Den 26. november 2024 blev af Ophavsretslicensnævnet

Den 26. november 2024 blev af Ophavsretslicensnævnet

i sag nr. 126

Danske Pressepublikationers Kollektive Forvaltningsorganisation c/o Berlingske Media A/S

Xxxxxxxxxx 00

1112 København K Danmark

mod

LinkedIn Ireland Unlimited Company 0 Xxxxxx Xxxx

Dublin 2 Ireland

afsagt følgende

Kendelse (delafgørelse)

Indledning

Sagen angår en tvist mellem Danske Pressepublikationers Kollektive Forvalt- ningsorganisation (herefter ”DPCMO”) og LinkedIn Ireland Unlimited Company (herefter ”LinkedIn”). Tvisten udspringer af, at DPCMO over for LinkedIn har rejst krav om, at LinkedIn i henseende til online brugen på LinkedIns digitale tjeneste af pressepublikationer omfattet af DPCMO's repertoire indgår aftalelicens med DPCMO på rimelige vilkår i henhold til ophavsretslovens § 29 a, stk. 1. I forbin- delse hermed har DMPCO anmodet LinkedIn om udlevering af relevante og fyl- destgørende data om brugernes upload og deling af DPCMO’s repertoire på Linke- dIns digitale tjeneste.

Sagens anlæg og forløb

Sagen blev anlagt ved DPCMO’s indgivelse af klageskrift af 25. oktober 2023, og der har i anledning af sagen været afgivet følgende yderligere processkrifter:

- Svarskrift af 10. januar 2024

- Replik af 9. februar 2024

- Duplik af 12. marts 2024

- DPCMO’s afsluttende processkrift af 18. april 2024

- LinkedIns afsluttende processkrift af 18. april 2024

- DPCMO’s sammenfattende processkrift af 30. september 2024 om Linke- dIns afvisningspåstand

Jour. nr. 196112

- LinkedIns sammenfattende processkrift af 30. september 2024 ad formali- teten

Parterne har derudover fremlagt bilag 1-9 og bilag A-C.

DPCMO har været repræsenteret af direktør Xxxxx Xxxxx, mens LinkedIn har væ- ret repræsenteret af advokat Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxxx, advokat Xxxxxx Xxxxxx og advokatfuldmægtig Xxxxxxxx Xxxx Xxxxxxxxx.

LinkedIn har i sit svarskrift nedlagt påstand om afvisning af sagen. Ophavsretsli- censnævnet har herefter besluttet at udskille spørgsmålet om afvisning til særskilt forhandling og afgørelse.

Der blev afholdt mundtlig delforhandling den 9. oktober 2024 i Kulturministeriets lokaler, Xxxxxxxxx 0, 0000 Xxxxxxxxx K.

I Ophavsretslicensnævnets behandling af sagen har deltaget højesteretsdommer Xxx Xxxxxx Xxxxxxxxxxx (formand), advokat, ph.d. Xxxxxx Xxxxxxx og advokat As- ger Xxxxx Xxxxxx.

Parternes påstande

DPCMO har principalt nedlagt påstand om, at LinkedIn skal anerkende, at Linke- dIn skal udlevere relevante og fyldestgørende data om LinkedIn-brugernes upload og deling af DPCMO’s medlemmernes indhold (DPCMO-repertoire) fra 7. juni 2021.

Subsidiært har DPCMO nedlagt påstand om, at LinkedIn skal anerkende, at Lin- kedIn skal betale DPCMO et vederlag for LinkedIns og LinkedIn-brugernes online tilrådighedsstillelse af DPCMO-repertoire fastsat som en procentdel af LinkedIns indtægter vedrørende dennes virksomhed; minimum 5 %, med et årligt minimums- vederlag på mindst DKK 10 millioner fra den 7. juni 2021 og med en årlig indeks- regulering.

LinkedIn har principalt påstået sagen afvist. Subsidiært har LinkedIn påstået fri- findelse.

Sagens parter

DPCMO er en non-profit kollektiv forvaltningsorganisation, som repræsenterer danske presseudgivere i forbindelse med informationssamfundstjenesters online brug af pressepublikationer og værker, der indgår heri. Foreningen blev stiftet den

2. juli 2021 og har 37 medlemmer bestående af lokale, regionale og nationale me- diehuse, public servicestationerne DR, TV 2 og TV 2-regionerne, magasinhusene Aller Media og Bonnier Publications og andre magasiner, fagblade og digitale me- dier.

DPCMO er godkendt af Kulturministeriet i medfør af ophavsretslovens § 50, stk. 4, jf. § 29 a. DPCMO forvalter presseudgivernes rettigheder i henhold til ophavsrets- lovens § 69 a.

LinkedIn er et fagligt netværk og erhvervsorienteret socialt medie med efter det oplyste over 850 millioner brugere i over 200 lande og territorier. LinkedIn angiver at have til formål at give verdens fagfolk et netværk, der gør dem mere produktive og succesfulde. LinkedIn blev lanceret i foråret 2002 og blev i 2016 opkøbt af Micro- soft.

Sagsfremstilling

Den 7. september 2022 underskrev LinkedIn og DPCMO en aftale om fortrolighed (Mutual Non-Disclosure Agreement).

Efter underskrivelsen af den nævnte aftale var der en mailkorrespondance mellem DPCMO og LinkedIn.

I mail af 12. september 2022 til DPCMO skrev XxxxxxXx bl.a. følgende: “Thank you for signing the NDA and forwarding the list of URLS.

As mentioned in our meeting, we are just starting our data analysis with regard to press publishers, and the URLs you provided will be part of that review. Once we have completed that initial analysis, we will have a better understanding of the ex- tent to which Danish press publisher content is utilized on LinkedIn, and we will then be in a position to determine the appropriate next steps.

Please be aware that the analysis will take some time but as conveyed in our meet- ing, we are working on it as a matter of priority. In the meantime, I am sharing ex- amples of how news publisher content might appear on LinkedIn (see attached).”

DPCMO besvarede dette ved mail samme dag, hvori det bl.a. hedder:

“Re ULRs: as DPCMO represents 97% of the Danish Press Publishers we are able to grant a licence with extended effect, so it covers 100%.

I am not certain I understand that you do not know how press publishers content is utilized on your service? Every day Danish users/members are sharing press pub- lishers' content.

I suggest we enter into a MoU now - as we are doing with Microsoft - as we need to make some progress. I will be happy to share a draft asap.”

I mail af 14. september 2022 til DPCMO anførte LinkedIn bl.a.

“We understand your desire to finalize a deal (or at least enter an MOU); however, we need to analyze the extent Danish publisher content is used on different sur- faces of Xxxxxxxx.xxx before determining next steps. I will get back to you after my time off.”

Samme dag svarede DPCMO Rønde ved mail bl.a.:

“Please note that the Danish regulation came into force June 7, 2021 - so you have had over a year to analyse. We started the direct dialogue in December, as I recall, but have had discussion with Microsoft from summer 2021.

I assume you agree that LinkedIn falls within scope of article 15/17. In Denmark press publishers are rightsholders under both articles.

As LinkedIn does not have a "consent" from/an agreement with DPCMO, LinkedIn does not comply with the regulation, which can be enforced in accordance with sec- tion 76 of the Danish Copyright Act/liability and mediation, arbitration, tribunal etc.

That is also why we enter into MoUs with services while we are negotiating an agreement as we understand this may take some time, but we need the platforms to acknowledge our rights in order to avoid legal actions, so we cannot be accused of passivity.

As I expect LinkedIn acknowledges our ancillary rights, I suggest I share with you our short standard MoU, so you can process this during September. Please let me know how you would like to proceed.”

Den 10. oktober 2022 skrev LinkedIn bl.a. således i en mail til DPCMO:

“We still need a bit more time to go through the data, given that this is the first time we are doing this. I am in regular exchange with the teams working on the data analysis though and I will get back to you as soon as we have the full analy- sis.”

Samme dag skrev DPCMO bl.a. således i en mail til LinkedIn:

“I understand this is the first time, but I hope that you also understand that DPCMO needs to enforce our rights as of June 7, 2021 when the Danish law be- came effective.

If a service - such as LinkedIn - allows use/sharing of press publishers' content (au- dio, video, text etc. internal (among groups) and external (accessible by the public)) a service needs a licence. It is not that complicated.

As we need to ensure progress I suggest we enter into a MoU and/or grant you an interim licence as we do with Microsoft where LinkedIn acknowledges our rights

and pay a minimum fee without setting any precedent. This gives us time to nego- tiate and discuss all the details and enter into an agreement.”

Efter at DPCMO ved mails havde rykket for svar på sine mails, skrev XxxxxxXx bl.a. således i en mail af 30. november 2022 til DPCMO:

“We need a bit more time for our analysis. I’ll get back to you when I know more.”

Den 2. december 2022 fremsendte DPCMO et udkast til Memorandum of Under- standing (MoU) til LinkedIn.

Efter yderligere mailkorrespondance mellem parterne, skrev DPCMO i en mail af

22. august 2023 til LinkedIn bl.a. følgende:

“Please share the below data. Thanks a lot. Br Karen

1. Total reach

a. We need data on LinkedIn users’ sharing of press publishers’ con- tent/the total amount of impressions that the content generates

2. Total clicks

a. We need data on all clicks from LinkedIn to news websites. Please explain how this can be made possible

3. Data period

a. We need to be able to access data for more than one (1) day. Please explain how this can be made possible

A. BtP Regulation, (EU) 2019/1150

a. Please explain how the service complies with the BtP Regulation, espe- cially in relation to reporting of rankings, access to data, recommender systems, notice of changes and access to suitable and effective com- plaint-handling mechanisms

B. Censorship

a. Please inform about the number and type of legal press publishers content downgraded, removed, or blocked during the last 12 months

b. Please describe how the service ensures that legal content pub- lished by Danish press publishers is not subject to censorship

c. If you have adopted/consider adopting policies/mechanisms regard- ing the protection of legal press publishers content

C. Prominence

a. Please describe how the service ensures appropriate prominence of publicist content of general interest published by the Danish press publishers to meet the objectives such as pluralism, freedom of speech and cultural diversity supporting the public and democratic debate”

Retsgrundlag

Ophavsretslovens § 29 a er sålydende:

”§ 29 a. Pressepublikationer og værker, der indgår heri, kan af udbydere af infor- mationssamfundstjenester eftergøres online eller stilles til rådighed på en sådan måde, at almenheden får adgang til dem på et individuelt valgt sted og tidspunkt, jf. § 2, stk. 1 og stk. 4, nr. 1, såfremt betingelserne for aftalelicens efter § 50 er op- fyldt.

Stk. 2. Ophavsmanden kan over for de aftalesluttende parter nedlægge forbud mod den i stk. 1 nævnte anvendelse af pressepublikationer.

Stk. 3. Opstår der spørgsmål om, hvorvidt en organisation, der efter § 50, stk. 4, er godkendt til at indgå aftaler omfattet af stk. 1, stiller urimelige vilkår for at indgå aftale, kan hver af parterne forelægge spørgsmålet for Ophavsretslicensnævnet, jf. §

47. Nævnet kan fastsætte vilkårene, herunder vederlagets størrelse.”

Af forarbejderne til § 29 a fremgår bl.a. (Lovforslag nr. L 205 af 26. marts 2021):

”3.1.3. Kulturministeriets overvejelser og den foreslåede ordning

[…]

Det foreslås yderligere, at der i § 29 a indføres en specifik aftalelicens for informati- onssamfundstjenesters brug af pressepublikationer i medfør af § 69 a, stk. 1, således at rettighederne kan klareres kollektivt hos en rettighedsorganisation, der omfatter en væsentlig del af ophavsmændene til de værker, der anvendes i pressepublikatio- ner. Det bemærkes, at henvisningen til den foreslåede aftalelicensbestemmelse i § 29 a i den foreslåede § 69 a medfører, at aftalelicensen både omfatter udgivere af pres- sepublikationer og de § 2-rettigheder, der indgår i selve pressepublikationen. Forsla- get går ud over direktivet, men det er Kulturministeriets vurdering, at aftalelicens- systemet er velegnet til at sikre en simpel og ubureaukratisk mulighed for at indgå aftale for informationssamfundstjenester om brug af pressepublikationer efter den foreslåede § 69 a, idet der vil være tale om et stort antal værker, som kan være admi- nistrativt tungt og i praksis ikke muligt for informationssamfundstjenesterne at kla- rere med hver enkelt presseudgiver.

