KAPITEL 1
1. Generelt
1.1 De tre hovedkrav, Arbejdets art, 8-timersreglen og Tjenestestilling Funktionærloven fastlægger i § 1 den personkreds, der efter loven er »funktio- nærer«.
Herudover kan funktionærlovens bestemmelser helt eller delvist bringes i anvendelse efter aftale mellem parterne, jf. s. 101, hvilket ofte er tilfældet for ikke-funktionærer, der er omfattet af en kollektiv overenskomst og ved denne tilsiges funktionærstatus. Desuden aftales der ofte funktionærstatus for admi- nistrerende direktører, hvis de pågældendes indflydelse som følge af ledelses- strukturen reelt er begrænset, eller for at undgå den uklarhed om lovens anven- delse, der ofte følger af komplicerede ledelsesstrukturer.
FUL § 1 fastlægger, at personer beskæftiget med arbejde af en bestemt art (jf. s. 48), jf. § 1, stk. 1, med gennemsnitlig mere end 8 timers ugentligt arbejde (jf. s. 77), og i en tjenestestilling, jf. § 1, stk. 2, (jf. s. 82) er funktionærer og dermed beskyttet af funktionærlovens regler. Det indebærer i praksis navnlig, at en række forhold ved ansættelsen, under ansættelsen og ved ophøret af an- sættelsen er fastlagt i loven, og at aftaler, der fraviger lovens bestemmelser til ugunst for funktionæren, er ugyldige, jf. § 21, medmindre det direkte fremgår af loven, jf. § 21, stk. 1, at den pågældende bestemmelse kan fraviges til ugunst for funktionæren.
Hvis lønmodtageren gennemsnitligt er beskæftiget med arbejde af den art, der er nævnt i § 1, stk. 1, i mere end 8 timer ugentligt hos den pågældende arbejdsgiver og indtager en tjenestestilling, stilles som nævnt ikke yderligere krav til konstateringen af, at funktionærstatus er erhvervet.
Vurderingen af, om en lønmodtager har funktionærstatus, må foretages på det tidspunkt, hvor det af hensyn til funktionærlovens pligter eller rettigheder, på grund af opsigelse eller andet, er nødvendigt at afklare spørgsmålet. Funk- tionærstatus kan således både erhverves, jf. U 1943.807 H, og mistes under ansættelsen.
Er man omfattet af funktionærloven, er man omfattet af de til enhver tid gældende bestemmelser i loven, se dog U 1972.277 SH.
Sø- og Handelsretten fastslog, at FUL § 2 a ikke fandt anvendelse i et til- fælde, hvor F var opsagt før lovens ikrafttræden, men fratræden skete efter dette tidspunkt. I den i 2015 gennemførte ændring af FUL § 2 a nævnes det da også udtrykkeligt, at loven er gældende for opsigelser, der finder sted efter lo- vens ikrafttræden.
Herudover kan der være tilfælde, hvor tidligere bestemmelser og praksis er bevaret under visse fast definerede forudsætninger. Det gælder således FUL
§ 18 om konkurrenceklausuler indgået før ændringen af bestemmelsen og kun- deklausuler aftalt inden indsættelse af § 18 a pr. 15. juni 1999.
1.2 Vejledende momenter ved tvivl om funktionærstatus
Opfylder man de ovenfor nævnte tre hovedkrav, har man funktionærstatus, uanset modstridende aftale, jf. FUL § 21, og uanset om man faktisk har fået de goder, funktionærloven hjemlede én.
Det er som udgangspunkt lønmodtageren, der må godtgøre, at han opfylder betingelserne i lovens § 1. I praksis er denne bevisbyrde afhængig af typen af stilling, lønmodtageren indtager. Er der tale om et ansættelsesforhold, der »nor- malt« er omfattet af funktionærloven, vil domstolene ofte pålægge arbejdsgi- veren at afkræfte formodningen for funktionærstilling, se fx U 1964.409 V og U 2003.192 V.
Det er en udbredt fejlopfattelse, at lønmodtagere, der er uge- eller 14-dages- lønnede, ikke er funktionærer, eller at man ikke er funktionær, hvis man ikke får løn under sygdom og/eller ferie med løn, se til eksempel om en timelønnet
»pengetæller« s. 65.
Ved vurderingen af, hvorvidt lovens § 1 er opfyldt, kan en række vejledende momenter imidlertid i tvivlstilfælde have betydning for bedømmelsen af, om der er tale om en funktionærstilling. Blandt disse momenter er selvsagt, om man, jf. FUL § 5, har krav på løn under sygdom, om man får ferie med løn, jf. ferielovens § 16, og om man er månedslønnet.
Ved vurderingen af funktionærstatus kan det fastlås, at virksomhedens for- mål er underordnet (Xxx.xxx. s. 37), at virksomhedens størrelse ikke spiller en rolle (jf. U 1950.433 SH), og at ansættelsesformen (som »langtidsledig«, »ung i arbejde« etc.) ej heller påvirker funktionærstatus, jf. U 1988.645 H.
Aflønningsformen. At en lønmodtager i en lang periode alene har oppebåret dagpenge under sygdom og/eller været 14-dageslønnet, kan være et indicium for, at parterne har været af den opfattelse, at der ikke var tale om en funktio- nærstilling, jf. VLT 1954.231. Som følge af funktionærlovens ufravigelighed, jf. § 21, vil disse momenter dog kun kunne spille en rolle i grænsetilfælde.
Dette fremgår bl.a. af U 1950.433 SH og U 1953.350 V, der begge i præmis- serne fastslår, at det ikke kan tillægges betydning, at lønmodtageren var uge- lønnet, se desuden Vestre Landsrets dom af 25. juni 1998, B-1417-96. I dag, hvor det er mere og mere almindeligt, at lønmodtagere er månedslønnede, vil de her nævnte synspunkter kun have begrænset vægt, se eksempelvis U 1989.832 H.
Var en medarbejder oprindeligt aflønnet med timeløn, men senere overgået til månedsløn, kan der heri ligge et indicium for, at der er aftalt overgang til funktionærstatus.
Er lønmodtageren anderledes aflønnet end de øvrige medarbejdere i virk- somheden, kan den markering, der ligger heri, underbygge funktionærstatus, fx for arbejdslederen, der ikke deltager i akkorden eller modsat er den eneste, der aflønnes med andel i overskuddet.
I Vestre Landsrets dom af 1. marts 2005, B-542-04, B-547-04 og B-522-04, blev der ved vurderingen af, om en direktør havde funktionærstatus, lagt vægt på »vederlagets karakter og sammensætning«. Det kan således være et indi- cium for, at en direktør de facto ikke er i en tjenestestilling, at vedkommende får en noget højere løn end øvrige medarbejdere, samt at lønnen fx er resultat- afhængig.
Forventning om funktionærstatus. Modsat har det i mange virksomheder navnlig tidligere været almindeligt at skelne mellem månedslønnede og 14- dageslønnede som udtryk for, at betegnelsen »månedslønnet« var synonym med »funktionær«, og udbetalingen af månedsløn og løn under sygdom kan så skabe en forventning om funktionærstatus. Se bl.a. U 1955.468 H, hvor lands- retten – som begrundelse for, at funktionærstatus ikke forelå – lagde vægt på, at lønmodtageren forgæves havde søgt at blive månedslønnet, og U 1984.830 V, hvor retten statuerede, at den ansatte var tillagt status som funktionær. I U 2001.192 V tilkendegav landsretten, at aflønningsformen var uden betyd- ning. Medarbejderen var aflønnet efter en timelønsoverenskomst for ikke- funktionærer, men blev anset for at være funktionær.
En særlig variant af problemstillingen opstår i opstarten af et ansættelsesfor- hold, hvor lønmodtageren ansættes med henblik på at arbejde i en funktionær- stilling, men hvor opstarten indeholder arbejde, der efter sin art er overvejende ikke-funktionærarbejde. Således statuerede U 1976.802 SH, at den ansatte havde fået en begrundet forventning om, at han på et tidspunkt skulle udføre funktionærarbejde, hvorfor der ikke kunne lægges afgørende vægt på, at han i en forholdsvis kort tid overvejende var beskæftiget med ikke-funktionærar- bejde (se tilsvarende i U 1969.1017 SH).
Se også Østre Landsrets dom af 8. december 2011, B-495-11, hvor F efter aftale med A skulle være administrerende – anmeldt – direktør i et nyt selskab.
Da dette ikke var stiftet ved aftalens indgåelse, blev han ansat i et andet af A’s selskaber som agent direktør. Han var i denne stilling undergivet A’s instrukser og ved dette selskabs konkurs var han derfor i en funktionærstilling.
Der kræves ikke nogen bestemt uddannelse for at opnå funktionærlovens beskyttelse. Er man fx ansat på kontor og beskæftiget med kontorarbejde, er det uden betydning, om man har en kontoruddannelse. I grænsetilfælde vil op- lysninger om faglig uddannelse imidlertid kunne spille en rolle, se Xxx.xxx. s.
37. Ovennævnte U 1976.802 SH fremhæver den faglige uddannelse, og i JD 1957.222 nævnes det, at den pågældendes arbejde ikke krævede faglig ud- dannelse, »heller ikke handels- og kontormæssig uddannelse«. Se også U 2003.667 H faglig voldgiftskendelse af 17. marts 2000 samt Østre Landsrets dom af 31. januar 2000, B-1396-02.
Ligeledes skeler domstolene til den pågældende persons tidligere beskæfti- gelse. Har lønmodtageren tidligere været beskæftiget med funktionærarbejde, vil dette – når arbejdsgiveren har været bekendt hermed – indgå som et moment i vurderingen.
I Vestre Landsrets dom af 12. oktober 2011, B 2848-10, fastslog retten, at en receptionist, der fik en ny ansættelseskontrakt som hotel- og fritidsassistent – der ikke er en funktionær- uddannelse − reelt var fortsat som receptionist, og dermed var funktionær.
Flere domme peger på betydningen af organisationsforholdet, altså om perso- nen er organiseret inden for en af funktionærorganisationerne. Dette synspunkt har fået større vægt, efterhånden som organiseringen er øget, og der mellem organisationerne er truffet grænseaftaler, hvorved grænserne for tilhørsforhol- dene er trukket skarpere op. Dette illustreres dog allerede ved afgørelsen U 1939.1128 SH, hvor retten lagde vægt på, at de interesserede organisationer (bl.a. Dansk Funktionærforbund) i overenskomsten havde givet udtryk for, at der ikke var tale om funktionærstatus. I ovennævnte U 1976.802 SH nævnes det udtrykkeligt, at den pågældende var medlem af Teknisk Landsforbund. At disse synspunkter kun har vejledende betydning, fremgår af U 1943.681 Ø, som antog, at en ekspeditrice i en bagerforretning, som var organiseret i HK, ikke var funktionær, idet hun herudover – overvejende – havde været beskæf- tiget med servering i en tilhørende cafe og med husarbejde. Se også U 1940.594 V, der fastslog, at en ansat som arbejdsleder var omfattet af funk- tionærloven, selv om han var forblevet medlem af bogbinderforbundet, hvis overenskomst fastsatte væsentlig kortere opsigelsesfrister. Se også U 2018.3191 H, hvor en overkonstabel hovedsagelig havde været beskæftiget med kontorarbejde, og derfor var funktionær, selv om overenskomsten sagde det modsatte.
Om kravene til arbejdets sværhedsgrad siges det i Xxx.xxx. (s. 37 f.), at er arbejdet af den beskaffenhed, som er angivet i lovteksten, »kan det ikke tillæg- ges betydning, om det efter sin enkle karakter stiller minimale krav til udøve- ren«. I U 1988.645 H var det påberåbt, at arbejdet var af en så simpel beskaf- fenhed, at funktionærstatus ikke var erhvervet, men dette synspunkt fulgte Hø- jesteret ikke.
Det følger heraf, at heller ikke lønnens størrelse giver noget sikkert finger- peg om funktionærstatus. I sager om afgrænsning af »tjenestestilling« i relation til direktører har domstolene dog medtaget en meget høj aflønning i vurderin- gen, jf. også SHT 1942.260 og ovennævnte Vestre Landsrets dom af 1. marts 2005, B-522-04, B-542-04 og B-547-04. Dette kriterium vil dog i dag kun have meget begrænset relevans.
Der indgår heller ikke i funktionærbegrebet nogen aldersbetingelse, og man kan derfor hverken holde personer under myndighedsalderen eller over pensi- onsalderen uden for funktionærbegrebet. Der erindres her om, at personer, der er omfattet af lov om erhvervsuddannelser, falder uden for funktionærloven, idet det dog tilstræbes, at elevernes retsstilling i så høj grad som muligt regu- leres af de retsregler, der gælder for udlærte. Dommene U 1940.594 V og U 1957.16 H hviler på den dagældende lærlingelovs § 5 og kan ikke længere anses for at have betydning, jf. også U 1982.866 B. Den nugældende retsstil- ling indebærer også, at en skoleelev, der har beskæftiget sig med funktionær- arbejde i mere end 8 timer om ugen, er beskyttet af funktionærlovens regler, jf. U 1948.1026 H.
Det er stillingens indhold og ikke lønmodtagerens titel, der skal vurderes, se om en administrerende direktør, der havde funktionærstatus, U 1984.14 H, og U 1952.168 SH om en forretningsleder, der reelt overvejende var beskæfti- get med håndværksmæssigt arbejde.
Ved vurderingen af, om funktionærstatus foreligger, må man vurdere stil- lingen under et. Ovennævnte U 1943.681 Ø illustrerer også dette. Se også Ve- stre Landsrets dom af 25. juni 1999, B-1606-98. Man kan ikke være funktionær i en del af stillingen og ikke i resten, selv om funktionærarbejdet udgør mere end 8 timer ugentligt, men det må vurderes, om stillingen overvejende er en funktionærstilling, jf. herom s. 72.
I retspraksis er det statueret, at en lønmodtager i særlige tilfælde kan indtage to forskellige, af hinanden uafhængige, stillinger. Således havde en heltidsan- sat klinikassistent hos en tandlæge på et tidspunkt overtaget rengøringen af kli- nikken, og 1.200 kr. af den samlede løn var betaling herfor. Denne del af ar- bejdet kunne opsiges særskilt uden funktionærlovens varsel. Tilsvarende ek- sempel var en ansat kontorassistent i et oplysningsforbund, der samtidig fun-
xxxxxx som lærer på enkelte aftenhold. Der skal være tale om to klart afgræn- sede ansættelsesforhold i modsætning til et ansættelsesforhold med noget funk- tionær- og noget ikke-funktionærarbejde, jf. også U 1975.548 H, hvor funkti- onæren ikke fik medhold i, at en del af arbejdet – som inkassator – skulle be- handles som et selvstændigt ikke-funktionærforhold.
Hvor svær afgrænsningen af funktionærstatus er, belyses allerede af I. Lorck i FM 1954.41, hvor dommene U 1952.266 H og U 1954.652 H kritisk er sammenholdt.
Man skal også være opmærksom på, som påpeget af Xxxx Xxxxxx i hans anmeldelse i J 1964.226 af H.G. Carlsen: Dansk Funktionær Ret, at funktio- nærbegrebets afgrænsning også fastlægges under hensyn til den samfunds- mæssige udvikling. Tendensen til beskyttelse af andre lønmodtagergrupper gør de socialpolitiske betragtninger mindre afgørende, end de var ved lovens frem- komst.
Arbejdskraften er i dag væsentlig mere mobil, end den var tidligere, og spe- cielt højtuddannede kræver større frihedsgrader i form af løsere tilknytning til virksomhederne, hvorfor der oftere og oftere opstår det problem, at lønmodta- geren ikke ønsker at være ansat, men ønsker en løsere tilknytning.
I relation til spørgsmålet om tjenestestilling indgår i vurderingen en lang række momenter til afgrænsning af, hvorvidt der i det hele taget er tale om et ansættelsesforhold, se herom s. 82. Med de nye ansættelsesformer bliver vur- deringen heraf vanskeligere og må blive mere nuanceret.
I »Funktionærloven 80 år« behandler Xxxxxx Xxxx Xxxxxxx s. 61 ff. funktio- nærbegrebets dynamik og lovens relation til den grønlandske funktionærlov.
2. Arbejdets art
Siden vedtagelsen af funktionærloven i 1938 har kerneområdet for loven været lønmodtagere beskæftiget inden for handel og kontor samt ved arbejdsledelse. Fra 1948 kom yderligere den gruppe af lønmodtagere, der beskæftiger sig med teknisk og klinisk bistandsydelse af ikke-håndværksmæssig eller -fabriksmæs- sig art, med under loven.
Ved flere funktionærlovsrevisioner har man drøftet en udvidelse af den gruppe af lønmodtagere, loven burde omfatte. Det fremgår således af Xxx.xxx., at udvalget indgående diskuterede, om fagmusikere med et fast tilknytnings- forhold til deres arbejdsgiver skulle henføres under funktionærloven, hvilket man imidlertid fandt uhensigtsmæssigt, bl.a. fordi man fandt det betænkeligt at
I betænkningen over det forslag til funktionærlov, der blev fremsat i 1948, udtalte det folketingsudvalg, der var blevet nedsat i den anledning (RT 1947- 48, tillæg B, sp. 1743): »Udvalget er endvidere enigt med ministeren i, at pæ- dagogisk arbejde alene ikke bringer arbejdsforhold ind under funktionærloven. Lærere falder således uden for loven.«
Spørgsmålet om pædagogisk arbejde blev indgående drøftet i det udvalg til overvejelse af ændringer i FUL § 1, der var blevet nedsat den 20. maj 1964, og i Betænkning 513 (s. 9-12) indstillede et flertal af udvalget, at funktionærloven ikke blev udvidet til at omfatte denne gruppe, idet man navnlig var betænkelig ved de vanskeligheder af praktisk og administrativ art, der ville opstå ved ind- dragelse også af ansatte timelærere, løse vikarer og aftenskolelærere under funktionærloven.
I Betænkning 1022 fra 1984 har udvalget også særligt overvejet inddragelse af pædagogisk virksomhed under funktionærloven. Undervisningsministeriet, der i 1967 havde argumenteret for, at personer, der varigt og i fuldt eller væ- sentligt omfang var beskæftiget med undervisning inden for Undervisningsmi- nisteriets regi, burde være omfattet af funktionærloven, argumenterede over for sidstnævnte udvalg for, at denne gruppe burde være ansat på vilkår, som »li- gestiller dem med personer omfattet af funktionærloven«, og gjorde samtidig opmærksom på, at der ved overenskomster og regulativer mv. var sikret ho- vedparten af disse personer vilkår af omtrent samme indhold som funktionær- lovens. De principielle betænkeligheder ved at udvide funktionærloven til at omfatte samtlige undervisere blev gentaget, og der kunne ikke i Betænkning 1022 skaffes enighed om spørgsmålet, idet lønmodtagersidens repræsentanter ønskede, at undervisningsvirksomhed og pædagogisk virksomhed i øvrigt blev inddraget under funktionærlovens område, mens de offentlige arbejdsgiveres repræsentanter fandt denne løsning uhensigtsmæssig og i visse tilfælde mindre rimelig.
Det er i U 1992.759 Ø fastslået, at en børne- og fritidspædagog, der udførte
nogenlunde samme arbejde som pædagoger i amtskommunale døgninstitutio- ner, ikke var omfattet af funktionærloven.
2.1. Handel (køb og salg)
En af funktionærlovens hovedgrupper er »handels- og kontormedhjælpere, be- skæftiget ved køb eller salg«, jf. § 1, stk. 1, litra a.
Det fastslås om denne gruppe i Xxx.xxx. (s. 37 f.), at den afgørende afgræns- ning for gruppen må søges i, om arbejdet er af den karakter, der er angivet i lovteksten. Udvalget tilføjer, at der i grænsetilfælde bør tages hensyn til funk- tionærens uddannelse, idet »loven ved gruppens afgrænsning benytter udtryk- ket handels- og eller kontormedhjælpere, som gennem årene har vundet hævd som en betegnelse for en bestemt funktionærgruppe, karakteriseret ved arbej- dets art i forbindelse med en vis uddannelse«.
At man alene skeler til uddannelsen i grænsetilfælde, fremgår bl.a. af, at udvalget fortsætter med at fastslå, at »såfremt arbejdet er af den i lovteksten angivne beskaffenhed, kan det ikke tillægges betydning, om det efter sin enkle karakter stiller minimale krav til udøveren. Selv det letteste kontorarbejde eller et arbejde med kundeekspedition, der på grund af et forholdsvist ringe vareud- valg som fx i bageriudsalg og lignende, ikke stiller store krav til funktionæren, omfattes af loven«, se som eksempel herpå U 1947.464 H.
2.1.1 Butiksarbejde
Lønmodtagere beskæftiget i forretninger med traditionelt butiksarbejde er om- fattet af funktionærloven.
Det har været kendetegnende for denne gruppe af personale, at deres arbejde indeholdt en række funktioner, hvoraf navnlig kan fremhæves kundeekspedi- tion med fremfinding af varer, registrering af salget, modtagelse af betaling, flytning af varer fra lager til butikslokale, placering af varerne i forretningen, prismærkning af varer og i varierende omfang disponering.
Gennem årene har der været en stærk tendens til specialisering, hvorefter en del af butikspersonalet alene har været beskæftiget med kassefunktioner, mens en anden del af butikspersonalet alene har beskæftiget sig med et bestemt område af forretningen, hvor vedkommende har »styret« det pågældende om- råde, omfattende disponering af varearter og -mængder, bestilling af disse, ud- pakning af varerne, prismærkning, disponering af varernes placering i salgslo- kalet mv.
I forbindelse med revisionen af funktionærloven i 1964 fastslog regeringen (FT 1963-64, tillæg A, sp. 212), at den erhvervsudvikling, som bl.a. har fundet udtryk ved etableringen af supermarkeder og selvbetjeningsbutikker, nok med- førte visse forskydninger med hensyn til arbejdsopgaver, men personalegrup- perne måtte imidlertid fremdeles betragtes som omfattet af funktionærloven.
Den her nævnte problemstilling gælder tilsvarende for de funktionærer, der er beskæftiget med købs- og salgsfunktioner i engrosvirksomheder.
Praksis har imidlertid rejst spørgsmålet, om enhver type af beskæftigelse i en forretning indebærer funktionærstatus, og en række domme har trukket grænsen for funktionærstatus for lønmodtagere beskæftiget i butikker.
Det er fastslået, at det handelsmæssige arbejde må være overvejende i for- hold til det håndværksmæssige arbejde. Hermed tænkes ikke alene på, at det tidsmæssige omfang af de handelsmæssige funktioner normalt skal være større end af de håndværksmæssige funktioner, men navnlig på, hvilke af de to funk- tioner der er et accessorium til den anden eller en nødvendig forudsætning for den anden del af arbejdet.
Dette problem var allerede fremme i JD 1939.307, hvor en handelsuddannet medhjælper i en vildt- og fiskeforretning var beskæftiget med rensning og ud- skæring af fisk samt kundeekspedition, og hvor det blev statueret, at han var funktionær. Se også U 2003.192 V. En række domme har beskæftiget sig med butiksansatte slagtere.
Ved U 1957.911 V fastslog landsretten, at en bestyrer af en brugsforenings kødudsalg, der var uddannet slagter, og som blev lønnet overenskomstmæssigt og oppebar provision af om- sætningen, ikke var funktionær (jf. også U 1939.964 SH). Landsretten lagde vægt på, at ind- køb af varer til kødudsalget i det væsentligste skete til faste priser, at der ikke blev ført regn- skab i udsalget, og at man ved ansættelsen navnlig havde lagt vægt på lønmodtagerens hånd- værksmæssige uddannelse. Da der ikke havde været væsentligt arbejde med at lede eller føre tilsyn med det øvrige personale, fandt funktionærloven ikke anvendelse.
At lønmodtagerens uddannelsesmæssige baggrund alene indgår i vurderingen, når der er tvivl om arbejdets art, fremgår bl.a. af U 1964.20 H, hvor en faglært slagtersvend, der bestyrede en slagterforretning, blev anset for omfattet af FUL
§ 1, stk. 1, litra d, jf. litra a.
Et flertal af dommerne i Sø- og Handelsretten fastslog i en programudtalelse, at udviklingen havde medført, at grænsen mellem arbejdere og funktionærer ikke længere er nær så skarp som tidligere, og det må medføre, at det må være arbejdets art og karakter, der er afgørende for bedømmelsen af, om en person skal anses for at være omfattet af funktionærloven. Hø- jesteret, der tiltrådte flertallets afgørelse af, at der forelå funktionærstatus, lagde vægt på, at det i vidt omfang havde påhvilet lønmodtageren at fastsætte forretningens udsalgspriser, så han i væsentlig grad havde haft indflydelse på den forretningsmæssige drift. Han varetog selv ekspedition af dens kunder. Hans virksomhed var derfor overvejende af handelsmæssig art, »uanset at den som forudsætning har haft hans uddannelse som slagtersvend«.
