kommunen sikres og at disciplinærsystemet opretholdes. Dette kan imidlertid udmærket sikres, således som det da også var tilfældet i den sag, der er refereret i UfR 2006.1414 H.
En videreførelse af de ansættelsesvilkår, der knytter sig til en tjeneste- mandsansættelse, kan enten bero på lovgivning, på en kollektiv aftale el- ler måske endog på et uigenkaldeligt tilsagn fra erhverver. En kollektiv aftale vil normalt samtidig forudsætte en frivillig overgang, som er en af de modeller, der hidtil har været anvendt i praksis.
Fra praksis ses flere eksempler på, at rettigheder, der knytter sig til en tjenestemandsansættelse, er videreført via lovgivning i et statsselskab, som senere er blevet privatiseret.
I forbindelse med oprettelsen af GiroBank A/S bestemtes det ved § 7 i lov 322/1991 om GiroBank A/S, at for statstjenestemænd i statsvirksom- heden Postgiro, som ved stiftelsen af aktieselskabet eller på et tidspunkt indtil 2 år derefter overgår fra staten til ansættelse hos GiroBank A/S, så- vel som for statstjenestemænd, der frivilligt lader sig udlåne til Girobank A/S, afholder staten udgifter til pension efter tjenestemandspensionslo- ven.
Ved lov fra 1992 om visse personalemæssige forhold i forbindelse med overførsel af opgaver fra Telestyrelsen, Tele Sønderjylland A/S og Tele-
Denne ERJ er omfattet af lov om ophavsret.
Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.
Bogen er udgivet af Djøf Forlag (xxx.xxxxx-xxxxxx.xx)
188
4.9. Tjenestemænd og særligt om løn- og arbejdsforhold ...
com A/S til Tele Danmark Mobil A/S bestemtes det, at staten efter tjene- stemandspensionslovens regler afholder pensionsudgiften både for de tjenestemænd, som ved lovens ikrafttræden eller inden for 2 år derefter overgår fra staten til ansættelse i Tele Danmark Mobil A/S, og for de tje- nestemænd, der frivilligt lader sig udlåne til selskabet. Koncernens mo- derselskab, Tele Danmark A/S, har foretaget løbende indbetalinger af pensionsbidrag til staten for det tidsrum, hvor den ansatte optjener pen- sionsalder i Tele Danmark Mobil A/S.
Loven indeholder den tilføjelse, at Tele Danmark-koncernen kan aftale med de enkelte personer, at tilsvarende skal gælde for de pågældendes eventuelle efterfølgende ansættelse i eller udlån til andre, nuværende el- ler fremtidige selskaber i koncernen. Af denne formulering fremgår det, at sådanne aftaler vil kunne indgås, når blot ansættelsen eller udlånet an- går et selskab, der er koncernforbundet med moderselskabet, uanset om det pågældende selskab er hel- eller delejet. I 1994 blev Tele Danmarks forpligtelse til at indbetale et løbende bidrag til staten til finansiering af pensionsforpligtelsen over for de tidligere statstjenestemænd fra såvel Te- le Sønderjylland A/S som fra Telecom A/S afløst af en éngangsbetaling i forbindelse med en s.å. gennemført aktieemission.
Ved aktstykke nr. 277 af 15. maj 2000 besluttede Finansudvalget i øv- rigt, at Staten afholder udgifter til pensioner for tidligere statstjeneste- mænd ansat i TDC (tidligere Tele Danmark), der overgå til ansættelse hos en erhverver/et selskab uden for TDC koncernen. Beslutningen er truffet under forudsætning af, at betalingsforpligtelsen over for Staten i henhold til 1994-aftalen fortsat påhviler TDC A/S og at TDC A/S administrerer de tidligere statstjenestemænds pensionsforhold over for Staten, uanset om lønmodtagere måtte være videreoverdraget fra TDC A/S.
Staten har også direkte ved lov givet en garanti for tidligere tjeneste- mænds rådighedsløn eller ventepenge, jf. således lov om Post Danmark A/S (409/2002) § 9, stk. 5, hvorefter staten til overenskomstansatte, der i henhold til deres ansættelsesvilkår har bevaret ret til rådighedsløn eller ventepenge fra Post Danmark A/S, og som afskediges, fordi deres stillin- ger i Post Danmark A/S nedlægges som følge af selskabets konkurs, og til lønmodtagere, som måtte oppebære rådighedsløn eller ventepenge fra Post Danmark A/S på tidspunktet for Post Danmark A/S’ konkurs, efter
Denne ERJ er omfattet af lov om ophavsret.
Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.
Bogen er udgivet af Djøf Forlag (xxx.xxxxx-xxxxxx.xx)
189
Kapitel 4. Lønmodtagernes rettigheder
påkrav og med fuld anmeldelsesret i konkursboet betaler rådighedsløn eller ventepenge.
I tilfælde af Post Danmark A/S’ konkurs betaler staten efter påkrav og med fuld anmeldelsesret i konkursboet rådighedsløn eller ventepenge til overenskomstansatte beskæftiget i selskaber koncernforbundne med Post Danmark A/S, som afskediges, fordi deres stillinger nedlægges som følge af det pågældende selskabs konkurs, og til lønmodtagere, som måtte op- pebære rådighedsløn eller ventepenge på tidspunktet for det pågældende selskabs konkurs, i samme omfang som Post Danmark A/S ville være forpligtet hertil.
Den periode, i hvilken staten udbetaler rådighedsløn eller ventepenge i anledning af arbejdsgiverselskabets konkurs, medregnes uanset Post Danmark A/S’ manglende betaling af pensionsbidrag ved opgørelsen af pensionsancienniteten. De ansatte, der modtager rådighedsløn eller ven- tepenge fra staten, er efter loven forpligtet til at overtage anden passende stilling.
I loven om Post Danmark A/S fra 2002 fremgår de personalemæssige forhold nærmere af §§ 9-11 samt især bemærkningerne hertil. Før lovens vedtagelse havde 96 % af ca. 12.000 tjenestemænd accepteret at gå over til overenskomstansættelse i Post Danmark A/S med bevarelse af tjeneste- mandspension efter tjenestemandspensionsloven og ret til rådighedsløn. Derimod var de i overenskomstansættelsen ikke længere omfattet af tje- nestemandsloven. Derfor var statens ejerskab (helt eller delvist) ikke læn- gere relevant for dem.
Der var ved lovens vedtagelse ca. 500 udlånte tjenestemænd i Post Danmark A/S. Udlånet var lovreguleret, jf. lovens § 10, stk. 1, og gjaldt i forhold til Post Danmark A/S eller andre selskaber i Danmark, som var koncernforbundne med Post Danmark A/S.
Ved etableringen af Posten Norden var der i Post Danmark A/S endnu ca. 230 udlånte tjenestemænd. Heraf accepterede ca. 130 frivilligt udlån uanset andelen af statens ejerskab i Posten Norden. Accepten af frivillige udlån gjordes uigenkaldelig, så ingen frivilligt udlånt kunne tilbagekalde sin accept senere.
De tidligere statstjenestemænd, der tog imod tilbuddet om at overgå til overenskomstansættelse og bevarede den hidtidige ret til rådighedsløn mv. i tilfælde af stillingsnedlæggelse som følge af arbejdsmangel eller
Denne ERJ er omfattet af lov om ophavsret.
Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.
Bogen er udgivet af Djøf Forlag (xxx.xxxxx-xxxxxx.xx)
190
4.9. Tjenestemænd og særligt om løn- og arbejdsforhold ...
ændringer i virksomhedens organisation og arbejdsforhold efter bestem- melser svarende til tjenestemandslovens § 32, fik samtidig udvidet deres ansættelsesområde ved enhver fremtidig overdragelse af en virksomhed inden for dette ansættelsesområde til et selskab uden for koncernen for de ansatte i den overdragne virksomhed til også at omfatte det selskab, hvor- til de som følge af virksomhedsoverdragelsen overgår til at være ansatte, dog kun for så vidt angår arbejde, som i karakter og beskaffenhed ikke afviger væsentligt fra arbejdet på overdragelsestidspunktet, jf. aftale mel- lem Post Danmark og Statsansattes Kartel af 30. september 2001.
De tidligere tjenestemænd, som blev overenskomstansat i Post Dan- mark A/S, kunne således virksomhedsoverdrages. Det har Post Danmark A/S også løbende gjort, senest pr. 3. maj 2010, hvor man outsourcede den væsentligste del af nu Posten Nordens it-opgaver til LOGICA.
Der må således ved overdragelse af en statsaktivitet til et privat sel- skab helst ved lov træffes særskilt bestemmelse om ansættelsesvilkårene for de lønmodtagere, der har været i tjenestemandsstillinger. Pointen er imidlertid at har lovgivning i den ene eller anden form sikret at de særlige ansættelsesvilkår som tjenestemand kan videreføres hos en erhverver om- fattes overførslen af virksomhedsoverdragelsesloven såfremt også funkti- onsområdet bevares.
Overførsel af tjenestemænd vil også inden for det offentlige under alle omstændigheder kunne indebære ansættelsesretlige konsekvenser i form af krav om afskedigelse med rådighedsløn/ventepenge og løbende pen- sion, fx hvis funktionsområdet ikke videreføres eller de væsentligste an- sættelsesvilkår ikke videreføres hos erhverver. Af forarbejderne til lov 539/2005 om visse proceduremæssige spørgsmål i forbindelse med kommunalreformen, jf. lovforslag nr. 67 af 24. februar 2005, pkt. 5.2 i de almindelige bemærkninger, fremgår derfor eksplicit bl.a.:
»Overgang til ansættelse hos den nye ansættelsesmyndighed vil ikke i sig selv være en forflyttelse. De tjenestemænd, der overføres efter § 4, jf. § 5, vil således ik- ke kunne kræve sig afskediget med rådighedsløn/ventepenge eller pension som følge af selve overgangen til ansættelse under den nye ansættelsesmyndighed. Endvidere indebærer lovforslaget, at de pågældende tjenestemænd fremover vil kunne være forpligtede til at overtage en anden passende stilling inden for det nye ansættelsesområde. Ved vurderingen af, om en anden stilling kan anses for passende, vil det bl.a. skulle indgå, at ændringen af ansættelsesområdet sker som led i den generelle reform af den offentlige sektor, som kommunalreformen inde-
Denne ERJ er omfattet af lov om ophavsret.
Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.
Bogen er udgivet af Djøf Forlag (xxx.xxxxx-xxxxxx.xx)
191
Kapitel 4. Lønmodtagernes rettigheder
bærer. Det betyder, at de pågældende tjenestemænd vil kunne være forpligtede til at overtage en anden passende stilling inden for det nye ansættelsesområde, som de ikke ville have været forpligtede til at overtage inden for rammerne af deres hidtidige ansættelsesområde. Det gælder dog ikke, hvis forpligtelsen til inden for rammerne af det nye ansættelsesområde at overtage en anden stilling måtte være af særlig indgribende karakter over for den enkelte.«
Se herom også Østre Landsrets dom af 17. juni 2009 hvor en tjenestemand blev overført fra Københavns Amt til Gentofte Kommune i forbindelse med kommunalreformen, hvor bl.a. Københavns Amt blev nedlagt. Hun overgik fra en stilling som kontorchef i amtet til en stilling som chefkon- sulent i kommunen.
Ved vurderingen af, om stillingen som chefkonsulent i Gentofte Kommune kunne anses for en »passende stilling«, fandt retten ud fra en samlet bedømmelse af karakteren og indholdet af den nuværende og den tidligere stilling og navnlig henset til det forhold, at overførslen var sket som led i den generelle reform af den offentlige sektor, som kommunalre- formen indebar, at stillingen som chefkonsulent i Gentofte Kommune måtte anses for en »passende stilling«, og at tjenestemanden derfor hver- ken havde krav på afskedigelse med rådighedsløn eller pension.
Dommen viser, at retspraksis, når der er tale om generelle opgaveom- lægninger, er indstillet på at acceptere betydelige stillingsændringer, uden at tjenestemanden kan hævde, at der ikke er tale om en »passende stilling«.
Et almindeligt, ikke-statsejet aktieselskab kan vanskeligt hæfte for pen- sionsforpligtelser svarende til statstjenestemandspensionen, hvorimod det nok, efter omstændighederne, vil kunne hæfte for fx ventepenge og rådighedslønsforpligtelsen, som reelt alene har karakter af et forlænget opsigelsesvarsel, henholdsvis 3 års fuld løn (rådighedsløn) eller 5 års 2/3- løn (ventepenge), som evt. skal sikres ved afdækning i et forsikringssel- skab eller ved bankgaranti.
Som det fremgår ovenfor af aktstykke nr. 277 af 15. maj 2000, loven om Post Danmark A/S m.fl. kan pensionsforpligtelsen blot i givet fald forbli- ve i staten også efter en virksomhedsovedragelse/udlicitering. Alterna- tivt kan pensionsforpligtelsen afdækkes i en forsikringsbaseret pensions- ordning.
Denne ERJ er omfattet af lov om ophavsret.
Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.
Bogen er udgivet af Djøf Forlag (xxx.xxxxx-xxxxxx.xx)
192
4.9. Tjenestemænd og særligt om løn- og arbejdsforhold ...
Hidtil har den herskende teori og praksis været sådan, at lønmodtage- re fra staten er overgået til statsselskaber efter individuelt samtykke. Ud- viklingen viser, at det, der er etableret som et statsselskab, ikke nødven- digvis altid fortsætter som et sådant. Eksempler herpå er fx TDC (tidlige- re Tele Danmark), Girobank A/S og nu også Posten Norden (tidligere Post Danmark A/S). Spørgsmålet er, hvad en sådan udvikling indebærer for lønmodtagere, som har accepteret at følge med over til statsselskabet, når statens ejerinteresser i dette udtyndes.
I Justitsministeriets notat af 23. november 1990 lagde man, ligesom i tidligere notater, ved vurderingen, om tjenestemanden var forpligtet til at overgå til ansættelse i et statsselskab, bl.a. vægt på, at staten ville eje mindst 75 % af aktierne i statsselskabet.
Dette forhold kan imidlertid næppe længere være (ene)afgørende for bedømmelsen af forholdet. Vestre Landsret har i en dom af 28. juni 2000 lagt til grund, at lønmodtageren selv må bære risikoen for, at eventuelle (uudtalte) forudsætninger knyttet til ejerskabet af den virksomhed, som lønmodtageren overgik til ansættelse i efter overgang fra staten, brister.
I UfR 2004.990 H fandt Højesteret ikke, at pligten til partsafhøring for- ud for afskedigelsen af tidligere offentligt ansatte, der gennem virksom- hedsoverdragelse var blevet privat ansatte, gjaldt hos erhververen, selv- om sådanne processuelle regler i praksis har vist sig af stor nytte for løn- modtagerne.
A blev ansat som it-supporter i Slots- og Ejendomsstyrelsen S i 1999. Pr. 1. maj 2000 blev en række arbejdsfunktioner under S udliciteret til en privat virksomhed V, således at A blev virksomhedsoverdraget til V, hvor han fortsatte som it- supporter. I oktober 2000 blev A opsagt til fratræden, uden at der forinden var blevet foretaget partsafhøring. A gjorde gældende, at opsigelsen var ugyldig, og krævede en godtgørelse af V, under henvisning til at høringsforskriften i forvalt- ningslovens § 19 ikke var blevet iagttaget. Da den generelle regel om partshøring i forvaltningslovens § 19 kun fandt anvendelse i den offentlige forvaltning og ikke kunne anses for omfattet af virksomhedsoverdragelseslovens § 2, stk. 1, blev V fri- fundet af landsretten og Højesteret.