[…]

Det foreslås ydermere, at Ophavsretslicensnævnet får kompetence til at træffe afgø- relse i spørgsmål om, hvorvidt en organisation, der efter § 50, stk. 4, er godkendt til at indgå aftaler omfattet af stk. 1, stiller urimelige vilkår for at indgå aftale. Det fo- reslås, at nævnet kan bedømme vilkårene, herunder vederlagets størrelse. Dette vil være til fordel for såvel udgiverne af pressepublikationer som udbydere af informati- onssamfundstjenester, som derved får mulighed for at få prøvet, om et konkret ve- derlag, som den en part kræver, er urimeligt. Den mulighed eksisterer ikke ved den generelle aftalelicens, som uden en specifik aftalelicens ville være den eneste vej til benyttelse af aftalelicenssystemet.

[…]

Til § 1

[…]

Til nr. 3

Det foreslås, at der i § 29 a, stk. 1, indføres en ny specifik aftalelicens, hvormed pres- sepublikationer og de værker, som måtte indgå heri, må eftergøres online eller stille- stil rådighed på en sådan måde, at almenheden får adgang til dem på et individuelt valgt sted og tidspunkt, jf. § 2, stk. 4, nr. 1, såfremt betingelserne for aftalelicens ef- ter § 50 er opfyldt. Udbydere af informationssamfundstjenester kan således indgå aftale om klarering af rettigheder med en kollektiv forvaltningsorganisation, der er godkendt af Kulturministeriet, med henblik på eksemplarfremstilling og tilrådig- hedsstillelse on demand.

Det foreslås i lighed med den generelle aftalelicens i § 50, stk. 2, at ophavsmanden i

§ 29 a, stk. 2, over for de aftalesluttende parter kan nedlægge forbud mod anven- delse af pressepublikationen, hvis denne ikke ønsker at være omfattet af aftalen. Be- grebet ’ophavsmanden’ omfatter også presseudgiverne, jf. den foreslåede § 69 a, stk. 5.

Kulturministeriet foreslår, at Ophavsretslicensnævnet i § 29 a, stk. 3, tildeles kom- petence til at træffe afgørelse om, hvorvidt en organisation, der er godkendt efter § 50, stk. 4, til at indgå aftaler med aftalelicensvirkning omfattet af det foreslåede stk. 1, stiller urimelige vilkår for at indgå aftale. Hver af parterne kan forelægge spørgs- målet for Ophavsretslicensnævnet, jf. § 47. Nævnet kan fastsætte vilkårene, herun- der vederlagets størrelse. Rimelighedsvurderingen bør foretages ud fra en samlet vurdering af den konkrete sags omstændigheder, idet der ved afgørelsen blandt an- det bør lægges vægt på almene samfundsmæssige hensyn og konkurrenceretlige hen- syn. Idet den foreslåede § 29 a ikke er underlagt direktivmæssige krav, finder Kul- turministeriet det ikke hensigtsmæssigt, at nævnet vil kunne meddele tilladelse i til- fælde af parternes uenighed. I lighed med de øvrige aftalelicensbestemmelser vil det være tilstrækkeligt, at nævnet kan træffe afgørelse om det rimelige vederlag og andre vilkår, men uden at have mandat til at meddele selve tilladelsen, som det dermed fortsat vil være op til rettighedshavernes organisation at tage stilling til.”

Ophavsretslovens § 52 a, stk. 1, lyder således:

”§ 52 a. Kollektiv forvaltnings-organisationer og brugere skal forhandle om license- ring af rettigheder i god tro og skal i den forbindelse give hinanden alle nødvendige oplysninger.”

Af forarbejderne til § 52 a fremgår bl.a. (Lovforslag nr. L 77 af 9. december 2015):

Til § 42 […]

Til nr. 3 […]

”Begreberne i forslagene til § 52 a og 52 b skal forstås på samme måde, som i lov- forslaget om kollektiv forvaltning af ophavsret. Dette betyder fx, at begrebet kollektiv

forvaltningsorganisation skal forstås på samme måde som beskrevet i forslaget til § 2, nr. 1, begrebet bruger skal forstås på samme måde som beskrevet i forslaget til § 2, nr. 11, og så fremdeles.

Forslaget til § 52 a i lov om ophavsret har til formål at implementere artikel 16 i di- rektivet om kollektiv forvaltning.

Forslaget til 52 a, stk. 1, medfører, at kollektive forvaltningsorganisationer og bru- gere skal forhandle om licensering af rettigheder i god tro, og i den forbindelse skal de give hinanden alle nødvendige oplysninger.”

Ophavsretslovens § 52 b lyder således:

”§ 52 b. En bruger skal give en kollektiv forvaltningsorganisation alle relevante op- lysninger, brugeren råder over, om anvendelsen af de rettigheder, kollektiv forvalt- nings-organisationen repræsenterer, og som er nødvendige for opkrævningen af ret- tighedsvederlag og fordelingen af skyldige beløb til rettighedshaverne.

Stk. 2. Aftaler en bruger og en kollektiv forvaltnings-organisation ikke, hvornår op- lysningerne i stk. 1 skal gives, skal brugeren give kollektiv forvaltnings-organisatio- nen oplysninger inden for rimelig tid efter anvendelsen af rettighederne.

Stk. 3. Aftaler en bruger og en kollektiv forvaltnings-organisation ikke, i hvilket for- mat oplysningerne i stk. 1 skal gives, skal brugeren anvende det format for rapporte- ring, som stilles til rådighed af kollektiv forvaltnings-organisationen, medmindre kravet om anvendelse af dette format ikke er rimeligt.

Stk. 4. Opstår der spørgsmål om udstrækningen af brugerens oplysningsforpligtelse efter stk. 1-3, kan hver af parterne forelægge spørgsmålet for Ophavsretslicensnæv- net, jf. § 47.”

Af forarbejderne til § 52 b fremgår bl.a. (Lovforslag nr. L 77 af 9. december 2015):

”3.9.3. Kulturministeriets overvejelser og forslag

[…]

Forslaget til § 52 b i lov om ophavsret er baseret på artikel 17, der fastslår, at med- lemsstaterne skal sikre, at brugerne giver de kollektive forvaltningsorganisationer de i bestemmelsen nævnte oplysninger på et forud fastsat tidspunkt og format.

Kulturministeriet har i den forbindelse vurderet, at det vil være mest hensigtsmæs- sigt at give forvaltningsorganisationerne og brugerne mest mulig aftalefrihed i for- hold at definere omfanget af brugernes rapportering. Loven indeholder dog en række overordnede principper for brugerens rapportering, som fx kan anvendes i tvangsli- censtilfælde, hvor der ikke altid indgås forudgående aftale mellem brugeren og en kollektiv forvaltningsorganisation.

Kulturministeriet vurderer, at muligheden for at løse tvister om rapporteringen skal kunne løses hurtigt og nemt, hvorfor det i lovforslagets § 52 b, stk. 4, foreslås, at Op- havsretslicensnævnet kan tage stilling til tvister om anvendelsen af stk. 1-3.

Til § 42

[…]

Til nr. 3

[…]

Opstår der spørgsmål om udstrækningen af brugerens oplysningsforpligtelse, dvs. hvornår oplysninger er givet inden for rimelig tid, eller om kravet om det format, som en kollektiv forvaltningsorganisation stiller til rådighed, er urimeligt, kan hver af parterne forelægge spørgsmålet for Ophavsretslicensnævnet, jf. § 47, jf. den fore- slåede § 52 b, stk. 4.

Forslaget til en ny § 52 b, stk. 4, i lov om ophavsret udvider Ophavsretslicensnæv- nets kompetence til at omfatte tvister vedrørende § 52 b i lov om ophavsret.

Nævnet kan for det første træffe afgørelse om udstrækningen af brugerens oplys- ningsforpligtelser, herunder om brugeren har rapporteret inden for rimelig tid. Dette gælder, uanset om omfanget af forpligtelsen følger af § 52 b i lov om ophavsret eller er aftalt mellem parterne. Aftalevilkår om rapportering kan derfor tilsidesættes eller ændres, hvis Ophavsretslicensnævnet finder vilkåret urimeligt. Der skal være proportionalitet mellem rapporteringens omfang og forvaltningsorganisationens in- teresse i rapporteringen, og Ophavsretslicensnævnet skal samtidig tage hensyn til brugerens størrelse og kapacitet, blandt andet set i lyset af den særlige situation, der gør sig gældende for små eller mellemstore virksomheder.

For det andet kan Ophavsretslicensnævnet træffe afgørelse om, hvorvidt det er uri- meligt at kræve, at brugeren skal anvende det format, som stilles til rådighed af en kollektiv forvaltningsorganisation, uanset om dette format er aftalt mellem parterne eller stilles til rådighed af den kollektive forvaltningsorganisation i medfør af stk.

3.”

52 a og § 52 b i lov om ophavsret gennemfører artikel 16 og 17 i Europa-Parlamen- tets og Rådets direktiv 2014/26/EU om kollektiv forvaltning af ophavsret og be- slægtede rettigheder samt multiterritoriale licenser for rettigheder til musikvær- ker med henblik på onlineanvendelse i det indre marked.

Direktivets artikel 16 og 17 er sålydende:

”Artikel 16

Licensering

1. Medlemsstaterne sikrer, at kollektive forvaltningsorganisationer og brugere fører forhandlinger om licensering af rettigheder i god tro. Kollektive forvaltningsorgani- sationer og brugere skal give hinanden alle nødvendige oplysninger.

2. Licensbetingelser skal være baseret på objektive og ikke-diskriminerende kriterier. Kollektive forvaltningsorganisationer er i forbindelse med licensering af rettigheder ikke forpligtet til at anvende licensbetingelser aftalt med en bruger som præcedens for andre onlinetjenester, når den pågældende bruger leverer en ny type onlinetjene- ste, som har været tilgængelig for offentligheden i Unionen i mindre end tre år.

Rettighedshavere skal modtage et passende vederlag for anvendelsen af rettighe- derne. Xxxxxxxx for enerettigheder og retten til vederlag skal stå i et rimeligt forhold til bl.a. den økonomiske værdi af disse rettigheders anvendelse i handelen under hensyntagen til arten og omfanget af anvendelsen af værkerne og andre frembringel- ser og den økonomiske værdi af den tjenesteydelse, som den kollektive organisation leverer. Kollektive forvaltningsorganisationer skal oplyse den berørte bruger om kri- terierne for fastsættelsen af disse tariffer.

3. Kollektive forvaltningsorganisationer skal besvare anmodninger fra brugere uden unødig forsinkelse og bl.a. angive, hvilke informationer den kollektive forvaltnings- organisation behøver for at tilbyde en licens.

Når den kollektive forvaltningsorganisation har modtaget alle relevante oplysnin- ger, skal den uden unødig forsinkelse enten tilbyde en licens eller give brugeren en begrundet meddelelse om, at den ikke agter at udstede licens til en bestemt tjeneste- ydelse.

4. En kollektiv forvaltningsorganisation skal gøre det muligt for brugerne at kom- munikere med den ad elektronisk vej, herunder, når det er relevant, med henblik på rapportering om licensens anvendelse.”

”Artikel 17

Brugeres forpligtelser

Medlemsstaterne vedtager bestemmelser til sikring af, at brugerne inden for et aftalt eller forud fastsat tidsrum og i et aftalt eller forud fastsat format giver en kollektiv forvaltningsorganisation de relevante oplysninger, de råder over om anvendelsen af de rettigheder, den kollektive forvaltningsorganisation repræsenterer, som er nød- vendige for opkrævning af rettighedsindtægter og for fordeling og betaling af skyl- dige beløb til rettighedshavere. De kollektive forvaltningsorganisationer og brugerne skal, når de træffer afgørelse om det format, sådanne oplysninger skal afgives i, så vidt muligt tage hensyn til frivillige branchestandarder.”