Ved U 1973.578 V (dissens) statuerede Vestre Landsret, at en lønmodtager, der var udlært som slagtersvend, og som havde været ansat som daglig leder med et nærmere angivet an- svarsområde af slagterafdelingen i et supermarked, var funktionær.
I U 1973.578 V blev der lagt særlig vægt på, at lønmodtagerens arbejde »således som dette må forstås i forbindelse med supermarkeder, der væsentligt er baseret på selvbetjening« efter karakteren og den tid, der var medgået hertil, måtte have været overvejende i forhold til det rent håndværksmæssige slagterarbejde. Med denne bemærkning henviste landsretten til, at funktionæren havde forestået indkøb og tilrettelæggelse af varers videresalg, prisfastsættelse og kundevejledning samt, i det omfang der var tale herom, også egentlig kundeekspedition, men i øvrigt havde haft ansvaret for drift, ledelse og tilsyn med personale mv.
Vestre Landsret fastslog – med dissens – i dom af 4. januar 1993, B-1014-90, at en ansat i en delikatesseafdeling ikke var funktionær, da hendes primære opgave var at afveje, pakke og prismærke kødvarer, fylde disse i kølediske og løbende sørge for opfyldning. Hun vej- ledte kunder og ekspederede lejlighedsvis i delikatesseafdelingen.
En anden gruppe af lønmodtagere, der er beskæftiget med en blanding af ar- bejde, er farmaceuter på apoteker og apoteksassistenter. Der foreligger ikke domsafgørelser om denne gruppe, formentlig fordi de overenskomstmæssigt er sikret funktionærvilkår. Hvor de tidligere også havde håndværksmæssige funktioner, er de i dag beskæftiget med køb og salg og funktioner knyttet hertil (prissætning, mærkning, produktvejledning etc.), altså funktionærarbejde.
Må arbejdet karakteriseres som kundebetjening i vid forstand, er der tale om funktionærarbejde, selv om en række enkeltfunktioner ligger uden for det traditionelle butiksarbejde. Således har en byretsdom fastslået, at en i et sol- center beskæftiget medarbejder var funktionær, mens Østre Landsret i dom af
20. april 2015, B-2104-14, har fastslået, at en bestyrer af en spillehal ikke var funktionær, da arbejdet primært bestod i opfyldning af automater, rengøring og kaffebrygning.
Af nye typer af ansættelsesforhold i supermarkeder og lavprisvarehuse er flaskedrenge og »opryddere«. Modtagelse og registrering af antal af flasker og udlevering af bon herpå kan normalt ikke begrunde funktionærstatus. Hvis man som flaskedreng modtager flasker, registrerer disse og udbetaler kontantbeløb for flasker og kasser, er man derimod beskæftiget med køb og salg i lovens forstand, jf. Sø- og Handelsrettens dom af 17. august 1982, F 17-82.
Opryddere. De pågældende medarbejdere er fx beskæftiget i lavprisvare- huse med at lægge tøj og andre varer i orden, og således beskæftiget i forret- ningslokalet. Det er uafklaret, om denne type arbejde kan karakteriseres som handelsmedhjælperarbejde og dermed funktionærarbejde.
Ved dom af 26. november 1996, BS 284/96, fastslog retten i Middelfart, at en medhjælper til torvehandel overvejende var beskæftiget med funktionærarbejde, deltagelse i vareopfyld- ning og ekspedition mv. Opstilling og nedtagning af ekspeditionsstedet var noget særligt for torvehandel og måtte derfor anses for en nødvendig del af handelsarbejdet.
Ved U 1955.716 SH blev en dekoratør anset for omfattet af funktionærloven. Hans ar- bejde bestod væsentligst i at pynte vinduer og udhængsskabe, lave prisskilte og lignende i 5 andre forretninger, som arbejdsgiveren ejede. Han havde gennemgået et 3 måneders fagkur- sus som dekoratør. Sø- og Handelsretten fastslog, at F måtte anses for omfattet af funktio- nærloven. Man lagde her vægt på, at han var uddannet ekspedient, at han også havde deltaget i kundeekspedition (sammenlagt ca. 5 dage om måneden), og at hans arbejde således havde haft en sådan forbindelse med den handelsmæssige kundebetjening, at funktionærstatus var opnået (jf. også VLT 1954.231 om en ekspedient og »forandringssyerske«).
Ved Vestre Landsrets dom af 25. juni 1999, B-1606-98, fastslog landsretten om F, der serverede og solgte bolsjer samt souvenirs, at der ikke var grundlag for at anse en væsentlig del af arbejdet som servering eller tilberedning, hvorfor F måtte anses for at være funktionær.
I et par domme har butiksarbejde været kombineret med husligt arbejde. Såvel i U 1940.143 Ø som i U 1943.681 Ø statuerede Østre Landsret, at en ekspedit- rice i en forretning, der tillige var beskæftiget med husligt arbejde, ikke kunne antages at være funktionær.
I U 1940.143 Ø var det huslige arbejde overvejende, mens dette ikke synes at være tilfældet i U 1943.681 Ø. Lønmodtageren var her dels beskæftiget med husligt arbejde, dels med ar- bejde i forretningen og dels med arbejde i en café, og byretten fremhæver i præmisserne, at selv om arbejdet som ekspeditrice rent tidsmæssigt har betydet mere end de to andre beskæf- tigelser, var arbejdet ikke overvejende handelsmæssigt, hvorved man bl.a. lagde vægt på, at arbejdet ved serveringen rent lønmæssigt havde været af væsentlig betydning. Landsretten gentager ikke denne bemærkning. Det er meget betænkeligt at lade den forskellige aflønning indgå med nogen synderlig vægt ved vurderingen af, om funktionærstatus kan antages at foreligge.
U 1988.576 SH vedrører låseservice. Sø- og Handelsretten fastslog, at medarbejderens over- vejende beskæftigelse bestod i, at han i forbindelse med ekspedition af kunder foretog hånd- værksmæssig tilpasning af nøgler og låse mv. Han var derfor ikke omfattet af funktionærlo- ven.
Spørgsmålet, om en tankpasser var omfattet af funktionærloven, blev behand- let i flere domme.
I U 1976.270 SH fastslog Sø- og Handelsretten, at en tankpasser, der i det væsentligste var beskæftiget med benzinpåfyldning, kontrol af oliepåfyldning, kontrol af vand- og lufttryk, aftørring af ruder og lignende samt solgte autotilbehør og andre varer, som sædvanligvis haves til salg på servicestationer, ikke var omfattet af funktionærloven.
I U 1983.769 V (jf. også U 1940.601 V) fastslog landsretten, at en medarbejder, der solgte varer i den selvbetjeningsbutik, der var knyttet til benzintanken, fyldte varer på hylderne, modtog betaling for benzin og kun i mindre omfang manuelt betjente benzinkunderne, var omfattet af funktionærloven.
Ved kendelsen af 12. juli 1985 fastslog opmanden, højesteretsdommer Xxxx Xxxxxxxxxxx, at medarbejderne på alle fire servicestationer overvejende var beskæftiget med salgsarbejde i butikkerne og andet butiksarbejde og dermed handelsarbejde, som faldt ind under det faglige område, som funktionærloven også dækker.
Generelt kan det således konkluderes, at medarbejdere ansat på servicestatio- ner, hvor de væsentligst er beskæftiget i den butik, der er knyttet til tanken, er omfattet af funktionærloven. Med den udvikling, der har været inden for denne branche, vil det være en absolut undtagelse, at lønmodtagerne ikke overvejende er beskæftiget med handelsarbejde på servicestationer, hvis de er knyttet til stationens butik.
Er man som butikskontrollant beskæftiget med kontrol af butiksansatte, er man ikke funktionær (Sø- og Handelsrettens dom af 6. marts 1986, F 142/1985.
Om ansatte på et renseri, se U 1951.1086 Ø, hvor en rensemester ikke havde funktionærstatus, og U 1953.853 V, hvor F var ansat til uddannelse i rensning, farvning, pakkeekspedition og kundebetjening. Hun var ikke funktionær.
Om merchandisere se s. 59. Om demonstratricer se s. 59.
2.1.2 Handelsrejsende og lignende
En anden af funktionærlovens hovedgrupper er de handelsrejsende (repræsen- tanter, sælgere etc.).
Det volder normalt ikke problemer at konstatere, at en handelsrejsende er
»beskæftiget ved køb eller salg«, hvorimod sager om funktionærstatus næsten udelukkende har drejet sig om, hvorvidt de handelsrejsende indtog en tjeneste- stilling, se herom s. 93. Det kan dog være relevant at knytte nogle bemærknin- ger til begrebet »handelsrejsende«.
Kommissionsloven af 1917 indeholdt i § 85 en definition af handelsrej- sende samt i §§ 86 og 87 en beskrivelse af handelsrejsendes forhold, hvis de henholdsvis stod eller ikke stod i tjenesteforhold til handelshuset (arbejdsgive- ren).
Ved lov nr. 272 af 2. maj 1990 om handelsagenter og handelsrejsende (LAH) defineres handelsrejsende i § 31 således: »Ved en handelsrejsende for- stås i denne lov den, der som led i et tjenesteforhold har påtaget sig at opsøge kunder og herunder virke for salg eller køb af varer, som ikke medføres, ved at
I bemærkningerne til lovens § 33 fastslås det, at handelsrejsende »normalt« er omfattet af funktionærloven, og man kunne roligt tilføje, at hvis det her be- skrevne arbejde er hovedbeskæftigelsen hos arbejdsgiveren og i gennemsnit udgør mere end 8 timer ugentligt, vil funktionærloven komme til anvendelse på ansættelsesforholdet.
Som det fremgår af definitionen, omfatter denne ikke alene den traditionelle handelsrejsende, der rejser fra sted til sted, men tillige den medarbejder, der fra en bestemt plads opsøger kunder via breve, telefon, telefax, e-mail etc. Disse typer af »handelsrejsende« vil i øvrigt ofte falde ind under funktionærloven i kraft af, at de udfører kontormæssigt arbejde.
Funktionærstatus opnås endvidere, uanset om lønmodtageren er beskæfti- get med at optage ordrer fra virksomheden eller er beskæftiget med for virk- somheden at indkøbe varer.
Det er uden betydning for erhvervelsen af funktionærstatus, om lønmodta- geren medfører de varer, han sælger. Det er derimod afgørende, om det væ- sentligste i arbejdet er funktionen knyttet til køb og salg, jf. s. 58, om salgs- chauffører mv., hvor hovedbeskæftigelsen ofte er selve udbringningen af varer. Der kan dog være kutymer inden for enkelte brancher, der modificerer ovenstående, se således Grosserer-Societetets responsa i U 1969.627 GSR ved- rørende betegnelsen freelance inden for reklamebranchen. Det er ikke ualmin- deligt, at der på dette område ydes et fast månedligt honorar, men det ligger i betegnelsen freelance, at der er tale om en selvstændig samarbejdspartner. Et par afgørelser har beskæftiget sig med, om en akkvisitør var omfattet af funk- tionærloven. I ASS 1954A.77 blev en akkvisitør, der var ansat til at tegne for- sikringer, anset for omfattet af funktionærloven. Modsat i U 1940.241 Ø, hvor en akkvisitør, der beskæftigede sig med at bearbejde kunder med henblik på salg af støvsugere, hvorefter emnerne blev viderebearbejdet af en repræsentant, ikke blev anset for omfattet af funktionærloven. Afgørelsens rigtighed synes
tvivlsom.
Ved Østre Landsrets dom af 24. september 2003, B-25-03, blev en salgs- konsulent med ansvar for rengøring – hvori han også selv tog del – samt for opsøgende salg anset for at være funktionær.
2.1.3 Restaurationspersonale
Inden for restaurationsbranchen har en række domme forsøgt at fastlægge grænserne mellem serveringspersonale, der ikke er omfattet af funktionærlo- ven, og lønmodtagere, hvis arbejde hovedsageligt består i køb og salg. Denne afgrænsning er besværliggjort af, at det i det hele taget er usikkert, om personer
beskæftiget i restauranter og lignende kan karakteriseres som »handelsmed- hjælpere« beskæftiget ved køb og salg, jf. H.G. Xxxxxxx x.fl.: Dansk Funktio- nær Ret, s. 75 f.
U 1941.1004 Ø fastslog, at en medarbejder i en automatcafe, der modtog varer fra køkkenet, udleverede dem til gæsterne, modtog betaling, gav besked om indkøb af øl og brød og ud- førte delvist rengøringsarbejde, ikke var funktionær.
Ved U 1942.380 V blev det fastslået, at en serveringsjomfru ikke var omfattet af funktionær- loven. Hendes arbejde bestod i det væsentligste i at servere varer for kunder og indkræve betaling.
I U 2013.2915 Ø fik en kabinechef og en stewardesse på et passagerfly ikke medhold i krav om minimalerstatning efter FUL § 3. Retten fastslog, at den sikkerhedsmæssige opgave var kabinepersonalets ubetinget vigtigste opgave, og at hverken denne bistand eller ydelsen i form af servering af mad og drikke til fortæring på stedet var omfattet af FUL § 1, stk. 1, litra a.
At grænsen mellem servering og »køb og salg« er hårfin, fremgår af en sam- menligning af dommene U 1952.266 H og U 1954.505 H (se kritisk herom I. Lorck i U 1956B.10 ff.).
Ved U 1952.266 H fastslog Højesteret (modsat Sø- og Handelsretten), at en medarbejder beskæftiget i en smørrebrødsvogn, hvor han modtog smørrebrødspakker, udleverede disse til kunder og modtog betaling fra disse, måtte anses for at være funktionær, idet han var beskæftiget med køb og salg.
Ved U 1954.505 H nåede et flertal på 7 ud af Højesterets 9 dommere (modsat Sø- og Han- delsretten) til, at en medarbejder, der var ansat ved en soda-fountain-bar, og hvis arbejde i baren bestod i at udlevere varer til kunderne og modtage betaling herfor, sørge for, at det fornødne varelager var til stede, og i mindre udstrækning at holde rent ved baren, ikke var funktionær.
I sidstnævnte dom er det i forklaringerne til brug for Højesteret nævnt, at der alene er tale om udlevering af varer til fortæring på stedet, og i senere afgørel- ser (se bl.a. U 1974.481 H) lægges der vægt på denne begrundelse, der ikke har støtte i forarbejderne, og hvis rigtighed synes tvivlsom. I kommentaren til sidstnævnte dom i U 1974B.358 fastslår X. Xxxxxx, at man »har lagt vægt på, at varerne skulle fortæres på stedet og – til dels – også på den ret enkle tilbered- ning, der foregik før serveringen«.
Det afgørende må være, om der er tale om »servering« eller »salg«. Funk- tionærstatus opnås ikke, hvor funktionen primært har karakter af servering (jf. præmisserne i U 1974.481 H: »Servering (min kursivering) af madvarer mv.
til fortæring på stedet«). Dermed falder pølsemanden og bartenderen uden for funktionærloven, mens den medarbejder, der i et cafeteria alene sidder ved kas- sen, er funktionær på lige fod med kasseassistenten i et supermarked. I U 1963.343 SH begrundes funktionærstatus for en leder af et marketenderi på linje hermed, bl.a. med det oplyste om hendes »salg af færdige varer«.
Tilsvarende vil en buffistinde normalt ikke være funktionær, jf. U 1955.152 V (og JD 1940.3, men cf. JD 1939.286, hvor betaling skete til den pågæl- dende).
En medarbejder ansat i et cafeteria eller lignende virksomhed vil derimod ikke være funktionær, hvis beskæftigelsen ikke overvejende er handelsarbejde, men derimod en række andre funktioner (smøre smørrebrød, lave kaffe, tilbe- rede madvarer, rydde af borde etc.), der ikke kan karakteriseres som værende af handelsmæssig art, jf. fx U 1966.886 V.
Ovenstående problemstilling er identisk for medarbejdere, ansat i et marke- tenderi, jf. U 1948.332 SH og U 1953.324 SH, der begge afviser funktionær- status, mens U 1963.343 SH fastslog funktionærstatus i en stilling, hvortil der var knyttet en del administrativt arbejde.
To domme har beskæftiget sig med funktionærstatus for salg af pølser mv.
fra en pølsevogn.
I U 1962.902 V blev det antaget, at en lønmodtager, der var antaget til at forestå salg af pølser mv. fra en pølsevogn, var omfattet af funktionærloven.
I U 1974.481 H fastslog Højesteret – modsat Sø- og Handelsretten – at den pågældende medarbejder ikke havde erhvervet funktionærstatus. Hovedbeskæftigelsen var salg af varer fra pølsevognen, bestilling af varer og opgørelse af kasse. Højesteret fastslog, at arbejdet bestod i »servering af madvarer mv. til fortæring på stedet, til dels efter forudgående tilbe- redning«. Herefter var arbejdet ikke omfattet af § 1, stk. 1, litra a.
I en kommentar til U 1974.481 H i U 1974B.358 fastslår højesteretsdommer X. Xxxxxx, at U 1962.902 V herefter ikke længere kan påberåbes som gældende ret. I de to domme var hovedbeskæftigelsen servering og tilberedning af de va- rer, der blev solgt. På en række cafeer og grill-barer er tilberedningsarbejdet det overskyggende, mens selve modtagelsen af penge udgør en mindre del. I andre typer af virksomheder, fx ved burgerbarer, er nogle af medarbejderne stort set alene beskæftiget med salgsfunktionen og er dermed omfattet af funk- tionærloven. Disse hører traditionelt til de faglige områder, der dækkes af ho- tel- og restaurationspersonalets organisationer, men dette berører som bekendt
ikke deres funktionærstatus.
Et specielt – og noget tvivlsomt – tilfælde blev behandlet i U 1954.652 H, hvor en tobakssælgerske i en restaurant nærmest fandtes at have indtaget en
2.1.4 Andet salgspersonale
Begrebet »køb og salg« dækker over alle typer af samhandel, hvad enten det drejer sig om varer, vareydelser, service, immaterielle rettigheder, salg af ar- rangementer eller andet.
Ved vurderingen af, hvornår funktionærstatus er erhvervet, må man i øvrigt stedse vurdere, om de handelsmæssige funktioner har været overvejende, ikke blot i relation til det tidsmæssige indhold, men også i relation til de uddannel- ses- eller håndværksmæssige krav, der stilles såvel til den salgsmæssige som til den øvrige del af stillingens indhold. I mange typer af job, hvor arbejdet består af en kombination af køb, salg og kontorarbejde, fx ejendomsmæglere, forsikringsfolk og bankansatte, er der ingen problemer med funktionærstatus. Se modsat U 1960.748 V, hvor det primære arbejde var klargøring af biler.
Salgschauffører. I forbindelse med revisionen af funktionærloven i 1964 blev det drøftet at ændre § 1 således, at chauffører, der udførte selvstændig servicevirksomhed, blev omfattet af loven. Spørgsmålet blev behandlet i Be- tænkning 513, hvor udvalget (s. 13) konkluderede, at de pågældende, hvis de- res arbejde overvejende er af salgsmæssig karakter, er omfattet af den gæl- dende funktionærlov, og ellers må arbejdet betragtes som chauffør- og arbejds- mandsarbejde, og man fandt ikke grundlag for at foreslå ændringer i § 1 ved- rørende denne gruppe.
Ved tre domme har domstolene taget stilling til, hvorvidt salgschauffører var omfattet af funktionærloven.
Ved U 1939.1132 SH og ved Sø- og Handelsrettens dom i U 1941.63 H (Højesteret tog ikke stilling til spørgsmålet) blev det statueret, at salgschauffører, hvis arbejde hovedsageligt be- stod i kørsel og distribuering af varer, og som et underordnet supplement hertil i optagelse af ordrer og indkassering af tilgodehavender hos kunder, ikke var omfattet af funktionærlo- vens bestemmelser.
Derimod statuerede U 1984.626 V funktionærstatus.
F var – efter en handelsuddannelse og ansættelse i forskellige detailforretninger – blevet ansat som salgschauffør i en engrosvirksomhed, hvor han aflønnedes med provision af om- sætningen hos de kunder, som han af arbejdsgiveren havde fået tildelt, og som han besøgte på sin kørselsrute. Når F besøgte en kunde, konstaterede han, hvad der manglede af varer på hylderne, og leverede derefter disse, ligesom han i forbindelse med ugentlige kampagnetil- bud selv måtte gøre en indsats for at få varerne anbragt på de reklamemæssigt rigtige steder i butikken. Sammenholdt med uddannelsen og aflønningsformen, der måtte antages at have
til formål at tilskynde ham til salgsfremmende foranstaltninger, var de handelsmæssige funk- tioner overvejende i forhold til arbejdet som transportør og distributør.
Vestre Landsret har i dom af 4. oktober 1985, B-180-85, fastslået, at en ansat salgschauffør ved HJEM IS var funktionær.
U 1984.626 V er interessant i relation til afgrænsningen til fx merchandisere.
En merchandiser beskæftiger sig sædvanligvis med – som ansat hos leve- randøren – at flytte de varer, som leverandøren har leveret til supermarkeder mv., og med hvilke man har en aftale herom, fra forretningens lager til de hyl- der eller udstillinger i salgslokalet, som forretningen anviser, og at foretage prismærkning af varerne efter anvisning. Dette er ikke tilstrækkeligt til at be- grunde funktionærstatus, jf. U 1987.85 H.
F’s hovedbeskæftigelse bestod i som timelønnet og med en varierende ugentlig arbejdstid at afhente varer på forretningens lager, stille dem på hylder og prismærke dem. Hun bistod i mindre omfang forretningen med optagelse af ordrer. Et flertal i Højesteret (4-1) tiltrådte, at F ikke havde funktionærstatus, idet man begrundede dette med, at det væsentligste arbejde bestod i at flytte varer fra supermarkedets lager til hylderne og at foretage prismærkning, hvorfor arbejdet ikke var lagerekspedition, der kunne ligestilles med køb og salg. Mindre- tallet pegede på, at F som ansat hos sælgeren af produkterne sørgede for, at selskabets varer blev prismærket og anbragt i detailforretningernes salgslokaler, hvorfor hendes arbejde var et led i selskabets salgsarbejde og dermed omfattet af FUL § 1, stk. 1, litra a.
Det har traditionelt været en normal del af den butiksansattes arbejde at fylde varer op i butikken og prismærke disse. Der tages ikke afstand fra, at dette arbejde er funktionærarbejde, hvis det udføres af en medarbejder, der er ansat i butikken (jf. Sø- og Handelsrettens præmisser, hvor der lægges vægt på, at der var tale om arbejde, udført for leverandøren »og ikke i den forretnings tje- neste, hvori det finder sted«).
Vestre Landsret fastslog i U 1996.1232 V, at en demonstratrice (Karolinepige) var beskæf- tiget med salgsarbejde omfattet af § 1, stk. 1, litra a, selv om salget ikke skete for A, men for A’s medlemmer.
Billetpersonale. En anden type af salgspersonale møder man i billetlugerne i biografer, idrætshaller, museer etc. Deres arbejde er funktionærarbejde, jf. bl.a. utrykt Vestre Landsrets dom af 16. januar 1984, B-1403-82.
I Vestre Landsrets dom af 22. marts 2007, B-1196-06, blev en lejrchef på en campingplads fundet omfattet af funktionærloven.
I Østre Landsrets dom af 12. december 2011, B-3276-10, fastslog retten, at en værtinde ved spabehandlinger, der blev udført af terapeuter, var funktionær, da hun – som anført i hendes stillingsbeskrivelse − primært beskæftigede sig med modtagelse af kunder, telefonbetjening, booking samt salg af produkter.
I U 2006.3390 SH arbejdede L som »facer« i Unicef. L’s job bestod i på gaden at informere om organisationens arbejde og spørge, om folk var interesserede i at støtte organisationen. L’s arbejdsopgaver adskilte sig ikke væsentligt fra fx en gadesælgers, men L medvirkede ikke til samhandel – men til information om nødhjælpsarbejde og indsamling af pengebeløb
– hvorfor funktionærstatus blev afvist.
2.2 Kontorarbejde
En lønmodtager beskæftiget med kontorarbejde har altid været omfattet af funktionærlovens funktionærbegreb.
Hvad man nærmere forstår ved »kontorarbejde«, beskrives intet steds i for- arbejderne, og det synes også overflødigt. Det dækker de områder, kontorassi- stenten traditionelt har været beskæftiget med, modtagelse og renskrivelse af korrespondance, stenografi, bogføring, kalkulation, statistikarbejder, udfærdi- gelse af dokumenter til løn, til offentlige myndigheder mv., telefonbetjening, kassearbejde og lignende.