Rettens argumentation forekommer i og for sig ikke overbevisende. At det forhold, at forvaltningslovens § 1, fastslår at loven (alene) gælder for alle dele af den offentlige forvaltning, skulle være afgørende, forekommer cirkulært og synes ikke at tage højde for virksomhedsoverdragelseslovens
Denne ERJ er omfattet af lov om ophavsret.
Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.
Bogen er udgivet af Djøf Forlag (xxx.xxxxx-xxxxxx.xx)
193
Kapitel 4. Lønmodtagernes rettigheder
særegne karakter og indhold. Det synes derfor med mindretallet i lands- retten ikke at kunne indlægges en restriktiv fortolkning, når henses til formålet med virksomhedsoverdragelsen. Enhver rettighed, der bestod før overdragelsen, må derfor – uanset grundlaget for den – videreføres. Da forvaltningslovens § 19 for den enkelte ansatte indebærer en beskyt- telse mod usaglig opsigelse, findes denne rettighed fortsat at måtte bestå som individuel rettighed efter overdragelsen. Ud fra en praktisk synsvin- kel forekommer resultatet heller ikke urimeligt idet vilkåret, som enhver anden kollektiv rettighed, vil kunne opsiges efter lovens § 4 a.
Det må under alle omstændigheder efter dommen antages, at det hel- ler ikke for tjenestemænd kan være en forudsætning for at kunne virk- somhedsoverdrages, at de medtager tilknytningen til de forvaltningsret- lige regler og grundsætninger.
Herefter kan retsstillingen for tjenestemænd sammenfattes således, at også denne lønmodtagergruppe kan virksomhedsoverdrages efter reg- lerne i virksomhedsoverdragelsesloven uden at dette vil være i strid med hverken Grundlovens § 14 eller tjenestemandslovens § 12, såfremt:
• tjenestemændene overføres ved lov eller aftale
• de pensionsmæssige rettigheder og det særlige disciplinærsystem er sikret uændret efter tjenestemændenes overførsel til erhverver
• retten til rådighedsløn/ventepenge bevares uændret med de fornødne garantier, og
• funktionsområdet opretholdes mere eller mindre uændret.
Traditionelt har der med udgangspunkt i den herskende opfattelse i teo- rien været opereret med følgende muligheder i tilfælde af stiftelse af et statsaktieselskab og evt. senere overdragelse til et privat selskab eller ud- tynding af den statslige ejerinteresse:
Statsselskabet/det private selskab tilbyder tjenestemændene overgang til ansættelse i selskabet. En accept heraf indebærer, at de pågældende efter ansøgning afskediges fra statens tjeneste og opnår ret til sædvanlig opsat tjenestemandspension, og at de opnår ansættelse i aktieselskabet på pri- vatretlige ansættelsesvilkår.
Denne ERJ er omfattet af lov om ophavsret.
Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.
Bogen er udgivet af Djøf Forlag (xxx.xxxxx-xxxxxx.xx)
194
4.9. Tjenestemænd og særligt om løn- og arbejdsforhold ...
Tjenestemænd, der ikke ønsker at overgå til privatretlig ansættelse, gør i stedet tjeneste i statsselskabet/det private selskab og bevarer deres ansæt- telsesforhold til staten. I så fald udbetaler staten løn mv. og afholder ud- gifter til pension til de pågældende. Normalt vil de pågældende have pligt til at gøre tjeneste i selskabet, jf. fra elsektoren UfR 2004.1568 H, i hvert fald når der er tale om et statsselskab.
Der lægges i oprettelseslovenes motiver typisk ikke skjul på, at videre avancement for de udlånte tjenestemænd bør forudsætte overgang til an- sættelse i selskabet, således eksempelvis ministerens bemærkninger til lovforslaget om eksportkredit ad § 11, hvori dog tilføjes, at der også for tjenestemænd, der ikke overgår til det efter loven oprettede forsikringsak- tieselskab, kan ske generelle og gruppevise omklassificeringer såvel som oprykning i helt eller delvist automatiske lønforløb.
J.U. 1997.290 Ø (CO II mod Finansministeriet og Grønlands Hjemmestyre) statuerer i denne forbindelse, at tjenestemænd i Den Kongelige Grøn- landske Xxxxxx måtte finde sig i udlån til et aktieselskab under Grøn- lands Hjemmestyre med bevarelse af deres tjenestemandsansættelse, uden at de herved var berettiget til rådighedsløn. Der blev ikke gennem udlånsordningen ændret på deres ansættelsesvilkår på en måde, der måt- te sidestilles med afskedigelse og stillingsnedlæggelse, jf. herved tjene- stemandslovens § 32. Selve det forhold, at de blev pålagt at udføre arbej- de for et aktieselskab, kunne ikke sidestilles med afskedigelse og stil- lingsnedlæggelse. De konkrete forandringer, der var sket, bl.a. ved be- grænsning af tjenesten til kystfart med mindre skibe, gik ikke ud over, hvad der var omfattet af arbejdsgiverens ret til at lede og fordele arbejds- opgaverne.
Se også UfR 2004.1568 H, hvor tjenestemand i Københavns Kommune havde pligt til at gøre tjeneste i et energiselskab, hvortil kommunens el- og varmeproducerende varmeanlæg var blevet udskilt. Højesteret udtalte bl.a., at etableringen af energiselskabet, hvortil et større antal tjeneste- mænd udlåntes mhp. at de skulle fortsætte deres hidtidige arbejde dér, lå inden for de strukturændringer, som var omfattet af elforsyningslovens §
105. Dommen bekræfter således at tvangsmæssigt udlån kan etableres ved lov uden at man dermed kommer i strid med tjenestemandslovens §
32. Dette synspunkt må anses for ganske praksis og bekræfter en betyde- lig udvikling inden for området.
Denne ERJ er omfattet af lov om ophavsret.
Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.
Bogen er udgivet af Djøf Forlag (xxx.xxxxx-xxxxxx.xx)
195
Kapitel 4. Lønmodtagernes rettigheder
Se også lov 409/2002 om Post Danmark A/S § 10, hvorefter tjeneste- mænd, der ikke modtog tilbud om overenskomstansættelse, kunne udlå- nes til Post Danmark A/S uden særlig accept.
Se også Østre Landsrets dom af 18. januar 2010, som drejede sig om tvangsmæssigt udlån af lønmodtagere med tjenestemandspensionsrettig- heder, som medlem af en firmapensionskasse.
Lønmodtageren hævdede, at et udlån af ham til en anden virksomhed måtte side- stilles med en afskedigelse, som berettigede ham til udbetaling af fratrædelses- godtgørelse og egenpension. Lønmodtageren, der var ansat i TDC, havde fra den
1. marts 2006 været udlånt til og udført arbejde for ISS og fra dette tidspunkt væ- ret underlagt den daglige ledelse i ISS. Efter forhandlinger den 28. august 2006 fortsatte lønmodtageren uden yderligere indsigelser fra hverken ham eller Dansk Metal med at udføre sit arbejde som hidtil og først ved Dansk Metals brev af 20. november 2007 på ny protesterede mod udlånet og gjorde gældende, at der var tale om stillingsnedlæggelse, og at TDC var forpligtet til at anvise ham en anden passende stilling i TDC eller at afskedige ham som følge af stillingsnedlæggelsen.
Landsretten fandt, at lønmodtageren herved havde mistet adgangen til at påberåbe sig udlånet som en afskedigelse af ham.
Selvom landsretten således ikke tog stilling til sagens materielle spørgsmål om tvangsudlånet, viser sagen, at udlån formentlig kan kon- strueres således at en lønmodtager – herunder, men ikke alene, tjeneste- mænd og andre offentlige ansatte – er forpligtet hertil, uanset om udlånet er lovfæstet. Se tilsvarende den nævnte J.U. 1997.290 Ø, hvor et udlån til et 100 % ejer aktieselskab måtte tåles af tjenestemanden, såfremt arbejds- opgaverne i al væsentlighed ikke ændres.
Afgørende må bl.a. være at udlånet ikke er tidsubegrænset, at den ud- lånte fastholder et fagligt område, som ligger inden for hans ansættelses- område og at arbejdsgiveren fastholder ledelsesretten. Det sidste forhin- drer ikke at den daglige ledelsesret kan delegeres til virksomheden, som lønmodtageren er udlånt til. Lønregulering, udnævnelser, disciplinær for- følgning og afskedigelse må dog fastholdes hos den egentlige arbejdsgi- ver hvorfra lønmodtageren er udlånt. Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxx og Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx: Lov om lønmodtageres retsstilling ved virksom- hedsoverdragelse, s. 219, synes uafklaret i forhold til udlån uden forud- gående individuelt, idet det her anføres, at »det er imidlertid tvivlsomt, i
Denne ERJ er omfattet af lov om ophavsret.
Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.
Bogen er udgivet af Djøf Forlag (xxx.xxxxx-xxxxxx.xx)
196
4.9. Tjenestemænd og særligt om løn- og arbejdsforhold ...
hvilke situationer tjenestemænd – hvor det ikke er lovbestemt – kan be- ordres til at gøre tjeneste i et selskab«. Denne reservation er uberettiget.
Se nærmere også Xxxx Xxxxxxx: EU-arbejdsret, s. 283 f, der nærmere be- handler udlån af tjenestemænd og særligt Celtec-sagen, sag C-478/03 og Delahaye-sagen, sag C-425/02. Disse domme vedrører slet ikke spørgsmå- let om udlånet eller den enkelte lønmodtagers forpligtelse til at acceptere et udlån, men om lønmodtageren ved en senere overgang til ansættelse hos erhverver, omfattes af virksomhedsoverdragelsesloven i forhold til den tidligere gennemførte virksomhedsoverdragelse.
Hvor betingelserne ikke har været opfyldt for, at tjenestemændene kan beordres til at gøre tjeneste i statsselskabet/det private selskab, og hvor tjenestemændene hverken har accepteret overgang til en privatretlig an- sættelse i selskabet eller der er etableret »udlån« til selskabet på de under nr. 2 nævnte måder, har tjenestemændene som følge af deres stillingers bortfald måttet påregne at blive afskediget med krav på ventepen- ge/rådighedsløn mv., medmindre der i overensstemmelse med tjeneste- mandslovens §§ 12 og 13 har kunnet anvises dem en anden passende stil- ling i staten.
Af allerede gennemførte omdannelser af statsvirksomheder, hvor spørgsmålet om tjenestemænds overgang til aktieselskabet er behandlet ud fra ovennævnte model, kan fx nævnes følgende:
I tilknytning til oprettelsen af Københavns Lufthavne A/S fastholdt tjenestemænd deres ansættelse i staten, indtil de måtte have modtaget og accepteret tilbud om ansættelse i aktieselskabet. Ved dommen i UfR 1994.138 Ø statueredes det i tilknytning hertil, at aktieselskabet ikke var forpligtet over for de pågældende, som overgik til selskabet, i henhold til hovedaftalen fra 1965 mellem dem og staten. CO II og Statsansattes Kartel fik således ikke medhold i, at de egentlige tjenestemandsvilkår kunne flyttes med over i aktieselskabet.
I bemærkningerne til lov om GiroBank A/S hedder det, at overførsel af statstjenestemænd til aktieselskabet sker på grundlag af et tilbud til den enkelte lønmodtager. Tilbuddet baseres på den med Statsansattes Kartel indgåede overenskomst og de heri indeholdte overgangsbestemmelser, som sikrer de berørte tjenestemænd mod forringelser i løn og øvrige an-
Denne ERJ er omfattet af lov om ophavsret.
Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.
Bogen er udgivet af Djøf Forlag (xxx.xxxxx-xxxxxx.xx)
197
Kapitel 4. Lønmodtagernes rettigheder
sættelsesvilkår. Accept af ansættelsestilbuddet vil indebære, at de pågæl- dende bringer deres ansættelsesforhold som statstjenestemænd til ophør. De statstjenestemænd, der ikke ønsker at blive ansat i selskabet, kan be- vare deres ansættelsesforhold til staten og lade sig udlåne til aktieselska- bet.
En ordning svarende til den for GiroBank A/S refererede er lagt til grund for udskillelsen af en del af eksportkreditordningen i et selvstæn- digt aktieselskab.
4.9.2. Tjenestemandslignende ansatte
Såfremt der er tale om lønmodtagere med tjenestemandslignende vilkår må disse tjenestemandslignende vilkår anses af aftaleretlig karakter, jf. herved også Xxxx Xxxxxx og Xxxx Xxxxxxxxxx-Müller: Offentlig Arbejdsret,
s. 25 f, og tilsvarende Xxx Xxxxxxxxxxx: Arbejdsrettens almindelige del, s. 158, men mere tvivlende Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxx og Xxxxx Xx- xxx Xxxxxxxxx: Lov om lønmodtageres retsstilling ved virksomhedsover- dragelse, s. 222 f.
Hermed vil reglerne i virksomhedsoverdragelsesloven fremdeles finde anvende ved overdragelse af offentlige organer, opgaver og funktioner, som beskæftiger lønmodtagere med tjenestemandslignende vilkår.
4.9.3. Vilkår fastsat eller godkendt af offentlig myndighed
Ved en virksomhedsoverdragelse indtræder erhververen ikke alene i ret- tigheder og forpligtelser i henhold til kollektiv overenskomst, men også i henhold til bestemmelse om løn- og arbejdsforhold fastsat eller godkendt af offentlig myndighed, jf. virksomhedsoverdragelseslovens § 2, stk. 1, nr.
2. Nr. 2 genfindes ikke i overførselsdirektivets art. 3, stk. 1, hvorefter der alene står, at »overdragerens rettigheder og forpligtelser i henhold til en arbejdskontrakt eller et arbejdsforhold ... overgår som følge af denne overførsel til erhververen«.
Af forarbejderne til virksomhedsoverdragelseslovens § 2, stk. 1, nr. 1, fremgår ikke klart, hvad bestemmelsen dækker, men nr. 2 omhandler løn- og arbejdsforhold, der gælder i kraft af en offentlig myndigheds fastsæt- telse eller godkendelse her, i modsætning til en aftalt rettighed, som om- handlet i nr. 1 og nr. 3.
Denne ERJ er omfattet af lov om ophavsret.
Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.
Bogen er udgivet af Djøf Forlag (xxx.xxxxx-xxxxxx.xx)
198
4.9. Tjenestemænd og særligt om løn- og arbejdsforhold ...
I bemærkningerne til lovforslaget – L 151/1978-79 – spalte 2762, hed- der det at »for tjenestemænd i staten, folkeskolen og folkekirken er en række rettigheder og forpligtelser fastsat i tjenestemandslovgivningen. Direktivets hovedhensyn – at sikre lønmodtageres rettigheder ved virk- somhedsoverdragelse – er for disse grupper af lønmodtagere allerede i dag opfyldt fra dansk side, idet disse tjenestemænd er sikret adgang til at opretholde deres hidtidige lovbestemte rettigheder og forpligtelser.
I den lovgivning, der ligger til grund for de senere års udlægning af statsopgaver til (amts)kommunalt regi, er der således etableret valgmu- lighed for de berørte tjenestemænd og overgang til ansættelse efter (amt)kommunale regler med uændrede løn- og pensionsvilkår«. Forar- bejderne indeholder således ikke fortolkningsbidrag til forståelsen af nr. 2.