I ophavsretslovens § 52 c hedder det bl.a.:

”§ 52 c. Ved udbyder af onlineindholdsdelingstjeneste forstås en udbyder af en in- formationssamfundstjeneste, der har som hovedformål eller som et af sine hovedfor- mål at lagre og give almenheden adgang til en stor mængde værker eller frembrin- gelser beskyttet efter §§ 65-71, som uploades af dens brugere, og som den organiserer og promoverer med det formål at opnå direkte eller indirekte profit.

Stk. 2. En udbyder af en onlineindholdsdelingstjeneste foretager en overføring til almenheden eller tilrådighedsstillelse til almenheden af værker og frembringelser

beskyttet efter §§ 65-71, når disse uploades af onlineindholdsdelingstjenestens bru- gere. En udbyder af en onlineindholdsdelingstjeneste skal søge at opnå tilladelse fra rettighedshaverne til brug af rettigheder i henhold til 1. pkt., medmindre rettigheds- haverne ikke ønsker at give en sådan tilladelse. Hvis der ikke er givet tilladelse, fin- der stk. 4 anvendelse.

[…]

Stk. 4. Hvis der ikke er givet tilladelse efter stk. 2, 2. pkt., er udbydere af onlineind- holdsdelingstjenester ansvarlige for uautoriseret overføring til almenheden, herun- der tilrådighedsstillelse, af ophavsretligt beskyttede værker og andre frembringelser, medmindre udbyderen påviser, at denne har opfyldt følgende betingelser:

1) Udbyderen har gjort sit bedste for at opnå en tilladelse fra rettighedshaverne.

2) Udbyderen har i overensstemmelse med høje branchestandarder for erhvervs- mæssig diligenspligt gjort sit bedste for at sikre, at specifikke værker og andre frembringelser, for hvilke rettighedshaverne har givet tjenesteudbyderne de rele- vante og nødvendige oplysninger, ikke er tilgængelige.

3) Udbyderen har handlet hurtigt efter at have modtaget en tilstrækkelig begrun- det meddelelse fra rettighedshaverne om at forhindre tilgængeligheden af adgan- gen til eller fjerne de værker og andre frembringelser, der er givet meddelelse om, fra deres websteder og gjort sit bedste for at forhindre, at de fremover uploades, i overensstemmelse nr. 2.

[…]

Stk. 7. Udbydere af onlineindholdsdelingstjenester skal efter anmodning fra rettig- hedshaverne give disse tilstrækkelig præcise oplysninger om, hvordan tjenesternes praksis fungerer med hensyn til det samarbejde, der er nævnt i stk. 4. Når der er indgået licensaftaler mellem udbydere af onlineindholdsdelingstjenester og rettig- hedshavere, skal tjenesteudbyderen give rettighedshaverne oplysninger om anven- delsen af de værker og frembringelser beskyttet efter §§ 65-71, der er omfattet af af- talerne.

[…]”

Af forarbejderne til § 52 c fremgår bl.a. (Lovforslag nr. L 205 af 26. marts 2021): ”Til § 1

[…]

Til nr. 14 […]

Det forslås, at der i § 52 c indsættes en ny bestemmelse, der har til formål at imple- mentere artikel 17 i DSM-direktivet. Kulturministeriet foreslår en direktivnær im- plementering, hvor der lægges vægt på bestemmelsens formål, som er at sikre rettig- hedshaverne en bedre retstilling i forhold til at indgå aftale med onlineindholdsde- lingstjenesteudbydere.

[…]

Den foreslåede § 52 c, stk. 7, medfører en forpligtelse for tjenesten til at levere oplys- ninger til rettighedshaverne. Som beskrevet i direktivets betragtning nr. 68 bør tje- nesterne på rettighedshavernes anmodning give fyldestgørende oplysninger om, hvilken type foranstaltninger der er truffet, og hvordan de er truffet. Oplysninger bør være så specifikke, at de sikrer rettighedshaverne en tilstrækkelig gennemsigtig- hed, uden at det påvirker udbydere af onlineindholdsdelingstjenesters forretnings- hemmeligheder.

Informationspligten kan ikke fraviges ved aftale, men der kan træffes specifikke af- taler om, hvilke oplysninger der skal gives. Det bemærkes, at det i lovteksten er præ- ciseret, at oplysningerne til rettighedshaverne skal være ”tilstrækkeligt præcis”, jf. betragtning nr. 68. I tilfælde, hvor rettighedshaverne er repræsenteret af en kollektiv forvaltningsorganisation, finder ophavsretslovens § 52 b anvendelse med den virk- ning, at tjenesterne skal levere rapporteringsdata, og Ophavsretslicensnævnet kan afgøre hvilke rapporteringsdata, forvaltningsorganisationen har krav på.”

Ophavsretslovens § 69 a har følgende ordlyd:

”§ 69 a. Pressepublikationer må ikke af udbydere af informationssamfundstjenester uden udgiverens samtykke eftergøres online eller stilles til rådighed på en sådan måde, at almenheden får adgang til dem på et individuelt valgt sted og tidspunkt, før 2 år er forløbet efter udgangen af det år, hvor udgivelsen eller offentliggørelsen fandt sted.

Stk. 2. Bestemmelsen i stk. 1 finder ikke anvendelse på følgende:

1) Individuelle brugeres anvendelse, som er privat eller ikke foretages i kommer- cielt øjemed.

2) Hyperlink.

3) Enkelte ord eller meget korte uddrag af en pressepublikation.

Stk. 3. De i stk. 1 fastsatte rettigheder berører ikke rettigheder, der er indrømmet op- havsmænd og andre rettighedshavere med hensyn til de værker og andre frembrin- gelser, der indgår i en pressepublikation. Stk. 1 kan ikke påberåbes over for ophavs- mænd og andre rettighedshavere og kan ikke fratage dem deres ret til at udnytte de- res værker og andre frembringelser uafhængigt af en pressepublikation, som de ind- går i.

Stk. 4. Ophavsmænd til værker, der indgår i en pressepublikation, har ret til at modtage en passende andel af de indtægter, som udgiveren modtager for den i hen- hold til stk. 1 nævnte udnyttelse af dennes pressepublikationer.

Stk. 5. Bestemmelserne i § 2, stk. 2-4, § 7, stk. 1, § 11, stk. 2 og 3, §§ 11 a-11 c, § 12,

stk. 1, stk. 2, nr. 5, stk. 3, stk. 4, nr. 1, og stk. 5, 1. pkt., §§ 13, 13 a, 15-16 f og 17-17

e, § 18, stk. 1 og 2, § 19, stk. 1 og 2, og §§ 21, 22, 25, 25 a, 27, 28, 29 a, 31 og 49-52 finder tilsvarende anvendelse på de pressepublikationer, der er nævnt i stk. 1.”

Af forarbejderne til § 69 a fremgår bl.a. (Lovforslag nr. L 205 af 26. marts 2021):

”Til § 1 […]

Til nr. 17

Ophavsretsloven indeholder i dag ikke rettigheder for udgivere af pressepublikatio- ner. Med DSM-direktivet tildeles presseudgiverne rettigheder i forhold til udbydere af informationssamfundstjenesters onlineanvendelse af deres pressepublikationer. Kulturministeriet foreslår en direktivnær implementering, idet der er tale om en ny rettighed.”

Ophavsretslovens § 52 c og § 69 a gennemfører henholdsvis artikel 17 og artikel 15 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv (EU) 2019/790 af 17. april 2019 om op- havsret og beslægtede rettigheder på det digitale indre marked (herefter ”DSM-di- rektivet”).

I betragtning 68 i DSM-direktivet hedder det:

”Udbyderne af onlineindholdsdelingstjenester bør udvise åbenhed over for rettig- hedshaverne med hensyn til de skridt, der tages i forbindelse med samarbejdet. Da der kan træffes forskellige foranstaltninger af udbyderne af onlineindholdsdelings- tjenester, bør de på rettighedshavernes anmodning give rettighedshaverne fyldestgø- rende oplysninger om, hvilken type foranstaltninger der er truffet, og hvordan de er truffet. Sådanne oplysninger bør være så specifikke, at de sikrer rettighedshaverne en tilstrækkelig gennemsigtighed, uden at det påvirker udbydere af onlineindholds- delingstjenesters forretningshemmeligheder. Tjenesteudbyderne bør dog ikke være forpligtet til at give rettighedshaverne detaljerede og individualiserede oplysninger om de enkelte værker eller andre frembringelser, der er identificeret. Dette bør ikke berøre kontraktlige ordninger, som kan indeholde mere specifikke bestemmelser om de oplysninger, der skal gives, hvis der er indgået aftaler mellem tjenesteudbydere og rettighedshavere.”

Artikel 15 i DSM-direktivet angår beskyttelse af pressepublikationer med henblik på onlineanvendelse. Bestemmelsens stk. 1 har følgende ordlyd:

”1. Medlemsstaterne sørger for, at udgiverne af publikationer, der er etableret i en medlemsstat, indrømmes de i artikel 2 og artikel 3, stk. 2, i direktiv 2001/29/EF fastsatte rettigheder med hensyn til udbydere af informationssamfundstjenesters on- lineanvendelse af deres pressepublikationer.

De i første afsnit fastsatte rettigheder gælder ikke for private eller ikkekommercielle anvendelser af pressepublikationer, som foretages af individuelle brugere.

Den beskyttelse, der ydes i henhold til første afsnit, finder ikke anvendelse på brug af hyperlinks.

De i første afsnit fastsatte rettigheder gælder ikke for anvendelsen af enkelte ord el- ler meget korte uddrag af en pressepublikation.”

Artikel 17 i DSM-direktivet regulerer udbydere af onlineindholdsdelingstjenesters anvendelse af beskyttet indhold og lyder således:

”1. Medlemsstaterne fastsætter, at en udbyder af onlineindholdsdelingstjenester fo- retager en overføring til almenheden eller tilrådighedsstillelse for almenheden med henblik på dette direktiv, når den pågældende giver offentlig adgang til ophavsret- ligt beskyttede værker eller andre beskyttede frembringelser, der uploades af bru- gerne.

En udbyder af onlineindholdsdelingstjenester skal derfor indhente tilladelse fra de i artikel 3, stk. 1 og 2, i direktiv 2001/29/EF omhandlede rettighedshavere, f.eks. ved at indgå en licensaftale, med henblik på at overføre værker eller andre frembringel- ser til almenheden eller stille dem til rådighed for almenheden.

[…]

4. Hvis der ikke er givet tilladelse, er udbydere af onlineindholdsdelingstjenester an- svarlige for uautoriseret overføring til almenheden, herunder tilrådighedsstillelse for almenheden, af ophavsretligt beskyttede værker og andre frembringelser, med- mindre tjenesteudbyderne påviser, at de har:

a) gjort deres bedste indsats for at opnå en tilladelse, og

b) i overensstemmelse med de høje branchestandarder for erhvervsmæssig dili- genspligt gjort deres bedste for at sikre, at specifikke værker og andre frembrin- gelser, for hvilke rettighedshaverne har givet tjenesteudbyderne de relevante og nødvendige oplysninger, ikke er tilgængelige, og under alle omstændigheder

c) handlet hurtigt efter at have modtaget en tilstrækkelig begrundet meddelelse fra rettighedshaverne for at blokere adgangen til eller fjerne de værker og andre frembringelser, der er givet meddelelse om, fra deres websteder, og gjort deres bedste indsats for at forhindre, at de fremover uploades, i overensstemmelse med litra b).

[…]

8. Anvendelsen af denne artikel medfører ikke nogen generel overvågningsforplig- telse. Medlemsstaterne fastsætter bestemmelser om, at udbydere af onlineindholds- delingstjenester efter anmodning fra rettighedshaverne skal give disse tilstrækkelige oplysninger om, hvordan deres praksis fungerer med hensyn til det samarbejde, der er omhandlet i stk. 4, og, når der er indgået licensaftaler mellem tjenesteudbydere og rettighedshavere, oplysninger om anvendelsen af indhold, der er omfattet af afta- lerne.”