I Xxx.xxx. angives det på s. 38, at »selv det letteste kontorarbejde« omfattes af loven. Der kan her være tale om renskrivning af diktat eller indtastning på edb uden selvstændig bearbejdning af materialet, arkivering, kuvertering og frankering af post, fotokopieringsopgaver, lettere telefonpasning, duplikering og lignende, der alt sammen falder ind under kontorarbejde, se eksempelvis U 1988.645 H.
Telefonekspedition. Særlig for så vidt angår telefonekspedition har en række domme (U 1940.609 SH, U 1941.354 SH og U 1953.350 V) fastslået, at tele- fonekspedition er funktionærarbejde.
Hotelportier – receptionist. Det arbejde, der i dag traditionelt udføres i re- ceptioner, bestående i reservering af værelser, modtagelse af gæster og ind- skrivning af disse, telefonbetjening, afregning, føring af kassekladde etc., er funktionærarbejde, jf. også dommene U 1950.203 H, U 1941.354 SH og SHT
1941.94, men cf. U 1945.885 Ø, hvor der formentlig er lagt vægt på arbejdsgi- verens forklaring om, at den pågældende hovedsageligt udførte arbejde som hotelkarl.
I Vestre Landsrets dom af 12. oktober 2011, B-2848-10, fastslog retten, at en receptionist, der fik en ny ansættelseskontrakt som hotel- og fritidsassistent – der ikke er en funktionær- uddannelse − reelt var fortsat som receptionist, og dermed var funktionær.
Jurister, økonomer og lignende. Det har været genstand for nogen diskussion, om de funktioner, der udøves – typisk inden for det offentlige område – af jurister, økonomer, cand. scient. xxx.xx, cand. xxxxx.xx etc., er funktionærar- bejde. De pågældende udfører ofte et arbejde, der kan karakteriseres som kon- tormæssigt, men spørgsmålet er, om man kan karakterisere denne gruppe som
»kontormedhjælpere beskæftiget ved kontorarbejde«.
I Betænkning 513 redegøres der (s. 13) for udvalgets overvejelser vedrø- rende dette spørgsmål. Danmarks Jurist- og Økonomforbund var af den opfat- telse, at overenskomstansatte jurister og økonomer i offentlig tjeneste ikke kunne anses for omfattet af funktionærloven, mens Finansministeriet udtalte, at for så vidt angik en væsentlig del af den omhandlede personalegruppe var man enig heri; afgørelsen måtte i det enkelte tilfælde bero på en nærmere vur- dering af det arbejdsområde, som den pågældende bestred.
I praksis vil diskussionen alene have akademisk interesse, idet de pågæl- dendes forhold er reguleret ved overenskomst, hvor funktionærlovens regler som minimum er gældende.
Inden for det private område kan spørgsmålet imidlertid have interesse, fx i forhold til spørgsmålet om urimelig opsigelse, fratrædelsesgodtgørelse, mini- malerstatning og efterløn. Funktionærbegrebet er ikke begrænset »opadtil« i relation til sværhedsgraden af det kontormæssige arbejde. Når man betænker, at funktionærloven efter sin ordlyd også omfatter arbejdslederen, og at den stedfundne udvikling med øget specialisering inden for edb- og korrespondent- området mv. indebærer, at loven »fanger« en række højtuddannedes ansættel- sesvilkår, må den nævnte gruppe som udgangspunkt være omfattet af funktio- nærloven enten i kraft af arbejdsledende funktioner eller i kraft af overvejende kontormæssig beskæftigelse, jf. også H.G. Xxxxxxx x.fl.: Dansk Funktionær Ret, s. 77 f.
Den her nævnte problemstilling kommer tilsvarende til udtryk ved vurde- ringen af en række andre akademikerstillinger inden for humanistiske og sam- fundsvidenskabelige fag, hvor den kontormæssige funktion er væsentlig. For en række stillingers vedkommende, fx statsautoriserede revisorer, advokater, læger og tandlæger, vil funktionærstatus blive statueret, hvis der består en tje- nestestilling, jf. under pkt. 4.
Edb-arbejde. Med indførelse af edb dukkede nye typer af stillinger op. Så- ledes statuerede Sø- og Handelsretten i en dom af 12. marts 1973, F 94/72, at en »hulledame« (tasteoperatør) var omfattet af funktionærloven. Der er siden udviklet en række nye stillingskategorier inden for edb-branchen. Disse er imidlertid kendetegnet ved, at de generelt set må karakteriseres som funktio- nærstillinger. Det kan enten være stillinger, der er af overvejende kontormæs- sig art, af handelsmæssig art eller er omfattet af FUL § 1, stk. 1, litra b, om teknisk bistandsydelse, jf. herom s. 66. Specielt inden for dette område har en del medarbejdere dog tit en så løs tilknytning til arbejdsgiveren, at de af denne grund ofte ikke vil være i en tjenestestilling.
I Vestre Landsrets dom af 25. januar 2007, B-2617-05, indkørte F, der var uddannet infor- matikassistent, det første år af sin ansættelse data i A’s nye edb-system, og herefter varetog hun dels arbejdsopgaver på produktionskontoret, dels assistance med xxxxxxx arbejde ved A’s maskiner og montering og pakning på lageret. Landsretten fandt, at de funktioner, F havde haft på produktionskontoret, var af en sådan karakter, at de var omfattet af FUL § 1, stk. 1, litra a. Landsretten lagde ved vurderingen vægt på, at arbejdet bl.a. bestod i indtastning i et centralt computersystem, at arbejdet foregik fra en computer på produktionskontoret, som alene F anvendte, og at hun ud over rene indtastningsopgaver også udarbejdede pro- duktionsordrer og ugentlige indkøbsrekvisitioner samt foretog månedlige lageroptællinger, som hun i samarbejde med andre behandlede og kontrollerede.
Journalistisk arbejde har som udgangspunkt ikke været funktionærarbejde, jf. U 1940.1091 SH og U 1954.914 SH. I dag har den teknologiske udvikling be- tydet, at mange journalister anvender hovedparten af deres tid med kontorar- bejde, ved computeren og ved telefonen, så det formentlig mere er hovedreglen end undtagelsen, at journalisten er funktionær. Redaktører kan som arbejdsle- dere være omfattet af funktionærloven, hvorimod en ansvarshavende redaktør ikke anses for at være funktionær, se H.G. Xxxxxxx x.fl.: Dansk Funktionær Ret, s. 57, jf. Østre Landsrets dom af 15. april 1986, B-260-83.
Viceværter, portnere og lignende. I dag er ejendomsadministration ofte helt fjernet fra viceværtstillingen, og viceværten er da typisk ikke omfattet af funk- tionærloven. Har viceværten som en væsentlig del af sit arbejde kontormæssige funktioner, tilsyn med håndværkere og lignende, kan han være omfattet af funktionærloven, jf. JD 1939.324. Ved JD 1939.227 blev en vicevært med overvejende xxxxxxx arbejde ikke anset for funktionær, og det samme blev sta- tueret for en portner i U 1948.1304 V, hvor den egentlige beskæftigelse var portnerarbejde. Endelig har en afgørelse (JD 1940.122) fastslået, at en ejen- domsinspektør, der ikke selv havde manuelt arbejde, var omfattet af funktio- nærloven. Det er lidt kuriøst, at en af de eneste stillingsgrupper, der indeholder ordet »funktionær« – nemlig ejendomsfunktionærer – dækker stillinger (gård- mænd og varmemestre), hvor der ikke er funktionærstatus!
Vejere. Ved U 1940.425 H blev det fastslået, at nogle fastansatte vejere i Københavns Frihavn var omfattet af funktionærloven. Deres hovedbeskæfti- gelse var af kontormæssig art.
Inkassatorer er formentlig ikke omfattet af funktionærloven. Afgørelserne herom går i begge retninger, se U 1939.593 SH, U 1939.1128 SH og JD 1940.310.
2.3 Lagerekspedition mv.
Funktionærloven af 1938 omfattede handels- og kontormedhjælpere beskæfti- get med bl.a. lagerarbejde. Ved revisionen af funktionærloven i 1948 blev for- muleringen af § 1, stk. 1, litra a, ændret. Efter 1948 har den været uændret og fastslår, at den omfatter handels- og kontormedhjælpere beskæftiget ved køb eller salg, ved kontorarbejde eller dermed ligestillet lagerekspedition.
Begrundelsen for denne ændring var et ønske om en tydeliggørelse af, at arbejdet for at kunne karakteriseres som funktionærarbejde skulle bestå i lager- ekspedition af en karakter, der kunne ligestilles med køb eller salg eller kon- torarbejde. I Xxx.xxx. angives (s. 38), at »det typiske arbejde i så henseende vil være ordreekspedition, ordningen af papirer o.l., men også sådant arbejde med sortering, som almindeligvis forudsætter handels- eller kontormæssig uddan- nelse, vil falde ind under loven. Uden for funktionærloven og under lagerar- bejderens virksomhed falder sortering af grove varer, på- og aflæsning, trans- port af hele kolli, udpakning af grove varer o.l.«
Da den ændrede formulering af bestemmelsen alene tilsigter en tydeliggø- relse, kan domme før 1948 fortsat have interesse.
Det er også kendetegnende for disse domme, at funktionærstatus fastslås (se fx SHT 1940.209), hvor lagermedarbejderens arbejde omfatter pasning af tele- fon og udskrivning af fakturaer, og hvor det fysiske arbejde med udpakning og fremtagning af varer er underordnet den kontormæssige del af arbejdet. Dom- mene SHT 1940.222, SHT 1941.96, U 1944.298 H, U 1941.125 H og
U 1956.529 VL fastslår derimod, at funktionærstatus ikke foreligger. Der læg- ges i de tre førstnævnte domme vægt på, at arbejdet væsentligst bestod i ind- pakning og afsending af varer, modtagning og kontrol af varer og/eller efter ordre eller anvisning at fremtage reservedele.
Det kontormæssige arbejde var således her underordnet, hvorimod en lager- funktion med indpakning og kontrol af varer, hvortil der er knyttet en del kon- torarbejde som følge af, at der er mange vareenheder, eller en del papirarbejde med udfærdigelse af ordresedler, fragtbreve etc., kan føre til, at funktionærsta- tus anerkendes.
U 1941.125 H. Der var tale om nogle »pickere« ansat hos General Motors på reservedelsla- geret, der var medlemmer af Støberiarbejdernes Forbund, de var månedslønnede og fik løn under sygdom. Deres opgave bestod i at fremtage reservedele efter ordresedler udfyldt fra kontoret, på hvilke der var anført reservedelene med angivelse af nummer på reolen og »lo- cation« på hver reol og ved anførelse af en sektion inden for den pågældende location. Der var imidlertid mellem 45.000 og 50.000 forskellige reservedele, for hovedpartens vedkom- mende med engelske eller tyske navne, og da der efter vidneforklaringerne jævnligt var fejl i kontorets stedsangivelse, krævede arbejdet et grundigt kendskab til reservedelene og pla- ceringen på de forskellige reoler. Sø- og Handelsretten statuerede, at der forelå funktionær- status, men Højesteret ændrede afgørelsen, idet man – uanset at erhvervet varekundskab var af nogen betydning – ikke fandt arbejdet af hverken handelsmæssig eller kontormæssig art, jf. tillige U 1964.661 VL.
Funktionærstatus blev statueret i U 1958.130 V.
F, der var beskæftiget på et lager, modtog ordresedler fra lagerchefen. Han indførte ordrerne på følgesedler og rekvirerede varerne på systuen, hvis de ikke fandtes på lageret. Han udtog varerne på lageret, pakkede disse og sørgede for forsendelse til kunder. Han var handelsud- dannet. Vestre Landsret statuerede, at der forelå et funktionærforhold.
En sammenligning af ovenstående domme giver ikke noget klart billede af kra- vet til kontor- og handelsmæssige færdigheder for at opnå funktionærstatus. Sidstnævnte afgørelse må formentlig begrundes med, at handels- eller kontor- uddannelse var af betydning for arbejdets udførelse, og at den håndværksmæs- sige del af arbejdet var et accessorium hertil, selv om den tidsmæssigt var den største. Om en sag, hvor samme funktioner udførtes, men hvor det skønnedes nødvendigt at have handels- eller kontormæssig baggrund, og hvor Vestre Landsret derfor kom til det resultat, at medarbejderen ikke var funktionær, se Vestre Landsrets dom af 24. april 1983, B-25-82.
Merchandisere. En helt anden type af »lagerekspedition« vedrører mer- chandisere.
U 1987.85 H drejede sig om en medarbejder, der var ansat som timelønnet på freelancebasis til for en konserves- og dybfrostfabrik at flytte de varer – konserves og eventuelt dybfrost – som A havde leveret til supermarkeder mv. fra disses lagre til forretningslokalerne til hylder eller udstillinger i salgslokalet, som forretningen anviste. Herudover foretog F prismærkning af varerne. F betjente fire supermarkeder og havde en ugentlig arbejdstid på ca. 30 timer. Et flertal i Højesteret (4-1) fastslog, at arbejdet ikke kunne anses for lagerekspedition, der kunne sidestilles med køb eller salg, hvorfor arbejdet faldt uden for funktionærloven.
Flertallet fokuserer på, at selve flytningen af varer fra lagre til hylder er en lagerekspedition. Dommen adskiller sig imidlertid fra andre domme, idet F var ansat af konserves- og dybfrostfabrikken og således udøvede sine funktioner som led i fabrikkens salgsaktiviteter (jf. også dissensen), hvor spørgsmålet vel
Apotekermedhjælpere er ikke funktionærer. U 1989.832 H vedrørte en apo- tekermedhjælper, der var beskæftiget med modtagelse og udpakning af varer og afstemning af fakturaer og indkøbskort med deraf følgende mindre kontor- mæssigt arbejde. Hun havde i en periode under ansættelsen også bestilt varer hos leverandørerne og rykket disse for kreditnotaer. Hun havde ingen uddan- nelse. Hun var månedslønnet og fik løn under ferie og sygdom, men det var oplyst, at alle medarbejdere på apoteket havde disse ansættelsesvilkår. Et fler- tal i Sø- og Handelsretten fastslog, at der var tillagt funktionærstatus, og tog således ikke stilling til, om lovens betingelser for at statuere funktionærstatus var opfyldt. Højesterets flertal fastslog, at der var tale om lagerarbejde, mens et mindretal lagde vægt på, at F i de første år efter sin ansættelse overvejende havde beskæftiget sig med lagerekspedition, der måtte sidestilles med kontor- arbejde, og at stillingen ikke var degenereret på en måde, der med tilstrækkelig klarhed kunne begrunde, at funktionærlovens beskyttelse ikke længere var til stede.
I U 1984.830 V fastslås det, at der var tillagt funktionærstatus, mens landsretten ikke tog stilling til, om arbejdet i øvrigt var funktionærarbejde.
Pengetæller. Ved Østre Landsrets dom af 4. marts 2011, B-2696-10, er det fastslået, at en
»pengetæller« var beskæftiget med kontorarbejde eller dermed ligestillet lagerekspedition. F var kontoruddannet, fuldtidsbeskæftiget på timeløn og med løn under sygdom. Hun ind- scannede pengeposer, åbnede disse og foretog optælling og kontrol af penge, indtastning af beløb i seddeltyper i store excel-regneark på en PC, kontrollerede, om der var falske eller farvede pengesedler, bundtede pengene i blokke og anbragte dem i mærkede poser samt indtastede beløbene i en oversigt for den pågældende Magasin-forretning.
2.4 Teknisk bistandsydelse
Ved ændringen af funktionærloven i 1948 vedtoges den formulering af § 1, stk. 1, litra b, som var foreslået i Xxx.xxx., hvorefter der ved funktionær forstås
»personer, hvis arbejde består i teknisk eller klinisk bistandsydelse af ikke håndværks- eller fabriksmæssig art, og andre medhjælpere, som udfører et ar- bejde, der kan sidestilles hermed«. Bestemmelsen er fortsat gældende.
Allerede inden lovrevisionen havde Højesteret i afgørelsen U 1941.1108 H statueret, at en arkitekt var omfattet af funktionærloven, idet arbejdet havde været af overvejende kontormæssig art.
I Xxx.xxx. fastslås det, at afgrænsningen ikke bør overlades til domstolenes enkeltafgørelser, men at grupper af teknisk personale som ingeniører, kon-
struktører, arkitekter, tegnere og lignende bør have funktionærstatus. Det hed- der herom (s. 38): »De personer, der bør inddrages under funktionærloven, er sådanne, der vel yder speciel faglig bistand, men som efter deres arbejdes ka- rakter og tilknytning til virksomheden er at sidestille med handels- og kontor- medhjælpere på almindelige handelskontorer. Derimod falder uden for grup- pen de personer, som efter arbejdets art og deres forhold til virksomheden na- turligt henhører til de faglærte eller ufaglærte arbejderes gruppe.«
§ 1, stk. 1, litra b, omfatter således direkte de faggrupper, der er nævnt i betænkningen, hvis de pågældende beskæftiger sig med teknisk bistandsydelse af ikke-håndværks- eller -fabriksmæssig art. Der er således ikke knyttet noget krav til stillingerne om, at arbejdet skal være af kontormæssig art, og teknisk bistandsydelse, der udøves fx i form af tilsyn med byggerier og lignende, er omfattet af bestemmelsen.
Som nævnt dækker bestemmelsen også medhjælpere, der udfører arbejde, der »kan sidestilles hermed«. Der er tale om en ganske stor og uensartet gruppe, der afgrænses af, hvorvidt arbejdet er eller ikke er af håndværksmæssig art.
I Betænkning 513 nævnes de overvejelser, der i Folketinget senere var om at ændre formuleringen af § 1, stk. 1, litra b (se FT 1962-63, tillæg B, sp. 1484 f.), hvor man bl.a. drøftede inddragelse af tekniske assistenter under funktio- nærloven. I betænkningen fastslår man, at den såkaldte mellemteknikergruppe, bestående af tekniske assistenter, maskinteknikere, tegnere, laboranter, elek- troteknikere og lignende, efter udvalgets opfattelse allerede er omfattet af funk- tionærloven fra 1948.
Reklametegnere (jf. U 1958.551 H) og modetegnere anses i praksis også for omfattet af bestemmelsen, jf. H.G. Xxxxxxx x.fl.: Dansk Funktionær Ret, s. 82, der nævner, at en del af disse lønmodtagere snarere kan karakteriseres som kunsthåndværkere. Med den tekniske udvikling inden for disse fag er funktio- nærstatus i dag mere åbenbar.
Ved vurderingen af, om designere er omfattet af funktionærloven, må man tilsvarende vurdere, om deres hovedbeskæftigelse kan karakteriseres som tek- nisk bistandsydelse i forhold til de mere kreative eller kunstneriske dele af ar- bejdet.
På en henvendelse fra Dansk Tandteknikerforbund fastslog udvalget samti- dig, at tandteknikeres arbejde er af håndværksmæssig art og derfor ikke omfat- tet af funktionærloven.
Ligeledes fastslog udvalget, at den efterhånden omfattende persongruppe, der deltager i tilrettelæggelse af produktionsarbejde uden at have ledelsesfunk- tioner, fx visse tids- og metodestudieteknikere, rationaliseringsteknikere, driftsassistenter og lignende, allerede måtte anses for omfattet af funktionær-
lovens bestemmelser. Denne gruppe forøges i disse år i takt med den industri- elle udvikling med øget mekanisering og edb-styring til følge, hvor håndværks- mæssige funktioner erstattes af mere kontormæssige og kontrollerende opga- ver, og hvor kravene til uddannelse forøges tilsvarende.
Inden for hele det fagområde, Dansk Metal dækker, har den øgede teknologi indebåret, at mange af forbundets medlemmer i dag har funktionærstatus.
Det samme er også sket for typografer og litografer, se nærmere om denne udvikling Xxxxxx Xxxxxxx i Funktionærloven 80 år s. 77 ff.
Endelig fastslog udvalget, at for så vidt angår montører, er der så megen usikkerhed med hensyn til afgrænsningen af begrebet, at man ikke ville med- tage denne »gruppe« i formuleringen af § 1, stk. 1, litra b. Dette indebærer, at montører herefter alene er funktionærer, hvis de opfylder de nugældende kri- terier i § 1, stk. 1, litra b.
Domstolene har beskæftiget sig med funktionærstatus for en række tekniske arbejdsområder, og følgende domme kan nævnes:
Rentegner. U 1986.744 SH fastslog, at en rentegner ikke var omfattet af funktionærloven. Retten begrundede konkret dette med, at den pågældende efter en samlet vurdering ikke havde været i en tjenestestilling. Selve det udførte arbejde ville være funktionærarbejde.
Opmåler. U 1967.384 V. F, der i en periode havde virket som tilsynsførende ved fjernvar- meinstallationer – dette arbejde var funktionærarbejde – fungerede ved sin afskedigelse som opmåler, hvor han kontaktede husejere i et bestemt distrikt og opmålte ejendomme med hen- blik på beregning af udgifter til fjernvarmeinstallationer. Han foretog ikke selv beregnin- gerne. Vestre Landsret fastslog, at arbejdet i overvejende grad var håndværksmæssigt og således ikke omfattet af funktionærloven.
Retouchør. U 1954.1049 SH. En retouchør ansat hos en fotograf var ikke omfattet af funkti- onærloven, da der var tale om manuelt arbejde.
Elektroniktekniker. Ved U 1976.802 SH fastslog Sø- og Handelsretten, at en elektroniktek- niker var omfattet af § 1, stk. 1, litra b. Der lægges vægt på, at elektronikteknikerarbejde er teknisk bistandsydelse, og selv om F, der var medlem af Teknisk Landsforbund, i sin korte ansættelsesperiode primært beskæftigede sig med afprøvning af produkter og lidt monte- ringsarbejde af mere håndværksmæssig karakter, kunne der ikke lægges afgørende vægt herpå i forhold til den forventning om ydelse af teknisk bistand ved produktion af et nyt apparat, A havde givet ham.
Østre Landsret udtaler i dom af 3. september 2008, B-24-08, at en elektriker (fibermontør) ikke er omfattet af funktionærloven.
Vestre Landsret har i U 1972.147 V fastslået, at en medarbejder, der bistod indehavere af nyoprettede vaskerier med rådgivning om brug af maskiner og betjening af kunder, var om- fattet af funktionærlovens bestemmelser.
Dommen U 1939.956 SH, der statuerede, at en trykker/faktor var omfattet af funktionærloven, henviste til den dagældende § 1, stk. 1, litra b, om arbejdsled- ende funktioner, ligesom SHT 1940.331 fastslår, at en ansat bogtrykker ikke henhørte under den dagældende funktionærlov.
I Vestre Landsrets dom af 16. oktober 2000, B-1608-99, fastslår landsretten, at en laboratorieteknikers manglende uddannelse er uden betydning, da arbej- dets art, almindeligt laboratoriearbejde, vurderes at henhøre under funktionær- loven, selv om arbejdet efter sin karakter må betegnes som ikke særlig indvik- let.
En kvalitetsmedarbejder, der bl.a. beskæftigede sig med kalibrering af må- leudstyr, betjening af målebord, udarbejdelse af målerapporter mv., blev ved U 2003.667 H anset for at være funktionær. Højesteret lagde vægt på, at F’s uddannelse som laborant var en forudsætning for at bestride jobbet.
Landmålerassistenters arbejde blev ved en faglig voldgiftskendelse af 17. marts 2000 vurderet hovedsageligt at være af praktisk karakter, hvorfor de ikke kunne betragte som tekniske funktionærer. Der blev lagt vægt på, at de pågæl- dende ikke havde nogen faglig relevant teknisk uddannelse.
Togførere er, jf. U 1966.743 VL, ikke funktionærer.
Luftkaptajner, trafikpiloter og co-piloter er, jf. Østre Landsrets dom af 26. februar 2008, B-730-07, heller ikke funktionærer. Se også U 2013.2915 Ø, der fastslog, at kaptajnen og styrmanden på passagerfly ikke ved en konkurs var berettiget til minimalerstatning efter FUL § 3.
I U 1950.433 SH fastslog Sø- og Handelsretten, at en ikke-faguddannet fo- tografassistent var omfattet af § 1, stk. 1, litra b. Den reelle begrundelse for afgørelsen synes at skulle søges i, at arbejdet reelt var handels- og kontorar- bejde omfattet af § 1, stk. 1, litra a. Fotografer er normalt ikke omfattet af funk- tionærloven.
Undervisning, hvad enten det er på handelsskoler, tekniske skoler eller an- detsteds, er ikke omfattet af § 1, se således s. 48.
Derimod må teknisk bistandsydelse omfatte edb-instruktørers instruktion af brugere, der har købt de pågældende produkter af virksomheden. Den type af instruktion er ofte en blanding af salgsarbejde, kontorarbejde og teknisk bi- standsydelse.