Xxx Xxxxxxxxxxx: Ansættelsesretten, (1997), s 449, anfører, at bestemmel- sen ikke specielt tager sigte på tjenestemænd, og at det ikke er indlysen- de, hvad bestemmelsen dækker. Forfatteren konkluderer herefter, at be- stemmelsen ikke har noget reelt indhold. Et synspunkt, som Hasselbalch dog ikke har gentaget i Ansættelsesretten (2002).
Xxx Xxxxxxxxxxx: Ansættelsesretten (2002), s. 564, mener at bestemmel- sen indebærer, at rettigheder ifølge regler i love og bekendtgørelse om rettigheder for lønmodtagere forbliver gældende – uberørte af overdra- gelsen. Forfatteren henviser til UfR 1996.1348 H hvorefter sygedagpenge- pligten gjaldt uanset at 13-ugers beskæftigelseskravet efter sygedagpen- geloven ikke var opfyldt i relation til erhververen. Det forekommer næp- pe rigtigt at bestemmelsen skulle dække over love og bekendtgørelser. Loven fastsættes eller godkendes ikke af offentlige myndigheder, men vedtages af folketinget og gælder hos erhverver ikke som følge af virk- somhedsoverdragelsesloven, men som følge af deres gyldighedsområde.
Det kan ikke helt udelukkes, at det særlige lovforslag som finansmini- steren kan fremsætte efter tjenestemandslovens § 46, stk. 1, hvis der ikke kan indgås aftale om størrelsen af det samlede beløb til ændring af løn- og andre ansættelsesvilkår, herunder til justering af lønskala og stedtil- læg, til ændring i den lønmæssige placering af tjenestemandsstillinger samt til ændring af andre ydelser for varetagelsen af tjenestemandsstillin- gen, jf. § 18 – og den særlige lov, som Folketinget herefter kan vedtage – kan siges at omfattes af bestemmelsen.
Denne ERJ er omfattet af lov om ophavsret.
Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.
Bogen er udgivet af Djøf Forlag (xxx.xxxxx-xxxxxx.xx)
199
Kapitel 4. Lønmodtagernes rettigheder
Mere rigtigt forekommer det imidlertid fortsat at anse også denne sær- lige lov for direkte gældende også for en erhverver, hvis tjenestemænde- ne, hvis løn- og andre ansættelsesvilkår, der måtte være fastsat i loven, overgår til en erhverver. Baggrunden for den specielle tvistløsningsregel i
§ 46 er, at tjenestemænd ikke har konfliktret og således at anvende dette redskab til at understøtte deres krav.
Bestemmelsen omhandler de tilbagevendende overenskomstfornyel- ser, hvor der historisk siden 1969 har været en udvikling fra, at der isole- ret var tale om tjenestemandsaftaler og et relativt begrænset antal centra- le emner, særligt selvfølgelig løn, til nu at omfatte både tjenestemænd og overenskomstansatte og omfattende praktisk taget alle emner, der falder ind under aftaleområdet, som defineret i lovens § 45 og i hovedaftale af
28. november 1969.
Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxx og Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx: Lov om lønmodtageres retsstilling ved virksomhedsoverdragelse, s. 223, stiller spørgsmålstegn ved om bestemmelse i forhold til gruppen af overens- komstansatte i det offentlige har selvstændig betydning. Forfatterne kommer i øvrigt ikke nærmere ind på hvordan bestemmelsen har betyd- ning for tjenestemænd, men anfører for overenskomstansatte, at de vilkår de kan være tale om efter nr. 2, kunne være arbejds- og hviletidsregler fastsat i et cirkulære, der er videregående end krævet efter lovgivningen. Forfatterne anfører, at såfremt en sådan forståelse af bestemmelsen er korrektur, kan det have betydelige konsekvenser i forbindelse med udlici- teringer mv.
På det offentlige område fastsættes løn og andre ansættelsesvilkår bå- de for tjenestemænd og andre offentligt ansatte ved aftale mellem fi- nansministeren og de centralorganisationer, der findes inden for det of- fentlige, jf. for tjenestemænd tjenestemandslovens § 45, stk. 1, og for an- dre offentligt ansatte de hovedaftaler, der er indgået mellem finansmini- steren og de pågældende centralorganisationer. Disse aftaler er næppe omfattet af § 2, stk. 1, nr. 2, men direkte af nr. 1.
Derimod fremgår det af tjenestemandsloven at der er forhold, som ik- ke omfattes af lovens § 46, som finansministeren efter indhentet udtalelse fra Lønningsrådet kan træffe afgørelse om, hvis der ikke kan indgås aftale om forholdene, jf. tjenestemandslovens § 47. Ligeledes fremgår det af tje- nestemandslovens § 48, stk. 1, at bestemmelser om ansættelsesvilkår,
Denne ERJ er omfattet af lov om ophavsret.
Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.
Bogen er udgivet af Djøf Forlag (xxx.xxxxx-xxxxxx.xx)
200
4.9. Tjenestemænd og særligt om løn- og arbejdsforhold ...
hvorom der ikke kan indgås aftale, samt ændring af sådanne bestemmel- ser, fastsættes efter forudgående forhandling med centralorganisationer- ne.
Hjemmelsgrundlaget for finansministeriets kompetence til at fastsætte løn- og ansættelsesvilkår findes i øvrigt i kgl. anordning af 2. januar 1973.
Udover aftaleindgåelser og -fornyelser ved de tilbagevendende over- enskomstforhandlinger opstår der løbende behov for indgåelse af aftaler om forhold, der ikke allerede er aftaledækket, herunder fx klassificering af nyoprettede stillinger. Hvis der ikke kan opnås enighed i sådanne situ- ationer, kan sagen efter § 47 afgøres ved, at den forelægges Lønningsrå- det til udtalelse, hvorefter finansministeren træffer afgørelse.
Denne procedure har fundet anvendelse i nogle tilfælde. En særlig si- tuation forelå i midten af 1980-erne, hvor Forsvarsministeriet etablerede en ny officerskategori, som AC og det daværende COII ikke kunne enes om at grænsedrage. Der var ikke nogen forhandlingsberettiget organisa- tion, og finansministeriet brugte derfor proceduren i § 46, stk. 2 for denne gruppe.
Tjenestemandslovens § 48 vedrører de ansættelsesvilkår, der efter lo- vens § 45, stk. 3, ikke kan indgås aftale om. Det er forhold, der fastsættes ved eller i henhold til lov. Der kan næppe tænkes tilfælde, hvor forhold, der vedrører forvaltningens opgaver, organisation eller personalebehov, vil kunne betragtes som ansættelsesvilkår. Bestemmelsen vedrører særligt selve tjenestemandslovgivningen og de hjemler finansministeriet i denne lovgivning har til at udstede bekendtgørelser, fx om opslag af stillinger og prøveansættelse. Disse forhold, altså også lovforslag, skal forhandles med centralorganisationerne, men altså ikke nødvendigvis med enighed til følge.
I forbindelse med kommunalreformen pr. 1. januar 2007 kunne der på nogle overførte uddannelsesområder ikke opnås enighed om overens- komst for de lærere, der nyansattes fra 1. januar 2007. De allerede ansatte havde i medfør af virksomhedsoverdragelsesloven bevaret de kommuna- le vilkår indtil udløbet af overenskomstperioden 31. marts 2008. Derfor udstedte finansministeriet et regulativ om disse nyansatte læreres ansæt- telsesvilkår.
På andre områder findes der også ensidigt fastsatte regler. Fx på høj- skoleområdet, hvor der ikke er nogen organisation, der organiserer
Denne ERJ er omfattet af lov om ophavsret.
Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.
Bogen er udgivet af Djøf Forlag (xxx.xxxxx-xxxxxx.xx)
201
Kapitel 4. Lønmodtagernes rettigheder
mindst 50 % af lærerne. Også det såkaldte timelønscirkulære (timelønnet undervisning) anses for ensidigt fastsat.
Hertil kommer, at finansministeren kan fastsætte vilkår fx om bolig- bidrag for tjenesteboliger eller om særlige ydelser, der har til formål at holde tjenestemanden skadesløs for udgifter, som tjenesten påfører ham, herunder befordringsgodtgørelse, time- og dagpenge samt flyttegodtgø- relse. Se i øvrigt tilsvarende lov om tjenestemænd i folkeskolen § 4, stk. 1, hvorefter tjenestemandslovens §§ 45-47 gælder for fastsættelse af løn- og andre ansættelsesvilkår for tjenestemænd i kommunerne.
Efter kommunestyrelseslovens § 67, stk. 1, skal bestemmelser om løn- og øvrige ansættelsesforhold for personale i kommunal tjeneste godken- des af lønningsnævnet, jf. lovens § 67, stk. 2. Lønningsnævnets kompe- tence omfatter såvel tjenestemandsansat personale som personale ansat på andre vilkår. Personale ansat i regionerne er omfattet af et særskilt lønnings- og takstnævn for regionerne, jf. regionslovens § 37. Lønnings- nævnet er en offentlig myndighed med offentligretlige godkendelsesbefø- jelser over for samtlige kommuner.
Godkendelsesbeføjelsen omfatter i almindelighed de forhold, der på tjenestemands- og overenskomstområdet indgås kollektive aftaler og overenskomster om. Lønningsnævnets godkendelse for kommunalt an- satte vil normalt medføre, at de aftalte vilkår anses for ugyldige, jf. fx UfR 1979.1014 H. Løn- og øvrige ansættelsesvilkår godkendt af lønningsnæv- net er således et eksempel på ansættelsesvilkår som omfattes af virksom- hedsoverdragelseslovens § 2, stk. 1, nr. 2, jf. begrebet »godkendt af offent- lig myndighed«.
Endvidere fastsætter finansministeren, som også Xxxx Xxxxxxxx Xxxxx- xxx, Xxxxxx Xxxxx og Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx: Lov om lønmodtageres retsstil- ling ved virksomhedsoverdragelse, s. 223, er inde på, en række regler for offentligt ansatte, der ikke beror på aftaler med centralorganisationerne eller andre forhandlingsberettigede foreninger. Dette gælder fx cirkulære af 28. oktober 2009 om jubilæumsgratiale til statens ansatte.
Det må fremdeles være sådanne ansættelsesvilkår fastsat af finansmi- nisteren eller andre offentlige myndigheder, og løn- og ansættelsesvilkår aftalt eller fastsat af regioner eller kommuner, og godkendt af lønnings- nævnet eller lønnings- og takstnævnet for regionerne, som omfattes af virksomhedsoverdragelseslovens § 2, stk. 1, nr. 2.
Denne ERJ er omfattet af lov om ophavsret.
Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.
Bogen er udgivet af Djøf Forlag (xxx.xxxxx-xxxxxx.xx)
202
4.10. Overenskomstansatte
Der er således tale om fastsatte og godkendte regler både for tjeneste- mænd og andre offentlige ansatte og enten fordi man ikke har kunnet opnå enighed herom ved aftale eller fordi der har været en hjemmel til at fastsætte vilkårene.
En privat erhverver af en offentlig virksomhed skal overholde de indi- viduelle vilkår i de offentlige overenskomster. Derimod skal erhververen ikke overholde de generelle forvaltningsretlige pligter, som den offentlige arbejdsgiver var forpligtet til ifølge generel lovgivning, som gælder for offentlige myndigheder, jf. den ovenfor nævnte UfR 2004.990 H.
Da virksomhedsoverdragelsesloven blev forberedt og trådte ikraft var der i øvrigt betydelige grupper i staten mv., der var ansat på tjeneste- mandslignende vilkår (som kunne dække over mange forskellige varian- ter af lighed med tjenestemænd), fordi der ikke dengang var overens- komster, der dækkede de pågældende stillingskategorier. De fleste af dis- se tjenestemandslignende ansatte er efterhånden konverteret til overens- komstansættelse, senest et stort antal kirkefunktionærer i folkekirken.
4.10.1. Direktivets forskrifter
Det hedder i direktivets art. 3(3), 1. led (tidligere (2)), at virksomhedens erhverver skal:
»opretholde de løn- og ansættelsesvilkår, som ifølge en kollektiv overenskomst gjaldt for overdrageren, indtil den kollektive overenskomst opsiges eller udløber, eller en anden kollektiv overenskomst træder i kraft eller får virkning«.
Der står således ikke i direktivet, at erhververen indtræder i overenskom- sten, kun at han skal »opretholde de løn- og ansættelsesvilkår, som ifølge en kollektiv overenskomst gjaldt for overdrageren«.
Lidt anderledes har dette fundet udtryk i direktivets engelske version:
»the transferee [erhververen] shall continue to observe the terms and conditions agreed in any collective agreement on the same terms applicable to the transferor under that agreement ...«.
Denne ERJ er omfattet af lov om ophavsret.
Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.
Bogen er udgivet af Djøf Forlag (xxx.xxxxx-xxxxxx.xx)
203
Kapitel 4. Lønmodtagernes rettigheder
Den tyske tekst får det lige så tydeligt frem som i den danske, at det ikke er overenskomsten som sådan, men tilsvarende vilkår, der skal gælde:
»Nach dem Übergang ... erhält der Erwerber die in einem Kollektivvertrag ve- reinbarten Arbeitsbedingungen ..., wie sie in dem Kollektivvertrag für den Ve- räusserer [overdrageren] vorgesehen waren«.
Det er præciseret af EF-Domstolen i Freeway Traffic Systems, dom af 9. marts 2006, C-499/04, at direktivet ikke kræver erhververens bundethed af en kollektiv overenskomst, der indgås til afløsning af den overens- komst, som 1) bestod på overdragelsestidspunktet, som 2) erhververen ikke var part i, og som 3) den individuelle arbejdsaftale henviste til. I en kommentar af Xxxxxx Xxxxx, Xxxxxx Xxxx & Xxxxxx Xxxxxxxxx i ZIP 2006 s. 726 ff hilses Domstolens dom velkommen, særligt under henvisning til den negative foreningsfrihed.
4.10.2. Tvivl om den danske retstilstand frem til 1. juli 2001
Eftersom den nationale gennemførselslov kan give lønmodtagerne bedre rettigheder, end hvad direktivet kræver, kunne det godt tænkes, at virk- somhedsoverdragelsesloven var formuleret anderledes end direktivet, og det hedder da faktisk i lovens § 2, stk. 1, nr. 1, at erhververen umiddelbart indtræder »i de rettigheder og forpligtelser, der bestod på overdragelses- tidspunktet i henhold til ... kollektiv overenskomst og aftale«.
Således som overførselsdirektivet og virksomhedsoverdragelsesloven er formuleret, måtte det også før den lovændring pr. 1. juli 2001, der om- tales nedenfor, lægges til grund, at erhververen – her: kontrakthaveren – ikke bindes af selve den kollektive overenskomst i de tilfælde, hvor han ikke allerede har overenskomst med det eller de pågældende forbund, men kontrakthaveren bindes af samtlige overenskomstmæssige forplig- telser. Ved Arbejdsrettens dom af 21. marts 1990 i Prosa-sagen (sag nr. 90.328) blev det da også antaget, at loven ikke bevirker, at »overenskom- sten som sådan« bliver gældende for erhververen, men alene at erhverve- ren bliver forpligtet efter overenskomsten i forhold til sådanne lønmodta- gere, der fortsætter hos erhververen.
Ved afgørelsen fastslog Arbejdsretten, at virksomhedsoverdragelsesloven skulle fortolkes i overensstemmelse med 77/187/EØF. Som en følge heraf havde de
Denne ERJ er omfattet af lov om ophavsret.
Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.