Parternes anbringender om afvisningsspørgsmålet

I. DPCMO’s anbringender

DPCMO har anført bl.a.:

Sammenfattende om nævnets kompetence

Ophavsretslicensnævnet er nedsat i medfør af ophavsretslovens § 47, stk. 1. Næv- nets opgave er at træffe den endelige administrative afgørelse i følgende typer af sager af særlig relevans for denne sag: 1) sager om uenighed om størrelsen af ve- derlag i forbindelse med benyttelse af beskyttede værker i overensstemmelse med ophavsretslovens aftalelicensbestemmelser, 2) sager om udstrækningen af en bru- gers oplysningsforpligtelse over for en kollektiv forvaltningsorganisation og 3) sa- ger om aftalelicenser (og vilkårene heri) vedrørende pressepublikationer og værker, der stilles til rådighed af informationssamfundstjenester.

Nævnets kompetence er beskrevet i Nævnets Årsberetning 2022 og omfatter bl.a. behandling af sager vedrørende § 29 a om aftalelicens for pressepublikationer, be- handling af tvister vedrørende gennemsigtighedsforpligtelsen efter § 55 a og på- kendelse af spørgsmål om udstrækningen af en brugers oplysningsforpligtelse over for en kollektiv forvaltningsorganisation, jf. § 52 b, stk. 4.

Følgende fremgår af Årsberetningen 2022 s. 7: “Ved lov nr. 321 af 5. april 2016 (lov om kollektiv forvaltning af ophavsret)... Der blev ved samme lovs § 42, stk. 3, ind- ført § 52 b, stk. 4, i lov om ophavsret. Denne bestemmelse giver Ophavsretslicens- nævnet kompetence til at påkende spørgsmål om udstrækningen af en brugers op- lysningsforpligtelse over for en kollektiv forvaltningsorganisation”. Af samme års- beretning s. 8 fremgår: “Ved lov nr. 1121 af 4. juni 2021 (implementeringen af dele af direktiv om ophavsret og beslægtede rettigheder på det digitale indre marked) blev der indsat følgende bestemmelse med relevans for Ophavsretslicensnævnets kompetence: § 29 a giver Ophavsretslicensnævnet kompetence til at træffe afgø- relse i tvister om aftalelicenser (og vilkårene heri) vedrørende pressepublikationer og værker, der stilles til rådighed på informationssamfundstjenester på et indivi- duelt valgt sted og tidspunkt. Nævnet kan fastsætte vilkårene, herunder vederla- gets størrelse, og træffe afgørelse i tvister mellem organisationen, der fastsætter vilkår efter § 50 og udbyderen af informationssamfundstjenesten, jf. § 29 a, stk. 3.

Ved lov nr. 680 af 6. juni 2023 (gennemførelse af dele af direktiv om ophavsret og beslægtede rettigheder på det digitale indre marked) blev der indsat følgende be- stemmelse med relevans for Ophavsretslicensnævnets kompetence: § 55 c giver Op- havsretslicensnævnet kompetence til at træffe afgørelser i tvister vedrørende gen- nemsigtighedsforpligtelsen efter § 55 a og aftalejusteringsordningen efter § 55 b.

Nævnet kan fastsætte vilkårene, herunder vederlagets størrelse.”

Om retsgrundlaget

Ophavsretslovens § 29 a fastslår, at opstår der spørgsmål om, hvorvidt en organi- sation, der efter § 50, stk. 4 er godkendt til at indgå aftaler omfattet af stk. 1, stil- ler urimelige krav for at indgå aftale, kan hver af parterne forelægge spørgsmålet for Nævnet, jf. § 47. Nævnet kan fastsætte vilkårene, herunder vederlagets stør- relse. § 29 a indfører en specifik aftalelicens. Som det fremgår af forarbejderne til lov nr. 1121 af 4. juni 2021 (Lovforslag nr. L 205 af 26. marts 2021), går bestem- melsen ud over direktiv 2019/789/EU af 17. april 2019 (“DSM direktivet”), idet det

er “Kulturministeriets vurdering, at aftalelicenssystemet er velegnet til at sikre en simpel og ubureaukratisk mulighed for at indgå aftale for informationssamfunds- tjenester om brug af pressepublikationer efter den foreslåede § 69 a…” … “Det fore- slås ydermere, at Ophavsretslicensnævnet får kompetence til at træffe afgørelse i spørgsmål om, hvorvidt en organisation, der efter § 50, stk. 4 er godkendt til at indgå aftaler omfattet af stk. 1, stiller urimelige vilkår for at indgå en aftale. Det foreslås, at nævnet kan bedømme vilkårene, herunder vederlagets størrelse. Dette vil være til fordel for såvel udgiverne af pressepublikationer som udbydere af infor- mationssamfundstjenester, som derved får mulighed for at få prøvet, om et konkret vederlag, som den ene part kræver, er urimeligt…” … “Rimelighedsvurderingen bør foretages ud fra en samlet vurdering af den konkrete sags omstændigheder, idet der ved afgørelsen blandt andet bør lægges vægt på almene samfundsmæssige hensyn og konkurrenceretlige hensyn… I lighed med de øvrige aftalelicensbestem- melser vil det være tilstrækkeligt, at nævnet kan træffe afgørelse om det rimelige vederlag og andre vilkår, men uden at have mandat til at meddele selve tilladelsen, som det dermed fortsat vil være op til rettighedshavernes organisationer at tage stilling til… Baggrunden for forslaget er at skabe et nemt og ubureaukratisk klare- ringsværktøj for informationssamfundstjenesters brug af pressepublikationer…”... “Den foreslåede § 29 a skal ses i lyset af den foreslåede § 69 a, hvor der indføres en nærtstående rettighed for udgivere af pressepublikationer…” (jf. Lovforslag nr. L 205 af 26. marts 2021).

Ophavsretslovens § 29 a blev indført for at styrke presseudgivernes forhandlings- position i forhold til de globale techplatforme.

Det fremgår af L 205, at … “Med henblik på implementering af direktivets artikel 15 foreslår Kulturministeriet, at der i en ny § 69 a, stk. 1, indføres en eneret for presseudgivere for så vidt angår informationssamfundstjenesters onlinebrug af pressepublikationer. Formålet med tildelingen af denne eneret er bl.a., at udgivere af pressepublikationer stilles bedre i forhandlinger med de informationssamfunds- tjenester, der ønsker at anvende pressepublikationer online, f.eks. på en hjemme- side eller i en app. En sådan tjeneste skal herefter have samtykke til online at fore- tage eksemplarfremstilling af en pressepublikation og/eller stille pressepublikatio- ner til rådighed på en sådan måde, at almenheden får adgang til dem på et indivi- duelt valgt sted og tidspunkt.” Det fremgår yderligere af L 205, at “Det foreslås, at ophavsretslovens anvendelsesområde udvides, således at udgivere af pressepubli- kationer tildeles en eneret, som medfører, at de står bedre i forhandlinger vedrø- rende onlineanvendelsen af disse pressepublikationer. Det foreslås, at rettigheden placeres i lovens kapitel 5 sammen med de øvrige nærtstående rettigheder.” Det følger af L 205, at… “Begrebet “pressepublikation” dækker journalistiske publikati- oner, der udgives via ethvert medie, herunder i papirform. Pressepublikationer de- fineres i DSM-direktivets artikel 2, nr. 4, som en samling, der primært består af lit- terære værker af journalistisk karakter, men som også kan omfatte andre værker eller frembringelser… Xxxxxx litterære værker kan pressepublikationer også om- fatte andre typer værker og frembringelser som eksempelvis, og ikke udtømmende, fotografier, videoer, lyd og grafik…” ”Med informationssamfundstjenester tænkes

der i artikel 15 f.eks. på tjenester såsom nyhedsaggregatorer og medieovervåg- ningstjenester og disses onlineanvendelse af pressepublikationer. Informations- samfundstjenester kan eksempelvis også være sgemaskiner eller sociale medie- platformstjenester”, jf. L 205.

I Digital Markets Act er LinkedIn ”designated” som gatekeeper grundet sin stør- relse i kategorien ”Social Network” platform som TikTok, Facebook og Instagram.

”Begrebet ”ophavsmanden” omfatter også presseudgivere, jf. den foreslåede § 69 a, stk. 5” (Lovforslag nr. L 205 af 26. marts 2021).

Bestemmelsen i ophavsretslovens § 52 c er baseret på DSM direktivets artikel 17, hvis centrale formål, ifølge L 205 “er at sikre rettighedshaverne rimelige forhold, når deres værker og beskyttede frembringelser uploades til og deles på onlineind- holdsdelingstjenesterne. Bestemmelsen slår fast, at tjenesten har et ansvar… Der er behov for en fair og velfungerende markedsplads, når store platforme forhandler rettigheder. Det samme gør sig gældende i forhold til online brug af nyhedsmediers indhold… Hensigten med implementeringen af DSM-direktivets artikel 15 og 17 er at skabe en mere velfungerende markedsplads for ophavsret og dermed sikre, at rettighedshavernes position over for techgiganterne styrkes, således at der sikres fair vilkår og betaling til rettighedshaverne, når techgiganterne bruger deres ind- hold på nettet.”

Onlineindholdsdelingstjenester er defineret i DSM direktivets artikel 2, stk. 6: “ud- byder af onlineindholdsdelingstjenester”: er en udbyder af en informationssam- fundstjeneste, der har som hovedformål eller som et af sine formål at lagre og give almenheden adgang til en stor mængde ophavsretligt beskyttede værker eller an- dre beskyttede frembringelser, som uploades af dens brugere, og som den organise- rer og promoverer med et profilmæssigt formål”. Tjenester som YouTube, TikTok og LinkedIn m.fl. er omfattet af bestemmelsens ordlyd. YouTube er eksplicit nævnt i bestemmelsens forarbejder i Lovforslag nr. L 205 af 26. marts 2021. Af L 205 fremgår: ”Den gældende ophavsretslov indeholder ikke specifik regulering af infor- mationssamfundstjenester, herunder onlineindholdsdelingstjenesters brug af op- havsretligt beskyttet materiale…”. § 52 c’s formål er, at “sikre rettighedshaverne en bedre retsstilling i forhold til at indgå aftale med onlineindholdsdelingstjeneste- udbydere”... Onlineindholdsdelingstjenester er altså en delmængde af begrebet in- formationssamfundstjenester.

”Hensynet bag tjenestens aktiviteter skal være enten direkte eller indirekte at opnå fortjeneste og med henblik på dette formål organisere, promovere, markeds- føre eller kategorisere indholdet med henblik på at tiltrække et større publikum. Direkte og indirekte fortjeneste vil eksempelvis kunne bestå i abonnementsordnin- gerne, reklamer, salg af data m.v.”, jf. L 205.

Det følger af bestemmelsens forarbejder (L 205), at § 52 c “vil betyde, at onlineind- holdsdelingstjenester er direkte ansvarlige for deres brugeres upload til deres plat- form og således forpligtet til at indgå aftale med rettighedshaverne - herunder på

vegne af tjenestens brugere - medmindre onlineindholdsdelingstjenesten efter at have forsøgt at indgå aftale har taget visse skridt for at sørge for at indhold med rettighedshavernes rettigheder ikke er tilgængelig på tjenesten… Den foreslåede bestemmelse vil endvidere betyde, at onlineindholdsdelingstjenesten skal … levere oplysninger til rettighedshaverne om brug af rettigheder…”

Lovforslag nr. L 205 af 26. marts 2021 fastslår desuden, at … “Det fremgår af de gældende §§ 65-71 med henvisning til § 2, stk. 2-4, hvilke fysiske og juridiske per- soner, som ikke kan betragtes som ophavsmænd, men som nyder en tilsvarende be- skyttelse i form af nærtstående rettigheder. Til denne oplistning tilføjes den nye nærtstående ret, som tilkommer presseudgivere i den foreslåede § 69 a.”

§ 52 c’s henvisning til §§ 65-71 omfatter indlysende § 69 a. Denne direkte henvis- ning til § 69 a betyder, at pressepublikationer beskyttet efter §69 a også opnår be- skyttelse efter § 52 c.