I ,Sø- og Handelsrettens dom af 20. juni 2011, SH F-5-10, blev det fastslået, at en fitnessinstruktør, der underviste i spinning 20-25 % af sin tid, vejledte kunder i brugen af træningsmaskiner mv. og ellers havde forefaldende arbejde, ikke var funktionær.
2.5 Klinisk bistandsydelse
Der gives ikke i forarbejderne til 1948-loven megen vejledning om, hvilke grupper der beskæftiger sig med »klinisk bistandsydelse«. Det nævnes, at der bl.a. kan være tale om medarbejdere på klinikker og laboratorier, ligesom også sygeplejersker nævnes som eksempel på medarbejdere, der omfattes af grup- pen. Man må således både tage stilling til, hvorvidt man vil betegne arbejdet som klinisk bistandsydelse, og hvorvidt det herefter er af ikke-håndværksmæs- sig eller fabriksmæssig art.
Domspraksis har imidlertid taget stilling til en række tvivlsspørgsmål.
Det gælder generelt, at læger og sygeplejersker, hvad enten de er ansat på sygehuse, plejehjem, som hjemmesygeplejersker eller i privat praksis, vil være omfattet af lovens bestemmelser, jf. om sygeplejersker U 1951.395 Ø og om læger Østre Landsret dom af 26. maj 1992, B-182-91.
Sagen vedrørte en igennem 13 år ansat læge, der arbejdede på skadestuen på et hospital, normalt som eneste læge. Han var lægeligt underlagt en overlæge på en ortopædkirurgisk afdeling, og der blev 2-3 gange årligt afholdt møder om de fremkomne problemer. Han havde ikke ansvar for personalet.
Sygeplejefunktionen, der er af ikke-håndværksmæssig art, er funktionærar- bejde, uanset om der er tale om »autoriseret« sygepleje eller beskæftigelse med sygepleje ved alternative behandlingsformer eller behandling af enkelte le- gemsdele, se således om fodplejere afgørelserne U 1956.150 Ø og JD 1958.306, der fastslår, at dette arbejde nærmere må sidestilles med syge- pleje end med skønhedspleje.
Fysioterapeuter. U 1968.643 V. Vestre Landsret fastslår i denne afgørelse helt generelt, at »arbejdet som fysioterapeut findes at måtte anses som en kli- nisk bistandsydelse, der er omfattet af funktionærlovens § 1, stk. 1b«. I en del- afgørelse af 12. februar 2007 i Østre Landsrets dom af 20. juni 2007, B-119- 06, fastslår Østre Landsret, at en fysioterapeut ikke er omfattet af funktionær- loven, men dette skyldes, at den pågældende havde lejet sig ind hos en kollega og reelt var selvstændig.
Ergoterapeuter. Der foreligger ikke trykte afgørelser om denne gruppes til- knytning til § 1, stk. 1, litra b. De udfører – modsat omsorgsmedarbejdere – typisk omsorgsarbejde af ikke-håndværksmæssig art, hvor det arbejde, der be- tegnes beskæftigelsesterapi, kun er en mindre og integreret del af arbejdet. De vil derfor formentlig være omfattet af loven, jf. H.G. Xxxxxxx x.fl.: Dansk Funktionær Ret, s. 83.
Dyrlægeassistenter. Ved U 1976.200 V blev det statueret, at en dyrlægeas- sistents arbejde måtte betegnes som klinisk bistandsydelse, og da der ikke i funktionærloven eller forarbejderne var bestemmelser om, at et arbejde på
grund af dets kvalificerede karakter faldt uden for loven, var assistenten om- fattet af funktionærlovens beskyttelse, cf. U 1961.1094 Ø. Om kontrolassisten- ter inden for landbruget, se U 1959.82 H.
Tandlæger beskæftiger sig med klinisk bistandsydelse. Det fremgår af U 2007.2251 SH og forudsætningsvis af U 1983.180 V, at tandlægeassistenters arbejde er omfattet af § 1, stk. 1, litra b, hvorimod der konkret kan være tvivl om, hvorvidt tandlægeassistenter indtager en tjenestestilling, jf. herom s. 82 og 98.
Der synes at være nogen tvivl om afgrænsningen af bestemmelsen i relation til klinisk bistandsydelse af håndværksmæssig art.
Hjemmehjælpere er ikke omfattet af funktionærloven. De er primært be- skæftiget med husligt arbejde.
Sygehjælpere. Uddannede sygehjælpere vil normalt være omfattet af funk- tionærloven. I U 1969.557 Ø blev en uddannet sygehjælper, der var ansat på et hvile- og plejehjem, anset for omfattet af FUL § 1, stk. 1, litra b.
Hendes arbejde bestod i pasning og pleje af patienterne, hvoraf ca. halvdelen var sengelig- gende. Hun passede og vaskede dem, plejede liggesår og forbandt sårene med salve og ga- gebind, hun hjalp oppegående med at klæde sig på, sørgede for at de var rene, og at de fik noget at spise, idet hun også hver dag uddelte mad til de patienter, der opholdt sig på stuerne. I en periode havde hun tillige uddelt morgenmedicin, ligesom hun tog puls og temperatur på patienterne, gav lavement mv. Det var oplyst, at F udførte et arbejde, der normalt henhørte under uddannede sygehjælperes og sygeplejerskers arbejdsområde, og Østre Landsret fast- slog, at arbejdet måtte betegnes som sygepleje og dermed omfattet af funktionærlovens be- stemmelser.
Højesteret vurderede i U 2001.987 H, at en ventilatørs arbejde med pasning og vedligeholdelse af respirator efter sin art var omfattet af funktionærlovens § 1, stk. 1, litra b. Den pågældende var i perioder leder af ventilatørholdet.
Derimod er det i U 2004.1445 H fastslået, at F’s arbejde som respiratorhjæl- per ikke var omfattet af funktionærlovens regler om teknisk bistandsydelse af ikke-håndværksmæssig karakter. Højesteret lagde vægt på, at F ikke havde no- gen uddannelsesmæssig baggrund, at F ikke selv skulle tage stilling til, hvornår patienten skulle suges, og at det øvrige arbejde var af praktisk art. F blev som følge heraf ikke anset for at være funktionær.
I overenskomsten inden for det kommunale område, omfattende hjemme- hjælpere, sygehjælpere, plejere, beskæftigelsesvejledere, plejehjemsassistenter og de nye uddannelser som social- og sundhedshjælpere og social- og sund- hedsassistenter fastslog parterne, at funktionærlovens regler finder anvendelse på ansættelsesforholdet.
Vuggestuemedhjælpere. I U 1976.181 H blev en midlertidigt ansat med- hjælper i en daginstitution, der passede spædbørn under 1 år, anset for omfattet af funktionærlovens bestemmelser.
Xxxxx var alene procederet på, om der var tale om klinisk bistandsydelse snarere end pæda- gogisk arbejde. Østre Landsret fastslog, at der var tale om pasning og pleje af spædbørn, og at dette måtte anses for i overvejende grad at have karakter af klinisk bistandsydelse, som er omfattet af funktionærlovens bestemmelser. Et flertal i Højesteret (6-1) tilsluttede sig denne begrundelse.
Man kunne rejse spørgsmålet, om arbejdet i de to ovennævnte ansættelsesfor- hold ikke primært var af håndværksmæssig art. For sygehjælperen spillede det sikkert ind, at den kliniske bistandsydelse var det centrale i sygehjælpernes ar- bejde, mens spørgsmålet ikke ses berørt i dommen om vuggestuemedhjælpe- ren. Dissensens bemærkning om, at ansættelsesforholdet »ikke kan bringes uden for funktionærlovens område med den af appellanten anførte begrun- delse«, sigtede måske hertil. Hvad enten dissensen nu har villet udtrykke dette, eller – hvad der var temmelig nærliggende – at en vuggestuemedhjælpers ar- bejde hverken er klinisk bistandsydelse eller pædagogisk virksomhed, men pri- mært børnepasning, er måske knap så vigtigt al den stund, at Højesterets flertal karakteriserede arbejdet som overvejende klinisk bistandsydelse.
Ved et retsforlig i Østre Landsret, B-539-89, udtalte landsretten, at to soci- alpædagogers arbejde på et plejehjem ikke var omfattet af FUL § 1, stk. 1, litra b.
Det skal bemærkes, at Xxx.xxx. (s. 38) indeholder en bemærkning om, at
»medarbejdere inden for fx journalistisk, pædagogisk eller rådgivende virk- somhed, ofte (vil) udføre et sådant arbejde og have en sådan tilknytning til ar- bejdsgiverne, at de naturligt bør inddrages under loven«. Set i sin sammenhæng
– og i forhold til retspraksis – tilsigter bemærkningen ikke nogen udvidelse af funktionærlovens område.
Således har Østre Landsret også fastslået, at en børnehaveassistent ikke var omfattet af funktionærloven, Østre Landsrets dom af 6. november 1970, 2. afd. B-51-70.
Skønhedspleje er ikke funktionærarbejde, uanset om skønhedsplejen vedrø- rer ansigtet, hænderne (manicure) eller fødderne (pedicure).
Således falder også hvervet som frisør uden for loven, idet frisørhvervet er et håndværksmæssigt hverv. Ved U 1954.923 SH blev en damefrisør dog anset for omfattet af funktionærloven, idet hendes arbejde bestod i – via hårarbejdet
– at afprøve et firmas nye permanentapparater og væsker, gøre iagttagelser herom og aflægge skriftlige rapporter.
I Vestre Landsrets dom af 19. juni 2017, 1212-16, var en overenskomstansat frisør F, der samtidig var daglig leder af frisørsalonen, ikke funktionær. Der blev lagt vægt på indholdet af ansættelsesbeviset sammenholdt med, at F`s ad- ministrative opgaver ikke var af en særlig selvstændig karakter og af et større omfang set i forhold til F`s sædvanlige arbejdsmæssige forpligtelser til at virke som frisørassistent
Mannequin. U 1950.790 SH har statueret, at arbejdet som mannequin ikke er omfattet af funktionærlovens beskyttelsesregler.
Afgrænsningen til pædagogisk arbejde. Det ligger fast, at pædagogisk virk- somhed ikke er omfattet af funktionærlovens regler, se herom s. 48, jf. U 1969.273 SH og U 1969.733 SH.
2.6 »Overvejende« funktionærarbejde
Personer, hvis arbejde overvejende er af den i § 1, stk. 1, litra a og b, nævnte art, omfattes efter § 1, stk. 1, litra d, også af funktionærlovens regler.
Allerede ved funktionærloven af 1938 fastslog man, at funktionærloven fandt anvendelse på personer, hvis arbejde i den pågældende stilling var over- vejende af handelsmæssig eller kontormæssig art, og der knyttes ikke i forar- bejderne hverken til denne lov eller til 1948-loven, hvor den nuværende for- mulering blev indsat, særlige bemærkninger hertil.
Man skal navnlig hæfte sig ved, at der i stk. 1, litra d, alene henvises til stk. 1, litra a, og stk. 1, litra b. Man kunne således umiddelbart drage den konklu- sion, at hvis det arbejde, der er nævnt under stk. 1, litra a og b, ikke er overve- jende, vil det ikke være tilstrækkeligt til at statuere funktionærstatus, at det til- lige med det arbejde, den pågældende udfører omfattet af § 1, stk. 1, litra c, i alt er overvejende funktionærarbejde. En sådan konstatering, der skulle hvile på en sproglig fortolkning af bestemmelsen, synes hverken hensigtsmæssig el- ler tilsigtet.
I den oprindelige udformning havde FUL i § 1, stk. 1, litra b, angivet, at loven omfattede »personer, hvis arbejde i den pågældende stilling er af over- vejende handelsmæssig eller kontormæssig art, eller udelukkende eller for stør- stedelens vedkommende består i på arbejdsgiverens vegne at lede eller føre tilsyn med udførelsen af andres arbejde«. Man har i 1948-loven delt denne be- stemmelse op i to og dermed forøget usikkerheden om forståelsen af bestem- melsen. Der er dog ingen reelle grunde til, at en lønmodtager, der i det væsent- ligste er beskæftiget med funktionærarbejde, ikke skulle være funktionær, uan- set om dette arbejde er sammensat efter arten af arbejdet eller tillige indeholder arbejdsledende funktioner.
I dommen U 1943.807 H nævnes udtrykkeligt kombinationen af kontorar- bejde og arbejdsledende funktioner, mens afgørelserne U 1957.911 V og
U 1951.1086 Ø begge statuerer, at der ikke foreligger funktionærstatus for to lønmodtagere, der var beskæftiget med arbejde af den art, der er angivet i såvel
§ 1, stk. 1, litra a, som litra c, men ikke i et tilstrækkeligt omfang til at statuere funktionærstatus.
Det er i øvrigt forholdsvis sjældent, at § 1, stk. 1, litra d, eksplicit nævnes i dommene, men afgørelserne U 1984.626 V, U 1983.769 V, U 1976.802 SH, U 1973.578 V, U 1964.20 H og U 1963.343 SH er eksempler herpå.
Et specielt eksempel på, at der reelt var tale om to selvstændige stillinger, forelå i dom af 17. januar 1984 fra Retten i Horsens, 879-1983, hvor en kontorassistent i AOF særskilt kunne opsiges fra sin stilling som kursusleder, da denne aktivitet var påtaget uafhængigt af ansæt- telsen som kontorassistent.
I U 2002.1861 V fandt landsretten det godtgjort, at en vagtmester ansat på et dagblad over- vejende havde været beskæftiget med funktionærarbejde og derfor havde krav på fratrædel- sesgodtgørelse efter FUL § 2 a.
I U 2007.1962 V arbejdede L i en spillehal, hvor den helt overvejende arbejdsopgave bestod i at holde opsyn med kunderne, herunder at kontrollere at ingen af kunderne var under 18 år. Landsretten udtalte, at de arbejdsopgaver, der rummede elementer af kundebetjening, her- under veksling af penge og vejledning i brug af automater, kun havde udgjort en mindre del af arbejdet, hvorfor F ikke var omfattet af funktionærloven. Se tilsvarende Østre landsrets dom af 20. april 2015, B-2104-14, om en »bestyrer« af en spillehal, der var eneste ansatte og lavede forefaldende arbejde.
I Vestre Landsrets dom af 25. januar 2007, B-2617-05, varetog F, der var uddannet infor- matikassistent, dels arbejdsopgaver på produktionskontoret, dels assistance med manuelt ar- bejde ved A’s maskiner og montering og pakning på lageret. Landsretten fandt, at F overve- jende havde været beskæftiget med funktionærarbejde.
I U 2018.3191 H var spørgsmålet, om en overkonstabel primært havde været beskæftiget med kontorarbejde i en periode. Arbejdsgiver gjorde gældende, at F som konstabel og over- konstabel tilhørte det militære personel og således var en del af den væbnede beredskabs- styrke med deraf følgende pligter, herunder til at forrette tjeneste i udlandet, jf. lov om for- svarets personel § 11. Dette forhold kunne imidlertid efter Højesterets opfattelse ikke i sig selv føre til, at hun var afskåret fra at opnå funktionærstatus. Det kunne heller ikke føre til en anden vurdering, at det efter det oplyste var fast praksis i Forsvaret, og at det var aftalt i overenskomsten mellem Forsvarets Personeltjeneste og Hærens Konstabel- og Korporalfor- ening (HKKF), at personel under HKKF’s forhandlingsområde, herunder konstabler og overkonstabler, ikke var funktionærer. Da F primært havde været beskæftiget med kontor- arbejde, blev hun tillagt funktionærstatus for denne periode.
2.7 Arbejdsledelse
Funktionærloven har siden 1938 indeholdt bestemmelser om, at personer, hvis arbejde udelukkende eller i det væsentlige bestod i på arbejdsgiverens vegne at
lede og føre tilsyn med udførelsen af andres arbejde, var omfattet af funktio- nærloven, jf. § 1, stk. 1, litra c. 1938-loven anvendte udtrykket »udelukkende eller for størstedelens vedkommende«. Ved lovændringen i 1948 blev formu- leringen uden nærmere begrundelse ændret til »udelukkende eller i det væsent- lige«. Denne formulering åbner op for, at der ikke nødvendigvis skal være tale om arbejdsledelse, der udgør mere end 50 % af arbejdet. Det afgørende er, at arbejdet kvalitativt kan karakteriseres som det væsentligste, men i denne vur- dering indgår også omfanget af de arbejdsledende funktioner som et væsentligt moment. En række afgørelser, fx U 1944.298 H og U 1950.536 H, har således fastslået, at arbejdsledende funktioner, der tidsmæssigt udgjorde en beskeden del af arbejdet (under 1/3), ikke berettigede til funktionærstatus, mens Sø- og Handelsretten i U 1960.943 SH både lægger vægt på, at en systueleders delta- gelse i det manuelle tilskæringsarbejde ikke tidsmæssigt kom på højde med lederfunktionerne, og at tilskærerarbejdet var en assistance i travle perioder.
Karakteristisk for arbejdslederfunktionen er, at den pågældende i forhold til
en række øvrige medarbejdere er udstyret med beføjelser til at lede arbejdet ved igangsætning og fordeling af konkrete opgaver, føre tilsyn med det, kon- trollere kvaliteten af arbejdet, få rettet fejl o.l., og således at funktionæren ofte har beføjelser til at antage og afskedige medarbejderne – hvilket dog ikke er en betingelse – og kun i begrænset omfang deltager i det manuelle arbejde.
Fra den kollektive arbejdsret er arbejdslederbegrebet kendt fra Hovedafta- lerne (se tidligere § 5 i Hovedaftalen mellem Dansk Arbejdsgiverforening og LO samt Xxxx Xxxxxxxxxxx: Den kollektive arbejdsret s. 228 ff.), hvorefter en
»funktionær«, der i forholdet over for de øvrige lønmodtagere er arbejdsgive- rens tillidsmand, af arbejdsgiveren kan kræves holdt uden for medlemskab af arbejderorganisationen. Selv om ordet »funktionær« indgår i bestemmelsen, er det arbejdslederbegreb, der anvendes heri, formentlig lidt mere vidtgående end funktionærlovens, idet det også beskytter de af arbejdsgiverens tillidsfolk, der indtager en ledende eller betroet stilling uden at have egentlig arbejdsledende funktioner, jf. Xxxx Xxxxxxxxxxx: Den kollektive arbejdsret, s. 229. H.G. Xxxxxxx x.fl.: Dansk Funktionær Ret, s. 86 f., antager dog, at en arbejdsleder i kollek- tivretlig forstand formentlig altid vil være omfattet af funktionærloven. Hoved- aftalens § 5 udgik ved et protokollat af 23. januar 2007 for at bringe Hovedaf- talen i overensstemmelse med ændringen i foreningsfrihedsloven. Parterne be- kræfter samtidig i protokollatet, at man er enige om, at der er forskel på ledel- sens og almindelige lønmodtageres retlige stilling.
Hvis arbejdsgiveren kræver en lønmodtager holdt uden for medlemskab af en arbejderorganisation, indebærer det i praksis en vurdering/afgrænsning af, om denne er berettiget til optagelse i en arbejdslederorganisation. Accepteres
optagelse, vil arbejdslederen i kraft af arbejdet eller i kraft af arbejdslederorga- nisationernes krav herom få funktionærstatus, således U 2000.1993 H, hvor virksomhedens direktør havde underskrevet en anmodning om optagelse i Le- dernes Hovedorganisation. Se heroverfor Vestre Landsrets dom af 7. maj 1998, B-2869-96, hvor en tilsvarende erklæring efter omstændighederne ikke blev tillagt betydning. Se også U 2003.2561 VL, hvor et tillæg til ansættelseskon- trakten, der henviste til Lederaftalen, blev tillagt betydning for funktionærsta- tus.
Der stilles ikke krav om antallet af medarbejdere, der skal ledes, men dette vil indirekte få betydning ved vurderingen af omfanget af de arbejdsledende funktioner.
Som eksempler på arbejdsledende stillinger kan nævnes forretningsførere, se U 1952.168 SH og U 1973.319 H, der er et eksempel på afgrænsningen »op- adtil«, idet det er en betingelse for at være omfattet af lovens bestemmelser, at stillingen ikke er så selvstændig, at der ikke er tale om nogen tjenestestilling. Se også U 2003.2246 Ø om leder af en daghøjskole, der blev anset for at have en så selvstændig stilling og ledelseskompetence, at hun ikke var funktionær.
For andre typer af stillinger er det afgrænsningen mellem de arbejdsledende funktioner og de håndværksmæssige funktioner, der afgør, om funktionærsta- tus foreligger. Se således U 1952.168 SH om en glarmester, der fungerede som forretningsleder, men hvis arbejde i overvejende grad havde været af egentlig håndværksmæssig art. Tilsvarende resultat nåedes i U 1939.964 SH om nogle slagtersvende ansat i Arbejdernes Kødforsyning og i U 1957.911 V om en slag- ter, der bestyrede en brugsforenings kødudsalg.
En række arbejdsledere har samme uddannelse og kvalifikationer som de medarbejdere, der ledes, eller er selv i det daglige undergivet arbejdsgiverens instruktioner, men det fratager dem ikke deres funktionærstatus.
Det er ofte kendetegnende for arbejdslederne, at deres funktion er markeret over for kollegaerne med en fra disse anderledes titel som formand (se U 1943.159 V, og modsat VLT 1944.324), værkfører, se U 1940.594 VL, U 1984.754 H og Vestre Landsrets dom af 8. november 2006, B-1404-05, eller supervisor, Østre Landsrets dom af 12. november 2002, B-3459-00. Herudover får de pågældende normalt månedsløn, løn under sygdom, løn under ferie mv. Dette er imidlertid ikke afgørende, jf. således U 1947.566 H om en ulønnet underformand, der skulle have overformandens sanktionering af ansættelser og afskedigelser af medarbejdere, men som væsentligst var beskæftiget med at lede en række arbejdshold inkl. disses sjakledere, og som derfor overvejende havde arbejde af ledende og tilsynsførende karakter og dermed var funktionær.
Lønmodtagere med titel af sjakbajs er normalt kendetegnet ved, at de på lige fod med kollegaer deltager i det manuelle arbejde, at dette er deres hoved- beskæftigelse, men at de som »den første blandt ligemænd« har et vist ansvar for arbejdets korrekte udførelse, at de kommunikerer med deres foresatte og lignende. De er ikke funktionærer.
Som eksempel på grænsen mellem formand og sjakbajs kan nævnes
U 1972.143 V.
Sagen vedrørte bortvisning af en hos et entreprenørfirma beskæftiget medarbejder, der var organiseret i SID. Han var aflønnet med fast løn og var tituleret som formand, havde i et vist omfang bemyndigelse til at antage og afskedige folk, satte disse i arbejde og førte et vist tilsyn hermed, ligesom han havde deltaget i forhandlinger om arbejdet. Han havde i et vist omfang selv deltaget i det manuelle arbejde, men efter en samlet vurdering statuerede retten, at han var omfattet af funktionærloven. Det var af arbejdsgiveren angivet, at han nærmest fungerede som sjakbajs, men han var tituleret som formand og havde videregående beføjel- ser end en sjakbajs.
SHT 1940.253 om en overmekaniker, der kontrollerede rigtigheden af det ud- førte arbejde – en ren kontrolfunktion – uden selv at have personale under sig, er et eksempel på, at kontrol uden arbejdsledende funktioner ikke i sig selv fører til funktionærstatus. På linje hermed er U 1944.289 H om en holdleder, der skulle give anvisninger med hensyn til arbejdets udførelse, ikke selv kunne nå at deltage i det manuelle arbejde, men i øvrigt ikke havde status som ar- bejdsleder for de pågældende. Dommen må – selv under de særlige omstæn- digheder – betegnes som et grænsetilfælde.
Som andre eksempler på arbejdsledere kan nævnes forvaltere (U 1941.1020 Ø, men cf. U 1945.1128 Ø og U 1944.298 H).
Direktricer. U 1951.441 DFVK (U 1941.220 V og U 1942.607 Ø) statuerer funktionærstatus, mens U 1951.713 H fastslår, at det væsentligste arbejde har været det håndværksmæssige, hvorfor funktionærloven ikke fandt anvendelse. Se om samme resultat U 1940.903 SH, U 1955.468 H, U 1959.201.1 SH og U 1959.499 H.
Køkkenchef/kok. Ved U 1988.122 H blev det statueret, at en køkkenchef med udvidede arbejdsopgaver ikke i det væsentligste havde beskæftiget sig med at lede og føre tilsyn med udførelsen af andres arbejdsopgaver, hvorfor der ikke forelå funktionærstatus, jf. også U 1940.838 Ø og U 1942.869 Ø.
Fra retspraksis kan i øvrigt nævnes som eksempler på funktionærstatus, Ve- stre Landsrets dom af 18. oktober 2005, B-2046-04, om en pædagog med le- delsesansvar, U 1945.299 H om en scenemester og U 1972.1060 Ø om en skil- temaler, der var aflønnet efter Malerforbundets overenskomst, men ledede og førte tilsyn med en skiltemalerafdeling.