Bogen er udgivet af Djøf Forlag (xxx.xxxxx-xxxxxx.xx)
204
4.10. Overenskomstansatte
lønmodtagere, der fulgte med over til erhverver, krav på uændrede løn- og ansæt- telsesvilkår indtil udløbet af den overenskomst, der var gældende før overdragel- sen. Det nye ved afgørelsen var, at Arbejdsretten statuerede, at virksomhedsover- dragelsesloven ikke bevirker, at overenskomsten og Hovedaftalen blev gældende for erhververen som part. Dette spørgsmål skulle afgøres efter almindelige ar- bejdsretlige regler, som disse var udviklet i retspraksis før vedtagelsen af virk- somhedsoverdragelsesloven.
Direktivet forhindrer ikke en så udstrakt beskyttelse, at erhververen au- tomatisk indtræder som part i en kollektiv overenskomst, men det måtte kræve udtrykkelig tilkendegivelse fra lovgivningsmagten at udstrække beskyttelsen så vidt, og en sådan tilkendegivelse ses ikke at foreligge, jf. ligeledes Xxxx Xxxxxxxxxxx i UfR 1995 B 141 ff, hvis retsopfattelse vi fuldt ud kan tiltræde på dette punkt.
I Prosa-sagen (sag 90.328) blev det som nævnt fastslået af Arbejdsretten, at virksomhedsoverdragelsesloven – i overensstemmelse med overfør- selsdirektivet – må forstås således, at de overførte lønmodtagere (her: lønmodtagere overført gennem fusion, hvor direktivet også gælder) alene har krav på uændrede ansættelsesvilkår indtil udløbet af den før fusionen gældende overenskomst, men at denne ikke som sådan overføres gennem fusionen (virksomhedsoverdragelsen). Det efterprøvedes dog af Arbejds- retten, om det fortsættende selskab, Unibank A/S, var blevet bundet af overenskomsten gennem passivitet, men efter en konkret bedømmelse af begivenhedsforløbet kom Arbejdsretten frem til, at dette ikke var tilfæl- det. Se om dommen Xxxx Xxxxxxx: Arbejdsgiverens ledelsesret i EF-retlig belysning, s. 214 f med note 96.
Det påpeges – efter vor opfattelse med rette – af Xxxx Xxxxxxxxxxx i UfR 1995 B 141 ff, at der ikke er nogen modstrid mellem Arbejdsrettens rets- opfattelse i hhv. Prosa-sagen og fedtposesagen. Retsopfattelsen er og var, at overenskomsterne som sådanne ikke går over til erhververen, men at passivitet hos denne kan medføre, at der alligevel indtræder en binding. Sådanne passivitetssynspunkter udelukkes ikke ved overførselsdirekti- vet. Prosa-sagen er afgjort ud fra det rendyrkede synspunkt: erhververen overtager ikke overenskomsten som sådan, mens fedtposesagen er afgjort ud fra passivitetsbetragtninger. Xxxxxx Xxxxxxxx drøfter i UfR 1996 B 480 ff bl.a. spørgsmålet, hvorvidt en kollektiv overenskomst som sådan går over på erhververen, og hun fastholder, at dette ikke er tilfældet.
Denne ERJ er omfattet af lov om ophavsret.
Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.
Bogen er udgivet af Djøf Forlag (xxx.xxxxx-xxxxxx.xx)
205
Kapitel 4. Lønmodtagernes rettigheder
Forholdet kan udtrykkes således, at direktivet og virksomhedsover- dragelsesloven ikke beskytter de kollektive rettigheder, men alene løn- modtagernes individuelle rettigheder efter overenskomsten, jf. Xxxxxx Xx- be Xxxxxxxx i Justitia 2000 nr. 3, s. 3 f, der tilføjer, at erhververens frem- sendelse af simpel meddelelse om, at han ikke ønsker at indtræde i over- enskomsten, er tilstrækkelig. Rent praktisk er det derfor både ved udlici- tering og ved dennes ophør væsentligt at få overblik over de bestående overenskomster.
Der er ikke grundlag for at gå det skridt videre at gøre det muligt for en udbyder at kræve i udbudsvilkårene, at kontrakthaveren skal indgå bestemte former for kollektive overenskomster, eller overhovedet kræve, at kontrakthaveren skal indgå kollektiv overenskomst. I en række tilfælde ville et sådant vilkår slet ikke retmæssigt kunne opstilles, henset til den positive og negative foreningsfrihed, som er en grundrettighed udsprin- gende af Den Europæiske Menneskerettighedskonventions art. 11, jf. Xxxx Xxxxxxxx i J 1997 s. 362 ff.
4.10.3. Præcisering af den danske retstilstand fra 1. juli 2001
Med virkning fra 1. juli 2001 er den danske retstilstand præciseret i form af virksomhedsoverdragelseslovens § 4 a på grundlag af lovforslag L 190 af 21. marts 2001. Det ses af lovmotiverne, at retstilstanden også før ikraft- trædelsesdatoen antages at have været som anført ovenfor: Erhververen blev ikke automatisk part i overenskomsten, men kunne blive dette pga. passivitet. Xxxxx præciserer nu dette forhold nærmere.
Efter afsigelsen af Arbejdsrettens kendelse af 7. februar 1996 om Super- fos kunne erhververen vente i næsten 6 uger med at tilkendegive, om han ønskede at frigøre sig fra (eller rettere: undlade at tiltræde) overenskom- sten.
Opmændene udtalte i Superfos-sagen: »Som anført af de indklagede har virk- somhedsoverdragelsesloven og det bagved liggende EF-direktiv til formål at be- skytte lønmodtagernes individuelle rettigheder, en beskyttelse, som ifølge direk- tivets art. 3, stk. 2, kun gælder, indtil den overenskomst, som ved overtagelsen af virksomheden var afgørende for lønmodtagernes løn- og arbejdsvilkår, enten op- siges eller udløber eller afløses af en anden overenskomst. I et tilfælde som det fo- religgende, hvor erhververen ikke var og heller ikke som følge af reglerne i virk- somhedsoverdragelsesloven automatisk er blevet part i dette overenskomstfor-
Denne ERJ er omfattet af lov om ophavsret.
Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.
Bogen er udgivet af Djøf Forlag (xxx.xxxxx-xxxxxx.xx)
206
4.10. Overenskomstansatte
hold, kan erhververen imidlertid ikke være forpligtet til at iagttage opsigelsesreg- lerne i overenskomsten og hovedaftalen.
Kravene til en »opsigelse« må i et sådant tilfælde være opfyldt ved en simpel meddelelse til overenskomstens arbejdstagerpart om, at de hidtidige overens- komstmæssige løn- og arbejdsvilkår for de overtagne lønmodtagere ved overens- komstens udløb afløses af de løn- og arbejdsvilkår, som er gældende for virksom- hedens øvrige lønmodtagere med tilsvarende opgaver.
Da en sådan meddelelse er fremsendt til klageren den 8. december 1994, kan virksomhedsoverdragelsesloven herefter ikke føre til, at der gives klageren med- hold. Selv om meddelelsen først er fremsendt godt en måned efter virksomhedens overtagelse af de udliciterede opgaver, er der heller ikke grundlag for at fastslå, at virksomheden ved passivitet er blevet bundet af klagerens overenskomst.
Det bemærkes herved, at de passivitetsbetragtninger, som efter arbejdsretlig teori og praksis kan føre til, at erhververen af en virksomhed bliver bundet af virksomhedens overenskomster, ikke kan tillægges samme vægt efter gennemfø- relsen af virksomhedsoverdragelsesloven som tidligere. Xxxxx medfører som nævnt en pligt for erhververen til indtil videre mindst at opretholde de hidtidige løn- og arbejdsvilkår for de overtagne lønmodtagere. Der er således ikke samme behov som tidligere for, at der senest samtidig med overtagelsen sker en definitiv afklaring af de fremtidige overenskomstforhold.
Det må derfor være naturligt, at der indrømmes erhververen en rimelig frist for stillingtagen hertil. Efter det anførte må virksomhedens forpligtelse til at op- retholde de tidligere løn- og ansættelsesvilkår for de overtagne lønmodtagere – og i konsekvens heraf til at efterleve hovedaftalens betingelser for frigørelse herfra – anses for bortfaldet med virkning fra udgangen af marts 1995.«
Det fandtes af lovgivningsmagten uhensigtsmæssigt, at loven ikke samlet beskrev retstilstanden, ligesom der ønskedes en klar opfordring i loven til erhververen om hurtigt at afklare sin holdning til spørgsmålet om ind- træden i overdragerens overenskomst.
Disse ønsker – tillige med direktiv EØF 98/50 – førte til, at der ved lov 441/2001 indførtes en § 4 a, hvori det nu hedder:
»§ 4 a. En erhverver skal inden 5 uger efter det tidspunkt, hvor han vidste eller burde vide, at de ansatte eller en del af de ansatte på den virksomhed, der over- drages, har været omfattet af en kollektiv overenskomst, dog tidligst 3 uger efter overtagelsen, underrette det pågældende fagforbund, såfremt han ikke ønsker at tiltræde overenskomsten. I modsat fald anses erhververen for at have tiltrådt overenskomsten.
Stk. 2. Hvis erhververen ikke tiltræder overenskomsten, kan spørgsmål om for- tolkning eller overtrædelse af de berørte lønmodtageres rettigheder og pligter i
Denne ERJ er omfattet af lov om ophavsret.
Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.
Bogen er udgivet af Djøf Forlag (xxx.xxxxx-xxxxxx.xx)
207
Kapitel 4. Lønmodtagernes rettigheder
henhold til en kollektiv overenskomst, jf. § 2, stk. 1, nr. 1, af den, der rejser sagen, begæres afgjort henholdsvis ved fagretlig behandling eller ved Arbejdsretten. I så fald er erhververen stillet, som om han havde tiltrådt den kollektive overens- komst.
Stk. 3. Hvis erhververen ikke tiltræder overenskomsten, og hvis han i forvejen er omfattet af en overenskomst med et andet fagforbund om det pågældende ar- bejde, har de berørte lønmodtagere ret til gennem deres forbund at kræve for- handling med virksomhedens ledelse om løn- og ansættelsesvilkår.«
Det hedder i bemærkningerne til forslag til L 190/2001 til lov om ændring af lov om lønmodtageres retsstilling ved virksomhedsoverdragelse, at der med den nye regel i § 4 a, var tale om en forbedring af lønmodtagernes rettigheder, idet lovgiver var af den opfattelse, at lønmodtagerne herved blev stillet gunstigere, end den hidtidige retstilstand tilsagde. Det fremgår af de almindelige bemærkninger til lovforslaget bl.a.:
»Det oprindelige direktiv og ændringsdirektivet er vedtaget med hjemmel i trak- tatens artikel 100, som kræver enstemmighed. Der er tale om et minimumsdirek- tiv, således at der kan fastsættes gunstigere vilkår for arbejdstagerne. I overens- stemmelse hermed indeholder den foreslåede § 4 a bestemmelser, der går videre end direktivet.«
Virkningen af bestemmelsen vil fx for den erhverver, der allerede 5 uger inden den faktiske overtagelse af virksomheden véd, at der foreligger en overenskomst, være, at han kan vente i 2 uger, efter at han har overtaget virksomheden, med at meddele, hvorvidt han ønsker at indtræde i over- enskomsten. Om fristberegning mv. se nærmere Xxxxx Xxxxxxx & Xxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxxxx i UfR 2002 B 41 ff.
§ 4 a, stk. 1, fastslår at fristreglen løber, fra erhverver »vidste eller bur- de vide«, at lønmodtagerne eller en del af lønmodtagerne har været om- fattet af en kollektiv overenskomst. Praksis viser at man ikke er alt for streng i forhold til forståelsen af, hvornår fristreglen løber, og heller ikke i forhold til præcisionen af erhverver underretning.
Arbejdsrettens dom af 19. marts 2009, sag nr. A2008.661, fandt at erhverver rettidigt havde frasagt sig Industriens Funktionæroverenskomst, selvom erhverver til CO- industri alene havde frasagt sig Industriens Overenskomst. Da erhverver havde skrevet at han ikke ønskede at tiltræde den kollektive overenskomst, som løn- modtagerne på den erhvervede virksomhed var omfattet af, fandt retten, at det
Denne ERJ er omfattet af lov om ophavsret.
Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.
Bogen er udgivet af Djøf Forlag (xxx.xxxxx-xxxxxx.xx)
208
4.10. Overenskomstansatte
burde have stået CO-industri klart, at erhverver var gået ud fra, at man med bre- vet havde frasagt sig enhver overenskomst, som den erhvervede virksomhed måt- te være omfattet af, også fordi det i høj grad måtte have formodningen imod sig, at erhverver skulle frasige sig Industriens Overenskomst uden samtidig at frasige sig Industriens Funktionæroverenskomst. CO-industri burde derfor selv have søgt det afklaret, om erhverver tillige ønskede at frasige sig Industriens Funktio- næroverenskomst, uanset at denne ikke var eksplicit nævnt.
Arbejdsretten fandt på den baggrund, at fristen i virksomhedsoverdragelses- lovens § 4 a først var begyndt at løbe fra det tidspunkt, hvor erhverver modtog CO-industris brev om at man herefter ikke anså Industriens Funktionæroverens- komst, som frasagt.
§ 4 a, stk. 1, er i øvrigt bygget således op, at en erhverver af en virksom- hed anses for at have tiltrådt en eksisterende overenskomst, såfremt den- ne ikke frasiges inden for de angivne tidsfrister. Regler er dermed en pas- sivitetsregel. Der er kollektivarbejdsretligt ikke tale om at erhverver op- siger overenskomsten, men at erhverver netop frasiger sig overenskom- sten. Erhverver er jo netop ikke part i overenskomsten og kan derfor ikke opsige den.
Én af de væsentligste virkninger af, at erhververen ikke tiltræder over- enskomsten, er, at uoverensstemmelser om den overenskomst, som de pågældende individuelle lønmodtagere støtter deres ret på, ikke kan prø- ves i det fagretlige system, hvor kun overenskomstens parter, dvs. de fag- lige organisationer på den ene side og arbejdsgiverorganisationerne eller den enkelte uorganiserede arbejdsgiver på den anden side, kan føre sa- gen. Dette kan efter omstændighederne i den enkelte sag være uhen- sigtsmæssigt, fordi udgangspunktet i øvrigt er, at kollektive overenskom- ster pådømmes i det fagretlige system, jf. arbejdsretslovens § 11 og § 22.
Derfor foreskrives det nu i § 4 a, stk. 2, at den, der rejser en sag, som vedrører fortolkning eller overtrædelse af den overenskomst, hvis be- stemmelser om de individuelle ansættelsesvilkår erhververen og de overdragne lønmodtagere skal overholde i det indbyrdes individuelle an- sættelsesforhold, kan bede om, at sagen behandles i det fagretlige system. Fagretlig behandling betyder også i denne sammenhæng, at spørgsmål om fortolkning af overenskomsten afgøres ved faglig voldgift, mens spørgsmål om overtrædelse af overenskomstens bestemmelser kan afgø- res af Arbejdsretten. Eftersom erhververen ikke er indtrådt i overenskom-
Denne ERJ er omfattet af lov om ophavsret.
Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.
Bogen er udgivet af Djøf Forlag (xxx.xxxxx-xxxxxx.xx)
209
Kapitel 4. Lønmodtagernes rettigheder
sten, er det endvidere kun de rettigheder, som den enkelte lønmodtager eller arbejdsgiver kan gøre gældende, som er omfattet af bestemmelsen.