§ 52 c, stk. 7, medfører ifølge L 205 “en forpligtelse for tjenesten til at levere oplys- ninger til rettighedshaverne… Informationspligten kan ikke fraviges ved aftale… I tilfælde, hvor rettighedshavernes er repræsenteret af en kollektiv forvaltningsorga- nisation, finder ophavsretslovens § 52 b anvendelse med den virkning, at tjene- sterne skal levere rapporteringsdata, og Ophavsretslicensnævnet kan afgøre hvilke rapporteringsdata, forvaltningsorganisationen har krav på…”

Af Kulturministeriets høringsnotat af 28. februar 2021 fremgår s. 19, at... ”For så angår oplysninger om rapporteringsdata og Ophavsretslicensnævnets kompetence i den henseende bemærker Kulturministeriet, at det er gældende ret, at i de til- fælde, hvor rettighedshaverne er repræsenteret af en kollektiv forvaltningsorgani- sation, finder ophavsretslovens § 52 b anvendelse med den virkning, at Ophavs- retslicensnævnet kan afgøre hvilke rapporteringsdata, forvaltningsorganisationen har krav på. Den pågældende bestemmelse er indført i ophavsretsloven i forbin- delse med gennemførsel af direktiv om kollektiv forvaltning af ophavsret.” ”Be- stemmelsen er teknologineutral og skal fortolkes dynamisk”, jf. Lovforslag nr. L 205 af 26. marts 2021.

Lovforslag nr. L 77 af 9. december 2015, som implementerer direktiv 2014/26/EU om kollektiv forvaltning af ophavsret og beslægtede rettigheder (“CRM-direkti- vet”), indeholdt forslaget til § 52 b og fremhæver i punkt 3.1.1.1 følgende: “Vederlag fra de kollektive forvaltningsorganisationer spiller i dag en stor rolle for ikke alene kunstnere, men også producenter og udgivere; samlet fordeles der mange hundrede millioner kroner årligt til danske rettighedshavere, hvilket er en væsentlig faktor som grundlag for produktion af ny og mangfoldig dansk kunst i form af film, mu- sik, litteratur, dramatik, fjernsyn, billedkunst, arkitektur m.v. Kollektiv forvalt- ning af ophavsrettigheder er til fordel for både rettighedshavere, brugerne og sam- fundet generelt… I tilfælde af tvister med brugere kan sagen i mange tilfælde løses af Ophavsretslicensnævnet, der har en højesteretsdommer som formand…”

Lovforslag nr. L 77, punkt 3.8.2, omhandler nævnet. Af punkt 3.8.2.3 fremgår: “Op- havsretslicensnævnet er et nyttigt og sagkyndigt organ til en hurtig og kvalificeret afgørelse af visse ophavsretlige tvister, som ellers kunne have verseret ved domsto- lene… En udvidelse af Ophavsretslicensnævnets kompetence til at gælde en eller flere af tvister om overholdelse af 6 lovforslagets bestemmelse vil derfor medføre, at Ophavsretslicensnævnet skal tage stilling til helt nye sagsområder, der traditio- nelt ikke henhører under nævnets kompetence…”

Lovforslag nr. L 77, punkt 3.9, beskriver forbindelser mellem kollektive forvalt- ningsorganisationer og aftalemæssige brugere: “3.9.1 Gældende ret. Ophavsretslo- ven indeholder ikke specifikke regler om indgåelse af aftaler mellem en kollektiv forvaltningsorganisation og brugere. Aftaleindgåelse vil derfor som udgangspunkt følge almindelige obligationsretlige regler, herunder reglerne i aftaleloven. Hvis ikke parterne kan blive enige om at indgå aftale, kan parterne på visse områder indbringe sagen for Ophavsretslicensnævnet, jf. Ophavsretslovens § 47…”

Lovforslag nr. L 77, punkt 3.9.2, beskriver baggrunden for forslag om et nyt kapitel i ophavsretsloven om forholdet mellem forvaltningsorganisation og brugere: “For- slaget har til formål at implementere artikel 16 og 17 i direktivet. Artikel 16 inde- holder regler om aftalerne mellem en bruger og en kollektiv forvaltningsorganisa- tion. Det følger af stk. 1, at medlemsstaterne skal sikre, at kollektive forvaltnings- organisationer og brugere fører forhandlinger om licensering af rettigheder i god tro, og at de skal give hinanden alle nødvendige oplysninger. I medfør af artikel 16, stk. 2, skal licensbetingelserne være baseret på objektive og ikkediskriminerende kriterier. Det følger også, at rettighedshavere skal modtage et passende vederlag for anvendelsen af rettighederne. Tariffen for enerettigheder og retten til vederlag skal stå i et rimeligt forhold til bl.a. den økonomiske værdi af disse rettigheders an- vendelse i handlen under hensyntagen til arten og omfanget af anvendelsen af vær- kerne og andre frembringelser og den økonomiske værdi af den tjenesteydelse, som den kollektive organisation leverer. Af punkt 3.9.3 fremgår: “Kulturministeriet vurderer, at muligheden for at løse tvister om rapportering skal kunne løses hur- tigt og nemt, hvorfor det i lovforslagets § 52 b, stk. 4 foreslås, at Ophavsretslicens- nævnet kan tage stilling til tvister om anvendelsen af stk. 1-3.”

Af lovforslag nr. L 77 af 9. december 2015 fremgår, “... at kollektive forvaltningsor- ganisationer og brugere skal forhandle om licensering i god tro, og i den forbindelse skal de give hinanden alle nødvendige oplysninger… Forslaget til 52 a, stk. 2, med- fører, at licensbetingelser skal være baseret på objektive og ikkediskriminerende kriterier… Forslaget til 52 a, stk. 4, medfører, at rettighedshaverne skal modtage et passende vederlag for anvendelsen af rettighederne. … Forslaget til 52 a, stk. 5, medfører, at en kollektiv forvaltningsorganisation skal besvare anmodninger fra brugere uden unødig forsinkelse. Når den kollektive forvaltningsorganisation har modtaget alle relevante oplysninger, skal den uden unødig forsinkelse enten til- byde en licens eller give brugeren en begrundet meddelelse om, at den ikke agter at udstede en licens… Forslaget til punkt 52 a, stk. 7 medfører, at bestemmelsen i stk. 1 finder tilsvarende anvendelse på alle uafhængige forvaltningsorganisationer, der er etableret i Danmark… Forslaget til § 52 b, stk. 1, medfører, at brugerne skal

give en kollektiv forvaltningsorganisation alle relevante oplysninger, de råder over, om anvendelsen af de rettigheder, den kollektive forvaltningsorganisation repræ- senterer, om som er nødvendige for opkrævningen af rettighedsvederlag og forde- lingen af skyldige beløb til rettighedshaverne. Forslaget medfører en forpligtelse for brugerne til at give oplysninger til de kollektive forvaltningsorganisationer om anvendelsen af de rettigheder, den kollektive forvaltningsorganisation forvalter.

Oplysningerne omfatter alt, der er relevant for, at den kollektive forvaltningsorga- nisation kan opkræve rettighedsvederlag og fordele de skyldige beløb til rettigheds- haverne… Hvis parterne ikke har aftalt, hvornår brugerne skal give oplysninger, foreslås det i § 52 b, stk. 2, at brugeren skal give den kollektive forvaltningsorgani- sation oplysningerne inden for rimelig tid efter anvendelsen af de rettigheder, som den kollektive forvaltningsorganisation repræsenterer… Opstår der spørgsmål om udstrækningen af brugerens oplysningsforpligtelse, dvs. hvornår oplysninger er gi- vet inden for rimelig tid, eller om kravet om det format, som en kollektiv forvalt- ningsorganisation stiller til rådighed, er urimeligt, kan hver af parterne forelægge spørgsmålet for Ophavsretslicensnævnet, jf. § 47, jf. den foreslåede § 52b, stk. 4… Nævnet kan for det første træffe afgørelse om udstrækningen af brugernes oplys- ningsforpligtelse, herunder om brugeren har rapporteret inden for rimelig tid…”

Lov om kollektiv forvaltning af ophavsret definerer i § 2, nr. 14, et værk, som “de værker, der beskyttes efter lov om ophavsret, samt de frembringelser, der beskyt- tes efter §§ 65-71 i lov om ophavsret.”

Med hensyn til ophavsretslovens §§ 55 a-55 c bemærkes, at Danmark i 2023 imple- menterede DSM-direktivets kapitel III om rimeligt vederlag og datadgang i op- havsretsloven (LFF 2023 125). Bestemmelserne skal sikre, at rettighedshavere får passende og forholdsmæssige vederlag. Det fremgår af DSM- direktivets præam- belbetragtning 73, at vederlag bør være passende og stå i et rimeligt forhold til den faktiske eller potentielle værdi af rettighederne og alle andre omstændigheder i sa- gen, fx den faktiske udnyttelse af værket. Præambelbetragtning 74 fastslår, at ret- tighedshaverne har brug for oplysninger til at vurdere den økonomiske værdi af de- res rettigheder.

Ophavsretslovens §§ 55 a-55 c indeholder bestemmelserne, der skal sikre rettig- hedshavere et “passende og forholdsmæssigt vederlag” samt retten til “opdaterede, relevante og fyldestgørende oplysninger” om udnyttelse af værket. Tvister vedrø- rende gennemsigtighedsforpligtelsen kan enhver af parterne indbringe for Ophavs- retslicensnævnet, jf. § 47. Organisationer, som repræsenterer rettighedshaverne, kan repræsentere disse. Nævnet har altså kompetence til at afgøre tvister om data- adgang. Bestemmelserne kan ikke fraviges til skade for rettighedshaverne.

LFF 2023 125 fastslår, at: “På en række licenseringsområder er der i både Dan- mark og det øvrige EU praksis for, at den økonomiske værdi af de licenserede ret- tigheder opgøres som en del af licenstagerens omsætning, eller det aftalte vederlag forhandles under hensyntagen til den omsætning, der forventes opnået ved salg af det produkt, hvor rettighederne indgår. Herved sikres, at rettighedernes værdi står

i forhold til den værdi, der skabes i det efterfølgende omsætningsled. Denne værdi- mæssige sammenhæng mellem vederlaget for rettighederne og den skete udnyt- telse er i overensstemmelse med betragtning 73’s formulering om, at et passende og rimeligt vederlag skal stå i forhold til den økonomiske værdi af rettighederne under hensyntagen til blandt andet den faktiske udnyttelse. For at sikre, at dette får reel effekt, bør fastlæggelse af, hvilke indtægter og hvilken værdiskabelse, der tages hensyn til, løbende tilpasses den markedsmæssige og teknologiske udvikling. Traditionelt har styksalg af fysiske eksemplarer været den mest almindelige ind- tægtsform for mange typer af kunstneriske indholdsprodukter, f.eks. litteratur og musikindspilninger. På medieområdet og det digitale område er nogle af de mest almindelige indtægtsformer reklamer og abonnenter. Udviklingen går dog hurtigt og særligt på de digitale områder kommer nye indtægtsformer og forretningsmodel- ler til. For at der også fremadrettet kan tages passende hensyn til de indtægter, som brugen af rettigheder genererer, bør også sådanne nye indtægtsstrømme og forretningsmodeller inddrages, når det bestemmes, hvad der er et passende og for- holdsmæssigt vederlag.”

Lovforslaget gennemgår i punkt 2.9.2.1 gældende ret og bl.a. gennemsigtighedsfor- pligtelsen i § 52 b, hvor “bruger skal give en kollektiv forvaltningsorganisation alle relevante oplysninger, brugeren råder over, om anvendelsen af de rettigheder, den kollektive forvaltningsorganisation repræsenterer, og som er nødvendige for op- krævningen af rettighedsvederlag og fordelingen af skyldige beløb til rettighedsha- verne.”

LFF 2023 125 omtaler nævnet i punkt 2.9.4: “Hensigten med nævnet er, at tvi- sterne skal kunne afgøres af en gruppe uvildige og sagkyndige personer på en enk- lere, hurtigere og billigere måde, end hvis sagen skulle behandles af domstolene.”

Praksis om Ophavsretslicensnævnets kompetence

Nævnet fastslog i sag nr. 70, at det i princippet påhviler de indklagede at godtgøre, at det af klageren forlangte vederlag, er urimeligt. Nævnet fastslog desuden, at en afgørelse må træffes på grundlag af en samlet vurdering af samtlige relevante hen- syn.