Som eksempler på domme, hvor der ikke statueres funktionærstatus, kan nævnes U 2013.2915 Ø om en kabinechef på et passagerfly, U 1951.1082 V om en boremester, U 1953.1140 Ø om en holdleder (tilskærer), VLT 1945.269 om en garver, VLT 1955.15 om en tromlefører og U 1950.536 H om en løn- modtager på et hotel, ansat direkte under oldfruen (der normalt er funktionær). At størrelsen af den løn, der oppebæres, ikke kan tillægges nogen synderlig betydning, fremgår af U 1951.441 DFVK, hvor funktionæren fik en løn, der var mindre end den, de dygtigste arbejdere i faget oppebar (jf. også
U 1972.1060 Ø, men cf. U 1942.607 Ø).
Den omstændighed, at en arbejdsleder, fordi han skal opbygge en afdeling (jf. U 1984.754 H), under særlige forhold (U 1934.921 DFVK) i perioder ikke har overvejende ledende og tilsynsmæssige funktioner, kan ikke i sig selv be- tage funktionærstatus, mens Vestre Landsrets dom af 7. maj 1998, B-2869-96, er et eksempel på en ansættelse, hvor lønmodtageren ikke var funktionær ved tiltræden, fordi arbejdsgiveren ville se pågældende an, inden han gav ham flere arbejdsledende opgaver.
Ansættelsesbrevet angav en aftalt prøvetid på 3 måneder med tilbud om ansættelse derefter som funktionær efter nærmere aftale. Det kunne heroverfor ikke tillægges afgørende betyd- ning, at stillingen i ansættelsesbrevet betegnedes som »leder af vor efterbehandling, lager samt forsendelse«, at den aftalte timeløn var højere end timelønnen for andre ansatte uden ledelsesfunktioner, eller at F blev inddraget i en drøftelse vedrørende en medarbejder, der senere blev afskediget. I hvert fald således som ansættelsesbrevet var formuleret, var der heller ikke grundlag for at anse F som funktionær som følge af berettigede forventninger om senere at få ledelsesmæssige beføjelser, eller for at lægge til grund, at der mellem parterne var aftalt funktionærstatus.
Derimod vil en permanent ændring af stillingens indhold, hvor de arbejdsled- ende funktioner bliver færre og færre, mens det manuelle arbejde får hoved- vægten, indebære, at funktionærstatus mistes, jf. således U 1945.299 H, hvor retten dog nåede til, at funktionærstatus ikke var mistet.
I JD 1940.118 var stillingen ledende i en kort – forsøgsvis – periode, men ved afskedigelsen var der tale om normalt ikke-funktionærarbejde.
Se om betydningen af medlemskab af en arbejdslederorganisation s. 102.
3. 8-timersreglen
FUL § 1, stk. 2, fastslår, at det er en betingelse for lovens anvendelse, at den pågældende lønmodtager beskæftiges af vedkommende arbejdsgiver gennem- snitlig mere end 8 timer ugentlig.
8-timersgrænsen blev indføjet i § 1, stk. 2, ved lov nr. 444 af 7. juni 2001, der sammen med lov nr. 443, ligeledes af 7. juni 2001 (deltidsloven se s. 285) gennemførte direktiv 97/81/EF om rammeaftalen om deltidsarbejde, der var indgået mellem Unice, CEEP og EFS. Tidligere var kravet, at vedkommende var beskæftiget i mindst 15 timer pr. uge i gennemsnit. Baggrunden for ned- sættelsen fremgår af bemærkningerne til lovforslaget (FT 2000-01, tillæg A, s. 6778 f., hvor det anføres, at loven ændres dels for at gøre den tidssvarende, dels fordi der bestod en væsentlig risiko for, at EU-Domstolen ville underkende den dagældende 15-timersgrænse som stridende mod art. 157 TEF om ligeløn og tillige kravet i ovennævnte direktiv 97/81/EF om, at timegrænser skal være objektivt begrundede.
Diskussionen om 15-timersgrænsens forenelighed med EU-retten opstod på baggrund af EU-Domstolens dom i Rinner-Kühn-sagen, dom af 13. juli 1989 i C-171/88.
Xxxxx var rejst af en kvindelig rengøringsassistent med en arbejdstid på 10 timer om ugen og drejede sig om, hvorvidt det var i strid med direktivet om ligeløn, at en tysk lovbe- stemmelse undtog arbejdstagere med ikke over 10 timers normal arbejdsuge fra en regel om pligt for arbejdsgiveren til at betale løn under sygdom. Domstolen svarede hertil, at en sådan bestemmelse var i strid med ligelønsdirektivet, hvis foranstaltningen rammer et meget større antal kvinder end mænd, »medmindre medlemsstaten godtgør, at den nævnte lovgivning er begrundet i objektive faktorer, som ikke vedrører forskelsbehandling på grundlag af køn«.
Mens dommen medførte, at en række EU-lande afskaffede sådanne timegrænser, medførte den ikke dengang ændringer i den danske funktionærlov, fordi man vurderede, at der i Danmark ikke på tilsvarende måde var tale om, at et langt større antal kvinder end mænd var beskæftiget under 15 timer om ugen. I en lig- nende sag fra 1997, C-281/97 (dom af 9.9. 1999), Xxxxxx Xxxxxx, antog Dom- stolen, at art. 141 skal forstås således, at en bestemmelse i en kollektiv overens- komst om, at der ikke skal betales en særlig bonus til personer, der normalt udø- ver en lønnet beskæftigelse under 15 timer om ugen, og som rammer et betyde- ligt større antal kvinder end mænd, er udtryk for indirekte diskrimination.
I Deutsche Telekom-sagerne, bl.a. C-234/96 og C-235/96 af 10. februar 2000, antog EU- Domstolen tilsvarende, at udelukkelse af deltidsansatte fra pensionsordninger er indirekte forskelsbehandling af kvinder.
Valget af netop en 8-timersgrænse i funktionærloven skal ses i sammenhæng med den tilsvarende timegrænse i lov om arbejdsgiverens pligt til at underrette lønmodtageren om vilkårene for ansættelsesforholdet, ansættelsesbevisloven, se herom s. 153. Der er således foretaget en ensretning af den tidsmæssige af- grænsning til 8 timer i såvel funktionærloven som ansættelsesbevisloven. Se nærmere om ændringen Xxxxx Xxxx i Funktionærloven 80 år s. 199 ff.
Nedsættelsen af timegrænsen indebærer, at en række ansættelsesforhold af meget kort varighed, herunder mange studenterjob, vil være reguleret af funk- tionærloven mht. opsigelsesvarsler, løn under sygdom, graviditet og barsel, be- skyttelse mod urimelige afskedigelser efter ét års ansættelse mv.
Der er med den nugældende formulering ikke tilsigtet nogen ændring i tid- ligere praksis vedrørende 15-timersreglen, hvorfor denne praksis stadig må til- lægges betydning.
Den tidligere bestemmelse om gennemsnitlig mindst 15 timers ugentlig ar- bejde blev indsat i funktionærloven i 1964. Indtil 1948 var der ingen krav i loven om arbejdets omfang. Derefter blev der indsat en bestemmelse om, at det var en betingelse for lovens anvendelse, at den pågældendes arbejdskraft i det væsentlige stod til disposition for vedkommende virksomhed. Bestemmelsen var i øvrigt i overensstemmelse med en gældende praksis, hvorefter det var en naturlig betingelse for, at man pålagde en arbejdsgiver lovens byrder, at funk- tionæren havde sin hovedbeskæftigelse hos denne (Xxx.xxx. s. 38).
Det fremgår af bemærkningerne til lovforslaget om 15-timersreglen (FT 1963-64, tillæg A, sp. 213), at den stigende anvendelse af deltidsarbejdende og den samfundsmæssige interesse i at fremme tilgangen af arbejdskraftreserver motiverede, at man fandt det rimeligt at inddrage deltidsarbejde under funkti- onærloven i et noget videre omfang, end det efter gældende lov havde været muligt.
8-timersreglen indebærer, at en lønmodtager kan have funktionærstatus hos flere arbejdsgivere, hvis de øvrige betingelser herfor er opfyldt, en konsekvens man var helt opmærksom på allerede ved vedtagelsen af den oprindelige 15- timersgrænse (se FT 1963-64, tillæg A, sp. 425).
Bestemmelsen om, at lønmodtageren skal være beskæftiget gennemsnitligt mere end 8 timer ugentligt, kan give anledning til en del usikkerhed. Umiddel- bart følger det af bestemmelsen, at varierende arbejdstider, der gennemsnitlig udgør mere end 8 timer ugentligt, er tilstrækkeligt til funktionærstatus. Det er uden betydning, om der arbejdes 8 timer hver uge, om der arbejdes 16 timer hver anden uge, eller arbejdstiden i øvrigt er specielt fordelt over ugerne, når blot gennemsnitskravet opfyldes. Det er ligeledes uden betydning, om arbejds- tiden placeres fordelt på alle ugens dage eller på enkelte dage.
På samme måde er det ikke afgørende, om arbejdstiden er fastlagt på for- hånd, eller om lønmodtageren beskæftiges med varierende timetal efter parter- nes nærmere aftale herom. Den varierende arbejdstid rejser i sig selv det pro- blem, om væsentlige ændringer i arbejdstiden kan foretages uvarslet, hvis funktionærstatus er erhvervet, se herom s. 270.
I praksis har bestemmelsen givet anledning til problemer i situationer, hvor lønmodtageren har varierende arbejdstid, og hvor funktionærstatus afhænger
af, om man beregner den gennemsnitlige ugentlige arbejdstid inden for den sidste måned, inden for de sidste 3 eller 6 måneder etc. Nogle vejledende syns- punkter herom kan angives:
1. Hvis den gennemsnitlige ugentlige arbejdstid er aftalt til eller forudsat at være mere end 8 timer, kan kortvarige perioder med en mindre gennemsnit- lig ugentlig arbejdstid som følge af ekstraordinære omstændigheder, op- startsproblemer etc. ikke betage retten til funktionærstatus.
2. Hvis funktionærstatus gennem en længere periode er opnået, skal den gen- nemsnitlige ugentlige arbejdstid ligge under 8 timer i en længere fast peri- ode for, at funktionærstatus mistes. Modsat kan enkelte ugers beskæftigelse over 8 timer ikke medføre funktionærstatus, hvis arbejdstiden i en længere periode har ligget under 8 timer, og arbejdsforholdet var påregnet fortsat at skulle ligge under 8 timer.
3. Ved vurderingen af, hvilken beregningsperiode der skal anvendes, må man skele til, om beskæftigelsen har været stationær i den seneste periode (man kan fx ikke medtage en tidligere periode med fuldtidsbeskæftigelse, hvis ansættelsesforholdet er ændret senere), ligesom der må tages behørig højde for sæsonudsving og ekstraordinære situationer, jf. U 1998.135 V.
4. Bestemmelsen kan ikke anvendes ved flere kortvarige ansættelsesforhold (vikariater, afløsning etc.), hvis der er tale om selvstændige arbejdsforhold.
5. Man skal ikke medregne perioder med fravær på grund af ferie, sygdom, barsel og helligdage etc.
6. Udgangspunktet tages i øvrigt i det faktiske antal arbejdstimer frem for det forventede eller aftalte.
I U 1996.1232 V havde F fra 1975 og til opsigelsen i december 1991 været beskæftiget som demonstratrice (Karolinepige) med et ugentligt timetal, der – bortset fra årene 1975 og 1991
– gennemsnitligt oversteg 15 timer. F havde funktionærstatus.
Østre Landsrets dom af 4. maj 1988, B-259-87, nåede det modsatte resultat. Det skyldtes imidlertid, at det var aftalt, at F selv tilrettelagde sin arbejdstid under den forudsætning, at den blev holdt under 15 timer ugentligt. Det var herefter uden betydning, om arbejdstiden i de 4 uger rent faktisk havde været på 62 3/4 time.
Om degeneration af en funktionærstilling kan fra domspraksis nævnes U 1975.1113 V, der antog, at der ikke var indtrådt en sådan ændring i et ansæt- telsesforhold, at den erhvervede funktionærstatus kunne anses for bortfaldet (dissens).
F var ansat fra 20. januar 1972 til 3. december 1973. Hun skulle have en ugentlig arbejdstid på 20 timer og skulle udelukkende være til disposition for A’s direktør og ikke møde på arbejde, når denne var på forretningsrejse, eller i øvrigt var fraværende. I 1972 havde hun haft mere end 15 timers beskæftigelse, men i 1973 var hendes arbejdstid under 15 timer som følge af en ekstraordinær udvidelse af direktørens rejseprogram. Landsretten lagde vægt på, at der var erhvervet funktionærstatus, og at den ekstraordinære ændring ikke indebar, at den erhvervede status kunne anses for bortfaldet.
En række midlertidige ansættelsesforhold kan over en længere periode antage en så fast karakter, at funktionærstatus anses for erhvervet, hvis den gennem- snitlige ugentlige arbejdstid over hele perioden har været mere end gennem- snitlig 8 timer, se herom s. 710.
Efter formuleringen af bestemmelsen opnås funktionærstatus ved gennem- snitlig mere end 8 timers ugentlig arbejde hos samme arbejdsgiver. Der stilles ikke i formuleringen krav om, at der skal være tale om 8 timers funktionærar- bejde. H.G. Xxxxxxx gjorde i en kritisk artikel omkring indførelsen af 15-timers- reglen i J 1963.461 (regeringens forslag om ændringer i funktionærloven) op- mærksom på, at forslaget indebar, at en lønmodtager, der ekspederede 8 timer om fredagen og gjorde rent 7 timer om lørdagen, ville være omfattet af funkti- onærloven.
I forbindelse med navnlig 2.-behandlingen af lovforslaget blev der gjort op- mærksom herpå (se FT 1963-64, sp. 3443), og dette blev gentaget under 3.- behandlingen, hvor der var stillet ændringsforslag til bestemmelsen (se FT 1963-64, sp. 3683 f.), uden at arbejdsministeren tog afstand fra, at dette var konsekvensen af bestemmelsen, jf. FUL § 1, stk. 1, litra d.
Problemstillingen blev vedrørende 15-timersreglen afklaret i overensstem- melse hermed ved U 1998.135 V, hvor en skoleelev med overvejende funktio- nærarbejde var omfattet af funktionærloven, cf. H.G. Xxxxxxx x.fl.: Dansk Funktionær Ret, s. 68, Xxx Xxxxxxxx og Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxx: Funktionærloven,
s. 35, og Xxxx Xxxxxxx i U 2000B.124.
Der er ikke ved ændringen til 8 timer taget stilling til, om det fortsat er til- strækkeligt, at alene den overvejende del af arbejdet er funktionærarbejde. I overensstemmelse med U 1998.135 V må det derfor være udgangspunktet, at mere end 4 timers funktionærarbejde ud af 8 timer i alt er tilstrækkeligt til, at ansættelsesforholdet i dets helhed er omfattet af funktionærloven.
Det må imidlertid erkendes, at bestemmelsen kan give utilsigtede virknin- ger. Således kan en fuldtidsbeskæftiget med 8 timers funktionærarbejde ikke anses for funktionær, idet arbejdet som udgangspunkt ikke overvejende er funktionærarbejde. Endvidere er retsstillingen i øjeblikket den, at en medarbej- der, som beskæftiges med 5 timers funktionærarbejde og 3 timers rengøring pr.
uge er omfattet af funktionærloven, hvorimod den medarbejder, som alene har 7 timers funktionærarbejde, ikke er omfattet.
4. Tjenestestilling
4.1 Generelt
Kravet om, at en lønmodtager for at være omfattet af funktionærloven skal være undergivet arbejdsgiverens instruktioner, blev indføjet i loven i 1948.
I overensstemmelse med den praksis, der havde dannet sig, fastslog man i Xxx.xxx. (s. 38), at »administrerende direktører i aktieselskaber, der efter deres selvstændige stilling må sidestilles med arbejdsgivere, og de repræsentanter, der ... disponerer frit med hensyn til deres arbejde og følgelig nærmest er at sidestille med selvstændige forretningsdrivende«, ikke trængte til lovens be- skyttelse.
Afgrænsningen af, hvornår der foreligger en tjenestestilling, vil samtidig være en afgrænsning af lønmodtagerbegrebet.
Lønmodtagerbegrebet er ikke entydigt i dansk ret, jf. Xxx Xxxxxxxxxxx: Ar- bejdsretlige funktioner, s. 91 ff. Afgrænsningen af, hvilke lønmodtagere der er beskyttet af lovgivningen i relation til at oppebære sygedagpenge og arbejds- løshedsunderstøttelse og i relation til ferielov og konkursprivilegium, giver en ensartet samlet afklaring af, hvornår der foreligger et tjenesteforhold. Når det drejer sig om arbejdsskadeforsikring og ATP-bidrag, er direktører derimod lønmodtagere, og i skattelovgivningen anvendes lønmodtagerbegrebet også forskelligt fra den lovgivning, der er nævnt ovenfor.
Er der tale om et arbejde af den art, der er nævnt i FUL § 1, er den pågæl- dende omfattet af funktionærloven, medmindre den pågældende reelt udfører arbejdet så selvstændigt, at vedkommende må anses for sin egen arbejdsgiver.
Vurderingen af, om der foreligger en tjenestestilling, hviler på et skøn over en række konkrete forhold. Karakteristisk for ansættelsesforholdet er, om den pågældende
– har pligt til at udføre det aftalte arbejde
– selv skal udføre arbejdet og ikke kan sætte en anden i sit sted
– er underkastet arbejdsgiverens ledelse
– er aflønnet med A-indkomst
– regelmæssigt aflægger rapport til arbejdsgiveren
– er beskæftiget på fast arbejdstid
– på fast løn
– har oppebåret feriegodtgørelse og/eller -tillæg
– har aftalt opsigelsesvarsel
– udfører arbejdet i arbejdsgiverens navn
Ved afgrænsningen af, hvornår der foreligger et samarbejdsforhold, hvor med- arbejderen må karakteriseres nærmere som selvstændig end som ansat, lægges der vægt på, om den pågældende
– er aflønnet med B-indkomst
– er momsregistreret
– udfører arbejdet fra egne lokaler
– udfører arbejdet i eget navn
– ikke har nogen arbejdsforpligtelse
– selv tilrettelægger arbejdet
– har aftalt varierende arbejdstid og/eller aflønning efter resultat
– har flere arbejdsgivere
Se også cirkulære nr. 129 af 4. juli 1994 pkt. 3.1.1 og 3.2.2 om personskattelo- ven, der indeholder tilsvarende kriterier.
Et eksempel på afgrænsningen mellem ansættelse og selvstændigt free- lancearbejde forelå i U 2015.197 V, hvor flertallet fastslog, at der ikke var tale om et ansættelsesforhold.
Xxxxx drejede sig om, hvorvidt en person F, der i perioden januar 2009 til december 2010 havde arbejdet som freelance støttekontaktperson for Dansk Flygtningehjælp A, var selv- stændig og ikke lønmodtager, selv om der var indeholdt A-skat. A driver Integrationsnet, som tilbyder professionelle ydelser til bl.a. kommuner med det formål at integrere flygtninge og indvandrere i det danske samfund. F udførte i samme periode arbejde for andre hvervgi- vere både som selvstændig og som lønmodtager, og F var momsregistreret og havde et CVR- nummer. Der var ikke blevet oprettet en skriftlig aftale ved ansættelsen. F’s månedlige ve- derlag blev udbetalt som »honorar«, og der blev indeholdt A-skat mv., men ikke optjent feriegodtgørelse. Da samarbejdet ophørte med omgående virkning, anlagde F sag mod A, idet han påstod, at han havde haft lønmodtagerstatus og dermed været berettiget til et opsi- gelsesvarsel, et skriftligt ansættelsesbevis og feriepenge af den udbetalte løn. Xxxxxx lagde vægt på, at F ikke var garanteret et bestemt antal opgaver/timer, at det stod ham frit at sige nej tak til de opgaver, han blev tilbudt, at opgaverne blev udført uden fast arbejdssted, at F selv placerede og selv tilrettelagde arbejdet, som det passede ham bedst, inden for de ram- mer, som fulgte af selve opgavens indhold, at A ikke havde instruktionsbeføjelser over for F, og at A hverken havde indflydelse på opgavernes udførelse eller førte kontrol hermed. F havde udført tilsvarende opgaver for andre hvervgivere og benyttet sit CVR-nummer, og selv om der var indeholdt A-skat af F's lønudbetalinger, fremgik det af lønsedlerne, at der var tale om »honorar«, og at der ikke var optjent feriegodtgørelse. F havde ikke under an- sættelsen afholdt ferie eller rejst spørgsmålet om feriegodtgørelse, og indeholdelsen af A-
I en lang række ansættelsesforhold udfører funktionæren i det daglige på grund af dygtighed og selvstændighed sit arbejde helt uden arbejdsgiverens indblan- ding. Ved vurderingen af, om der foreligger en tjenestestilling, er det afgørende kriterium ikke, om lønmodtageren rent faktisk dagligt eller jævnligt får instruk- ser fra arbejdsgiveren, men derimod om arbejdsgiveren, hvis han ønsker det, kan give lønmodtageren instrukser om arbejdets udførelse.
En speciel afgørelse (U 1986.744 SH) fastslår, at en rentegner var omfattet af dagpengeloven, men ikke var funktionær. Standpunktet begrundes med, at rentegneren blev ansat til at udføre enkeltstående arbejdsopgaver, der hver for sig var separate ansættelsesforhold.
4.2 Direktører
Som nævnt fastslog Xxx.xxx., at administrerende direktører i aktieselskaber, der efter deres selvstændige stilling måtte sidestilles med arbejdsgiveren, skulle holdes uden for loven.
Der fastlægges i selskabsloven (herefter benævnt SL) et større selvstændigt ansvar for direktionen. Hvis man til Erhvervsstyrelsen er anmeldt som direktør, vil det som det klare udgangspunkt indebære, at stillingen allerede i kraft af lovgivningen er så selvstændig, at man falder uden for funktionærlovens regler, jf. SL § 117. Man kan ikke blot under henvisning til, at stillingen er af formel karakter, fraskrive sig sine forpligtelser, jf. programudtalelsen i U 1977.124 H, der i øvrigt vedrører et andet problem.
Selv om det således ikke er titlen, men derimod stillingens reelle indhold, der afgør, hvorvidt en tjenestestilling foreligger, vil der for direktører anmeldt til Erhvervsstyrelsen være en formodning for, at de ikke er funktionærer. Det gælder navnlig, hvis de er administrerende direktører.
Fra retspraksis kan nævnes
Vestre Landsrets dom af 27. januar 2005, B-288-04. D var ansat som direktør i A, men blev opsagt i oktober 1999. Han fortsatte sit arbejde som daglig leder frem til slutningen af januar 2001, hvor han blev bortvist. D gjorde gældende, at han efter opsigelsen var overgået til at være funktionær. Landsretten fastslog, at D ikke kunne betragtes som funktionær, idet han havde været registreret direktør og var fortsat med at have den overordnede ledelse af A indtil bortvisningen.
I Østre Landsrets dom af 23. januar 2008, B-2699-04, var D ansat som administrerende direktør i selskabet A. D fik ikke medhold i sin påstand om, at han reelt var funktionær.
Landsretten lagde ved sin afgørelse vægt på, at D efter sin ansættelseskontrakt var berettiget til at tegne selskabet, samt at han var registreret som administrerende direktør hos Erhvervs- og Selskabsstyrelsen.
I Østre Landsrets dom af 21. april 2008, B-2281-07, blev F, der var ansat i en direktørlig- nende stilling, opsagt og efterfølgende bortvist grundet udeblivelse. Landsretten lagde til grund, at F ikke kunne anses for at være direktør, idet han ikke var anmeldt til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, og da F var underlagt instruktionsbeføjelsen af A’s direktør D.
U 1981.506 SH om en direktør i et selskab, der var led i en udenlandsk koncern, som var anmeldt til Aktieselskabsregistret (nu Erhvervsstyrelsen). Retten fandt efter beskrivelsen af direktørens selvstændige stilling, at han ikke var funktio- nær (tilsvarende i U 1966.664 Ø). Samme resultat nåede Østre Landsret til i U 1980.655 Ø om en direktør, der havde været anmeldt til Aktieselskabsregi- steret som direktør, hvilket han vedblev at være indtil sin fratræden. Det sidste år af sin ansættelse afgav han hvervet som administrerende direktør, men fort- satte i direktionen. Han var hverken omfattet af funktionær- eller ferieloven.