De rettigheder, som alene ville kunne gøres gældende af forbundet som overenskomstpart, er ikke omfattet af bestemmelsen. Derfor kan der fx ikke blive tale om at pålægge en arbejdsgiver bod, fordi bod er en sank- tion i forhold til overenskomstparterne og ikke de enkelte medlemmer. Derimod er det op til Arbejdsretten at vurdere konsekvensen af en parts udeblivelse.
Der er tale om en fakultativ værnetingsregel, og der er således ikke tale om ændring af omfanget af de forpligtelser, der overgår til erhververen som følge af overdragerens overenskomstforhold.
Særligt om arbejdsnedlæggelser bemærkes det i motiverne til æn- dringsloven pr. 1. juli 2001, at den overenskomstmæssige fredspligt er en kollektivretlig forpligtelse, som ikke går med over i forholdet mellem lønmodtagerne og den ikke-overenskomstdækkede erhverver. Arbejds- nedlæggelser vil derfor skulle anses for en overtrædelse af de individuelle pligter i ansættelsesforholdet, og arbejdsnedlæggelsen – eller arbejdsgive- rens reaktion herpå – vil skulle behandles ved de almindelige domstole.
Lovændringen berører ikke de almindelige arbejdsretlige regler om iværksættelse af konflikt med henblik på opnåelse af overenskomst.
Eftersom erhververen ikke er part i overenskomsten, har han ikke den nødvendige habilitet til at føre sager eller få ført sager i det fagretlige sy- stem. Med lovændringen pr. 1. juli 2001 har erhververen fået fagretlig proceshabilitet, så han kan optræde som part under den fagretlige be- handling. De berørte lønmodtagere er dem, der er blevet overført til er- hververen som følge af virksomhedsoverdragelsen. Med bestemmelsen er der ikke ændret ved den hidtidige praksis for, i hvilket omfang de berørte lønmodtagere i stedet kan påberåbe sig reglerne i erhververens overens- komst. I så fald skal sager herom føres efter de almindelige regler for overenskomstdækkede arbejdsgivere.
I motiverne til lovændringen pr. 1. juli 2001 bemærkes det, at der har der været en række tilfælde, hvor en erhverver, som i forvejen havde overenskomst med et andet forbund, af den grund ikke ønskede at til- træde overdragerens overenskomst. Det har – som det hedder i motiver- ne – givet anledning til »stridigheder til skade for en harmonisk tilpas- ning til de nye forhold«.
Denne ERJ er omfattet af lov om ophavsret.
Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.
Bogen er udgivet af Djøf Forlag (xxx.xxxxx-xxxxxx.xx)
210
4.10. Overenskomstansatte
Eftersom det under alle omstændigheder vil være naturligt, at en er- hverver optager forhandling med de berørte lønmodtagere om, hvordan deres ansættelsesvilkår efter den gamle overenskomst kan tilpasses de vilkår, som gælder efter erhververens overenskomst efter det tidspunkt, hvor erhververen ikke længere skal respektere de oprindelige ansættel- sesvilkår, er det nu foreskrevet i § 4 a, stk. 3, at de berørte lønmodtagere har ret til gennem deres forbund at kræve en forhandling herom, jf. prin- cippet i funktionærlovens § 10, stk. 2.
Pligten til forhandling indebærer ikke nogen pligt til at nå frem til enighed om de rejste spørgsmål. Virksomhedsoverdragelseslovens § 4 a, stk. 3 har heller ikke ændret ved parternes adgang til at iværksætte kol- lektive kampskridt. Adgangen hertil kan netop være begrænset i tilfælde, hvor erhververen i forvejen er overenskomstdækket.
Se om virksomhedsoverdragelseslovens § 4 a også Xxxxxxx Xxxxxx Xxxx- xxx i UfR 2007 B 10, som diskuterer en mulig diskrepans mellem virk- somhedsoverdragelsesdirektiverne og virksomhedsoverdragelseslovens
§ 4 a. På baggrund af diskussionen konkluderes det, at Danmark med den nuværende retstilstand ikke overholder sine EU-retlige forpligtelser, og det anbefales, at loven snarest ændres i overensstemmelse med den kol- lektivarbejdsretlige retsstilling, som denne var udformet i praksis før ved- tagelsen af det oprindelige virksomhedsoverdragelsesdirektiv. Dette er næppe rigtigt, og synspunktet beror snarere på friere overvejelser.
Retstilstanden før virksomhedsoverdragelsesloven fra 1979 var, at en erhverver af en virksomhed ikke blev bundet af den erhvervede virk- somheds kollektive overenskomster. Uden om opsigelsesreglerne i Ho- vedaftalens § 7, stk. 2, kunne en erhverver af en virksomhed ved en sim- pel meddelelse til det overenskomstbærende forbund frigøre sig fra over- enskomsten. Således var denne form for opsigelse en fravigelse fra det udgangspunkt om kvalificeret opsigelse af kollektive overenskomster, der gælder i medfør af arbejdsmarkedets hovedaftaler. Erhververen kun- ne dog efter omstændighederne blive bundet af overdragerens overens- komster via passivitet.
Spørgsmålet om overenskomsternes position ved egentlig fusion har været fremme i nogle nyere sager om strukturændringer i den offentlige sektor, jf. herved også Xxxx Xxxxxxxxxxx: Den kollektive Arbejdsret, s. 221. Der er dog tale om lovbestemte sammenlægninger af kommunale myn-
Denne ERJ er omfattet af lov om ophavsret.
Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.
Bogen er udgivet af Djøf Forlag (xxx.xxxxx-xxxxxx.xx)
211
Kapitel 4. Lønmodtagernes rettigheder
digheder. Forfatteren nævner ellers, at alle overenskomster går med over i det nye selskab ved egentlig fusion, da der er tale om identitet.
I AT 2005/122 var de hidtidige 5 bornholmske kommuner og Born- holms Amtskommune blevet sammenlagt til Bornholms Regionskom- mune. Det fulgte af loven, at Regionskommen indtrådte i samtlige pligter og rettigheder, og at virksomhedsoverdragelsesloven fandt anvendelse på sammenlægningen. Regionskommunen frasagde sig nogle – amts- kommunale – overenskomster med det sigte at undgå dobbelt overens- komstdækning for det samme arbejde.
LO anfægtede frasigelsen ud fra bl.a. det synspunkt, at den ny regi- onskommune var et resultat af en egentlig fusion. Efter Arbejdsrettens opfattelse måtte sammenlægningsloven forstås som en almen henvisning til virksomhedsloven og dermed også § 4 a om frasigelse af overenskom- ster. Regionskommunen var derfor ikke afskåret fra at frasige sig over- enskomsterne efter virksomhedsoverdragelseslovens § 4 a.
Arbejdsretten har afsagt en tilsvarende dom af 18. juni 2008 i forbindel- se med Region Hovedstadens overtagelse af alle opgaver fra det nedlagte Hovedstandens Sygehusfællesskab. Denne strukturændring skete som led i kommunalreformen og var omfattet af en lovgivning svarende til den for Bornholms Regionskommune. Arbejdsretten fandt – igen – at Re- gion Hovedstanden kunne frasige sig overenskomsterne i medfør af virk- somhedsoverdragelsens § 4 a.
I Arbejdsrettens dom af 31. marts 2010, sag nr. AR 2009.0136, fandt ret- ten at et interessentskab, der var etableret ved fusion, i medfør af virk- somhedsoverdragelseslovens § 4 a kunne frasige sig en overenskomst, som én af stifterne havde med HK.
Fyns Familielandbrug (FF) havde overenskomst med HK. Pr. 1. januar 2006 etab- lerede FF sammen med Sønderjysk-, Ribe Amts- og Vejle Amts Familielandbrug et samarbejde – under navnet Landbrugsrådgivning Syd (LRS) – vedrørende landbrugsrådgivning, som udgjorde en væsentlig del af sammenslutningernes virksomhed.
Med virkning pr. 1. januar 2008 stiftede de fire sammenslutninger af familie- landbrug i foråret 2007 et interessentskab – LRS I/S. I april 2007 meddelte en re- præsentant for stifterne af interessentskabet HK, at man frasagde sig overenskom- sten pr. 1. januar 2008. For Arbejdsretten var det spørgsmålet, om denne under- retning medførte, at interessentskabet ikke var forpligtet af overenskomsten, eller om der forelå omstændigheder, der bevirkede, at dette ikke er tilfældet. Efter be-
Denne ERJ er omfattet af lov om ophavsret.
Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.
Bogen er udgivet af Djøf Forlag (xxx.xxxxx-xxxxxx.xx)
212
4.10. Overenskomstansatte
visførelsen lagde Arbejdsretten til grund, at LRS overordnet var blevet styret af et udvalg med repræsentanter for de deltagende – selvstændige – foreninger, og at dette ikke indebar, at der pr. 1. januar 2006 var blevet etableret en ny selvstændig juridisk enhed.
Arbejdsretten lagde endvidere til grund, at aktiviteterne i LRS frem til etable- ringen af interessentskabet pr. 1. januar 2008 alene havde karakter af forberedelse hertil. Der var herefter ikke grundlag for at fastslå, at der var blevet gennemført en virksomhedsoverdragelse ved etableringen af samarbejdet pr. 1.januar 2006 eller dettes faktiske gennemførelse i tiden frem til etableringen af interessentskabet pr.
1. januar 2008. Der var derimod blevet gennemført en virksomhedsoverdragelse i form af en fusion af rådgivningsfunktionerne i sammenslutningerne ved etable- ringen af LRS I/S pr. 1. januar 2008.
Arbejdsretten udtalte, at FF i lighed med de andre sammenslutninger fortsat eksisterede, dog nu uden at drive virksomhed med erhvervsmæssig rådgivning. FF’s andel af LRS I/S udgjorde kun 20 pct. Der var på denne baggrund ikke grundlag for at statuere, at der forelå identitet mellem FF og LRS I/S, og der var herefter ikke noget til hinder for, at en repræsentant for stifterne af LRS I/S i med- før af virksomhedsoverdragelseslovens § 4 a i april 2007 havde meddelt HK, at man frasagde sig overenskomsten pr. 1. januar 2008.
Da det endvidere kunne lægges til grund, at meddelelsen om frasigelsen var afgivet rettidigt, var LRS I/S ikke forpligtet af overenskomsten. Det kunne ikke føre til noget andet resultat, at LRS I/S ansås som etableret gennem en egentlig fusion af de fire sammenslutningers rådgivningsfunktioner.
Arbejdsretten bekræfter således eksplicit i dommen, at tidligere praksis vedrørende identitet er videreført, idet man fastslår, at der ikke er grund- lag for at statuere, at der forelå identitet. Identitet foreligger i de tilfælde, hvor der er et sådant nært sammenfald mellem to virksomheder og disses ejere, at den nye og den tidligere ejer reelt er identiske, jf. også Xxxx Xxxx- ning Xxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxx og Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx: Lov om lønmodtage- res retsstilling ved virksomhedsoverdragelse, s. 308. og Xxxx Xxxxxxxxxxx i Arbejdsretligt Tidsskrift Online november/2010.
Det klassiske eksempel på identitet kan være virksomhedsoverdragel- se mellem datterselskaber i samme koncern eller mellem fx datterselska- bet (eller datter-datterselskab) og moderselskabet.
Under lovforslaget hvor virksomhedsoverdragelseslovens § 4 a indfør- tes pegede Advokatrådet på, at loven ikke fuldt ud afklarede erhververs position, da der ikke var taget stilling til de hidtidige identitets- og omgå- elsesprincippers status. Hertil svarede arbejdsministeren i spørgsmål nr. 18 fra Folketingets Arbejdsmarkedsudvalg følgende:
Denne ERJ er omfattet af lov om ophavsret.
Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.
Bogen er udgivet af Djøf Forlag (xxx.xxxxx-xxxxxx.xx)
213
Kapitel 4. Lønmodtagernes rettigheder
»Jeg er uenig med Advokatrådet. Omgåelsessituationer håndteres som regel af domstolene på ulovbestemt grundlag. Til spørgsmålet om identitet skal bemær- kes, at hvis der er identitet mellem overdrager og erhverver, er virksomhedsover- dragelsesloven ikke relevant, idet en afgørende forudsætning for at statuere virk- somhedsoverdragelse – nemlig arbejdsgiverskifte – ikke er til stede«.
Som anført af Xxxx Xxxxxxxxxxx: Den kollektive arbejdsret, s. 219, må mini- sterens svar formentlig forstås således, at omgåelses- og identitetsbetragt- ninger som hidtil kan føre til at anse en arbejdsgiver for bundet af en overenskomst, som vedkommende formelt ikke har accepteret og at fra- sigelsesadgangen i virksomhedsoverdragelseslovens § 4 a, stk. 1, ikke kan benyttes.
Identitetsbetragtningen er i nyere praksis vedrørende uegentlige fusi- oner fra Arbejdsrettens side indskrænket. Se således Arbejdsrettens dom af
7. marts 2002 (AT 02/60-ARD 01/694), hvor Danske Bank og RealDanmark- koncernen fusionerede med Danske Bank som fortsættende selskab, og hvor retten fandt, at fusionen var omfattet af virksomhedsoverdragelses- loven og at Danske Bank derfor kunne meddele, at man ikke ønskede at indtræde i RealDanmarks overenskomst. Herefter kan det fortsættende selskab frasige sig en overenskomst ved det ophørende selskab efter virk- somhedsoverdragelseslovens § 4 a.
Af 3. selskabsdirektiv art. 12 fremgår det, at beskyttelsen af arbejdsta- gernes rettigheder »i hvert fald de fusionerede selskaber, sker i henhold til direktiv 77/187/EØF«.
I Arbejdsrettens dom af 18. juni 2008, sag nr. A2008.096, er taget stilling til spørgsmålet om konfliktvarsel, hvor erhverver lovligt har frasagt sig et overenskomstforhold hos overdrager. Sagen angik overdragelse af syge- husområdet fra Hovedstadens Sygehusfællesskab til Region Hovedsta- den. Arbejdsretten udtalte, at procedurereglerne i forbindelse med kom- munalreformen måtte forstås således, at virksomhedsoverdragelsesloven i det hele fandt anvendelse i forbindelse med omlægningerne, der skete i medfør af strukturreformen.
Region Hovedstaden havde derfor været berettiget til at frasige sig overenskomsterne. Herefter var portørarbejdet på Rigshospitalet dækket af overenskomsten med Fag og Arbejde, som også er medlem af LO. Ar- bejdsretten henviste dernæst til den almene grundsætning om, at et fag- forbund ikke lovligt kan etablere konflikt over for en arbejdsgiver med
Denne ERJ er omfattet af lov om ophavsret.
Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.
Bogen er udgivet af Djøf Forlag (xxx.xxxxx-xxxxxx.xx)
214
4.10. Overenskomstansatte
henblik på at opnå overenskomst på et område, der allerede er dækket af en overenskomst, når de konkurrerende organisationer begge er med- lemmer af samme hovedorganisation. Konfliktvarslet var derfor ulovligt og skulle trækkes tilbage.
Dommen synes rigtig og viser, at frasigelsesreglen i § 4 a således nor- malt ikke kan imødegås ved at etablere konflikt for at fastholde den fra- sagte overenskomst.
Bestemmelsen i § 4 a opstiller to forskellige frister, dels en frist på 3 uger i forhold til overtagelsesdagen, dels en frist på 5 uger i forhold til det tidspunkt, hvor erhverver vidste eller burde vide, at overdrager var om- fattet af en overenskomst. En erhverver kan i alle tilfælde vente indtil 3 uger efter overtagelsestidspunktet med at informere lønmodtagerorgani- sationerne, som er part i eventuelle overenskomster med overdrageren for de lønmodtagere, som følger med overdragelsen.