I nævnets sag nr. 78 påstod indklagede sagen afvist. Nævnet besluttede at udskille spørgsmålet om afvisning til særskilt forhandling og afgørelse, som i denne sag, da indklagede i denne sag også påstod, at den foreliggende tvist faldt uden for ram- merne af nævnets virksomhed og under de almindelige domstoles kompetence.

Nævnet fandt, at det “må henhøre under nævnets kompetence som led i en stilling- tagen til klagernes vederlagskrav at tage stilling til det rejste præjudicielle spørgs- mål om… En stillingtagen til omfanget af fjernsynsforetagenets rettighedserhver- velse og dette omfangs betydning for det fremsatte vederlagskrav må i højere grad bero på helhedsvurderinger og sammenligninger med andre TV-kanaler, herunder kanaler omfattet af Copy-Dan ordningen, og det ville derfor ikke være hensigts- mæssigt at behandle de to spørgsmål adskilt henholdsvis ved domstolene og ved Ophavsretslicensnævnet. Nævnet tager således ikke de indklagedes påstand om sagens afvisning til følge”.

I Nævnets sag nr. 116 gjorde Audio & Visual gældende, at der kunne rejses spørgs- mål om nævnets kompetence. Der var enighed mellem parterne om, at nævnet ikke skulle tage stilling til, i hvilket omfang Audio & Visual overhovedet havde pligt til at betale vederlag til KODA. Sagen vedrørte derimod vederlagets størrelse. KODA påstod, at musikbrugen måtte berettige KODA til at modtage en andel af den skabte værdi ved brug af musikken, hvorfor KODA principalt forlangte at modtage en andel af udbyderens omsætning. I sagen havde Audio & Visual ikke oplyst sin omsætning. Nævnets fastslog, at sagen angik størrelsen af det vederlag, der skulle betales og tog stilling til dette ”for det tilfælde og i det omfang, en pligt til at betale vederlag fastslås i den verserende justifikationssag”. Nævnet bestemte derfor, at Audio & Visual skulle anerkende de vilkår, hvorefter der skulle betales vederlag til KODA.

I nævnets sag nr. 117 påstod indklagede sagen afvist på grund af nævnets mang- lende kompetence. Klager påstod sagen fremmet for nævnet. Nævnet fremhævede, at formålet med nævnet er at fungere som et uvildigt organ, der kan fastsætte stør- relsen af et vederlag, når sagens parter ikke kan blive enige herom, jf. forarbej- derne til 1961-lovens § 54, som i dag er videreført i § 47. Nævnet fastslog, at en sags parter uafhængigt af hinanden kan forelægge spørgsmål om et vederlags stør- relse for nævnet. Nævnet fremhævede desuden, at ophavsretslovens forarbejder ikke nævner som et krav for nævnets kompetence, at der skal være enighed blandt parterne om, at nævnet skal behandle sagen. ”Et af formålene med nævnet er at skabe et forum, som besidder sagkundskaben til at behandle sager, hvor særlige vi- den er hensigtsmæssig, men som på samme tid ikke er ressourcekrævende i samme omfang, som en domstolsbehandling ofte kan være. Det følger af 1961-forarbej- derne til den daværende § 54, at der ikke er grundlag for at tilsidesætte domstole- nes prøvelsesret, da der er tale om tvister mellem borgerne. Nævnets endelige ad- ministrative afgørelse kan således altid prøves ved domstolene… Nævnet har tidli- gere behandlet sager, hvori der er nedlagt påstande om afvisning af forskellige år- sager, og hvor man derfor kan lægge til grund, at en af parterne ikke ønskede, at nævnet skulle behandle sagen. I en delafgørelse i sag nr. 78 fastslog nævnet bl.a., at en nedlagt afvisningspåstand ikke kunne tages til følge, idet sagen faldt inden for nævnets kompetenceområde. Nævnet har således tidligere realitetsbehandlet sager, hvor en af parterne ikke ønskede, at nævnet skulle behandle sagen… Af de grunde, der er anført ovenfor, finder nævnet, at det ikke er en forudsætning for nævnets kompetence til at behandle sagen, at begge parter ønsker nævnets be- handling af sagen. Nævnet er kompetent til at behandle en sag, hvis blot én af par- terne kræver dette. Såfremt en af parterne ikke ønsker at medvirke til nævnets be- handling af sagen, vil nævnet afgøre sagen på det foreliggende grundlag, for så vidt det vurderes, at dette er muligt”.

Ophavsretslicensnævnet fastslog i sag nr. 123, at den betaling, som rettighedsha- vere har krav på som betaling for brugen af deres rettigheder, bør være afhængig af den faktiske brug af rettighederne. Det følger heraf, at en bruger må være for- pligtet til at oplyse om brugen af det beskyttede indhold. En bruger kan ikke ved at tilbageholde denne information og afslå at dele data omgå en retlig forpligtelse til at betale rettighedshaverne for brugen af deres indhold.

Sammenfattende vedrører denne klage en konkret tvist om vilkår, hvilket udgør kernen i nævnets kompetence. LinkedIn bør ikke kunne omgå en retlig forpligtelse og undgå nævnet ved at påstå, at loven ikke gælder LinkedIns virksomhed.

Folketinget har gentagne gange i lovforslag understreget, at nævnet netop har re- levans og kompetence i sager om vilkår og vederlag.

En række bestemmelser i ophavsretsloven stammer fra en tid før tech-platforme som LinkedIn blev dominerende globale giganter. LinkedIn er grundet sin størrelse både en “Very Large Online Platform” efter Digital Services Act og en “Gatekeeper” efter Digital Markets Act. Fokus i ældre lovbestemmelser er særligt på de kollek- tive forvaltningsorganisationer, som skulle reguleres i forhold til transparens og ri- melige vilkår. De seneste ændringer af ophavsretsloven og de bagvedliggende di- rektiver tilstræber derfor at gøre loven mere tidssvarende samt netop adressere ubalancen mellem globale giganter og danske rettighedshavere.

DPCMO har, som forholdsvis ny forvaltningsorganisation i medfør af forholdsvise nye bestemmelser i ophavsretsloven, en beskyttelsesværdig interesse i at kunne få afprøvet ved nævnet organisationens krav over for LinkedIn.

DPCMO og rettighedshaverne har en klar interesse i hurtigt at få afgjort den kon- krete tvist med LinkedIn, så den uacceptable tilstand, hvor LinkedIn genererer di- rekte og indirekte profit på baggrund af DPCMO’s-repertoire, ophører. Det fremgår adskillige steder i ophavsretsloven, at en bruger af beskyttet indhold og en forvalt- ningsorganisation skal forhandle om licensering af rettigheder i god tro og i den forbindelse give hinanden “alle nødvendige oplysninger”, jf. bl.a. § 52 a. Denne ud- veksling af data skal i sagens natur ske inden selve aftaleindgåelsen, så en aftale kan indeholde et rimeligt vederlag, som afspejler værdien af rettighederne. Data er nødvendig for at kunne beregne rette vederlag/tarif ud fra data om brugen af og værdien for LinkedIn af DPCMO’s repertoire. Data, som alene LinkedIn er i besid- delse af, idet der ikke findes offentlige registre eller målinger, der kan give DPCMO adgang til relevante data om brugen og værdien af DPCMO-repertoire hos LinkedIn. Xxxxx Xxxxxxxxx anfører i “Ophavsretsloven med kommentarer”, at hen- visningen i § 47, stk. 2, til §§ 29 a, stk. 3, og 52 c, stk. 6, betyder, at Nævnet er til- lagt kompetence til at tage stilling til tvister om, hvorvidt vilkår stillet en af kollek- tiv forvaltningsorganisation i forbindelse med indgåelse af en aftale om en informa- tionssamfundstjenestes onlineanvendelse af pressepublikationer er urimelig. I denne sag skal nævnet tage stilling til, om en tarif på 5% er rimelig, idet Nævnet bør lægge til grund, at LinkedIn er en tjeneste omfattet af reglerne i §§ 52 c og 69

a. § 47, stk. 2, fastslår desuden, at nævnet er kompetent i forhold til §§ 52 a og 52 b, som også er relevante i denne sag, som nærmere gennemgået ovenfor. 11 Det fremgår af lovbemærkningerne til § 29 a, at nævnet har kompetence til at træffe afgørelse i spørgsmål om, hvorvidt en organisation, som er godkendt efter § 50, stk. 4, stiller urimelige vilkår for at indgå aftale. Nævnet kan fastsætte vilkår, herun- der vederlags størrelse. Denne sag vedrører også vederlaget størrelse. § 50, stk. 4 omfatter både § 50, stk. 1 og § 50, stk. 2.

Sammenfatning

Stillingtagen til den foreliggende tvist falder inden for rammerne af, hvad der er forudsat om nævnets virksomhed og kan bedst foretages af nævnet. De gennemgå- ede bestemmelser i ophavsretsloven og disses forarbejder danner grundlag for at antage, at nævnet har kompetence til at afgøre tvisten. Hvis en afvisningspåstand måtte blive taget til følge, vil det så tvivl om nævnets virksomhed i relation til de nyere bestemmelser om nævnet, som Folketinget har vedtaget i lyset af den tekno- logiske udvikling, nye tjenester og forretningsmodeller med et klart politisk ønske om at kunne håndtere rettighedstvister med globale techplatforme om vilkår og ve- derlag på en enkel, hurtig og billig måde, hvorfor der ikke kan tillægges en snæver fortolkning af de relevante bestemmelser. Nævnet repræsenterer en særlig sag- kundskab, som er vigtig i denne sag. Det fremgår af både ophavsretsloven og om- fattende nævnspraksis, at nævnet netop kan træffe afgørelse om vilkår, herunder informationsudveksling, samt vederlag. Det fremgår ikke noget sted, at nævnets kompetence skulle være begrænset til fastsættelse af vilkår og vederlag i tilfælde, hvor retten til vederlag er anerkendt, hvilket også bekræftes af nævnets praksis som gennemgået ovenfor. Formuleringen i § 47, stk. 2 viser, at nævnets kompe- tence ikke alene omfatter fastsættelse af vederlag, men omfatter alle “vilkår”. Der er i nævnets praksis adskillige eksempler på, at nævnet har taget stilling til andet end selve vederlagsfastsættelsen. Nævnets kompetence med hensyn til spørgsmål om udstrækningen af LinkedIns oplysningsforpligtelse er klart hjemlet i ophavs- retsloven. Nævnets kompetence med hensyn til spørgsmål om, hvorvidt DPCMO's vederlagskrav er rimeligt er klart hjemlet i ophavsretsloven.

Klagen er ikke upræcis og er egnet til påkendelse

DPCMO bestrider, at den principale påstand er upræcis og uegnet til påkendelse. Påstanden skal ses i sammenhæng med DPCMO’s mail af 22. august 2023 til Lin- kedIn, hvoraf det helt klart fremgår, hvilke oplysninger, der er tale om.

II. LinkedIns anbringender

LinkedIn har anført bl.a.:

Vedrørende Ophavsretslicensnævnets kompetence

Om retsgrundlaget

Ophavsretslovens § 29 a, stk. 3, om Ophavsretslicensnævnets kompetence i rela- tion til pressepublikationer fastslår følgende: ”Opstår der spørgsmål om, hvorvidt en organisation, der efter § 50, stk. 4, er godkendt til at indgå aftaler omfattet af stk. 1, stiller urimelige vilkår for at indgå aftale, kan hver af par terne forelægge spørgsmålet for Ophavsretslicensnævnet, jf. § 47. Nævnet kan fastsætte vilkårene, herunder vederlagets størrelse.”