Modsat fastslog U 1984.14 H, at en direktør i et aktieselskab, der var an- meldt som direktør til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, og som havde prokura, reelt havde været ansat i en tjenestestilling, hvorfor hans løn var privilegeret. Se ligeledes U 1965.796 Ø, der fastslår funktionærstatus for en (ikke-anmeldt) direktør, mens U 1981.21 H finder en (ikke-anmeldt) direktørs stilling så selv- stændig som leder af selskabet, at privilegium nægtes.
I flere utrykte afgørelser er det statueret, at direktører i små anpartsselskaber reelt har haft funktionærstatus, fordi deres beføjelser har været meget ind- skrænkede i kraft af, at anpartshaveren og/eller bestyrelsesformanden dagligt har fulgt virksomhedens aktiviteter tæt. Selv om aflønningen i denne hen- seende principielt er uden betydning, ses det af og til, at en lav gage fremhæves som indicium for, at stillingen må formodes at være mere underordnet.
I Vestre Landsrets dom af 5. november 1992, B-920-91, blev en direktør, der var anmeldt til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, tilkendt privilegium under hensyn til, at det var betænkeligt at lægge til grund, at han havde indtaget en ledende stilling i selskabet. Der blev navnlig lagt vægt på, at eneaktionæren dagligt var i virksomheden og var med i drøftelserne af beslut- ningerne.
I U 2007.1949 V var D ansat og anmeldt som direktør i et aktieselskab, hvor A var eneakti- onær. Som forudsat i direktørkontrakten havde D forelagt visse beslutninger for A. På trods af dette fandt landsretten det ikke godtgjort, at D besad en så ringe grad af faktisk kompe- tence, at han alene kunne betragtes som – overordnet – funktionær i virksomheden.
Den praksis, der har dannet sig vedrørende begrebet »tjenestestilling« i relation til direktører, vedrører primært spørgsmålet om konkursprivilegium. Teoretisk
kunne man forestille sig, at den direktør, der havde været med til at lede den nu konkursramte virksomhed, lettere faldt uden for tjenestestillingsbegrebet, men funktionær- og konkurslovens »tjenestestillingsbegreb« synes efter prak- sis at være ens. Se om lønprivilegium til direktører Xxxx Xxxxx i U 1983B.287. Afgørende er selvsagt stillingens indhold på det tidspunkt, hvor funktionær- status gøres gældende. Hvis en funktionær opsiges, umiddelbart efter at han er udnævnt til administrerende direktør med de hertil hørende funktioner, kan han normalt ikke påberåbe sig funktionærlovens bestemmelser, hvilket navnlig kan have betydning i relation til krav om fratrædelsesgodtgørelse og godtgørelse for urimelig opsigelse. Man må dog være tilbageholdende med at afvise funk- tionærstatus i de situationer, hvor en virksomhed i krise afskediger direktøren og midlertidigt lader en anden medarbejder overtage funktionerne med henblik på vurderingen af, om virksomheden kan fortsætte, ligesom den omstændig- hed, at den administrerende direktør op til en konkurs »sættes under admini-
stration«, normalt ikke indebærer, at han opnår funktionærstatus.
I Vestre Landsrets dom af 17. december 1984, B-981-84, bevarede en funktionær F sit pri- vilegium, selv om han midlertidigt i de sidste 4 måneder inden konkursen havde fungeret som direktør.
Ved Vestre Landsrets dom af 30. juni 2003, B-2487-02, fandt landsretten, at en direktør var overgået til funktionærstatus.
Se også Østre Landsrets dom af 8.december 2011, B-495-11, hvor F efter aftale med A skulle være administrerende – anmeldt – direktør i et nyt selskab. Da dette ikke var stiftet ved aftalens indgåelse, blev han ansat i et andet af A’s selskaber som agent direktør. Han var i denne stilling undergivet A’s instrukser og ved dette selskabs konkurs var han derfor i en funktionærstilling.
I personligt ejede firmaer afgør samme kriterier, om funktionærstatus erhver- ves. Man skal imidlertid være opmærksom på, at der ikke her – som i selskabs- lovgivningen – på forhånd er fastsat bestemte beføjelser til direktøren, ligesom ejeren af virksomheden i kraft af den personlige hæftelse normalt har så tæt indseende med virksomheden, at også direktøren indtager en funktionærstil- ling, se Vestre Landsrets dom af 17. juli 1984, B-717-83, der statuerer, at en
»administrerende direktør« var funktionær, og Vestre Landsrets dom af 19. juni 1990, B-2745-88, der når til, at ferieloven ikke gjaldt for en »administrerende direktør«.
En stigende internationalisering har på mange måder ændret stillingsindhol- det for administrerende direktører i selskaber, der indgår i multinationale struk- turer. Som følge heraf ses ofte en ændring og indskrænkning af de beføjelser, som en administrerende direktør formelt har ifølge lovgivningen, hvilket må
give anledning til overvejelser om, hvorvidt de pågældende i den konkrete si- tuation reelt er i en tjenestestilling.
For det første karakteriseres de multinationale selskaber ved, at der som re- gel stilles krav om en omfattende og løbende rapportering til det hierarkiske niveau umiddelbart over samt for så vidt angår økonomien til en i koncernen uafhængig controllerfunktion. Rapportering foregår ofte med meget korte tids- mæssige intervaller, ofte ugentligt. Som grundlag for rapporteringen ligger tit omfattende beskrivelser af krav til indholdet af rapporterne.
Rapporteringskravene er ofte suppleret med yderligere detaljerede instruk- ser for, hvorledes der skal forholdes i relation til en række specifikke områder inden for økonomi, salg, markedsføring, personale m.m.
Det forhold, at der kræves omfattende rapportering, kan ikke i sig selv be- grunde, at der er tale om en tjenestestilling.
Det er i multinationale strukturer sædvanligt, at en national administrerende direktør refererer til en områdedirektør, eksempelvis skandinavisk, der igen re- fererer til en europæisk direktør, hvor det er nøje fastlagt, hvilke dispositioner der kræver godkendelse af niveauet ovenover.
Det ses undertiden også, at den direktør, der formelt er den daglige leder af selskabet og anmeldt til Erhvervsstyrelsen som administrerende direktør, de facto indgår i en linjefunktion og nationalt kun har ansvaret for dette specifikke område. På den anden side kan direktørens beføjelser inden for linjefunktionen være meget mere omfattende, og han kan have større, men anderledes kompe- tencer end det ansvar, en administrerende direktør måtte have.
U 2004.1708 Ø, hvor landsretten skulle tage stilling til, hvorvidt en såkaldt »country mana- ger« var i en tjenestestilling i forhold til ferieloven. D havde trods en bestemmelse i ansæt- telseskontrakten om, at han ikke var berettiget til feriepenge, gennem sin fagforening krævet feriepenge under henvisning til, at han var i en tjenestestilling.
D var efter sin kontrakt »Xxxxx Director« i et dansk datterselskab i en multinational kon- cern. Det danske selskab var et salgsselskab. D var ikke registreret i Erhvervs- og Selskabs- styrelsen som direktør og refererede i dagligdagen til en Nordic Manager, der havde det overordnende ansvar for hele Skandinavien og England og hermed også for de respektive country managers i de enkelte lande. Direktøren havde ingen kontakt med bestyrelsen og var ikke regnskabsansvarlig, idet denne funktion blev varetaget af en særskilt økonomifunktion. Direktøren var på en række punkter begrænset i sine daglige beføjelser, men ikke mere end tilsvarende country managers i koncernen. Direktøren var derimod den højst placerede i Danmark, den højest lønnede og forestod de daglige beslutninger.
Under hensyn til at D var den direkte chef for selskabets centrale afdeling og tog sig af alle beslutninger, der ikke henhørte under regnskabs- eller konsulentafdelingen, og »de be- grænsninger der var gjort i hans kompetence som direktør må ses som en følge af det særlige behov, som en multinational koncern kan have for en central styring ved i alle datterselska- ber at indsætte en overordnet ledelse, der er tæt knyttet til koncernens øverste ledelse«, fandt
landsretten ikke, at han indtog en sådan tjenestestilling, at han var underlagt ferieloven. Landsretten lagde desuden vægt på vederlagets karakter og sammensætning.
Sagens problemstilling ligner de faktiske forhold i mange multinationale sel- skaber med en matrixorganisation: Den øverste nationale ledelse er på en række punkter underlagt en stram styring ovenfra og på en række områder fra- taget »normale« direktørbeføjelser«, men stadig den højst placerede nationale ansvarlige med »et sådant ansvar og råderum«, at han ikke kan siges at indtage en tjenestestilling.
Se også Østre Landsrets dom af 14. december 2011, B-8-11, om en Country Manager i en virksomhed, der havde karakter af bank, og hvor det i kontrakten var fastslået, at F ikke havde funktionærstatus. Landsretten tiltrådte, at F som øverst ansvarlige for den danske filial havde så selvstændige beføjelser, at han ikke var funktionær.
Foreligger der imidlertid snævre rammer for, hvorledes den pågældende direk- tør kan disponere selvstændigt inden for et hierarkisk opbygget matrixsystem med løbende overordnet kontrol, kan stillingsbetegnelse eller eventuel registre- ring i Erhvervsstyrelsen ikke være eneafgørende, men der må foretages en kon- kret vurdering af ansvar og råderum.
Når en række normale ledelsesbeføjelser pga. generelle eller individuelle interne instrukser er frataget direktøren eller er henlagt til eller undergivet god- kendelse fra den umiddelbart overordnede i det hierarkiske niveau, må man i den konkrete situation vurdere, om direktøren trods betegnelsen som admini- strerende direktør har kompetence som sådan, eller om der reelt foreligger en tjenestestilling.
Der er nok ingen tvivl om, at der i mange multinationale strukturer trods titlen er overladt meget få beføjelser til sådanne direktører, og at beføjelserne ofte ligger inden for på forhånd udførligt definerede og ofte snævre rammer.
En organisationsstruktur med begrænset indflydelse til den enkelte datter- selskabsdirektør synes mere udbredt end tidligere og kan medføre, at den på- gældende må siges at være funktionær.
I Østre Landsrets dom af 1. marts 2005, B-542-04, B-547-04 og B-522-04, fik direktør D medhold i, at han var funktionær. I sin afgørelse lagde landsretten vægt på, at D alene havde ansvaret for en salgsorganisation i Norden bestående af yderligere 3 personer, at han ingen kontakt havde med bestyrelsesniveauet i koncernen, men refererede til en områdedirektør, at han ikke havde kompetence til at tegne selskabet alene, at registreringen i Erhvervs- og Selskabsstyrelsen alene var skattemæssigt begrundet, at han ikke var regnskabsansvarlig, at han var underlagt en stram styring og kontrol ovenfra på væsentlige områder, at han foretog omfattende afrapportering, at han ikke havde selvstændig kompetence til at ansætte perso- nale, samt at han nok var den højest lønnede i salgsorganisationen i Norden, men at hans løn ikke var resultatafhængig.
Selv i internationale koncerner og partnerskaber (hvor partneren er ansat i et aktieselskab med en minimal ejerandel) er der dog så stor variation, at der i hver enkelt tilfælde må foretages en individuel vurdering med udgangspunkt i de beføjelser og det ansvar, som en administrerende direktør normalt må for- ventes at have efter selskabslovgivningen.
En finansdirektør, økonomidirektør, salgsdirektør m.m. vil som udgangs- punkt typisk referere til den administrerende direktør og hermed være funktio- nær, medmindre den pågældende indgår i en fælles direktion og kan siges at være sidestillet med den administrerende direktør og refererer direkte til besty- relsen.
Se nærmere om samspillet mellem direktører og funktionærloven Xxxxxx Xxx, Xxxxx Xxxx Xxxxxx og Xxxx Xxxx Xxxxxx: Direktørkontrakten og Xxxx Xxxxxxx i Funktionærloven 80 år s. 149 ff.
4.3 Forretningsførere, bestyrere o.l.
Lønmodtagere, der har fungeret som faktiske ledere af virksomheder eller fili- aler, kan falde uden for lønmodtagerbegrebet. Det vil dog normalt være undta- gelsen, at en forretningsfører eller filialbestyrer har så selvstændig en stilling, jf. U 1973.319 H om en større filial af et speditionsfirma, hvor lederen var om- fattet af funktionærloven.
Det ses imidlertid navnlig i ansættelsesforhold, hvor ejeren uden at have nogen faglig baggrund herfor har påbegyndt eller overtaget en virksomhed, og hvor forretningsførerens dispositionsfrihed derfor kan være omfattende.
Ved U 1981.202 SH blev en forretningsfører i et aktieselskab, der drev virksomhed med fremkaldelse af farvefilm og fremstilling af papir- og farvebilleder, nægtet privilegium under henvisning til, at han som den øverste daglige leder af virksomheden havde eneprokura og kunne hæve betydelige mellemregningsbeløb i selskabet (se også U 1956.530 V og SHT 1958.279).
I Østre Landsrets dom af 13. maj 1992, B-74-91, lagde retten til grund, at samtlige disposi- tioner af nogen betydning i det pågældende andelsselskab, der var en sammenslutning af især fagorganisationer, blev foretaget efter drøftelser mellem forretningsføreren og en eller flere bestyrelsesmedlemmer. F havde en relativt beskeden løn og brugte halvdelen af ar- bejdsdagen på udførelse af almindeligt tømrerarbejde, ligesom han reelt aldrig havde haft indflydelse på selskabets økonomi. Forretningsføreren havde herefter privilegium for sit krav.
4.4 Bestyrelsesmedlemmer, aktionærer mv.
Er funktionæren bestyrelsesmedlem i den virksomhed, vedkommende samtidig er ansat i, vil han i kraft af bestyrelsesposten normalt have så stor en indflydelse
på virksomheden, at han må karakteriseres som »sin egen arbejdsgiver« og dermed ikke som værende i en tjenestestilling i funktionærlovens forstand.
Det afgørende ved vurderingen af, om der foreligger en tjenestestilling, er, om lønmodtageren i kraft af bestyrelsesposten har haft en reel mulighed for at øve indflydelse på den daglige ledelse. At funktionæren ikke har ydet nogen særlig aktiv indsats, er normalt underordnet.
Problemstillingen er derfor den samme for selskabsbestyrelsesmedlemmer som for medlemmer af bestyrelsen i fonde, foreninger, andelskasser etc.
U 1981.355 Ø behandler betydningen af medlemskab af en selskabsbesty- relse.
Sagen vedrørte en uddannet maskinarbejder, der var ansat i sin svigerfars virksomhed. Virk- somheden blev omdannet til et aktieselskab, og F fik 1 % af aktiekapitalen og sad samtidig i bestyrelsen sammen med svigerforældrene. I perioder, hvor svigerfaren havde kortere og længere sygeperioder, havde F den daglige ledelse, men kunne ikke træffe ekstraordinære dispositioner. Landsretten fastslog, at funktionærloven ikke fandt direkte anvendelse på an- sættelsesforholdet.
Funktionærstatus er heller ikke statueret i U 1986.54 V, hvor funktionæren til- lige ejede 50 % af stemmerne, og i U 1985.636 SH, hvor funktionæren tillige var daglig bestyrer af selskabets forretning.
I Østre Landsrets dom af 30. april 2008, B-1678-07, fandtes en bestyrelses- formand og daglig leder af en tv-station ikke at være omfattet af funktionærlo- ven.
Funktionærstatus blev fastslået i U 1974.1068 Ø.
En værkfører, hvis far var direktør, bestyrelsesformand og indehaver af aktiemajoriteten i selskaber, var fortsat i en tjenestestilling. Det var kun en formalitet, at han var blevet anmeldt til Aktieselskabsregisteret som bestyrelsesmedlem, og han havde aldrig deltaget i et besty- relsesmøde.
Medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmer. Selskabslovgivningens regler om bestyrelsesmedlemmers ansvar og pligter fastslår, at medlemmer af bestyrelsen selskabsretligt behandles ens, uanset om de er direkte valgt af generalforsam- lingen, valgt af medarbejderne eller valgt eller udpeget på anden vis, jf. også henvisningerne i § 20 i bkg. nr. 344 af 3. marts 2012 om medarbejderrepræ- sentation i aktie- og anpartsselskaber.
Det indebærer som udgangspunkt, at medarbejdervalgte bestyrelsesmed- lemmer også i relation til lovgivningen om lønmodtagere behandles som andre bestyrelsesmedlemmer.
En sådan konstatering er imidlertid direkte i modstrid med intentionerne om medarbejderrepræsentation. Ønsket om, at medarbejderne kan deltage i beslut- ningsprocesserne i virksomheden via udpegede repræsentanter, indebærer tværtimod, at der er et behov for en yderligere beskyttelse af de medarbejdere, der sidder i bestyrelserne. Der er da også i ovennævnte bekendtgørelse i § 21 fastsat bestemmelser om, at disse nyder samme beskyttelse, som gælder for valgte tillidsrepræsentanter inden for vedkommende eller tilsvarende faglige områder.
Det er en selvfølgelig konsekvens heraf – og også almindeligt antaget – at en valgt lønmodtagerrepræsentant ikke i kraft af valget til en selskabsbestyrelse mister sin funktionærstatus. Mens det i praksis er fastslået, at lønmodtagerre- præsentanter har samme status som øvrige bestyrelsesmedlemmer, er der imid- lertid ikke afgørelser, der tager stilling til spørgsmålet om funktionærstatus.
Den særlige beskyttelse af medarbejdere, der sidder i bestyrelser, må alene gælde de medarbejdere, der er valgt af deres kollegaer i kraft af selskabslov- givningen eller tilsvarende regler, jf. også Xxxxxxxx i AT 1984.261.
Vestre Landsrets dom af 12. juni 1985, B 2209-84, nægtede privilegium til en funktionær i en forening uden ledelsesmæssige beføjelser under henvisning til, at hun – der modvilligt havde ladet sig vælge til bestyrelsen – som bestyrelsesmedlem faldt uden for konkurslovens
§ 95, stk. 1. Vestre Landsret fastslog, at bestyrelsen havde den daglige ledelse af foreningen og rent faktisk havde mulighed for at udøve indflydelse på den daglige ledelse, hvorfor de ansatte, der havde været medlem af bestyrelsen, ikke havde været i et tjenesteforhold.
Valgte tillidsrepræsentanter. Ved afgørelsen U 1968.122 SH blev det fastslået, at 4 bestyrelsesmedlemmer i Murersvendenes Fagforening ikke havde funkti- onærstatus. Det blev lagt til grund, at de udførte funktionærarbejde, men dels fordi de var valgte tillidsmænd, dels fordi de ikke var undergivet nogen ar- bejdsgivers instruktioner, »men nærmest selv repræsenterer arbejdsgiveren«, var der ikke tale om en tjenestestilling. Tilsvarende afgørelser er truffet ved Vestre Landsrets dom af 12. maj 2011, B-1818-10, Østre Landsrets dom af 28. august 2015, B-3041-14, U 1961.690 B, og forudsætningsvis U 1985.280 SH. Det skal understreges, at man godt kan erhverve funktionærstatus, selv om ens ansættelse, fx som bestyrer, sker ved valg, jf. H.G. Xxxxxxx x.fl.: Dansk Funktionær Ret, s. 57. Det afgørende er fortsat, om den pågældende herefter
indtager en tjenestestilling.
De her gengivne generelle synspunkter gælder tilsvarende for aktionærer og anpartshavere, der – uden at sidde i bestyrelsen – i kraft af deres medejer- skab af virksomheden har en afgørende indflydelse på deres egen stilling.
En tilsvarende problemstilling ligger i de efterhånden mange internationale partnerskaber, som man typisk finder inden for konsulent- og revisorbranchen.
Til trods for at vedkommende er partner, vil den pågældendes indflydelse, dels pga. den ofte måske proportionale, men begrænsede partnerandel på det over- ordnede internationale niveau, dels pga. de interne beslutningsprocedurer, have en så ringe selvstændig kompetence, at vedkommende i realiteten nærmer sig en tjenestestilling.
Det er imidlertid karakteristisk for en række af disse stillinger, at partneren er selvstændig og ikke er undergivet de vilkår, man normalt er som ansat, og at forhold vedrørende opsigelse mv. reguleres i partnerkontrakten.
Kombinationen af aktiebesiddelse og medlemskab af bestyrelsen fører ty- pisk til, at tjenestestilling ikke foreligger, men ejer lønmodtageren aktier/an- parter uden at sidde i bestyrelsen, er vurderingen af omfanget af indflydelsen usikker. På den ene side er det ofte ønskeligt, at medarbejderne også økono- misk engagerer sig i virksomheden; på den anden side vil en afgørende indfly- delse ofte indebære en reel styring – eller mulighed for styring – af virksom- heden, så funktionærstatus ikke kan opnås. Ved vurderingen af, hvornår der ejes en væsentlig del af anparts-/aktiekapitalen, kan henvises til de synspunk- ter, der anlægges ved fortolkningen af begrebet »nærstående« i KL § 2 i kap. 12 under pkt. 6.4.4.
Man skal imidlertid være opmærksom på, at man ved vurderingen som ud- gangspunkt ikke kan sidestille familiemedlemmers aktiebesiddelse med egen besiddelse. Her tjener KL § 2, jf. § 95, stk. 2, et andet formål. Ligeledes må det formodes, at aktiebesiddelse, der ikke har manifesteret sig i, at lønmodtageren har fået reel indflydelse i bestyrelsen eller på generalforsamlingen, vil inde- bære, at funktionærstatus opnås, uanset en større minoritetspost end den, kon- kurslovens § 2 opererer med. Dette kan muligvis også begrunde funktionær- status i de multinationale partnerskaber, til trods for, at den pågældende er side- stillet med alle andre partnere.
Vestre Landsrets dom af 2. maj 2017, B-1550-16. F var i 2003 blevet ansat som driftsleder i selskabet S, og han var i ansættelseskontrakten omtalt som funktionær. F ejede 49 % af aktierne i S, men han var siden februar 2013 ikke medlem af bestyrelsen og deltog ikke i bestyrelsesmøderne. F blev den 17. marts 2016 – uberettiget - bortvist. Landsretten fastslog, at F var omfattet af funktionærloven, idet retten lagde til grund, at F, fra han udtrådte af bestyrelsen, ikke havde haft en reel mulighed for at øve indflydelse på den daglige ledelse af S.
Som eksempel på kapitalanbringelse i den virksomhed, man selv er ansat i, kan nævnes U 1979.613 SH, der vedrørte et kommanditselskab.
Kommanditselskabet havde en kapital på 60.000 kr., hvor komplementaren havde indskudt
30.000 kr. og syv medarbejdere ansat i virksomheden de resterende 30.000 kr. Komplemen-
xxxxx var et anpartsselskab, hvis hovedanpartshaver samtidig var direktør i selskabet. Skifte- retten fastslog for de syvs vedkommende, at der var tale om ansættelse i skyldnerens tjeneste. Se også Vestre Landsrets dom af 29. januar 2014, B-982-12, hvor en ansat ejendomsmægler overtog 10 % af mæglervirksomheden, men fortsat blev anset som funktionær.
4.5 Handelsrejsende
Hvor det i dag er den altovervejende regel, at handelsrejsende alene rejser for én arbejdsgiver, var det ved funktionærlovens tilblivelse almindeligt, at den handelsrejsende rejste for flere firmaer og derfor havde en mere selvstændig stilling i forhold til den enkelte arbejdsgiver. En række afgørelser (se Xxx.xxx.
s. 49 f.) statuerede, at der ikke forelå en tjenestestilling, og de handelsrejsendes organisation stillede herefter forslag om, at også en løsere tilknytning til ar- bejdsgiveren kunne indebære funktionærstatus, hvis den pågældende ved sin indtægt og afhængighed af sit personlige salgsarbejde havde placeret sig såle- des socialt, at han burde beskyttes af funktionærloven. Dette synspunkt blev afvist ved fastlæggelsen af kravet om tjenestestilling i Xxx.xxx., der fastslog, at repræsentanter, der disponerer frit med hensyn til deres arbejde og følgelig nærmest er at sidestille med selvstændige forretningsdrivende, ikke bør være omfattet af funktionærloven.
Dette var på linje med kommissionsloven af 1917, hvor man i §§ 86 og 87 havde fastlagt forskellige regler for handelsrejsende i og uden for tjenestefor- hold. Ved lov nr. 272 af 2. maj 1990 om handelsagenter og handelsrejsende defineres en handelsrejsende nu i § 31 som »den, der som led i et tjenestefor- hold har påtaget sig at opsøge kunder og herunder virke for salg eller køb af varer, som ikke medføres, ved at indhente tilbud (ordre) til arbejdsgiveren eller i dennes navn indgår aftaler herom«, altså en definition af handelsrejsende om- fattet af funktionærloven, hvis de gennemsnitligt har mere end 8 timer ugentligt arbejde for arbejdsgiveren.
Kravet om tjenestestilling. Som nævnt skelnede kommissionsloven af 1917 mellem handelsrejsende i og uden for tjenesteforhold.