Det kan i nogle tilfælde være berettiget, at erhververen først reagerer på et senere tidspunkt end de 3 uger efter overtagelsestidspunktet. I så fald skal erhververen altid reagerer senest 5 uger efter det tidspunkt, hvor han vidste eller burde vide, at der bestod en overenskomstmæssig for- pligtelse. 5-ugers fristen er således ikke objektiv, som 3-ugers-fristen, men som påpeget af Xxxx Xxxxxxxxxxx: Den kollektive Arbejdsret, s. 223, rummer et skønsmæssigt element, idet det afgørende er, fra hvilket tidspunkt er- hververen burde være bekendt med en overenskomstsmæssig forpligtel- se.
Efter § 4 a, stk. 3, har de overdragne lønmodtagere en ret til, gennem deres faglige organisation, at kræve forhandling om løn- og ansættelses- vilkår, hvis erhververen ikke tiltræder overdragers overenskomst og i for- vejen er dækket af en overenskomst for samme arbejde. Der er alene tale om en forhandlingspligt for erhververen, og det er nævnt i lovbemærk- ningerne, at der ikke er en pligt til at nå en aftale om de forhandlede spørgsmål. Xxxx Xxxxxxxxxxx: Den kollektive Arbejdsret, s. 227, fastslår, efter vor opfattelse med rette, at der er tale om en regel af samme karakter og rækkevidde, som bestemmelsen i funktionærlovens § 10, stk. 2.
§ 4 a udelukker ikke, at en fagforening kan iværksætte konflikt til stør- re for et krav om selvstændig overenskomst med erhververen. Hverken fagforeningen eller de berørte lønmodtagere er omfattet af en fredspligt, da overdragers overenskomst er frasagt. Fagforeningen har dog ikke kon-
Denne ERJ er omfattet af lov om ophavsret.
Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.
Bogen er udgivet af Djøf Forlag (xxx.xxxxx-xxxxxx.xx)
215
Kapitel 4. Lønmodtagernes rettigheder
fliktret, hvis virksomheden allerede har overenskomst for samme arbejde med et andet forbund inden for samme hovedorganisation, jf. AT 1999/72, der er fra før § 4 a, indførelse, og Arbejdsrettens dom af 18. juni 2008. samt Xxxx Xxxxxxxxxxx: Den kollektive Arbejdsret, s. 227.
Bestemmelsen i § 4 a giver i øvrigt kun erhververen adgang til at frasi- ge sig overdragers overenskomst. En tilsvarende adgang tilkommer ikke de faglige organisationer, som er parter i overenskomster med overdra- gelsen, jf. AT 2006/85. I den konkrete sag ønskede Dansk Sygeplejeråd at frasige sig den offentlige overenskomst i forbindelse med Falcks overta- gelse af driften af Varde Sygehus. Xxxxx ønskede imidlertid at fastholde den offentlige overenskomst. Efter Arbejdsrettens opfattelse fulgte det af
§ 4 a, at en overenskomst automatisk overføres til erhververen, medmin- dre denne inden for nærmere fastsatte frister afviser at indtræde heri. Se herom også nærmere Xxxx Xxxxxxxxxxx: Den kollektive Arbejdsret, s. 228.
4.11. Kontraktshaverens egne overenskomster
Det må som antaget ovenfor i 4.10 antages, at kontrakthaveren ikke bliver part i udbyderens kollektive overenskomster som sådanne, men »kun« bliver forpligtet over for de konkret overtagne lønmodtagere til at give dem mindst samme rettigheder, som de havde i henhold til de hos udby- deren bestående overenskomster, hvis den ikke frasiges inden for de fast- satte tidsfrister, jf. virksomhedsoverdragelseslovens § 4 a, stk. 1.
Overenskomsterne som sådanne løftes altså ikke med over til kon- trakthaveren, og det følger heraf, at kontrakthaveren ikke som følge af udliciteringen bliver forpligtet til at iagttage overenskomsterne for så vidt angår andre lønmodtagere, fx senere ansatte lønmodtagere.
Hvis kontrakthaveren derimod allerede er part i overenskomster på de overtagne lønmodtageres område, bliver de overtagne lønmodtagere slu- set ind heri, men uden at deres retsstilling herved må forringes, hvilket ville være i strid med virksomhedsoverdragelseslovens § 2.
Hvis kontrakthaveren er part i overenskomster, der ville stille de over- tagne lønmodtagere bedre, såfremt de kunne påberåbe sig dem, medfører udliciteringen ikke, at de overtagne lønmodtagere på denne måde »løftes op« til kontrakthaverens bedre overenskomst.
Denne ERJ er omfattet af lov om ophavsret.
Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.
Bogen er udgivet af Djøf Forlag (xxx.xxxxx-xxxxxx.xx)
216
4.11. Kontraktshaverens egne overenskomster
Dette ses bl.a. af Arbejdsrettens dom om Landbrugets EDB-Center (dom af 8. juni 1993 i sag nr. 93.039). Det udtaltes af Arbejdsretten, at overfør- selsloven og det til grund herfor liggende direktiv alene beskytter løn- modtagerne mod en forringelse af deres overenskomstmæssige rettighe- der i forbindelse med overdragelse af en virksomhed. Der forelå ikke for- hold, der kunne begrunde, at lønmodtagerne fra og med overdragelsen kunne påberåbe sig den gunstigere overenskomst, som erhververen hav- de indgået.
Det følger endvidere af disse betragtninger, at en kontrakthaver ikke i kraft af udliciteringen bliver bundet af en række af de forskrifter, der gælder for udbyderen.
Således er en offentlig myndighed afskåret fra at indgå eksklusivafta- ler, nemlig som følge af det forvaltningsretlige ligebehandlingsprincip, jf. Xxxx Xxxxxxx: Lærebog i arbejdsret, s. 89, hvorimod der ikke anses at være noget til hinder for, at en privat arbejdsgiver indgår en eksklusivaftale, jf. UfR 1976.682 H i relation til funktionærloven. I nyere tid er der dog ud fra Menneskererettighedsdomstolens praksis sat spørgsmålstegn ved, om private arbejdsgivere lovligt kan indgå eksklusivaftaler, jf. Xxxx Xxxxxxxx i J 1997.362 ff, og den reelle forskel på dette område er derfor måske allerede i dag borte.
Som praktisk eksempel plejer man at nævne SIFU-princippet (sidst ind, først ud), som formentlig efter omstændigheder kan anvendes af en privat arbejdsgiver, men som ikke må lægges til grund for afskedigelser af offentlige arbejdsgivere.
Spørgsmålet vedrørende SIFU har dog ikke været uomtvistet i littera- turen. Se hertil Xxx Xxxxxxxx i UfR 1991 B 272 ff, der finder, at en for hånd- fast anvendelse af anciennitetskriterier ved personalenedskæringer mv. strider mod den forvaltningsretlige grundsætning om, at skønsudøvelsen ikke uden særlige retlige holdepunkter kan afskæres eller begrænses me- get stærkt. Efter omstændighederne kan praktiseringen af et rent SIFU- princip ifølge denne forfatter stride imod særbestemmelser i lovgivnin- gen, fx forskelsbehandlingslovene, reglerne om fortrinsadgang for handi- cappede til visse stillinger mv.
Xxx Xxxxxxxx er blevet imødegået af Xxxx Xxxxxxxxxxx i UfR 1991 B s. 402 ff, idet denne forfatter antager, at SIFU-princippets anvendelse ved per- sonalenedskæringer ikke strider mod den forvaltningsretlige grundsæt-
Denne ERJ er omfattet af lov om ophavsret.
Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.
Bogen er udgivet af Djøf Forlag (xxx.xxxxx-xxxxxx.xx)
217
Kapitel 4. Lønmodtagernes rettigheder
ning om forbud mod skøn under regel, og særligt klart er dette ifølge denne forfatter, når princippet anvendes i henhold til kollektiv overens- komst. Se også Xxxx Xxxxxx og Xxxx Xxxxxxxxxx-Müller: Offentlig Arbejds- ret, s. 446 f og 475, som er på linje med Xxx Xxxxxxxx og heller ikke finder at princippet ukritisk kan anvendes på det private arbejdsmarked, selvom det måtte være reguleret i overenskomst eller anden kollektiv aftale. Se tilsvarende Xxxxxx Xxxxxxxxxxx og Xxxx Xxxxxx: Lov om forbud mod for- skelsbehandling på arbejdsmarkedet med kommentarer, s. 97 f, der me- ner, at SIFU-princippet, der ellers på det private arbejdsmarked anerken- des som et sagligt afskedigelseskriterium, kan udgøre indirekte forskels- behandling, fordi det som oftest forholdsmæssigt vil ramme flere yngre lønmodtagere end ældre lønmodtagere.
Ved UfR 1995.177 H godkendtes det, at to tjenestemandsansatte tandlæger blev afskediget under inddragelse af et anciennitetsprincip. De havde over for kom- munen gjort gældende, at almindelige forvaltningsretlige grundsætninger om ud- øvelsen af et pligtmæssigt skøn var tilsidesat ved, at der alene var anvendt et an- ciennitetsprincip, men det blev lagt til grund, at også andre kriterier var inddra- get, og anciennitetsprincippet måtte godt indgå som ét blandt flere hensyn i den besparelses- og afskedigelsesprocedure, som kommunen gennemførte. Kommu- nen havde derfor ikke tilsidesat sin forpligtelse som offentlig myndighed til i for- bindelse med afskedigelse af tjenestemænd at udøve det fornødne skøn. Dommen er dog ikke udtryk for anerkendelse af en SIFU-regel i det offentlige.
Ligebehandlingsnævnet har i fire afgørelser nr. 76-79/2010, x.xx. 2500054- 10, hvor klagen drejede sig om forskelsbehandling på grund af alder i forbindelse med afskedigelse ved håndtering af en overtallighedssituati- on i SAS, fundet at det var i strid med lov om forbud mod forskelsbe- handling på arbejdsmarkedet, at klager blev afskediget som pilot. Næv- net fandt at SAS skulle betale en godtgørelse på kr. 525.000 til klager. I sin afgørelse tog nævnet ikke eksplicit stilling til den kollektive aftale, der var indgået mellem SAS og den forhandlingsberettiget organisation om ind- placering på en senioritetsliste primært efter anciennitet og sekundært ef- ter alder. Nævnet fandt at når alderskriteriet var indgået i vurderingen af hvilke medarbejdere der inden for samme ansættelsesår skulle afskediges først pga. overtallighed, så forelå der faktiske omstændigheder, der gav anledning til at formode, at der er udøvet forskelsbehandling. Da man
Denne ERJ er omfattet af lov om ophavsret.
Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.
Bogen er udgivet af Djøf Forlag (xxx.xxxxx-xxxxxx.xx)
218
4.12. Kontrakthaverens øvrige ansatte
fandt at SAS ikke havde godtgjort dette, var afskedigelserne sket i strid med loven om forbud mod forskelsbehandling.
Sagen er nu indbragt for domstolene, jf. herved også lov om ligebehandlingsnæv- net § 12. Såfremt afgørelsen er korrekt må det samtidig betyde at arbejdsgiveren frit kan tilsidesætte sådanne overenskomstaftalte SIFU-principper eller, efter om- stændighederne, fortolke dem i overensstemmelse med reglerne i lov om forbud mod forskelsbehandling, herunder indskænkende. Dette må i hvert fald gælde en arbejdsgiver, der har fået SIFU-princippet over i sin virksomhed ved en virksom- hedsoverdragelse.
Reelt vil et undtagelsesfrit SIFU-princip baseret på anciennitet også i mange virksomheder, hvor medarbejderne i praksis ansættes tidligt fx straks efter endt faguddannelse og herefter oparbejder en betydelig ansættelsesanciennitet ved et langt ansættelsesforhold, virke som en indirekte forskelsbehandling, da ancienni- tetskriteriet, der tilsyneladende er neutral, vil stille medarbejdere af en bestemt anciennitet og dermed alder ringere end andre medarbejdere. Se nærmere også Xxxx Xxxxxx og Xxxx Xxxxxxxxxx-Müller: Offentlig arbejdsret, s. 446 ff og 475 ff.
4.12. Kontrakthaverens øvrige ansatte
Når kontrakthaveren fra udbyderen overtager lønmodtagere, der hos ud- byderen var omfattet af en overenskomst, betyder dette ikke, at kontrakt- haveren derved bliver forpligtet til at give sine øvrige ansatte samme vil- kår, medmindre kontrakthaveren selv tiltræder den pågældende over- enskomst.
I sagen Nymølle Kro (dom af 17. december 1987 i sag 287/86) tog EF- Domstolen stilling til en sag, hvor virksomhedens erhverver efter overta- gelsen af virksomheden havde ansat en servitrice, for hvem Tjenerfor- bundet nu forlangte, at hun skulle aflønnes i overensstemmelse med den overenskomst, som virksomhedens overdrager havde tiltrådt, men som erhververen ikke havde tiltrådt.
Domstolen udtalte imidlertid, at direktivets art. 3(2), ikke forpligter er- hververen til at opretholde overenskomstmæssige løn- og arbejdsvilkår over for lønmodtagere, der ikke var ansat i virksomheden, da den blev overført fra overdrageren til erhververen.
Denne ERJ er omfattet af lov om ophavsret.
Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.
Bogen er udgivet af Djøf Forlag (xxx.xxxxx-xxxxxx.xx)
219
Kapitel 4. Lønmodtagernes rettigheder
Det får derfor ikke nogen refleksvirkning for en kontrakthavers øvrige ansatte, at der overtages lønmodtagere, der hos udbyderen var omfattet af en kollektiv overenskomst.
Se nærmere herom hos Xxxx Xxxxxxx: Arbejdsgiverens ledelsesret i EF- retlig belysning, s. 201 f, som fremhæver, at overførselsdirektivet således kun yder beskyttelse til personer, der er arbejdstagere både hos overdra- geren og hos erhververen – eller rettere: først hos overdrageren og der- næst hos erhververen.
Se nu også EF-Domstolens dom af 9. marts 2006, Freeway, C-499/04, om en lønmodtager, der ifølge sin ansættelseskontrakt med et selskab var omfattet af bestemmelserne i den generelle kollektive overenskomst og den lønoverenskomst, der gjaldt for den pågældende branche. Domstolen fandt ikke at erhververen, som ikke var part i overenskomsten som over- drageren var omfattet af, og som der var henvist til i arbejdskontrakten, var bundet af kollektive overenskomster indgået efter den overenskomst, som var gældende på tidspunktet for overførslen.
Virksomhedsoverdragelseslovens § 4 a, stk. 2, sikrer, at uoverens- stemmelse vedrørende situationer, hvor erhverver ikke er indtrådt i over- enskomstforholdet også efter virksomhedsoverdragelsen kan behandles i det fagretlige system, jf. herved tilsvarende arbejdsretslovens §§ 11 og 22. Erhververen tillægges proceshabilitet, idet han under den fagretlige be- handling er stillet, som om han har tiltrådt den kollektive overenskomst, jf. § 4 a, stk. 2. Bestemmelsen gælder kun i det tidsrum, hvor den ikke overtagne overenskomst løber. Herefter må tvister behandles ved de al- mindelige domstole.
4.13. Erhververs position, når overenskomsten ikke frasiges
Frasiger erhverver ikke overenskomsten eller overenskomsterne, som var gældende hos overdrager efter virksomhedsoverdragelseslovens § 4 a, stk. 1, bliver erhverver overenskomst svarende til hvad overdrager var. Dette kan erhverver også gøre direkte i kraft af aftale, således at indtræ- delsen ikke sker ved passiviteten. Tilsvarende kan erhverver blive bundet af overdrager overenskomst, hvis erhverver pga. identitetsbetragtninger
Denne ERJ er omfattet af lov om ophavsret.
Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.
Bogen er udgivet af Djøf Forlag (xxx.xxxxx-xxxxxx.xx)
220
4.13. Erhververs position, når overenskomsten ikke frasiges
ikke er berettiget til at frasige sig overenskomsten efter virksomheds- overdragelseslovens § 4 a, stk. 1.
Erhverver er herefter bundet af gældende hovedaftale, overenskomst og øvrige kollektive aftaler, herunder lokalaftaler. Erhverver, er bundet med de opsigelsesregler, som var gældende hos overdrager. Såfremt der ikke medfølger lønmodtagere bindes erhverver ikke af overenskomsten, men det er tilstrækkeligt at der blot medfølger en lønmodtager, jf. Ny Mølle Kro, EF-Domstolens dom af 17. december 1987.
De lønmodtagere, der ansættes i virksomheden efter overdragelsen, er i kraft af almindelige kollektivarbejdsretlige regler også omfattet af over- enskomsten, medmindre der gælder et dobbelt overenskomstgrundlag hos erhverver, jf. Fedtposen-dommen, AT 1991/58, og Xxxx Xxxxxxxxxxx: Den kollektive arbejdsret, s. 225, der antager at retstilstanden fra Fedtpose- dommen er videreført efter § 4 a, idet den generelt fastslår, at erhverver bliver part i overenskomsten.
Såfremt der opstår et dobbelt overenskomstgrundlag hos erhverver for det samme arbejde må det afgøres ud fra almindelige kollektivarbejdsret- lige regler hvilke lønmodtagere hos erhverver, som skal henføres til den eller de overdragne overenskomsten og hvilke lønmodtagere hos erhver- ver, som skal henføres til den eller de overenskomster, som allerede var gældende hos erhverver før overdragelsen.
Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxx og Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx: Lov om lønmodtageres retsstilling ved virksomhedsoverdragelse, s. 318, nævner rigtigt at udgangspunktet må være, at overenskomsterne følger den geo- grafiske virksomhed, der har indgået overenskomsten. Afgørende er dog formentlig ikke om virksomheden er geografisk adskilt, men om der er sket en organisatorisk integration.
Så længe virksomheden er organisatorisk funktionsadskilt, kan over- enskomsterne henføres til de dele af virksomheden, som de oprindeligt blev indgået for, uanset om virksomheden evt. opererer fra samme fysi- ske adresse. Dette indebærer også at nyansatte omfattes af den overens- komst, der gælder på den del af virksomheden, hvor de ansattes.
Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxx og Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx: Lov om lønmodtageres retsstilling ved virksomhedsoverdragelse, s. 318, hævder, at sammenlægges virksomhederne ved eller efter overdragelsen, vil al- mindelige kollektivarbejdsretlige grundsætninger føre til, at lønmodta-
Denne ERJ er omfattet af lov om ophavsret.
Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.
Bogen er udgivet af Djøf Forlag (xxx.xxxxx-xxxxxx.xx)
221
Kapitel 4. Lønmodtagernes rettigheder
gerne kan vælge den for dem mest fordelagtige af to eller flere konkurre- rende overenskomster. Overenskomsterne må dog, tilføjer forfatterne, be- tragtes som et hele og lønmodtagerne kan ikke plukke det bedste fra overenskomsterne.
Xxxx Xxxxxxxxxxx: Den kollektive arbejdsret, s. 225, anfører heroverfor, under henvisning til AT 1993/120, at de overdragne lønmodtagere nok har krav på at blive behandlet efter overdragerens overenskomst, hvis den giver dem en bedre retsposition end erhververens overenskomst, men at virksomhedsoverdragelsesloven ikke giver dem et krav på at overgå til erhververens overenskomst, hvis den giver en bedre beskyttel- se. Om erhververs overenskomst finder anvendelse afhænger af alminde- lige kollektivarbejdsretlige principper.
4.14. Tillidsrepræsentanter m.fl.
Det hedder i overførselsdirektivets art. 6(1) (tidligere art. 5(1)), at for så vidt en virksomhed eller bedrift bevarer sin uafhængighed, har repræsen- tanterne eller repræsentationen for de af overførslen berørte arbejdstagere fortsat den retsstilling og funktion, de havde inden datoen for overførs- len, og som er fastsat i love eller administrative bestemmelser eller ved en overenskomst, forudsat at de nødvendige betingelser for sammensætning af en repræsentation for arbejdstagerne er til stede.
Dog finder reglen i (1) ikke anvendelse, jf. (1), 2. led, hvis de nødven- dige betingelser for nyudpegning af repræsentanter for arbejdstagerne el- ler ny sammensætning af repræsentationen for arbejdstagerne er til stede i henhold til reglerne i den pågældende stat.
Endelig hedder det i art. 6(2) (tidligere art. 5(2)), at såfremt mandatet for repræsentanterne for de af overførslen berørte arbejdstagere udløber på grund af denne overførsel, er disse repræsentanter stadig omfattet af de beskyttelsesforanstaltninger, som gælder efter lov, praksis mv.
I virksomhedsoverdragelsesloven er disse ordrige stykker blevet ud- trykt noget enklere:
Det hedder for det første i § 4, stk. 1, at repræsentanter for de lønmod- tagere, der berøres af virksomhedsoverdragelsen, også efter overdragel- sen bevarer deres hidtidige retsstilling og funktion.
Denne ERJ er omfattet af lov om ophavsret.
Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.
Bogen er udgivet af Djøf Forlag (xxx.xxxxx-xxxxxx.xx)
222
4.14. Tillidsrepræsentanter m.fl.
Dette udsagn er for så vidt blot en cementering af, hvad der allerede ville følge af de foregående bestemmelser i loven, særligt af dennes § 2, for eftersom erhververen af virksomheden (her: kontrakthaveren) efter § 2 indtræder i samme pligter over for de overførte lønmodtagere, som på- hvilede overdrageren, må erhververen jo også indtræde i pligten til at re- spektere lønmodtagerrepræsentanternes rettigheder.
Disse rettigheder vil ofte bero på kollektiv overenskomst, og der vil særligt være tale om tillidsmænd m/k, sikkerhedsrepræsentanter og samarbejdsudvalgsmedlemmer. Se herom også nærmere Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxx og Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx: Lov om lønmodtageres retsstilling ved virksomhedsoverdragelse, s. 286 ff.
Derimod har der med bestemmelsen ikke været tænkt på medarbej- dervalgte bestyrelsesmedlemmer (hvilket jo heller ikke ville være prak- tisk i forbindelse med udliciteringen, men dog kunne få betydning ved dennes ophør), idet medarbejderrepræsentation i bestyrelsen er knyttet til den bestemte juridiske person, hvor de pågældende er ansat.
Tværtimod fremgik det indtil 1998-ændringen af overførselsdirektivet udtrykkeligt af dettes art. 2(1), litra c, at der ved begrebet »repræsentanter for arbejdstagerne« ikke tillige var tale om medarbejdervalgte bestyrel- sesmedlemmer. Men på dette punkt indtrådte der en ændring, efter at Kommissionens forslag blev vedtaget i 1998.
Kommissionen havde, jf. bemærkningernes pkt. 33, ønsket at man en- ten fik forbeholdet (dvs. undtagelsen om medarbejdervalgte bestyrelses- medlemmer) ud af overførselsdirektivet, eller at man fik et tilsvarende forbehold ind i direktivet om kollektive afskedigelser. Efter forhandling med arbejdsmarkedsrepræsentanter kom Kommissionen herefter frem til, at forbeholdet skulle fjernes i overførselsdirektivet. I det konsoliderede direktiv 2001/23 er forbeholdet derfor bortfaldet.
Dette vil kunne få en vis praktisk betydning, når en udlicitering ophø- rer, for hvis der hos kontrakthaveren var medarbejdervalgte bestyrelses- medlemmer, og disse følger med over til udbyderen, har de krav på samme beskyttelse som tillidsrepræsentanter mv.
Selvstændig betydning i modsætning til lovens § 4, stk. 1, har lovens
§ 4, stk. 2, idet denne – udspringende af direktivets art. 6(2) (tidligere art 5(2)) – tager stilling til den situation, hvor virksomhedsoverdragelsen medfører, at grundlaget for medarbejderrepræsentationen bortfalder.
Denne ERJ er omfattet af lov om ophavsret.
Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.
Bogen er udgivet af Djøf Forlag (xxx.xxxxx-xxxxxx.xx)
223
Kapitel 4. Lønmodtagernes rettigheder
Eksempelvis kan der være tale om, at antallet af lønmodtagere bliver så lille, at der ikke længere er grundlag for repræsentationen.
I disse situationer kan de pågældende tillidsmænd mv. ikke længere fungere som sådanne, men de skal have samme retsstilling, som om de fortsat var tillidsrepræsentanter, dog kun i en periode svarende til det re- levante varsel for opsigelse af tillidsmænd mv.
Den beskyttelse, de pågældende tillidsmænd mv. har, er ikke en abso- lut beskyttelse mod opsigelse, men derimod en beskyttelse, således som denne er nærmere fastlagt i overenskomst eller aftale, og som typisk går ud på, at der skal foreliggende »tvingende årsager« el.lign., før sådanne repræsentanter for lønmodtagerne kan opsiges.
I sagen Xxxxx Xxxxxxx A/S (Arbejdsrettens dom af 29. oktober 1992 i sag nr. 91.297) blev en vognmandsforretning overdraget, angiveligt den 15. januar, og tillids- og sikkerhedsrepræsentanterne hos overdrageren blev opsagt den 12. januar, hvorefter virksomhedens erhverver ikke mente at skulle respektere disse repræsentanters rettigheder.
Arbejdsretten lagde imidlertid efter bevisførelsen til grund, at over- dragelsen reelt var sket allerede den 12. januar, og erhververen skulle så- ledes respektere tillids- og sikkerhedsrepræsentanternes rettigheder. Er- hververen skulle derfor både betale bod og betale deres tilgodehavender.
Efter at de foreslåede direktivændringer blev gennemført i 1998, her- under ændringen til direktivets art. 6, gælder beskyttelsen af tillidsrepræ- sentanter mv. ikke blot for rettigheder i henhold til lovbestemmelser mv., men også for rettigheder i henhold til kollektiv overenskomst, jf. punkt 36 i Kommissionens bemærkninger til ændringsforslaget, men herved vil der jo ikke indtræde ændringer for dansk rets vedkommende.
Det må antages, at de frivillige ordninger om medarbejderrepræsenta- tion, som selskabsloven §§ 140-143 og bekendtgørelsen om medarbejder- repræsentation i aktie- og anpartsselskaber 806/2010 i bekendtgørelsens
§ 24 nu åbner mulighed for i samarbejdsudvalget at beslutte, uanset om lønmodtagerne har ret til selskabsrepræsentation efter selskabslovens
§ 140, ikke binder erhverver, selvom sådanne frivillige ordninger måtte være etableret hos overdrager, jf. herved bekendtgørelsens § 24, stk. 5, hvorefter en igangværende frivillig ordning kan fortsætte på ubestemt tid, med mindre der ikke længere er enighed herom i samarbejdsudvalget
Denne ERJ er omfattet af lov om ophavsret.
Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.
Bogen er udgivet af Djøf Forlag (xxx.xxxxx-xxxxxx.xx)
224
4.14. Tillidsrepræsentanter m.fl.
eller blandt de medarbejdervalgte repræsentanter i den frivillige ordning og det centrale ledelsesorgan.
En erhverver, som ikke ønsker en frivillig ordning fortsat efter over- dragelsen kan således blot tilkendegive, at han ikke længere ønsker at fortsætte den frivillige ordning. Medarbejderrepræsentanter, der er valgt i medfør af en frivillig ordning skal fratræde efter reglerne i bekendtgørel- sens § 50. Se nærmere om medarbejderrepræsentantreglerne Xxxx Xxxxxx- burg-Müller & Xxxx Xxxxxxxx: Selskabsloven med kommentarer, s. 627 ff. og Xxxx Xxxxxxxxxx-Xxxxxx og Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx: Medarbejderrepræsentati- on.
Beregningen af 3-års-perioden i selskabslovens § 140, stk. 1, forudsæt- ter, at selskabet overhovedet har eksisteret i mindst tre år. I overens- stemmelse med selskabsrettens udgangspunkt om, at selskabet først kommer til eksistens som juridisk person ved registreringen, jf. § 12, an- tages det i administrativ praksis, at 3-års-perioden regnes fra registre- ringstidspunktet, også selv om en bestående personligt ejet virksomhed er indskudt i et nystiftet selskab (og hvor et selskab derfor fx den 30. juni kan være stiftet med tilbagevirkende kraft fra den 1. januar).
Denne praksis forekommer ikke at være indlysende rigtig, når henses til, at stifterne i andre henseender – særligt med hensyn til beskatning – får lov at bevæge sig op til 6 måneder tilbage i forhold til stiftelsestids- punktet (som jo i forvejen kan ligge adskillige måneder forud for registre- ringstidspunktet).
Ved UfR 1985.965 V er det om virksomhedsoverdragelse fra selskab til selskab antaget, at også en periode, der ligger forud for køberselskabets eksistens, kan medregnes ved beregningen af 3-års-gennemsnittet, når lønmodtagerne fra sælgerselskabet (som konkret var i betalingsstands- ning) er overført under anvendelse af virksomhedsoverdragelsesloven. Dommens resultat forekommer ikke rigtigt, idet der – måske bortset fra indlysende omgåelsestilfælde – ikke synes at være hjemmel til at med- regne de pågældendes ansættelsesperiode hos en anden juridisk person, når 3-års-perioden hos denne juridiske person skal beregnes, jf. herved også Xxxx Xxxxxxxxxx-Müller & Xxxx Xxxxxxxx: Selskabsloven med kom- mentarer, s. 630. Hvis et selskab i betalingsvanskeligheder afhænder sin virksomhed, og køberen overtager lønmodtagerne, må lønmodtagerne, i
Denne ERJ er omfattet af lov om ophavsret.
Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.
Bogen er udgivet af Djøf Forlag (xxx.xxxxx-xxxxxx.xx)
225
Kapitel 4. Lønmodtagernes rettigheder
hvert fald hvis køberselskabet er nystiftet, finde sig i, at 3-års-beregningen begynder forfra.
Efter virksomhedsoverdragelseslovens § 5 skal den, der overdrager en virksomhed eller en del heraf, og som i forbindelse med overdragelsen overvejer at iværksætte foranstaltninger for lønmodtagerne, i rimelig tid inden overtagelsen underrette lønmodtagernes repræsentanter eller så- fremt sådanne ikke er valgt eller udpeget de berørte lønmodtagere om datoen eller den foreslåede dato for overdragelsen, årsagen til overdra- gelsen, overdragelsens juridiske, økonomiske og sociale følger for løn- modtagerne og evt. foranstaltninger for lønmodtagerne.
Arbejdsrettens retsformandsafgørelse af 2. januar 2008, sag A2006.228, har taget stilling bl.a. til denne informationspligts rækkevidde. I afgørel- sen lægges det til grund, at virksomheden gennem en længere periode forud for virksomhedsoverdragelsen havde informeret lønmodtagerne herom, men at virksomheden ikke forud for kort inden overdragelses- tidspunktet kunne oplyse præcist, hvornår virksomhedsoverdragelsen ville finde sted og hvilke lønmodtagere, der var omfattet heraf. Alligevel fandtes virksomheden at have orienteret lønmodtagerne i tilstrækkeligt omfang og med tilstrækkelig hurtighed, uanset meddelelsen om, hvornår virksomhedsoverdragelsen ville finde sted, blev givet med meget kort varsel. Lønmodtagerne var dog forud for meddelelsen bekendt med, at hovedparten af dem ville være omfattet af virksomhedsoverdragelsen.