Af forarbejderne til bestemmelsen fremgår supplerende om nævnets kompetence:

”Kulturministeriet foreslår, at Ophavsretslicensnævnet i § 29 a, stk. 3, tildeles kompetence til at træffe afgørelse om, hvorvidt en organisation, der er godkendt ef- ter § 50, stk. 4, til at indgå aftaler med aftalelicensvirkning omfattet af det foreslå-

ede stk. 1, stiller urimelige vilkår for at indgå aftale. Hver af parterne kan fore- lægge spørgsmålet for Ophavsretslicensnævnet, jf. § 47. Nævnet kan fastsætte vil- kårene, herunder vederlagets størrelse. Rimelighedsvurderingen bør foretages ud fra en samlet vurdering af den konkrete sags omstændigheder, idet der ved afgørel- sen blandt andet bør lægges vægt på almene samfundsmæssige hensyn og konkur- renceretlige hensyn. Idet den foreslåede § 29 a ikke er underlagt direktivmæssige krav, finder Kulturministeriet det ikke hensigtsmæssigt, at nævnet vil kunne med- dele tilladelse i tilfælde af parternes uenighed. I lighed med de øvrige aftalelicens- bestemmelser vil det være tilstrækkeligt, at nævnet kan træffe afgørelse om det ri- melige vederlag og andre vilkår, men uden at have mandat til at meddele selve til- ladelsen, som det dermed fortsat vil være op til rettighedshavernes organisation at tage stilling til.”

Som det fremgår, er nævnets kompetence at fastsætte og justere vilkår. Det frem- går forudsætningsvis, at der er tale om situationer, hvor organisation og bruger er enige om, at brugeren er forpligtet til at indgå en licensaftale med organisationen, men der er uenighed mellem parterne om betalingen og/eller vilkårene for en så- dan aftale.

I denne sag parterne uenige om det grundlæggende spørgsmål, hvorvidt LinkedIn er forpligtet til at indgå aftale med DPCMO. Sådanne spørgsmål om fortolkningen af ophavsretslovens materielle bestemmelser har Ophavsretslicensnævnet ikke kompetence til at afgøre. Ophavsretslovens § 29 a, stk. 3, afspejler i øvrigt, hvad der har været Ophavsretslicensnævnets for mål siden dets etablering ved ophavs- retsloven fra 1961. Det vil sige, at nævnet (alene) skal tage stilling til uenighed om vilkårene for en aftale, herunder særligt et vederlags størrelse, ikke selve det op- havsretlige grundlag for vederlaget og vilkårene. Af 1961-lovens § 54 fremgår:

”Såfremt der ikke kan opnås enighed om størrelsen af vederlag i henhold til §§ 14, 16, 19, 22, 25 og 47, kan hver af parterne forlange spørgsmålet endelig afgjort af et af undervisningsministeren nedsat særligt nævn. Ministeren fastsætter de nær- mere regler for nævnets virksomhed.”

Som tidligere er nævnet i henhold til ophavsretslovens § 29 a, stk. 3, kompetent til at fastsætte størrelsen af vederlag, men ikke til at træffe afgørelse om selve forplig- telsen til at indgå en licensaftale. Nævnet bør derfor afvise sagen og afvente dom- stolenes stillingtagen til spørgsmålet.

Praksis om Ophavsretslicensnævnets kompetence

Ophavsretslicensnævnets kendelse af 13. december 2016 i sag nr. 118 angik en tvist om betaling af vederlag til Koda/Gramex for anvendelse af deres repertoire i forbindelse med, at der vistes tv på hotelværelser mv., som var udlejet af klager. Klager havde under sagen nedlagt seks påstande. For det første ønskede klager, at nævnet skulle træffe afgørelse om, hvorvidt de eksisterende og anvendte tariffer for anvendelse af musik i hotelværelser var urimelige. Fastsættelse af et vederlags størrelse er som nævnt kerneområdet for Ophavsretslicensnævnet, og nævnet af-

gjorde da også dette spørgsmål. Vedrørende påstand 2-5 forstod Ophavsretslicens- nævnet påstandene således, at klager reelt bad nævnet tage stilling til, hvornår de indklagede organisationer var berettigede til at opkræve vederlag, altså hvornår der er tale om offentlig fremførelse af musik i medfør af ophavsretslovens § 2. Næv- net afviste at tage stilling hertil og fastslog, at: ”[d]ette spørgsmål henhører under de almindelige domstole”. Spørgsmålet om det materielle indhold og rækkevidde af eneretten efter ophavsretslovens § 2 var således efter Nævnets opfattelse uden for dets kompetence. Også dette er i fuld overensstemmelse med Nævnets historiske grundlag og rolle, jf. ovenfor.

Ligesom ophavsretslovens § 2 er ophavsretslovens § 69 a en klassisk eneretsbe- stemmelse. Bestemmelserne regulerer således henholdsvis ophavers (§ 2) og medi- ers (§ 69 a) økonomiske rettigheder. Ved sine påstande beder DPCMO reelt Op- havsretslicensnævnet tage stilling til, hvorvidt LinkedIn gør brug af rettigheder omfattet af ophavsretslovens § 69 a, således at LinkedIn er forpligtet til at indgå en aftale med DPCMO – altså det materielle indhold af eneretten. Det vil fordre, at nævnet bl.a. tager stilling til, hvorvidt XxxxxxXx er en udbyder af en informations- samfundstjeneste, hvorvidt brugen har karakter af hyperlink, hvorvidt der alene bruges enkelte ord eller meget korte uddrag, hvorvidt der er tale om lovligt citat, parodi osv., jf. nedenfor.

Pendanten til Nævnets sag 118 er åbenlys. Med påstandene 2-5 bad klager reelt Ophavsretslicens nævnet træffe afgørelse om de afgrænsnings- og fortolknings- spørgsmål, som ophavsretslovens § 2 og begrebet offentlig fremførelse rejser. Dette er ikke – og har aldrig været - omfattet af Ophavsretslicensnævnets kompetence, og nævnet afviste derfor påstandene. Det samme bør ske i denne sag.

Nærmere om LinkedIns (manglende) pligt til at indgå aftale med DPCMO

Som nævnt er den materielle kerne i parternes tvist, hvorvidt LinkedIns aktivite- ter medfører en pligt for selskabet til at indgå aftale med DPCMO. Afgørelsen heraf beror på en fortolkning af ophavsretslovens § 69 a, der implementerer DSM- direktivets artikel 15.

Bestemmelsen giver en 2-årig eneret til udgivere af pressepublikationer, hvis ind- hold kort sagt drejer sig om udbydere af informationssamfundstjenesters online- brug af pressepublikationer.

Det er fortsat omdiskuteret, hvorvidt – og i givet fald i hvilket omfang – LinkedIn gør nogen brug af pressepublikationer, der medfører pligt til at indgå aftale med DPCMO, jf. ophavsretslovens § 69 a. LinkedIn bestrider tillige, at dets brugeres ad- færd på tjenesten medfører nogen retlig forpligtelse for LinkedIn til at indgå aftale med DPCMO, jf. ophavsretslovens § 52 c, jf. ophavsretslovens § 69 a.

Hertil kommer, at ophavsretslovens § 69 a, stk. 2, der svarer til DSM-direktivets artikel 15, stk. 2, indeholder tre væsentlige undtagelser til presseudgivernes eneret efter § 69 a, stk. 1:

”Stk. 2. Bestemmelsen i stk. 1 finder ikke anvendelse på følgende:1) Individuelle brugeres anvendelse, som er privat eller ikke foretages i kommercielt øjemed. 2) Hyperlink. 3) Enkelte ord eller meget korte uddrag af en pressepublikation.”

Disse undtagelser har betydning for, hvorvidt LinkedIn er forpligtet til at indgå af- tale med DPCMO. Hertil kommer at spørgsmålet om, hvorvidt en anvendelse fore- tages i privat eller kommercielt øjemed, hvad der udgør hyperlinks, og hvad der forstås ved begrebet enkelte ord eller meget korte uddrag er EU-retlige begreber, hvis nærmere betydning og afgrænsning må fortolkes af EU-Domstolen.

Sammenfattende gøres det således gældende, at den materielle kerne i parternes tvist er, hvorvidt LinkedIn udøver aktiviteter, der medfører, at selskabet efter op- havsretsloven er forpligtet til at indgå aftale med DPCMO. Efter LinkedIns opfat- telse er dette klart ikke tilfældet, men LinkedIn anerkender, at det under alle om- stændigheder er et særdeles komplekst spørgsmål. Uanset, om nævnet måtte være enig eller uenig heri, medfører selve det faktum, at der mellem parterne er tvist om dette spørgsmål, at nævnet ikke har kompetence til at træffe afgørelse i forhold til DPCMO’s påstande, idet nævnets kompetence som beskrevet begrænser sig til at fastsætte størrelsen af vederlaget i situationer, hvor der er enighed om, eller det er fastslået ved lov eller praksis, at der overhovedet skal betales et vederlag. Dette gælder ”begge veje” og uanset, hvor oplagt nævnet måtte finde besvarelsen af dette spørgsmål.

DCPMO’s påberåbte regelgrundlag for nævnets kompetence

I sin klage har DPCMO påberåbt sig en række bestemmelser, der hævdes at under- støtte Ophavsretslicensnævnets kompetence til at tage DPCMO’s påstande under påkendelse. LinkedIn bestrider, at de anførte bestemmelser giver Xxxxxx en sådan kompetence, og det gøres gældende, at flere af bestemmelserne er irrelevante for denne sag. Nedenfor følger LinkedIns bemærkninger til hver af de angivne bestem- melser.

DPCMO henviser for det første til ophavsretslovens § 29 a. Det følger af denne be- stemmelses stk. 3, at hver af parterne kan forelægge det for Ophavsretslicensnæv- net, hvis der opstår spørgsmål om, hvorvidt en godkendt organisation stiller urime- lige vilkår for at indgå en aftale om anvendelse af pressepublikationer og værker, der indgår heri. I den forbindelse kan nævnet fastsætte vilkårene, herunder veder- lagets størrelse. Som anført ovenfor, ligger der heri forudsætningsvis, at nævnets kompetence er at træffe afgørelse i sager, hvor organisation og bruger er enige om, at der sker brug af organisationens repertoire, samt at der skal indgås en aftale, men at spørgsmål om betaling og/eller vilkår herfor er omtvistet.

DPCMO henviser også til ophavsretslovens 52 a, stk. 8, og anfører, at der heri gi- ves nævnet kompetence til at påkende tvister mellem en kollektiv forvaltningsor- ganisation, som udsteder eller tilbyder at udstede licenser. DPCMO påpeger i rela- tion hertil, at organisationen har tilbudt LinkedIn en licens. Denne bestemmelse er imidlertid irrelevant for denne sag, da det fremgår direkte af ordlyden, at bestem-

melsen alene angår kollektive forvaltningsorganisationer, som udsteder eller tilby- der at udstede multiterritoriale licenser for onlinemusikrettigheder, som ikke er et spørgsmål i denne sag.

Desuden henviser DPCMO til ophavsretslovens § 52 b, stk. 4, der angår nævnets bemyndigelse til at påkende spørgsmål om udstrækningen af en brugers oplys- ningsforpligtelse over for en kollektiv forvaltningsorganisation under § 52 b i øv- rigt. Bestemmelsen omhandler en bruger. En bruger er defineret i lov om kollektiv forvaltning § 2, nr. 9.

Selve kernen i parternes tvist er imidlertid, som før nævnt, hvorvidt LinkedIn ud- fører handlinger, der kræver DPCMO’s samtykke, vederlag til DPCMO eller beta- ling af kompensation til DPCMO. Det vil sige, hvorvidt LinkedIn er en bruger. Be- stemmelsen giver ikke Ophavsretslicensnævnet kompetence til at afgøre, hvorvidt en tjenesteudbyder kan kategoriseres som bruger, hvilket er et materielt spørgs- mål, jf. ovenfor. Hertil kommer, at bestemmelsen alene omtaler nævnets bemyndi- gelse i forhold til at afgøre udstrækningen af en oplysningsforpligtelse – ikke eksi- stensen heraf.

