K E N D E L S E
Klagenævnet for Udbud X.xx.: 2007- 0014452 (Xxxxxxx Xxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxx Xxxxxxxx) 14. januar 2008
K E N D E L S E
LSI Metro Gruppen
(advokat Xxxxxxx Xxxxxxxxxxx, København) mod
Metroselskabet I/S
(advokat Xxxxx Xxxx, København)
Ved udbudsbekendtgørelse af 18. oktober 2006 udbød Ørestadsselskabet I/S som udbud med forhandling efter direktiv 2004/17/EF om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af kontrakter inden for vand- og energi- forsyning, transport samt posttjenester (Forsyningsvirksomhedsdirektivet) følgende 2 tjenesteydelser:
I. En multidisciplinær totalrådgivningsopgave inden for ydelsesområdet Civil Works (MCW-kontrakt) vedrørende udbygningen af den køben- havnske metro (Metroringen).
II. En multidisciplinær totalrådgivningskontrakt inden for området Transportation Systems (MTS-kontrakt) vedrørende udbygningen af den københavnske metro (Metroringen).
Denne klagesag vedrører kun kontrakt I. MCW-kontrakten.
Ved udløbet af fristen for anmodning om prækvalifikation til at deltage i udbudet med forhandling den 4. december 2006 havde 6 konsortier anmo- det om prækvalifikation, og den 21. december 2006 besluttede indklagede at prækvalificere følgende 5 konsortier til at deltage i udbudet:
1. City Ring Consultants
2. Cowi Arup Systra JV
3. LSI Metro Gruppen
4. Parsons Brinckerhoff Ltd.
5. Rambøll Atkins Konsortiet.
Ved udløbet af fristen for afgivelse af tilbud den 20. marts 2007 havde alle de 5 prækvalificerede konsortier afgivet tilbud. På grundlag af en evalue- ring af tilbudene besluttede indklagede, at tilbudsgiver nr. 2, 3, 4 og 5 skulle deltage i forhandlingerne. Efter at disse forhandlinger var gennemført, be- sluttede indklagede at anmode tilbudsgiver nr. 2, 4 og 5 om at afgive juste- ret tilbud med frister, der udløb i uge 28. De 3 tilbudsgivere afgav justeret tilbud, og på grundlag af disse tilbud besluttede indklagede efter yderligere forhandlinger med disse tilbudsgivere at anmode de 3 tilbudsgivere om at afgive endelige tilbud med frist til den 14. september 206. Efter en vurde- ring af disse tilbud besluttede indklagede den 26. september 2007 at indgå kontrakt med nr. 2. Cowi Arup Systra JV. Kontrakt blev herefter indgået den 11. oktober 2007.
Den 26. juni 2007, dvs. mens udbudet endnu ikke var afsluttet, indgav kon- sortium 3. LSI Metro Gruppen, klage til Klagenævnet for Udbud mod Øre- staden I/S.
Klageren nedlagde under denne sag bl.a. følgende påstand: Påstand 2
Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med det EU-
udbudsretlige ligebehandlingsprincip ved den 21. december 2006 at præ- kvalificere konsortium 2. Cowi Arup Systra JV til at deltage i udbudet med forhandling, uagtet Cowi A/S, som er deltager i dette konsortium, forud for udbudet og under udbudet har fungeret som rådgiver for indklagede vedrø- rende Cityringen.
Klagenævnet afsagde kendelse i sagen den 24. august 2007. Ved denne kendelse blev ingen af klagerens påstande taget til følge.
Klageren gjorde under sagen ad påstand 2 et anbringende gældende, som Klagenævnet i kendelsen af 24. august 2007 har beskrevet således:
»Klageren har til støtte for sin påstand 2 …… yderligere gjort et an- bringende gældende, som er formuleret således:
”Det faktum, at [projektdirektør hos indklagede] Xxxx Xxxxx Xxxxxxxx har været involveret i udbudsprocessen til trods for hans aktiebesiddelse i COWI og hans tidligere involvering i udbuddet i forbindelse med an- sættelsen hos COWI, er udtryk for grov tilsidesættelse af det udbudsret-
lige ligebehandlingsprincip. Dette har i en sådan grad skabt usikkerhed om Indklagedes uafhængighed af COWI, at dette i sig selv bør føre til annullation af Indklagedes beslutning om at prækvalificere konsortiet COWI ARUP SYSTRA JV.”