I betænkningen til funktionærloven fra 1938 fastslår flertallet, at den valgte beskrivelse af funktionærer også omfatter provisionslønnede repræsentanter, der står i tjenesteforhold til det pågældende firma. Som det fremgår nedenfor, kan aflønningsformen spille en rolle ved vurderingen af, om et tjenesteforhold foreligger.
I Xxx.xxx. udtales det (s. 38 nederst), at uden for loven holdes »de repræ- sentanter, der som regel som følge af, at de repræsenterer flere firmaer selv tilrettelægger ruter og kundebesøg, ikke aflægger regelmæssig rapport og i øv- rigt disponerer frit med hensyn til deres arbejde og følgelig nærmest er at side- stille med selvstændige forretningsdrivende«.
Selvstændig arbejdstilrettelæggelse. De afgørelser, der statuerer, at en han- delsrejsende ikke er omfattet af funktionærloven, har navnlig lagt vægt på, at den handelsrejsende selvstændigt har tilrettelagt sit arbejde, herunder selv har tilrettelagt rejseruter, har afgjort, hvilke kunder der skulle besøges og hvornår, kun i meget begrænset omfang har informeret herom, inden besøgene blev fo- retaget, i det væsentligste efterfølgende kun har informeret om sine dispositio- ner ved fremsendelse af ordresedler og har været rent provisionslønnet.
Som eksempel herpå kan nævnes U 1977.444 H.
F havde i ca. 34 år på provisionsbasis solgt møbler for en virksomhed, da han blev opsagt. Sagen drejede sig om, hvorvidt F havde krav på løn i 6 måneder (der var anerkendt 4 måne- der) samt feriepenge. Det var oplyst, at F oprindelig havde solgt både for egen regning og for flere andre virksomheder, men i de senere år havde han alene arbejdet for A. Det lagdes til grund, at F i den første periode havde været ganske frit stillet ved tilrettelæggelsen af salgsarbejdet. At han havde afviklet de øvrige samarbejdsforhold de sidste år, kunne – da han fortsat arbejdede helt selvstændigt – ikke føre til, at han under de sidste års samarbejde havde opnået funktionærstatus.
En række ældre domme (bl.a. U 1939.1123, SHT 1939.285, SHT 1951.130, U 1951.722 H, U 1951.879 SH, U 1955.497 H og U 1956.603 H) statuerer li-
geledes, at den handelsrejsende ikke var omfattet af funktionærloven, når navn- lig blev henset til den selvstændige stilling, der var indtaget. Det er karakteri- stisk for de her nævnte domme, at den handelsrejsende var provisionslønnet, mens den handelsrejsende i nogle af sagerne arbejdede for flere, og i andre sager alene arbejdede for den arbejdsgiver, sagen vedrørte. Se også Østre Landsrets dom af 6. januar 2014. B-4350-12.
Kombinationen af en ledende stilling hos arbejdsgiveren og et betydeligt indtægtsgivende arbejde for andre førte i U 1961.1014 H til, at en salgschef, der var rent provisionslønnet, ikke fik privilegium efter konkursloven.
Det er afgørende, om lønmodtageren er forpligtet til at følge de instruktio- ner, arbejdsgiveren måtte give vedrørende tilrettelæggelse af arbejdsruter, kun- debesøg, fremmøde i virksomheden, rapportaflæggelse mv. Det er derimod ikke afgørende, om arbejdsgiveren i det daglige gør brug af denne instruksbe- føjelse, og domstolene har da også fastslået, at den dygtige og selvstændigt arbejdende handelsrejsende, der i kraft af kendskab til distrikt, kunder mv. sjæl- dent modtager instrukser fra arbejdsgiveren, ikke herved mister sin funktio- nærstatus. Et eksempel herpå er U 1971.731 SH.
En provisionslønnet handelsrejsende, der havde titel af »konsulent«, solgte bøger (teknisk litteratur) for et forlag direkte til forbrugerne. Sø- og Handelsretten lagde til grund, at F kendte arbejds- og salgsmetoderne, han vidste, hvilke kunder han skulle besøge, dels fordi bøgerne rettede sig til et specielt publikum, dels fordi han havde mange års erfaring i at finde
frem til xxxxxxxxxx; han udførte sit arbejde i nøje kontakt med A, kom ugentligt hos A, men normalt var der ikke anledning til særlig instruktion eller indgriben, da han stadig mødte med tilfredsstillende resultater. Sø- og Handelsrettens fastslog, at han var forpligtet til at underkaste sig tilrettelæggelser og anvisninger med hensyn til salgsarbejdet, og at den frihed, han havde i tilrettelæggelsen af sit arbejde, måtte anses som udslag af hans dygtighed og erfaring. Endelig blev der lagt vægt på, at han stillede hele sin arbejdskraft til A’s rådighed, at han var tildelt et bestemt distrikt, som han skulle betjene, og at de vilkår, hvorunder han skulle sælge, var fastlagt af A og i det væsentligste fremgik af de kontraktblanketter, han fik udleveret, jf. også U 1960.880 Ø.
Blandt de domme, der statuerer funktionærstatus, navnlig under henvisning til arbejdsgiverens instruktionsbeføjelse, kan nævnes U 1940.199 SH, U 1952.483 H, U 1955.806 H, U 1961.749 H, U 1964.248 H, U 1964.409 V,
U 1969.117 H og U 1969.405 H. Der lægges i disse domme også vægt på, at lønmodtageren kun i mindre omfang eller slet ikke har været beskæftiget med arbejde for andre arbejdsgivere, ligesom det er kendetegnende, at funktionæ- rerne har været provisionslønnede.
Selvstændige erhvervsdrivende/agenter. I de senere år, hvor domme om handelsrejsende har været sjældnere, har domstolene også lagt vægt på, hvor- ledes stillingen har fremtrådt i forhold til omverdenen, offentlige myndigheder mv. Det er således kendetegnende, at provisionsafregninger, hvor der trækkes A-skat, ATP mv., hvor der udbetales skønsmæssig provision, jf. FUL § 9, stk. 3, under sygdom mv., hvor provisionen modsat ikke tillægges moms, hvor den handelsrejsende ikke driver virksomheden fra egne indrettede lokaler og lig- nende, taler for funktionærstatus.
Problemstillingen har bl.a. været fremme i domme, hvor afgrænsningen mellem funktionærer og agenter skulle fastlægges.
U 1976.940 SH. Der var mellem parterne oprettet en kontrakt, der bar overskriften »agent- kontrakt«, og hvori det blev fastslået, at F fik overdraget eneagenturet til varer fremstillet af A, og at F oppebar en provision ved salg af A’s produkter. Kontrakten indeholdt endvidere forbud mod at repræsentere eller forhandle konkurrerende varer samt et gensidigt opsigel- sesvarsel på 6 måneder. Sø- og Handelsretten lagde vægt på, at kontrakten efter sin nærmere karakter var en kontrakt med en selvstændig forretningsdrivende, at F betegnede sig som grosserer, at F i ikke uvæsentlig grad drev sin virksomhed fra egne forretningslokaler, selv bestemte alt om sine kundebesøg og ikke aflagde rapport om besøgende, ligesom hun selv tilrettelagde ferie og ikke fik feriegodtgørelse eller ferietillæg. Under disse omstændigheder kunne F ikke anses for at være funktionær. Det gjorde heri ingen forskel, at man efter indfø- relsen af kildeskatteloven beregnede A-skat og ATP af acontoprovision, idet Sø- og Han- delsretten herom udtrykkeligt fastslår, at det ikke kan antages, »at man da ud over de fordele, denne ordning indebar, har været inde på spørgsmålet om hendes retlige stilling i forhold til sagsøgte«.
I Vestre Landsrets dom af 15. oktober 2018, B-837-17, blev det statueret, at F havde status som selvstændig forsikringsagent. Retten lagde bl.a. vægt på, at F modtog provision for teg- nede forsikringer uden minimumsaflønning og krav til omsætningen, at F udstedte fakturaer på det udførte arbejde, at F var registreret som selvstændig erhvervsdrivende i det centrale virksomhedsregister samt hos Finanstilsynet, ligesom F havde tegnet ansvarsforsikringer, og at F ikke med A havde indgået aftale, hvorved han var begrænset i sin adgang til samtidigt at udføre arbejde for andre.
Det fremgår af LAH (§ 2), at en handelsagent (både salgs- og indkøbsagent) er selvstændig. Bestemmelsen omfatter tillige den selvstændige handelsrejsende, se herom Xxxx Xxxxxxx: Handelsagenten og eneforhandleren, s. 37 ff. Spørgs- målet om agenters tilknytning til agenturgiveren inden for møbelbranchen var også fremme i U 1977.444 H, hvor Grosserer-Societetet udtalte, at møbelagen- ter sædvanligvis ikke anses for at stå i tjenesteforhold til den enkelte fabrik, samt i U 1978.958 SH, hvor det ligeledes blev statueret, at der ikke forelå noget tjenesteforhold.
Om spørgsmålet, om centerledere i de salgscentre, som Kongelig Brand havde oprettet i henhold til en samarbejdsaftale, var selvstændige eller reelt var ansatte og dermed omfattet af overenskomsten, se AT 1997.33.
Provision contra fast løn. Som det er fremgået ovenfor, indgår spørgsmålet om, hvorvidt den handelsrejsende er provisionslønnet eller fastlønnet, ikke med synderlig vægt ved afvejningen af, om der foreligger funktionærstatus. Det hænger sammen med, at samtlige disse sager (U 1939.1126 H og U 1964.409 V, dog i nogen grad som en undtagelse) vedrører handelsrejsende, der er provisionslønnede. Det vil som udgangspunkt være usædvanligt, at en arbejdsgiver, der aflønner med fast løn, ikke samtidig vil stille krav om nøje indseende med det arbejde, der udføres, om ret til at instruere og om den fulde arbejdskraft. Er der således tale om aflønning med fast løn eller garanteret mi- nimumsløn, er det et vigtigt argument til støtte for funktionærstatus.
Tilsvarende synspunkter finder anvendelse, hvor der foreligger opkøb af varer for en virksomhed, se U 1961.703 SH, hvor tjenestestilling ikke forelå (opkøb skete i eget navn), og ligeledes U 1951.879 SH om tegning af sukker- roekontrakter for et firma.
Af domme, der statuerer funktionærstatus, kan nævnes U 1969.117 H.
Der var tale om en repræsentant, der solgte leksika for et forlag. Hun var provisionslønnet. Sø. og Handelsretten statuerede, hvilket Højesteret stadfæstede, at arbejdet var foregået efter forlagets anvisninger og efter en af dette tilrettelagt plan, at der var en daglig kontakt med forlaget, og at repræsentanten havde stillet hele sin arbejdskraft til forlagets rådighed.
Om handelsrejsende, se også s. 54.
4.6 Andre
En række andre ansættelsesforhold falder uden for funktionærlovens bestem- melser, typisk fordi der har været tale om et selvstændigt arbejde, hvor der ikke forelå en tjenestestilling.
4.6.1 Ansættelses- eller samarbejdsforhold?
I en række tilfælde bliver det ikke ved ansættelsen markeret, om der er tale om et ansættelsesforhold eller et samarbejde uden for funktionærlovens regi. Hvis begge parter driver selvstændig virksomhed, vil det normalt have formodnin- gen for sig, at der er tale om samarbejdsforhold. Driver kun den ene af parterne virksomhed, må man – som ovenfor nævnt – se på selvstændigheden i stillin- gen. Det har her spillet en væsentlig rolle, hvorledes honoreringen foregår. Ud- betales der et beløb med tillæg af moms eller modsat et beløb, hvori trækkes almindelig A-skat, ATP mv., har det henholdsvis formodningen imod eller for sig, at der foreligger et ansættelsesforhold. Aflønnes der med et »honorar«, der udbetales uden skattetræk, vil det indicere et samarbejdsforhold, men disse synspunkter har alene vægt, hvor der er tvivl om arten af samarbejdsforholdet. Det er således klart, at et normalt ansættelsesforhold, hvor parterne undlader A-skattetræk, ikke bringer ansættelsen uden for funktionærlovens rammer.
I U 2002.1008 H havde en revisor påbegyndt konsulentvirksomhed i per-
sonligt regi. Virksomheden blev omdannet til et selskab. Han indgik en aftale med A om at varetage dennes økonomifunktion. Skattemyndighederne anså revisoren for lønmodtager, og Højesteret nåede til det samme resultat. Højeste- ret lagde vægt på, at revisoren havde været undergivet bestyrelsesformandens instruksbeføjelser, ligesom aftalen mellem parterne indeholdt typiske lønmod- tagerbestemmelser om ferie, opsigelse mv.
Af nyere praksis se Østre Landsrets dom af 15. februar 2018, B-2668-16. Landsretten fandt efter bevisførelsen, at det ikke kunne anses for godtgjort, at der i forholdet mellem F og A var tale om et ordinært ansættelsesforhold, herunder navnlig ikke et ansættelsesforhold om- fattet af funktionærloven, men at der derimod var tale om et slags samarbejde mellem to revisionsforretninger, der som følge af F`s privatøkonomiske forhold blev drevet under A`s CVR-nr. Se tilsvarende Østre Landsrets dom af 21. juni 2019, BS-27273/2018.
Samarbejdet kan også bestå i, at en virksomhed »ansætter« en person til at drive en mindre virksomhed for egen regning, og her foreligger normalt ikke nogen tjenestestilling, se SHT 1943.301 om et marketenderi.
Som et eksempel på et tvivlstilfælde kan nævnes U 1980.799 V om en di- rektør, der indgik en 1-årig honoraraftale med et selskab, forestod driften af
seks vaskerier og et renseri, og hvor landsretten statuerede, at han ikke var om- fattet af funktionærlovens regler. Se også U 1967.687 SH om en indehaver af en systue.
Om ældre praksis, se U 1956.1 H (om afskrivere) og SHT 1940.256 (om reservevejere).
4.6.2 Selvstændige ansættelsesforhold
En række ansættelsesforhold kan i kraft af den selvstændighed, hvormed funk- tionerne udføres, falde uden for funktionærlovens område. Det er kendeteg- nende for dette område, at funktionærloven i dag finder anvendelse direkte el- ler i kraft af standardaftaler, der henviser til loven.
Problemstillingerne har i teorien været rejst i relation til ansatte advokater, ingeniører, arkitekter og andre i lignende selvstændige stillinger. Afgørende er også her, om arbejdsgiveren leder og fordeler arbejdet, har indflydelse på, hvilke sager og hvilke klienter de pågældende beskæftiger sig med, arbejdstid, løn etc.
Som eksempler herpå kan nævnes U 1961.1094 Ø om en dyrlægeassistent, hvor Østre Landsret under henvisning til »arbejdets specielle karakter og assi- stentens særlige forhold til arbejdsgiveren« fastslog, at det ikke kunne anses for naturligt at henføre stillingen under funktionærloven. En senere afgørelse U 1972.200 V nåede det modsatte resultat i en sag, hvor dyrlægeassistenten var ansat på en standardkontrakt.
I U 2007.2251 SH fandt retten, at en tandlæge, der havde indgået en samar- bejdsaftale med en anden tandlæge, var omfattet af funktionærloven, da denne var underlagt sådanne restriktioner i udførelsen af sit arbejde, at han indtog en tjenestestilling, mens U 1972.935 Ø statuerede, at en tandlæge, der selvstæn- digt tilrettelagde sit arbejde og herunder sin arbejdstid, ikke var i en tjeneste- stilling. Afgørelsen U 1983.180 V fastslog, at to xxxx.xxxxx.xx, der ikke havde jus practicandi – og dermed ikke kunne udøve selvstændig tandlægevirksom- hed – var i en tjenestestilling. Som andre eksempler kan nævnes U 1968.643 V og Østre Landsrets dom af 20. juni 2007, B-119-06, (fysioterapeut), U 1951.395 Ø (hjemmesygeplejerske) og U 2005.1376 V (familieplejer).
Hvis der er tale om en uddannelsesstilling (fx som advokatfuldmægtig), vil funktionærloven normalt finde anvendelse, hvis arbejdet efter sin art i øvrigt er funktionærarbejde, da det netop kendetegner stillingerne, at arbejdsgiveren skal oplære funktionæren og have indseende med det arbejde, der udføres. I teorien har det været omtvistet, om brugsforeningsuddelere var funktionærer, se Nic. Xxxxxxxxxx i U 1949B.63 ff., der konkluderer, at de normalt ikke er i en tjenestestilling.
Tilsvarende vil som udgangspunkt gælde for forstandere på skoler, cfr. dog Tønder Rets dom af 20. februar 1992, Sks. 1042/91, om en forstander, der ikke kunne tegne skolen, skulle have sanktioneret ansættelser, nye kursustyper etc. Se også U 2003.2246 Ø, der vedrørte en højskoleleder, og hvor der ikke var gjort sådanne indskrænkninger i hendes ledelsesbeføjelser, at hun kunne anses for funktionær.
Enkeltstående aftaler. Udføres arbejdet i form af enkelte opgaver, vil hono- reringen normalt ske herfor, og der vil ikke være tale om et egentligt ansættel- sesforhold, se dog om opgavebestemt arbejde s. 697.
U 1980.997 H fastslog, at en sceneinstruktør, en koreograf og en scenograf, der mod et en- gangshonorar var ansat af et teaterselskab til opførelse af et enkelt stykke, havde privilegium for deres krav. (Der var ikke anmeldt feriepengekrav).
Aftaler af denne type indeholder ofte betegnelsen freelance, der netop under- streger samarbejdets karakter, men igen er det samarbejdsforholdets faktiske karakter, der er afgørende, se U 1969.627 GSR, U 1986.744 SH og U 1979.599
SH.
U 1979.599 SH vedrørte en funktionær, der opsagde sin stilling på grund af flytning, men ved sin fratræden traf aftale om, at hun på deltidsbasis i sit hjem skulle fortsætte med nogle arbejdsopgaver for selskabet. Retten statuerede, at der forelå et funktionærforhold, idet der var udført samme arbejde som hidtil og under fornødent tilsyn af arbejdsgiveren, og idet det ikke kunne tillægges betydning, at det udførtes i hjemmet på deltidsbasis.
U 1985.629 SH fastslog modsat, at en »freelance telefonakkvisitør« på et dagblad, der i øv- rigt havde halvdagsjob andetsteds og kun var undergivet generelle retningslinjer, ikke var funktionær.
Vestre Landsret fastslog i U 1996.1232 V, at F, der arbejdede som demonstratrice for A, reelt ikke kunne afvise at påtage sig arbejde i de uger, hun stod til rådighed for A. Hun var funk- tionær.
En række løse tilknytningsforhold er ofte båret både af arbejdsgiverens og løn- modtagerens ønske om en friere tilknytning, midlertidig varierende beskæfti- gelse, kortvarige vikariater og afløsning.
Et ønske fra specielt yngre veluddannede lønmodtagere har betydet, at ar- bejdsgiverne i højere og højere grad bliver stillet overfor et krav om løs tilknyt- ning fra medarbejderens side, typisk til løsning af en bestemt opgave.
En selvstændig tilrettelæggelse af arbejdet fra »medarbejderens« side, en ret til for den pågældende at arbejde for andre samtidig, fri mulighed for at
antage egne ansatte, selvstændig tilrettelæggelse af arbejdstiden, egen leve- rance af materialer til opgavens løsning, udførelse af arbejdet fra egne lokale- faciliteter og naturligvis selvstændig CVR-registrering, vil være en indikation af, at der ikke er tale om et ansættelsesforhold.
Er der tale om et ansættelsesforhold, vil dette være reguleret af bl.a. FUL
§ 2, stk. 4.
H.G. Xxxxxxx x.fl.: Dansk Funktionær Ret s. 63 f., antager, at sådanne ord- ninger båret af funktionærens ønske om en løs tilknytning kan berettige, at den enkelte arbejdsperiode må betragtes isoleret ved beregning af ancienniteten. Det må dog i den konkrete situation vurderes, om der reelt er tale om et forsøg på omgåelse af funktionærlovens regler og/eller skattereglerne.
En særlig gruppe af lønmodtagere er medarbejdere knyttet til et vikarbu- reau. De er ikke i noget ansættelsesforhold til den virksomhed, de arbejder i. De er engageret – og aflønnet – af vikarbureauet. Deres ansættelsesforhold i relation til vikarbureauet vil typisk ikke være en tjenestestilling. De er frit stil- lede over for de arbejdsopgaver, de tilbydes, og har altså ikke nogen arbejds- forpligtelse. Dermed bliver de enkelte vikariater selvstændige aftaler mellem parterne. Usikker bliver retsstillingen imidlertid, hvis et enkelt vikariat stræk- ker sig over 1 måned. Her burde vikarens retsstilling være den samme i forhold til bureauet som andre funktionærers, men det er usikkert, om nedennævnte højesteretsdom fører til, at vikaransatte altid falder uden for funktionærloven.
U 1997.1495 H drejede sig om en vikar, der var ansat hos en virksomhed fra 9. august til 31. august 1994. Hun kunne opsiges til omgående fratræden, ligesom hun selv kunne fratræde uden varsel, uanset bureauets aftale med kunden. Hun kunne ligeledes afvise tilbudt arbejde. Hun var ikke i en tjenestestilling. Det var herunder uden betydning, om der var tale om en midlertidig eller tidsbegrænset ansættelse.
Det fremgår af vikarloven (lov nr. 595 af 12. juni 2013 om vikarers retsstil- ling ved udsendelse af et vikarbureau, se s. 322 ff. § 1, stk. 1, at »loven finder anvendelse på vikarer, som har indgået en arbejdsaftale eller et ansættelses- forhold med et dansk eller et udenlandsk vikarbureau og af vikarbureauet udsendes til brugervirksomheder i Danmark for midlertidigt at udføre ar- bejdsopgaver under disses tilsyn og ledelse«. Foreligger der ikke en midler- tidig udsendelse, jf. nedennævnte afgørelse, må funktionærstatus fortsat kunne erhverves.
I U 1996.946 SH fastslog retten, at vikarer ikke var i tjenestestilling, hverken i forhold til bureauet eller den virksomhed, hvor arbejdet udføres. Retten fortsatte: »Såfremt en vikarbu- reauansats arbejde i en virksomhed har en sådan langvarighed og fasthed, at der reelt fore- ligger et forhold, som må sidestilles med et sædvanligt ansættelsesforhold med status som
funktionær, findes hensyn til hindring af omgåelse af de beskyttelseshensyn, hvorpå funktio- nærloven bygger, at tilsige, at undtagelse gøres fra det resultat, retten ovenfor er nået til.« F havde været knyttet til vikarbureauet fra 4. juli 1990 til 9. marts 1994 og havde arbejdet som vikar hos DSB i perioden 8. oktober 1990 til 18. februar 1994 samt nogle dage i marts 1994. Der forelå derfor i den konkrete sag en situation, hvor funktionærstatus var opnået.
Se endvidere U 1999.1870 SH og U 2001.987 H.
Se nærmere om udviklingen i og status på vikarers funktionærstatus Xxxxx Xxxxxxxx i Funktionærloven 80 år: Vikarens retsstilling på funktionærområdet
s. 113 ff. Se også Xxxxx Xxxxxxx i J 2013.43 ff.: Vikarbureauansatte vikarers Funktionærstatus.
De gennemførte regler om arbejdsgiverens forpligtelse til at betale dag- penge på 1. og 2. ledighedsdag skaber navnlig problemer for vikarerne, se s. 1059.
5. Funktionær efter overenskomst/aftale
Det er mere og mere almindeligt, at de goder, funktionæren har i kraft af funk- tionærloven, ved aftale udstrækkes til at omfatte en række lønmodtagere, der ikke opfylder lovens funktionærdefinition.
En række overenskomster indeholder i dag en generel henvisning til funk- tionærloven og sikrer dermed inter partes samme retlige status for de af over- enskomsten omfattede lønmodtagere, der ikke måtte være funktionærer efter arbejdets art. Vedrører overenskomsten i almindelighed et område, hvor arbej- det er funktionærarbejde, må der særlige holdepunkter til for at fastslå, at ikke- funktionærer omfattet af overenskomsten er tillagt funktionærstatus, se U 1942.655 SH.
Er man funktionær alene i kraft af aftale herom, kan det imidlertid ikke heraf sluttes, at en sådan aftale vil blive respekteret af tredjemand, først og fremmest i forbindelse med behandling af krav i konkursboer og hos Lønmodtagernes Garantifond (se fx U 1980.4 H samt Østre Landsrets dom af 26. februar 2008, B-730-07, hvor lønmodtagerne var tillagt funktionærstatus i kraft af overens- komst). Det er da heller ikke umiddelbart oplagt, at kreditorerne skal acceptere, at en lønmodtager ved aftale har fået særvilkår, der efter loven alene er forbe- holdt funktionærer, jf. herom s. 1154.