Det fremgår ellers af forarbejderne til § 5, at der ved »rimelig tid« for- stås, at lønmodtagerne bør informeres på et sådant tidspunkt før over- dragelsen, at de får en reel mulighed for at foretage en selvstændig vur- dering af, hvilke konsekvenser overdragelsen indebærer for dem, idet der herved også skal tages hensyn til overdragers og erhververs forhold.
Se nærmere herom også Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxx og Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx: Lov om lønmodtageres retsstilling ved virksomheds- overdragelse, s. 330. Retsformanden har formentlig i afgørelsen af 2. janu- ar 2008 anlagt et rimelighedsskøn i forhold til de konkrete omstændighe- der og har lagt vægt på at informationen om virksomhedsoverdragelsen
Denne ERJ er omfattet af lov om ophavsret.
Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.
Bogen er udgivet af Djøf Forlag (xxx.xxxxx-xxxxxx.xx)
226
4.16. Kan der gives afkald på lønmodtagerbeskyttelsen?
har været åben, men at lønmodtagerne blot ikke før umiddelbart før overdragelsen har fået de præcise oplysninger som kræves i lovens § 5.
4.16. Kan der gives afkald på lønmodtagerbeskyttelsen?
Den beskyttelse, der for lønmodtagerne følger af overførselsdirektivet og dermed af loven, er beskyttelsespræceptiv. Heraf følger i hvert fald, at der ikke kan gives noget forhåndsafkald på beskyttelsen, og en aftale, der in- debærer et sådant afkald, er derfor ugyldig.
Lidt mindre indlysende er det, hvorvidt der i en konkret situation kan tænkes givet et gyldigt afkald. Man kunne med en vis styrke argumentere for, at et sådant afkald kunne være gyldigt, hvis lønmodtagerne meget klart have fået vejledning om deres retsstilling, og hvis afkaldet var et led i en større helhed, som også indebar fordele for lønmodtagerne.
Antag fx, at en udlicitering sker under sådanne forhold, at enkelte løn- modtagere og/eller aktiver medfølger til kontrakthaveren, således at di- rektivet finder anvendelse, jf. kriterierne fra Xxxxxxxx Xxxxxxx og Xxxx Xx- zen, men at udbyderen helt konkret forhandler sig frem til en løsning, som indebærer, at de tilbageblevne lønmodtagere giver afkald på at for- lange sig overtaget af kontrakthaveren mod at få løfte om en vis tids ga- ranteret ansættelse hos udbyderen.
Alternativet er måske, at kontrakthaveren absolut ikke overtager no- gen lønmodtagere, og at alle de lønmodtagere, der hos udbyderen har været beskæftiget med opgaven, afskediges.
Andre situationer, hvor et afkald kunne tænkes velbegrundet og for- svarligt, kan antagelig nævnes, men fælles for situationerne må være, at en rigoristisk fastholden ved, at reglerne aldrig kan fraviges ved aftale med lønmodtagerne, kan blive til mere skade end gavn for disse.
Det er i EFTA-Domstolens praksis antaget, at et afkald ikke gyldigt kan gives.
EFTA-Domstolen statuerede således ved den foran omtalte dom af 25. september 1996 i sag E-3/95, Norske Fabricom A/S, at en lønmodtager ikke kan give afkald på sine rettigheder efter direktiv 77/187, selv ikke hvis de ulemper, der følger af afkaldet, opvejes af fordele, der ud fra en helheds- betragtning medfører, at lønmodtageren ikke er i en ringere position efter
Denne ERJ er omfattet af lov om ophavsret.
Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.
Bogen er udgivet af Djøf Forlag (xxx.xxxxx-xxxxxx.xx)
227
Kapitel 4. Lønmodtagernes rettigheder
afkaldet. Dog kan der indgås ny aftale mellem lønmodtageren og den nye arbejdsgiver, hvorved der sker ændringer i arbejdsforholdet, forudsat at sådanne ændringer ville have kunnet aftales uafhængigt af virksomheds- overførslen.
Vi har med denne dom næppe fået endelige svar på retstilstanden. Man kan godt forestille sig, at synspunktet kan blive nuanceret gennem senere domme, som måske opstiller visse betingelser, hvis opfyldelse medfører afkaldets gyldighed.
Se også EF-Domstolens dom i Martin-sagen af 6. november 2003 i C- 4/01, hvorefter retten til de individuelle løn- og arbejdsvilkår ikke kan fraviges til skade for den enkelte lønmodtager i den resterende overens- komstperiode. Dommen bekræfter dog samtidig, at den enkelte lønmod- tager ikke har en bedre stilling end den vedkommende ville have haft hos overdrager. Hos overdrager, ville den faglige organisation, som er part i overenskomsten, kunne give afkald på rettigheder i henhold til overens- komsten.
Indtil en sådan mere nuanceret retspraksis måtte foreligge, er det sik- kert det sikreste at antage, at afkald ikke gyldigt kan gives, hverken som et forhåndsafkald eller som et afkald i den enkelte konkrete situation. På den anden side forekommer dette unødigt defensivt og næppe udtryk for gældende ret.
Se også nærmere herom Xxxx Xxxxxxxxxxx: Grundlæggende arbejdsret, s. 358, der taler om, at den beskyttelse, som den enkelte lønmodtager har efter virksomhedsoverdragelseslovens § 2, formentlig har præceptiv ka- rakter, men som også påpeger, at det for dansk rets vedkommende følger, at der er et vist spillerum til at indgå aftaler med faglige organisationer, der ud fra en samlet vurdering stiller lønmodtageren lige så gunstigt eller bedre som de præceptive regler, jf. UfR 2003.90 H og Højesterets dom af
12. november 2008.
En slags afkald på lønmodtagerrettigheder kan siges at foreligge ved etableringen af Posten Norden. I forbindelse med etableringen af Post Danmark A/S ved lov 409/2022 udlåntes oprindeligt et antal tjeneste- mænd til Post Danmark A/S eller andre selskaber i Danmark, som var koncernforbundne med Post Danmark A/S fra staten, jf. lovens § 10, stk.
1. Ved etableringen af Posten Norden fik man ca. 130 udlånte tjeneste-
Denne ERJ er omfattet af lov om ophavsret.
Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.
Bogen er udgivet af Djøf Forlag (xxx.xxxxx-xxxxxx.xx)
228
4.17. Statslige klagenævn på det arbejdsretlige område
mænd til frivilligt at acceptere udlån uanset andelen af statens ejerskab i Posten Norden.
Accepten af frivilligt udlån blev gjort uigenkaldelig, så ingen frivilligt udlånt kunne tilbagekalde sin accept senere. Dermed sikrede man sig at statstjenestemænd frivilligt, men uigenkaldeligt, accepterede et udlån, som de i hvert fald efter herskende opfattelse ikke var forpligtede til.
Post Danmark gav i øvrigt – modsat – et særligt tilsagn om at visse grundlæggende rettigheder til tjenestemænd, som accepterede tilbud om overgang til overenskomstansættelse, ikke kunne opsiges eller bortfalde i tilfælde af virksomhedsoverdragelse. Langt den største del af tjeneste- mændene (vistnok ca. 12.000) i den dengang selvstændige offentlige virk- somhed Post Danmark accepterede i forbindelse med etableringen af Post Danmark A/S ved lov 409/2002 tilbud om overgang til overenskomstan- sættelse, idet de samtidig bevarede retten til statslig tjenestemandspensi- on efter overgangen og samtidig bevarede retten til rådighedsløn eller ventepenge fra Post Danmark A/S, jf. lovens § 9, stk. 1 og 5.
Post Danmark A/S fremsatte det i loven forudsatte tilbud som en in- dividuel uopsigelig ret for den enkelte lønmodtager, som accepterede til- buddet. Ved uopsigelig ret forstod man en personlig garanti, som ikke på noget tidspunkt eller af nogen grund kan fratages lønmodtageren, så længe lønmodtageren er ansat i Post Danmark A/S eller i tilhørende dat- terselskaber.
Retten gjaldt også ved »enhver fremtidig virksomhedsoverdragelse, hvilket betyder, at såfremt Post Danmark eller dele af virksomheder ind- går alliancer eller sælges fra«, bevarede lønmodtageren sine uopsigelige rettigheder, selvom det er et andet selskab lønmodtageren arbejder i, jf. herved bl.a. aftale mellem Post Danmark og Statsansattes Kartel af 30. september 2001.
4.17. Statslige klagenævn på det arbejdsretlige område
Ved siden af de almindelige domstole, de fagretlige organer samt Ar- bejds- og tjenestemandsretterne findes en række særlige uafhængige, of- fentlige nævn, som har til formål at tage stilling til tvister på arbejdsmar- kededet. Xxxx Xxxxxxxxxxx: Grundlæggende arbejdsret, s. 46 f, fremhæver, at
Denne ERJ er omfattet af lov om ophavsret.
Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.
Bogen er udgivet af Djøf Forlag (xxx.xxxxx-xxxxxx.xx)
229
Kapitel 4. Lønmodtagernes rettigheder
nævnene hidtil ikke har spillet nogen på det klassiske arbejdsretlige om- råde. Dette er formentlig en rigtig vurdering, men nævnene kan dog også i forhold til netop virksomhedsoverdragelse spille en rolle ved siden af de almindelige domstole mv.
4.17.1. Arbejdsmarkedets Ankenævn
Nævnet forestår behandlingen af en række forskellige sager inden for Be- skæftigelsesministeriets ressort. Det fungerer som klageinstans i forhold til bl.a. Arbejdsdirektoratets afgørelser, og behandler endvidere spørgs- mål om, hvorvidt en arbejdsgiver har overholdt sin pligt til at underrette lønmodtageren om vilkårene for ansættelsesforholdet i de tilfælde, hvor arbejdsgiverens pligt ikke følger af en kollektiv overenskomst, der som minimum svarer til bestemmelserne i direktiv 91/533/EF (ansættelsesbe- visdirektivet).
Den generelle bestemmelse om nævnets kompetence findes i lov om arbejdsløshedsforsikring § 100, jf. lovbekendtgørelse 975/2008, hvorefter Arbejdsmarkedets Ankenævn behandler konkrete klagesager i det om- fang, dette er fastsat i lovgivningen. Spørgsmål om afgrænsningen af kompetencen i forhold til kollektive overenskomster og aftaler mellem parterne forekommer i forbindelse med nævnets behandling af sager efter ferieloven og ansættelsesbevisloven.
Klagenævnet er uafhængigt, og dets afgørelser kan ikke indbringes for anden administrativ myndighed. Nævnets afgørelser kan derimod ind- bringes for domstolene, jf. dog herved UfR 2009.58 Ø om manglende søgsmålskompetence hos Beskæftigelsesministeriet.
Ankenævnet kan navnlig være relevant i forbindelse med en virksom- hedsoverdragelse, såfremt der opstår en tvivl mellem erhverver og en lønmodtager om ferieret eller ansættelsesbevis pga. eller i tilknytning til virksomhedsoverdragelsen. Når ferieloven har betydning ved virksom- hedsoverdragelse, skyldes det først og fremmest, at en af de økonomiske forpligtelser overfor medarbejderne, som en virksomhedskøber påtager sig, er pligten til at give medarbejderne tilgodehavende ferie med løn, al- ternativt udbetale feriegodtgørelse. Hvis virksomhedsoverdragelsen fx medfører ændring af overenskomstgrundlaget, som gælder for lønmod- tagerne, skal dette meddeles skriftlig af erhverver hurtigst muligt og se- nest 1 måned efter den dato, hvor ændringen trådte i kraft.
Denne ERJ er omfattet af lov om ophavsret.
Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.
Bogen er udgivet af Djøf Forlag (xxx.xxxxx-xxxxxx.xx)
230
4.17. Statslige klagenævn på det arbejdsretlige område
4.17.2. Tvistighedsnævnet
Efter erhvervsuddannelseslovens § 63, stk. 2, behandles tvistigheder om uddannelsesforholdet mellem en elev og praktikvirksomheden med de i stk. 4 nævnte undtagelser, af Tvistighedsnævnet.
Klager kan således som udgangspunkt hverken indbringes for andre myndigheder eller domstolene. Tvistighedsnævnets afgørelser kan dog inden for en frist på 8 uger indbringes for domstolene. Hvis dette ikke sker, kan afgørelser og forlig indgået for nævnet fuldbyrdes efter retsple- jelovens regler om fuldbyrdelse af domme og indenretlige forlig.
Nævnet kan i forbindelse med virksomhedsoverdragelse spille en rol- le, hvis der opstår en tvist eller uenighed mellem erhverver og en elev i virksomheden, som nu er overdraget. Dette er i praksis ikke helt usæd- vanligt.
4.17.3. Arbejdsmiljøklagenævnet
Arbejdsmiljøklagenævnet har i medfør af arbejdsmiljølovens § 81 kompe- tence til at behandle klager over Arbejdstilsynets afgørelser efter ar- bejdsmiljøloven samt forvaltningsretlige spørgsmål i tilknytning hertil. Nævnet er uafhængigt, og dets afgørelser kan ikke indbringes for anden administrativ myndighed.
Det må antages at nævnet spiller en ubetydelig rolle netop i forbindel- se med virksomhedsoverdragelse.
4.17.4. Ligebehandlingsnævnet
Ligebehandlingsnævnet beskæftiger sig med: Klager over forskelsbe- handling på grund af køn, race, hudfarve, religion eller tro, politisk an- skuelse, seksuel orientering, alder, handicap eller national, social eller et- nisk oprindelse efter en række nærmere angivne love samt klager fra lønmodtagere over brud på kollektive overenskomsten med tilsvarende ligebehandlingsforpligtelser, hvis den pågældende godtgør, at vedkom- mendes faglige organisation ikke agter at iværksætte fagretlig behandling af kravet.
Ligebehandlingsnævnet kan ikke behandle klager, der kan indbringes for en administrativ myndighed, før denne har truffet afgørelse, og det kan ikke behandle sager, der verserer ved domstolene. Til gengæld kan parterne ikke indbringe en sag for domstolene, så længe den verserer ved nævnet.
Denne ERJ er omfattet af lov om ophavsret.
Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.
Bogen er udgivet af Djøf Forlag (xxx.xxxxx-xxxxxx.xx)
231
Kapitel 4. Lønmodtagernes rettigheder
Ligebehandlingsnævnet kan tilkende godtgørelse og underkende af- skedigelse, i det omfang det følger af de omhandlede love og kollektive overenskomster.
Dets afgørelser kan ikke indbringes for anden administrativ myndig- hed, men hvis en afgørelse eller et forlig, som er indgået for nævnet ikke efterleves, skal det på klagers anmodning og dennes vegne indbringe sa- gen for domstolene.
Ligebehandlingsnævnet kan navnlig spille en rolle ved virksomheds- overdragelse både ved at lønmodtageren mener at erhverver forskelsbe- handler eller ved at erhverver ikke efterlever en afgørelse eller et forlig, som enten overdrager eller erhverver selv har indgået.
Denne ERJ er omfattet af lov om ophavsret.
Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.
Bogen er udgivet af Djøf Forlag (xxx.xxxxx-xxxxxx.xx)
232