Klageren har herudover henvist til, at også andre ansatte hos indklagede har eller har haft en sådan forbindelse med Xxxx A/S, at disse ansatte personers forhold må vurderes sammen med projektdirektør Xxxx Xxxxx Xxxxxxxxx forhold.«
Klagenævnet anførte i kendelsen herom følgende:
»Klagenævnet finder vedrørende dette anbringende alene anledning til at påpege følgende:
Såfremt en offentlig ordregiver træffer beslutning om, at en virksom- hed, som anmoder om prækvalifikation, ikke kan prækvalificeres, fordi en person ansat hos den offentlige ordregiver har tætte forbindelser til den pågældende virksomhed, ville dette i forhold til denne virksomhed indebære en klar overtrædelse af Forsyningsvirksomhedsdirektivets ar- tikel 10.«
Den 15. oktober 2007 indgav klageren, konsortium 3. LSI Metro Gruppen, en yderligere klage til Klagenævnet for Udbud mod indklagede, Ørestaden I/S, vedrørende MCW-kontrakten. Klagen har været behandlet på et møde den 12. december 2007.
Med virkning fra 26. oktober 2007 er Ørestaden I/S blevet likvideret, idet Metroselskabet I/S er succederet i Ørestaden I/S’s rettigheder og forpligtel- ser, og indklagede under denne sag har herefter været Metroselskabet I/S.
Klageren har under denne yderligere sag nedlagt følgende påstande: Påstand 1
Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med det EU- udbudsretlige ligebehandlingsprincip ved at have ladet projektdirektør Xxxx Xxxxx Xxxxxxxx deltage ved beslutningen om, hvilke konsortier /virks- omheder der skulle prækvalificeres, herunder Cowi Arup Systra JV, vedrø- rende totalrådgivningskontrakten ved Cityringen, uanset at projektdirektør Xxxx Xxxxx Xxxxxxxx selv havde en særlig personlig eller økonomisk inte- resse i udbudets udfald.
Påstand 2
Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med det EU- udbudsretlige ligebehandlingsprincip ved at have ladet projektdirektør Xxxx Xxxxx Xxxxxxxx deltage i forbindelse med evalueringen af tilbudene på total- rådgivningskontrakten ved Cityringen, uanset at projektdirektør Xxxx Xxxxx Xxxxxxxx selv havde en særlig personlig eller økonomisk interesse i udbu- dets udfald.
Påstand 3
Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med det EU- udbudsretlige ligebehandlingsprincip ved at have ladet projektdirektør Xxxx Xxxxx Xxxxxxxx deltage ved beslutningen om, hvilke tilbudsgivere der skulle deltage i yderligere forhandlinger om totalrådgivningskontrakten vedrøren- de Cityringen, uanset at projektdirektør Xxxx Xxxxx Xxxxxxxx selv havde en særlig personlig eller økonomisk interesse i udbudets udfald.
Påstand 4
Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med det EU- udbudsretlige ligebehandlingsprincip ved at have ladet projektdirektør Xxxx Xxxxx Xxxxxxxx deltage ved indklagedes beslutning om at indgå kontrakt med Cowi Arup Systra JV om totalrådgivningskontrakten ved Cityringen, uanset at projektdirektør Xxxx Xxxxx Xxxxxxxx selv havde en særlig person- lig eller økonomisk interesse i, at indklagede indgik kontrakt med Cowi Arup Systra JV.
Påstand 5
Klagenævnet skal annullere indklagedes beslutning af 26. september 2007 om at indgå totalrådgivningskontrakten ved Cityringen med Cowi Arup Systra JV.
Klageren har tilkendegivet senere at ville nedlægge påstand om erstatning. Indklagede har nedlagt følgende påstande:
Principalt: Afvisning
Subsidiært: Klagen tages ikke til følge vedrørende påstand 1-5.
Indklagede har oplyst, at Xxxx Xxxxx Xxxxxxxx blev ansat som projektdirek- tør hos indklagede med virkning fra 1. august 2006. I begyndelsen af sep-
xxxxxx 2007 besluttede indklagede, at projektdirektør Xxxx Xxxxx Xxxxxxxx ikke fra dette tidspunkt skulle medvirke ved gennemførelsen af de to udbud (vedrørende MCW-kontrakten og MTS-kontrakten). Indklagede har videre oplyst, at projektdirektør Xxxx Xxxxx Xxxxxxxx og hans ægtefælle Xxx Xx- xxxxx Xxxxxxxx har afhændet deres aktier i Cowi A/S. Indklagede har ende- lig oplyst, at projektdirektør Xxxx Xxxxx Xxxxxxxx ikke har deltaget i evalue- ringen af de afsluttende tilbud fra de 3 tilbudsgivere, og at han heller ikke har deltaget i beslutningen om, hvilken tilbudsgiver der skulle indgås kon- trakt med.