Lignende gør sig gældende for ophavsretslovens § 52 c, stk. 7, som DPCMO også re- fererer til. Denne bestemmelse pålægger udbydere af onlineindholdsdelingstjene- ster en oplysningspligt i forhold til rettighedshavere. En oplysningspligt for Linke- dIn efter denne bestemmelse forudsætter imidlertid, at LinkedIn kan anses for en udbyder af en onlineindholdsdelingstjeneste, hvilket bestrides, idet LinkedIns tje- neste er en professionel netværksplatform, der ikke har som sit hovedformål eller et af sine hovedformål at lagre og give almenheden adgang til en stor mængde af ophavsretligt beskyttede værker eller andre beskyttede frembringelser, der er uplo- adet af dens brugere, og som den organiserer og promoverer med henblik på at opnå profit. Under alle omstændigheder er spørgsmålet om, hvorvidt LinkedIn kan anses for en udbyder af en online indholdsdelingstjeneste et spørgsmål, som Næv- net ikke har kompetence til at afgøre, da det kræver en materiel fortolkning af § 52 c/arti kel 17, som er et anliggende for domstolene, herunder med mulighed for at forelægge spørgsmålet præjudicielt for EU-Domstolen. Dertil kommer, at ophavs- retslovens § 52 c, stk. 7 i det hele taget er en bestemmelse, som ikke er underlagt Ophavsretslicensnævnets kompetence at forholde sig til, jf. ophavsretslovens § 47, stk. 2, modsætningsvis.

Endvidere har DPCMO henvist til ophavsretslovens § 55 a, der imidlertid er en be- stemmelse, som alene angår oplysningspligt ved rettighedsoverdragelser og licens- aftaler. Der skal således foreligge en aftale om overdragelse/licensering af rettighe- der, før oplysningspligten i denne bestemmelse overhovedet bliver relevant. Det er som bekendt ikke tilfældet i denne sag. Hermed bliver DPCMO’s henvisning til op- havsretslovens § 55 c, der angår Ophavsretslicensnævnets kompetence i forhold til denne oplysningspligt, også irrelevant for sagen.

Sammenfattende er der ikke i de bestemmelser, som DPCMO har påberåbt sig, hjemmel til, at Ophavsretslicensnævnet har kompetence til at behandle de af DPCMO nedlagte påstande.

Klagen er upræcis og ikke egnet til påkendelse DPCMO’s principale påstand er:

”LinkedIn skal anerkende, at LinkedIn skal udlevere relevante og fyldestgørende data om LinkedIn-brugernes upload og deling af DPCMO’s medlemmernes indhold (“DPCMO repertoire”) fra 7. juni 2021.”

Der er i forhold til påstanden i den oprindelige klage sket en mindre sproglig juste- ring, som er uden indholdsmæssig betydning. DPCMO’s påstand lider af flere mangler. DPCMO har fremlagt en medlemsoversigt (bilag 1) og en oversigt over medlemmernes online medier (bilag 2). Det er imidlertid uvist, hvad det er for ind- hold (DPCMO’s medlemmernes indhold (DPCMO repertoire)), der anvendes af Lin- kedIn, og hvordan eventuelt repræsenteret materiale måtte være anvendt (Linke- dIn-brugernes upload og deling). Det er endvidere uklart og vilkårligt, hvad rele- vante og fyldestgørende data omfatter. Det er med andre ord uklart og vilkårligt, hvad Ophavsretslicensnævnets kendelse nærmere skulle omfatte og indebære, og hvordan LinkedIn konkret ville skulle opfylde den. Klagen har karakter af en ”fi- sketur”, hvor nævnet skal pålægge LinkedIn at udlevere information af diffus og ubegrænset karakter, herunder højst sandsynligt information af fortrolig karakter såvel som egentlige forretningshemmeligheder. Dette er der ikke hjemmel til, og Ophavsretslicensnævnet har ikke kompetence hertil. DPCMO’s principale påstand er derfor uegnet til at indgå i en kendelse fra Ophavsretslicensnævnet.

Ophavsretslicensnævnets begrundelse og resultat

DPCMO har principalt nedlagt påstand om, at LinkedIn skal anerkende, at Linke- dIn er forpligtet til at udlevere data til DPCMO om LinkedIn-brugernes upload og deling af DPCMO’s medlemmers repertoire (DPCMO-repertoire) fra den 7. juni 2021. DPCMO ønsker at få udleveret de omhandlede data med henblik på at vur- dere den økonomiske værdi af LinkedIns anvendelse af DPCMO-repertoire i sam- menhæng med DPCMO's krav til LinkedIn om i henhold til ophavsretslovens § 29 a, stk. 1, at indgå aftalelicens på rimelige vilkår. Subsidiært har DPCMO nedlagt påstand om, at LinkedIn skal anerkende, at LinkedIn skal betale DPCMO et ve- derlag for LinkedIns og LinkedIn-brugernes online tilrådighedsstillelse af DPCMO- repertoire fastsat som nærmere angivet i påstanden.

LinkedIn har heroverfor principalt anført, at Ophavsretslicensnævnet ikke har den nødvendige kompetence til at behandle sagen, og at den derfor skal afvises.

DPCMO har fastholdt, at nævnet er kompetent til at behandle tvisten.

Nævnet bemærker indledningsvis, at LinkedIn under sagen ikke har bestridt, at LinkedIns brugere anvender DPCMO-repertoire.

LinkedIn har anført bl.a., at Ophavsretslicensnævnets kompetence efter ophavs- retslovens § 29 a, stk. 3, forudsætter, at LinkedIn er forpligtet til at indgå en li-

censaftale med DPCMO, og at uenigheden er begrænset til betalingen og/eller vil- kårene for en sådan aftale. I denne sag er parterne uenige om, hvorvidt LinkedIn i det hele taget er forpligtet til at indgå aftale med DPCMO.

Ophavsretslicensnævnet har imidlertid i sin praksis fastslået, at det ikke er en for- udsætning for nævnets kompetence til at behandle en sag, at begge parter ønsker nævnets behandling af sagen, jf. nævnets delafgørelse af 2. oktober 2012 i sag nr. 117.

Den omstændighed, at en bruger ikke ønsker at indgå aftale med en kollektiv for- valtnings-organisation, kan således ikke føre til, at nævnet afskæres fra at tage stilling til vilkår, herunder vederlagets størrelse, efter ophavsretslovens § 29 a, stk.

3. Nævnet er kompetent til at behandle en sag, hvis blot én af parterne kræver dette.

Efter ophavsretslovens § 52 b, stk. 1, skal en bruger give en kollektiv forvaltnings- organisation alle relevante oplysninger, brugeren råder over, om anvendelsen af de rettigheder, som kollektiv forvaltnings-organisationen repræsenterer, og som er nødvendige for opkrævningen af rettighedsvederlag og fordelingen af skyldige be- løb til rettighedshaverne. Det fremgår af bestemmelsens forarbejder, at det anførte gælder, uanset om omfanget af forpligtelsen følger af lovens § 52 b, eller er aftalt mellem parterne.

Ophavsretslicensnævnet har efter ophavsretslovens § 52 b, stk. 4, kompetence til at påkende spørgsmål om udstrækningen af en brugers oplysningsforpligtelse over for en kollektiv forvaltningsorganisation. Bestemmelsen omhandler en bruger. Ud- trykket ”bruger” er defineret i lov om kollektiv forvaltning § 2, nr. 9, som ”[e]nhver person eller enhed, der udfører handlinger, der kræver rettighedshaveres sam- tykke, vederlag til rettighedshaverne eller betaling af kompensation til rettigheds- haverne, og som ikke handler som forbruger.”

LinkedIn har anført, at § 52 b, stk. 4, ikke giver Ophavsretslicensnævnet kompe- tence til at afgøre, hvorvidt en tjenesteudbyder kan kategoriseres som bruger, idet dette er et materielt spørgsmål. Hertil kommer, at bestemmelsen ifølge XxxxxxXx alene giver nævnet hjemmel til at afgøre udstrækningen af en oplysningsforplig- telse og ikke eksistensen af en sådan forpligtelse.

Ophavsretslicensnævnet bemærker hertil, at der ikke i ordlyden af ophavsretslo- ven eller dennes forarbejder er holdepunkter for, at nævnets kompetence er be- grænset, som anført af LinkedIn, herunder, at nævnet generelt er afskåret fra at tage stilling til materielle spørgsmål. Det vil tværtimod indgå som et naturligt led i nævnets behandling af en konkret tvist bl.a. at tage stilling til, om en tjenesteud- byder må anses for at være en bruger. Der er heller ikke holdepunkter for at an- tage, at nævnet er afskåret fra tage stilling til, om der eksisterer en oplysningsfor- pligtelse. Stillingtagen til udstrækningen af en oplysningsforpligtelse omfatter så- ledes naturligt også spørgsmålet, om der i det hele taget eksisterer en sådan for- pligtelse. Denne forståelse støttes i øvrigt også af, at det af forarbejderne fremgår,

at begrundelsen for at tillægge Ophavsretslicensnævnet kompetence til at tage stil- ling til tvister om anvendelsen af stk. 1-3 i § 52 b, er et ønske om at opnå en hurtig og nem løsning.

Efter ophavsretslovens § 52 c, stk. 7, skal udbydere af onlineindholdsdelingstjene- ster efter anmodning fra rettighedshaverne give disse tilstrækkelig præcise oplys- ninger om, hvordan tjenesternes praksis fungerer med hensyn til det samarbejde, der er nævnt i § 52 c, stk. 4. Når der er indgået licensaftaler mellem udbydere af onlineindholdsdelingstjenester og rettighedshavere, skal tjenesteudbyderen give rettighedshaverne oplysninger om anvendelsen af de værker og frembringelser be- skyttet efter lovens §§ 65-71, der er omfattet af aftalerne.

LinkedIn har mht. § 52 c, stk. 7, anført, at en oplysningspligt efter denne bestem- melse forudsætter, at LinkedIn kan anses for en udbyder af en onlineindholdsde- lingstjeneste, hvilket er et spørgsmål, som Ophavsretslicensnævnet ikke har kom- petence til at afgøre, da det kræver en materiel fortolkning af § 52 c og artikel 17 i DSM-direktivet, som er et anliggende for domstolene, herunder med mulighed for at forelægge spørgsmålet præjudicielt for EU-Domstolen. Dertil kommer, at op- havsretslovens § 52 c, stk. 7, slet ikke henhører under nævnets kompetence, jf. op- havsretslovens § 47, stk. 2, modsætningsvis.

Ophavsretslicensnævnet bemærker, at nævnet som anført ikke kan antages gene- relt at være afskåret fra at tage stilling til materielle spørgsmål.

Ophavsretslicensnævnet er ikke tillagt direkte kompetence til at afgøre tvister, som måtte opstå vedrørende de forpligtelser, der påhviler onlineindholdsdelingstje- nester efter § 52 c, stk. 7. Det fremgår imidlertid af de specielle bemærkninger til § 52 c, stk. 7, at i tilfælde, hvor rettighedshaverne er repræsenteret af en kollektiv forvaltningsorganisation, finder ophavsretslovens § 52 b anvendelse med den virk- ning, at tjenesterne skal levere rapporteringsdata, og Ophavsretslicensnævnet kan afgøre, hvilke rapporteringsdata forvaltningsorganisationen har krav på. Nævnet har således i disse situationer en kompetence efter § 52 b, stk. 4.

Ophavsretslicensnævnet er opmærksom på, at der i en sag kan forekomme spørgs- mål, som falder uden for nævnets kompetence, og som det tilkommer domstolene at tage stilling til. Dette afskærer imidlertid ikke nævnet fra at behandle de spørgs- mål, som henhører under nævnets kompetence. Nævnet bemærker herved, at næv- nets endelige afgørelse i en sag i sin helhed kan prøves ved domstolene.

Mht. LinkedIns anbringende om, at DPCMO’s principale påstand er upræcis og uegnet til påkendelse, finder Ophavsretslicensnævnet, at påstanden, når den ses i sammenhæng med DPCMO’s mail af 22. august 2023 til LinkedIn, er tilstrække- ligt klar til, at den er egnet til påkendelse.

På den anførte baggrund tager Ophavsretslicensnævnet ikke LinkedIns afvisning- spåstand til følge.

Spørgsmålet om betaling af udgifterne ved nævnets behandling af denne del af sa- gen afgøres i forbindelse med nævnets endelige afgørelse i sagen.

Thi bestemmes

Afvisningspåstanden nedlagt af LinkedIn Ireland Unlimited Company tages ikke til følge.