Klagerens anbringender
Ad den principale påstand om afvisning
Klageren har gjort gældende, at der ikke under den tidligere sag blev taget stilling til de overtrædelser, som denne sag vedrører. Klageren har endvide- re henvist til Klagenævnets kendelse af 15. december 1999 (Lifeline I/S mod Dansk Hunderegister) påstand 4.
Ad påstand 1 - 4
Klageren har anført følgende: Indklagedes projektdirektør Xxxx Xxxxx Xx- xxxxxx har været ansat hos Xxxx A/S i 39 år. Under sin ansættelse hos Co- wi A/S var han i sin egenskab af projektdirektør ansvarlig for arbejdet hos Cowi A/S med det kommende udbud af MCW-kontrakten, og han beskæf- tigede sig med forberedelserne til MCW-udbudet. Han fratrådte sin ansæt- telse hos Xxxx A/S med udgangen af august 2006, og han blev pr. 1. xxx- xxxxxx 2006 ansat hos indklagede som projektdirektør med ansvar for me- tro- og infrastrukturprojekter. Projektdirektør Xxxx Xxxxx Xxxxxxxx har ikke fra 1. september 2006 haft erhvervsmæssig tilknytning til Cowi A/S, men en økonomisk og personlig kontakt til Xxxx A/S, idet han fra sin ansættelse hos Cowi A/S besidder medarbejderaktier for en kursværdi på ca. 400.000 kr., ligesom hans ægtefælle Xxx Xxxxxxx Xxxxxxxx er ansat hos Cowi A/S som teknisk assistent. Projektdirektør Xxxx Xxxxx Xxxxxxxx blev ansat hos indklagede på et tidspunkt, hvor det aktuelle udbud endnu ikke var igangsat, hvilket skete med udbudsbekendtgørelsen af 18. oktober 2006, og det frem- går at udbudsbekendtgørelsen, at projektdirektør Xxxx Xxxxx Xxxxxxxx er indklagedes kontaktperson i forbindelse med udbudet. Projektdirektør Xxxx
Xxxxx Xxxxxxxx har underskrevet skrivelsen at 17. januar 2007, hvorved indklagede meddelte klageren, at klageren var prækvalificeret til at afgive tilbud, samt skrivelsen at 6. februar 2007, hvori indklagede forlængede fri- sten for afgivelse at tilbud. Projektdirektør Xxxx Xxxxx Xxxxxxxx har derud- over deltaget i forhandlingerne mellem indklagede og klageren. Det er på denne baggrund klagerens formodning, at han også har deltaget i indklage- des forhandlinger med de øvrige tilbudsgivere, at han har deltaget i indkla- gedes evaluering af tilbudene, at han har deltaget i indklagedes beslutning om, hvilke tilbudsgivere der skulle deltage i yderligere forhandlinger, og at han har deltaget i indklagedes beslutning om, hvilken tilbudsgiver der skul- le indgås kontrakt med.
På baggrund heraf har klageren gjort gældende, at indklagede har handlet i strid med det EU-udbudsretlige ligebehandlingsprincip ved trods projektdi- rektør Xxxx Xxxxx Xxxxxxxxx personlige og økonomiske tilknytning til Cowi A/S at have ladet ham deltage ved indklagedes beslutning om, hvilke virk- somheder der skulle prækvalificeres, ved indklagedes evaluering af tilbude- ne, ved indklagedes beslutning om, hvilke af tilbudsgiverne der skulle del- tage i yderligere forhandlinger herunder endelige forhandlinger, samt ved indklagedes beslutning om, hvilken tilbudsgiver der skulle indgås kontrakt med.
Klageren har i øvrigt gjort gældende, at klageren under klagesagen har godtgjort, at projektdirektør Xxxx Xxxxx Xxxxxxxxx deltagelse i indklagedes gennemførelse af udbudet har medført, at Cowi Arup Systra JV faktisk har haft en fordel i forhold til de andre tilbudsgivere, og at der derfor ved ind- klagedes beslutning om at indgå kontrakt med Cowi Arup Systra JV er sket en tilsidesættelse af det EU-udbudsretlige ligebehandlingsprincip.
Indklagedes anbringender
Ad den principale påstand om afvisning
Indklagede har til støtte for sin påstand om afvisning i første række gjort følgende gældende: Klagenævnet har allerede i sin kendelse at 24. august 2007 behandlet spørgsmålet om betydningen af projektdirektør Xxxx Xxxxx Xxxxxxxxx tilknytning til Cowi A/S i relation til det EU-udbudsretlige lige- behandlingsprincip, hvorfor denne yderligere klage skal afvises. Problem- stillingen under denne sag beskrevet i påstand 1-4 var ganske vist ikke un-
der den første sag beskrevet som selvstændige påstande, men den blev gjort gældende som anbringender under den første sag i klagerens processkrifter og delvis under den mundtlige procedure.
Indklagede har i anden række gjort følgende gældende: Klageren har under denne yderligere klagesag til støtte for sine påstande gjort gældende, at ind- klagede har handlet strid med regler i forvaltningsloven og i strid med al- mindelige forvaltningsretlige principper, herunder at disse principper også finder anvendelse uden for forvaltningslovens område. Stillingtagen til overtrædelser af disse regler ligger imidlertid uden for Klagenævnets kom- petence, og denne yderligere klagesag skal derfor afvises.
Ad påstand 1 - 4
Indklagede har gjort gældende, at projektdirektør Xxxx Xxxxx Xxxxxxxx ikke under sin ansættelse hos Xxxx A/S deltog i forarbejdet til Cowi A/S’ afgi- velse af tilbud på MCW-kontrakten, men alene på ledelsesniveau tog sæd- vanlige og begrænsede initiativer som led i markedsføringen af Cowi A/S som potentiel ansøger om prækvalifikation vedrørende MCW-kontrakten.
Indklagede har endvidere gjort en række anbringender gældende vedrøren- de det begrænsede omfang og beskaffenheden af projektdirektør Xxxx Xxxxx Xxxxxxxxx medvirken ved indklagedes gennemførelse af udbudet og har sammenfattende gjort gældende, at projektdirektør Xxxx Xxxxx Xxxxxxxx hverken har påvirket eller kunnet påvirke beslutningsprocessen til fordel for Cowi Arup Systra JV.
Indklagede har endelig gjort gældende, at klageren hverken har ført bevis for, at Cowi Arup Systra JV har haft nogen fordel af projektdirektør Xxxx Xxxxx Xxxxxxxxx ansættelse hos indklagede, eller har ført bevis for, at der ved beslutningen om at indgå kontrakt med Cowi Arup Systra JV er sket nogen favorisering af denne tilbudsgiver i strid med det EU-udbudsretlige ligebehandlingsprincip.
Klagenævnet udtaler:
Indklagede har gjort gældende, at Klagenævnet i kendelsen af 24. august 2007 allerede har taget stilling til det, der skal tages stilling til under denne sag. Det fremgår imidlertid utvetydigt af kendelsen af 24. august 2007 sammenholdt med Klagenævnets praksis med hensyn til udformningen af kendelser, hvad Klagenævnet under den første sag tog stilling til, nemlig overtrædelserne beskrevet i påstand 1 – 4. Klageren ønsker under denne yderligere sag Klagenævnets stillingtagen til de overtrædelser, som er be- skrevet i denne sags påstand 1 – 4. Ingen af overtrædelserne under denne sag svarer til overtrædelserne under den tidligere sag, og der er derfor intet grundlag for – med den begrundelse, som indklagede i første række har an- ført til støtte for sin påstand om afvisning – at afvise denne sag eller at afvi- se enkelte af påstandene under denne sag.
Klagenævnet bemærker herefter, at det ligger uden for Klagenævnets kompetence at tage stilling til, om indklagede – i det omfang disse regler finder anvendelse på indklagede under gennemførelsen af et udbud som det aktuelle, jf. herved Forvaltningslovens § 2, stk. 2 – har handlet i strid med bestemmelserne i Forvaltningslovens kapitel 2 om speciel indhabilitet, jf. lov nr. 415 af 31. maj 2000 om Klagenævnet for Udbud § 3, stk. 1, jf. § 1,
stk. 1, nr. 1 og 2.
Det liger derimod inden for Klagenævnet kompetence at tage stilling til, om det EU-udbudsretlige ligebehandlingsprincip er overtrådt, og klageren har da også til støtte for påstand 1 – 4 gjort gældende, at indklagede ved de beskrevne handlinger har handlet i strid med det EU-udbudsretlige ligebehandlingsprincip. Der kan imidlertid ikke af det EU-udbudsretlige ligebehandlingsprincip udledes detaljerede forskrifter for, hvornår der hos ordregivere forligger EU-udbudsretlig »speciel inhabilietet«. En tilbuds- givers mulighed for at få Klagenævnets vurdering i relation til speciel inhabilitet hos en ordregiver skal således ske ved, at tilbudsgiveren anmoder Klagenævnet om på baggrund af de foreliggende oplysninger om forhold, der karakteriseres som speciel inhabilitet hos ordregiveren, at vurdere, om den beslutning om prækvalifikation eller den beslutning om at indgå kontrakt, der er truffet, på grund af disse forhold hos ordregiveren i forhold til klageren og/eller andre tilbudsgivere indebærer en tilsidesættelse af det EU-udbudsretlige ligebehandlingsprincip.
Klageren har imidlertid ikke under denne sag nedlagt påstande, hvorved klageren anmoder Klagenævnet om at tage stilling til, om indklagedes beslutning af 21. december 2006 om at prækvalificere Cowi Arup Systra JV og/eller indklagedes beslutning af 26. september 2007 om at indgå kontrakt med Cowi Arup Systra JV som følge af speciel indhabilitet hos indklagede er i strid med det EU-udbudsretlige ligebehandlingsprincip, og eventuelt en supplerende påstand om, at beslutningen skal annulleres.
Ved påstand 1 – 4 har klageren alene anmodet Klagenævnet om at tage stilling til tilrettelæggelsen af arbejdet hos indklagede i forbindelse med gennemførelsen af det aktuelle udbud. En stillingtagen til disse påstande, uden at Klagenævnet samtidig skal foretage en vurdering af, hvilken betydning de påberåbte forhold har haft på indklagedes materielle beslutninger, og i fortsættelse heraf en vurdering af, om de påberåbte forhold skal medføre, at beslutningerne skal annulleres, ligger imidlertid uden for den kontrol med overholdelse af det EU-udbudsretlige ligebehandlingprincip i relation til speciel inhabilitet hos ordregivere, som det påhviler Klagenævnet at foretage. Klagenævnet afviser derfor påstand 1- 4.
Klagenævnet har imidlertid på baggrund af sagens hele forløb ved Klagenævnet besluttet yderligere at behandle følgende spørgsmål:
Spørgsmål 5
Spørgsmålet om indklagede har handlet i strid med det EU-udbudsretlige ligebehandlingsprincip ved den 26. september 2007 at beslutte at indgå kontrakt med Xxxx Xxxx Systra JV, idet indklagedes medarbejder projektdirektør Xxxx Xxxxx Xxxxxxxx, der har personlige relationer til Cowi A/S, der er deltager i konsortiet Cowi Arup Systra JV, under gennemførelse af udbudet hos indklagede deltog
a. ved beslutningen om, hvilke konsortier/virksomheder der skulle prækvalificeres,
b. ved evalueringen af tilbudene,
c. ved beslutningen om, hvilke tilbudsgivere der skulle deltage i yderligere forhandlinger, og
d. ved beslutningen om at indgå kontrakt med Cowi Arup Systra JV
og herved har påvirket beslutningsprocessen under udbudet til fordel for Cowi Arup Systra JV.
Klagenævnet har foretaget en vurdering af de relationer, der har været mellem projektdirektør Xxxx Xxxxx Xxxxxxxx og Xxxx A/S i perioden, indtil han med virkning fra 1. august 2006 blev ansat hos indklagede, og de relationer der også efter den 1. august 2006 har været mellem ham og Cowi A/S, med henblik på en vurdering af sandsynligheden og/eller risikoen for, at han på grund af disse relationer under sit arbejde hos indklagede i forbindelse med udbudet ville tilsigte at favorisere Cowi A/S. Klagenævnet har endvidere foretaget en vurdering af oplysningerne om den interne forretningsgang hos indklagede under gennemførelsen af udbudet med henblik på at vurdere, hvilke muligheder projektdirektør Xxxx Xxxxx Xxxxxxxx ville have for under udbudet at favorisere Cowi A/S. Klagenævnet har endelig på grundlag af det kendskab til indklagedes gennemførelse af udbudet, som Klagenævnet har fået under behandlingen dels af den første klagesag, som blev afsluttet med kendelsen af 24. august 2004, dels af denne klagesag, foretaget en vurdering af indklagedes beslutning af 26. september 2007 om at indgå kontrakt med Cowi Arup Systra JV og indklagedes begrundelse for denne beslutning. På denne baggrund er det Klagenævnets vurdering, at der ikke ved indklagedes beslutning af 26. september 2007 om at indgå kontrakt med Cowi Arup Systra JV er sket nogen overtrædelse af det EU-udbudsretlige ligebehandlingsprincip.
Herefter bestemmes:
Påstand 1 - 4 afvises.
Indklagede skal ikke betale sagsomkostninger til klageren. Klagegebyret tilbagetales.
Xxxxxxx Xxxxxx
Genpartens rigtighed bekræftes.
Xxxx Xxxx kontorfuldmægtig