Inden for flere overenskomstområder har man undgået stillingtagen til, om lønmodtagerne var funktionærer, ved i stedet for at aftale, at loven fandt an- vendelse. Med disse formuleringer kan man imidlertid skabe en opfattelse af,
at der netop er tale om aftalt funktionærstatus. Er der i dag – som fx for apote- kerassistenter og sygehjælpere – ikke tvivl om funktionærstatus, bør overens- komsterne præcisere dette.
I praksis giver aftaler om funktionærstatus ofte anledning til tvivl. Er der i det hele taget aftalt funktionærstatus, jf. U 1942.655 SH) og Vestre Landsrets dom af 12. december 2019. BS-47424/2018-VLR om ansættelse på funktionær- lignende vilkår, eller er parternes aftale om, at lønmodtageren skal være »må- nedslønnet« med løn under sygdom, en aftale om funktionærstatus, jf. U 1984.830 V, hvor funktionærstatus var tillagt. Se også U 1997.1409 V om aftalt ansættelse på funktionærlignende vilkår.
I U 2000.263 Ø blev F i august 1974 ansat som kedelpasser i et renseri ejet af A. Renseriet blev i december 1993 overdraget til ny ejer, B. F blev opsagt i juni 1997 Landsretten udtalte, at et renseri måtte anses for en virksomhed, hvori der overvejende udføres arbejde af hånd- værksmæssig karakter. Landsretten fandt dog, at hun havde været ansat på funktionærlig- nende vilkår, idet hun bl.a. var månedslønnet, fik løn i ferier og under sygdom samt i den første del af sin ansættelsesperiode var omfattet af en pensionsordning, som A havde tegnet.
I Vestre Landsrets dom af 25. januar 2001, B-965-99, blev en kok, K, ansat i en restaurant og pension, og i hans ansættelsesbrev var en rubrik afkrydset, hvori var anført »De er om- fattet af funktionærloven«. Der var ikke i forbindelse med ansættelsen blev talt om, at K skulle have funktionærstatus. Det kunne ikke heroverfor tillægges betydning, at der i en ske- matisk ansættelsesaftale – udfærdiget fordi K blev ansat i jobtræning med tilskud – var sket afkrydsning i en rubrik, hvorefter K var omfattet af funktionærloven. K havde derfor ikke funktionærstatus.
En række arbejdslederorganisationer stiller som betingelse for optagelse, at ar- bejdsgiveren underskriver en optagelsesbegæring, hvoraf fremgår, at lønmod- tageren er arbejdsleder. En sådan tilkendegivelse har væsentlig bevismæssig vægt, både ved vurderingen af parternes forudsætninger om stillingens indhold og ved vurderingen af, om der er aftalt funktionærstatus. Sø- og Handelsrettens dom af 2. juni 1986, F 93/85, fastslog funktionærstatus, hvor arbejdsgiveren havde underskrevet en optagelsesbegæring til Foreningen af Arbejdsledere, hvoraf fremgik, at funktionærloven var gældende.
I U 1995.911 V lagde retten til grund, at F, der var medlem af Dansk Metal og udførte hånd- værksmæssigt arbejde hos A, havde underskrevet en begæring om optagelse i Ledernes Ho- vedorganisation under angivelse af, at han var værkfører, og at dette alene skete for at mind- ske udgiften til fagforeningskontingent. A havde bekræftet, at ansættelsesforholdet var om- fattet af funktionærloven, men dette var aldrig drøftet mellem parterne, og F havde ikke haft noget ønske om at blive funktionær eller viden om, hvad det ville indebære for ham. Under de omstændigheder kunne A’s underskrivelse ikke indebære, at der var indgået aftale om, at F skulle have været tillagt funktionærstatus.
Ved Østre Landsrets dom af 11. juni 1996, B-1690-95, lagde landsretten – da der ikke forelå nogen skriftlig ansættelsesaftale – vægt på, at A ved underskrift på en begæring til Ledernes Hovedorganisation havde bekræftet, at funktionærloven var gældende, og heroverfor havde A ikke godtgjort, at F havde en anden ansættelsesstatus. Se tilsvarende U 2000.1993H, hvor der var tvivl om, hvorvidt F1 og F2 var arbejdsledere, men hvor denne tvivl kom dem til gode, og heroverfor Vestre Landsrets dom af 7. maj 1998, B-2869-96, hvor en optagelseser- klæring til Ledernes Hovedorganisation, der var underskrevet af hustruen, ikke blev tillagt betydning.
Den arbejdsgiver, der til underskrift får forelagt en medarbejders anmodning om optagelse i en lederorganisation, bør derfor altid nøje læse en sådan igen- nem for ikke uforvarende herved at påtage sig en række forpligtelser, som han måske aldrig har haft til hensigt at påtage sig.
En henvisning til, at funktionærloven »i øvrigt« er gældende, indebærer, at alle forhold, der ikke er nævnt i kontrakten, reguleres via funktionærloven. Det gælder også efterfølgende ændringer af funktionærloven, jf. U 1985.1082 SH om fratrædelsesgodtgørelse. Er der allerede i aftalen bestemmelser om opsi- gelsesvarsler, vil særreglen i funktionærlovens § 3, stk. 1, om minimalerstat- ning ikke kunne betragtes som »øvrige forhold«.
Andre gange henvises der ikke generelt til funktionærloven, men typisk alene til funktionærlovens opsigelsesregler eller -varsler. En henvisning til op- sigelsesreglerne må også omfatte reglerne om urimelig opsigelse, om fratræ- delsesgodtgørelse etc., mens dette sandsynligvis ikke vil være tilfældet ved en henvisning til »funktionærlovens opsigelsesvarsler«. Endvidere opstår der usikkerhed om, hvorvidt funktionærlovens minimalerstatningsregel er gæl- dende for ansættelsesforholdet. Det er derfor vigtigt, at parterne præciserer, nøjagtig hvilke dele af funktionærloven der skal finde anvendelse på ansættel- sesforholdet, se U 1952.807 H og U 1956.265 H.
I U 1952.807 H fremgik det af ansættelsesaftalen, at denne vedvarede, »indtil den fra en af siderne opsiges med de varsler, som er fastsat i funktionærloven«. Sø- og Handelsretten tog ikke stilling til, om funktionærloven direkte fandt anvendelse, mens Højesterets flertal fast- slog, at lønmodtageren var funktionær under hensyn til henvisningen til funktionærlovens opsigelsesvarsler, »og idet der ikke i øvrigt foreligger nærmere oplysninger om karakteren af indstævntes stilling«.
Se også U 1990.529 H, hvor det var aftalt, at funktionærloven var gældende, men hvor Højesterets flertal antog, at en bestemmelse i kontrakten om tilbage- betaling af provisionsforskud indebar en aftale om fravigelse af FUL § 9, stk. 2.
I ansættelsesaftaler, hvor den ansatte benævnes »funktionær«, må det, med den betydning begrebet har i dag, være udtryk for parternes opfattelse af, at
funktionærloven finder anvendelse. Se således Vestre Landsrets dom af 26. juni 1997, B-1003-96, hvor vedkommende havde vilkår som »en funktionær«. En generel henvisning til, at funktionærloven er gældende, kan også skabe usikkerhed i de situationer, hvor der er tvivl om, hvorvidt lønmodtageren er funktionær i kraft af lovens regler. Hvis parterne har drøftet, om funktionærlo- ven var gældende for ansættelsesforholdet, og er enedes om, at lønmodtageren i kraft af stillingens indhold er funktionær, bør det fremgå af aftalen, at funkti-
onærstatus er tilsagt på dette grundlag og denne forudsætning.
Der er således forskel på at skrive, at »da F er ansat i en funktionærstilling, er han omfattet af funktionærlovens bestemmelser«, eller at skrive »Parterne har aftalt, at funktionærloven finder anvendelse«, da parternes forudsætning for indgåelse af ansættelsesforholdet kan få betydning både i relation til senere ændringer i stillingens indhold og i relation til behandlingen af krav i konkurs. Om funktionærlovens anvendelse på funktionærlignende stillinger, se s.
101.
6. Ikke funktionærer – § 1, stk. 3
I 1938-loven fastslog § 14, at loven ikke fandt anvendelse på de funktionærer, der var omfattet af den dagældende sømandslov, og på de lærlinge, der var omfattet af den dagældende lærlingelov, idet der for disse persongrupper – som der stod i den daværende udvalgsbetænkning – gjorde sig særlige forhold gæl- dende.
I konsekvens af at den hidtidige begrænsning af funktionærloven til private virksomheder blev opgivet i 1948, måtte man udtrykkeligt undtage tjeneste- mænd og aspiranter til tjenestemandsstillinger under staten, folkeskolen, fol- kekirken og kommunerne fra lovens beskyttelse.
6.1 Lærlinge og elever
Det fremgår af funktionærlovens § 1, stk. 3, at loven ikke kommer til anven- delse på »de af lov om lærlingeforhold omfattede lærlinge«. Ved gennemfø- relsen i 1991 af lov om erhvervsuddannelser (EUL) ophævede man samtidig lærlinge- og EFG-loven.
EUL er på en lang række punkter en videreførelse af EFG-loven, se nu lbkg. nr. 51 af 22. januar 2020.
I relation til funktionærloven er afgørelsen U 1991.830 H, der fastslår, at elever ved fortsættelse i en funktionærstilling kan medregne ancienniteten fra påbegyndelsen af uddannelsesaftalen, også relevant for de elever under EUL, der er beskæftiget med funktionærarbejde.
Af interesse er endvidere U 1983.1090 V, der fastslog, at det efter forarbej- derne til EFG-uddannelsen måtte antages at være tilsigtet at lade de retlige for- hold for elever så vidt muligt være de samme, som var fastlagt i de love, der gjaldt for færdiguddannede, herunder funktionærloven. Det indebar konkret, at den pågældende elev i forbindelse med virksomhedens konkurs fik medhold i et krav om 3 måneders minimalerstatning i konkursboet i medfør af funktio- nærlovens § 3.
I U 2009.97 H fastslog Højesteret, at der også uden for konkurs kan tilken- des erstatning efter FUL § 3 ved en uberettiget ophævelse af uddannelsesafta- len. Tvistighedsnævnet havde tilkendt en erstatning for uberettiget ophævelse af uddannelsesaftalen i medfør af EUL § 61, men fandt ikke, at der herudover kunne tilkendes erstatning efter funktionærloven.
Tvistighedsnævnet fastslog herefter, at der ikke samtidig kunne tilkendes erstatning efter EUL § 65, stk. 1. En af afgørelserne herom blev indbragt for domstolene, og Højesteret har nu fastslået, at der kan tilkendes erstatning efter EUL § 65, stk. 1, selv om der er tilkendt erstatning efter FUL § 3
U 2014.1708 H. F havde med A indgået en uddannelsesaftale i henhold til erhvervsuddan- nelsesloven. A ophævede aftalen. Tvistighedsnævnet fastslog, at ophævelsen var uberettiget, og tilkendte F minimalerstatning efter FUL § 3. F gjorde gældende, at hun havde krav på yderligere 30.000 kr. svarende til, hvad Nævnet tilkender elever, der ikke er omfattet af funktionærloven, og som derfor ikke har krav på minimalerstatning. Højesteret udtalte, at minimalerstatningen efter FUL § 3 alene dækker mistet lønindtægt. Beløbet på 30.000 kr. dækker efter nævnets praksis mere end mistet lønindtægt, herunder bl.a. forsinket uddan- nelse, og udgør således en kompensation, der ikke er identisk med minimalerstatningen. En elev, der er tilkendt minimalerstatning efter funktionærloven, kan derfor ikke af den grund afskæres fra at få tilkendt yderligere kompensation, men ved fastsættelsen af kompensati- onsbeløbet skal der tages hensyn til, at eleven er tilkendt minimalerstatning. Højesteret fandt herefter, at E i den foreliggende sag havde krav på yderligere kompensation, som passende kunne fastsættes til 15.000 kr. Højesteret ændrede herved landsrettens dom.
Xxxxx Xxxxxxxxx-Xxxx m.fl.: Arbejdspladsens kommenterede love − erhvervsuddan- nelsesloven, s. 195-97 og 251-53.
Derimod kan der ikke tilkendes godtgørelse både efter EUL § 65 og FUL § 2 b.
I U 2018.1766 H havde Tvistighedsnævnet for uberettiget ophævelse af uddannelsesforhol- det tilkendt erstatning efter FUL § 3 svarende til 3 måneders løn, et beløb på 13.500 kr. i godtgørelse efter FUL § 2 b og et beløb på 15.000 kr. for tab af uddannelsesgode efter EUL
§ 65. Landsretten fastslog, at en godtgørelse for uberettiget ophævelse efter EUL § 65 kom- penserer for i det væsentligt de samme forhold som en godtgørelse efter FUL § 2 b, hvorfor F ikke havde krav på mere end den ene af godtgørelserne. Lønmodtagernes Xxxxxxxxxxx havde med samme begrundelse alene udbetalt erstatning og godtgørelse efter funktionærlo- ven. Landsretten fastslog, at LG i overensstemmelse med fondens subsidiære påstand skulle anerkende det godtgørelseskrav, der stillede F gunstigst – her de 15.000 kr. – og tilkendte
derfor F forskelsbeløbet på de 1.500 kr. Højesteret stadfæstede denne afgørelse. Se tilsva- rende Østre Landsrets dom af 10. januar 2018, B-167-17,
I Østre Landsrets dom af 16. juni 2014, B-1339-13, havde A i strid med EUL § 52, stk. 2, foretaget ændringer i aftaleindholdet den formular, som Undervisningsministeriet havde godkendt hertil, uden vedkommende faglige udvalgs godkendelse. Om løn var det anført, at F var »tilknyttet Jobcentret og får penge af det offentlige indtil videre«. Denne del af aftalen var ugyldig, da lønnen efter EUL § 55, stk. 2, mindst skal udgøre den løn, der er fastsat ved kollektiv overenskomst inden for uddannelsesområdet. Retsvirkningen heraf var, at uddan- nelsesaftalen måtte anses for indgået i overensstemmelse med den fortrykte tekst i uddan- nelsesaftalens pkt. 8, som også henviste til EUL § 55, stk. 2.F’s krav på betaling af mang- lende løn blev derfor taget til følge.
Kravet om, at lønnen efter EUL § 55, stk. 2, mindst skal udgøre den løn, der er fastsat ved kollektiv overenskomst inden for uddannelsesområdet, indebærer, at der skal betales den løn og de accessoriske ydelser, der er omfattet af løn- begrebet, herunder pensionsbidrag, feriefridage mv., jf. U 2015.348 H.
F, der havde været ansat hos A som kontorelev med speciale i revision, krævede efter ud- dannelsesperiodens udløb betaling af yderligere pension, betaling svarende til opsparing på fritvalgs lønkonto og kompensation for ikke afholdte feriefridage. Højesteret fastslog, at A skulle betale pensionsbidrag, fritvalgs lønkonto og kompensation for ikke afholdte feriefri- dage. Højesteret udtalte, at lønbegrebet i EUL § 55, stk. 2, må forstås således, at det omfatter overførsel af penge eller ydelser af økonomisk værdi til en medarbejder som vederlag i et ansættelsesforhold. Det omfatter ikke kun grundlønnens beløb, men også andre lønelemen- ter og lønvilkår som ovennævnte
I U 2014.3363 H fastslog Højesteret, at en medarbejder, F var berettiget til efterbetaling af eget pensionsbidrag, selv om beløbet var udbetalt som løn. F’ eget pensionsbidrag blev ikke fradraget i lønnen og indbetalt til en pensionsordning. Sagen angik, om Tvistighedsnævnet havde været kompetent til at tage stilling til, om F var berettiget til at få efterbetalt sit pensi- onsbidrag, samt om F i givet fald havde krav på efterbetaling, selv om beløbet allerede var udbetalt som løn. Højesteret fastslog, at EUL § 65, stk. 1, ikke begrænser Tvistighedsnæv- nets kompetence, og at en arbejdsgiver som udgangspunkt ikke med frigørende virkning kan opfylde sin pligt til at indbetale pensionsbidrag ved at udbetale pensionsbidraget til medar- bejderen som løn. Der var ikke oplyst omstændigheder, der kunne føre til en fravigelse af udgangspunktet. A var derfor berettiget til at få efterbetalt sit pensionsbidrag. Landsretten var nået til det modsatte resultat.
U 2011.763 H. Søgnehelligdagsbetaling var omfattet af lønbegrebet i EUL § 55, stk. 2. Hø- jesteret udtalte bl.a., at i EUL § 55, stk. 3, og i forarbejderne til loven anvendes udtrykket
»mindstelønnen«. Dette udtryk må forstås som en reference til bestemmelsen i stk. 2 om, hvad lønnen »mindst [skal] udgøre«, og kan ikke forstås som en henvisning til det tekniske grundlønsbegreb »mindsteløn«, der anvendes i nogle overenskomster. Anvendelsen af ud- trykket er derfor uden betydning for fortolkningen.
I aftaleperioden gælder (jf. § 56) de bestemmelser, der ved kollektive overens- komster eller i lovgivningen er fastsat om arbejdstageres ansættelses- og ar- bejdsvilkår mv., i det omfang det er foreneligt med uddannelsen. Der gælder samme retsstilling for elever som for andre medarbejdere i virksomheden.
Østre Landsrets dom af 30. juni 2011, B-1965-10, vedrørte spørgsmålet om, hvilken over- enskomst, der regulerede ansættelsesforholdet, konkret om mindstelønnen for elever ansat i staten mindst skal svare til lønsatsen, der er fastsat i Industriens Overenskomst, i en situation hvor ansættelsesforholdet i øvrigt er dækket af organisationsaftalen for håndværkere i staten og Fællesoverenskomsten mellem Finansministeriet og Offentlige Ansattes Organisationer
− Det Statslige Område (kaldet StK-fællesoverenskomsten), som F ifølge ansættelsesbeviset var dækket af. Landsretten lagde til grund, at Personalestyrelsen og Dansk Metal var for- handlingsberettigede institutioner inden for det statslige område for blandt andre datafagtek- nikerelever. Der var ikke på dette område flere gældende kollektive overenskomster. Da der i en sådan situation hverken efter ordlyden i EUL § 55, stk. 2, eller forarbejderne hertil var grundlag for andet, fandt landsretten på denne baggrund, at aflønningen af F udgjorde den løn, der var fastsat ved kollektiv overenskomst inden for uddannelsesområdet, jf. EUL § 55, stk. 2.
Der har været en del diskussion om, hvorvidt den relevante kollektive overens- komst finder anvendelse, uanset at virksomheden ikke har indgået overens- komst. Herved vil eleven ofte på enkeltområder, eksempelvis feriefridage, be- talt frihed 1. maj mv. blive bedre stillet end virksomhedens øvrige medarbej- dere, samtidig med- at den pågældende elev måske på andre punkter har bedre vilkår end i henhold til overenskomsten. Dette kan ikke have været hensigten, og der er da heller intet i forarbejderne, der giver belæg for en sådan fortolk- ning.
For elever, der er beskæftiget med funktionærarbejde, gælder funktionær- loven således udfyldende, som den gjorde det for elever under EFG-loven.
EUL indeholder regler om prøvetid, om uopsigelighed, om forlængelse af læretiden ved sygdom, undervisning, graviditet, barsel, adoption eller frihed på grund af særlige forhold, og om væsentlig misligholdelse af uddannelsesafta- len. Disse regler indebærer fravigelse fra anden lovgivning vedrørende ansæt- telsesforhold mv., eksempelvis funktionærloven.
U 2015.1318 H. En kvindelig elev, der blev sygemeldt i forbindelse med graviditet, havde ret til at få forlænget sin uddannelsesaftale, der udløb under hendes barselsorlov. Eleven F indgik i 2007 en uddannelsesaftale med en gartner, A. Aftalen udløb 31. juli 2010. I februar 2010 blev E på grund af graviditet sygemeldt som følge af arbejdets karakter, og hun kunne ikke færdiggøre uddannelsen før udløbet af uddannelsesaftalen. Højesteret udtalte, at EUL
§ 58 må forstås således, at en elev, der bliver gravid, og som påbegynder barselsorlov, inden uddannelsesaftalen er udløbet, kan kræve, at aftalen forlænges i nødvendigt omfang. Ar- bejdsgiveren har en forpligtelse til at søge afklaret, om der er behov for forlængelse, og om
nødvendigt indbringe spørgsmålet for det faglige udvalg, selv om initiativet normalt og na- turligt vil komme fra den gravide selv. A havde i maj 2010 modtaget et brev fra skolen med et tillæg til forlængelse af aftalen. A havde ikke fulgt op herpå og havde herved handlet i strid med § 58. Højesteret tilkendte herefter F en godtgørelse for overtrædelse af ligebehand- lingsloven og ændrede herved landsrettens dom om frifindelse af A.
Ophævelse af uddannelsesaftaler sker i det faglige udvalg eller i Tvistigheds- nævnet, der også påkender sager om erstatning for mangelfuld uddannelse. Dette gælder også for elever, der ikke er omfattet af en kollektiv overenskomst. Nævnets afgørelser kan indbringes for domstolene, jf. Vestre Landsrets afgø- relse af 2. december 1993, B-2348-93.
I U 1996.1251 Ø havde byretten realitetsbehandlet en tvist mellem en elev og en arbejdsgi- ver om erstatning og godtgørelse for seksuel chikane. Landsretten ophævede dommen, da den fandtes omfattet af EUL § 63 og derfor kun kunne indbringes for det faglige udvalg og, hvis forlig ikke blev opnået, for Tvistighedsnævnet. Denne procedure var ikke fulgt.
I Vestre Landsrets dom af 10. december 2013, B-1565-13, fik A ikke medhold i, at nævnets afgørelse skulle tilsidesættes, idet det måtte lægges til grund, at arbejdsgiveren var blevet indkaldt til møde i Tvistighedsnævnet angående ophævelse af uddannelsesaftale. Der er en del afgørelser fra domstolene om stillingtagen til tvistighedsnævnsafgørelser, se eksempel- vis U 1997.966 V om erstatning for ophævelse af ansættelsesforholdet.
En elev, F, havde efter udløbet af sin prøvetid været udsat for en sådan behandling fra arbejdsgiverens side, at hun berettiget kunne ophæve ansættelsesforholdet. Tvistighedsnæv- net havde tilkendt en skønsmæssig erstatning på 45.000 kr. A indbragte sagen for byretten, der tilkendte 30.000 kr. Vestre Landsret stadfæstede Tvistighedsnævnets kendelse under henvisning til grovheden af den adfærd, arbejdsgiveren havde udvist. Se tillige U 2001.203 V, U 2006.667 V, Vestre Landsrets dom af 14. juni 2004, B-2016-03, og Østre Landsrets dom af 19. november 2009, B-3306-08.
Hvis lønmodtageren bliver ansat som elev, uden at der bliver indgået nogen uddannelsesaftale i medfør af lovens § 48, opstår spørgsmålet dels om det re- gelgrundlag, der skal anvendes, og dels om fremgangsmåden ved afklaringen af den pågældendes retsstilling.
I U 1995.615 Ø var F den 10. august 1992 blevet ansat som elev og aflønnet efter de over- enskomstmæssige bestemmelser herom. Der blev imidlertid ikke indgået nogen uddannel- sesaftale. F blev uberettiget bortvist 3 måneder efter ansættelsens påbegyndelse. Landsretten fastslog, at F ikke havde opnået den forudsatte retsstilling som elev og derfor måtte stilles, som om der var tale om en funktionæransættelse i den pågældende butik. Hun havde herefter krav på et vederlag svarende til mindstelønnen for ufaglærte ifølge den kollektive overens- komst og et opsigelsesvarsel efter funktionærloven (se om et tilsvarende problem for en lær- ling U 1982.866 B).
Som det fremgår, var ovennævnte afgørelse truffet af Østre Landsret. I U 1996B.39 kritiserede Tvistighedsnævnets sekretær, Xxxx Xxxxxx Xxxxxx, af- gørelsen, idet han argumenterede for, at en sådan sag alene kunne indbringes for Tvistighedsnævnet. I U 1996B.113 (»Hvornår er man elev?«) fastholdt ad- vokat Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx, der førte sagen for den pågældende funktionær, at sagen med rette var indbragt for landsretten.
I U 1997.1543 V fastslog retten, at det i almindelighed må kræves, at der foreligger skriftlig aftale, for at en tvist kan kræves forelagt Tvistighedsnævnet. Retten fandt herefter ikke grundlag for at afvise den anlagte sag.
Funktionærloven har for elever navnlig betydning i virksomhedsophørs- og konkurssituationer, hvor FUL § 3 kan bringes i anvendelse, ligesom ancienni- teten fra uddannelsesperioden medregnes ved funktionærens senere opsigelse.
U 2011.2365 H. F blev ved en uddannelsesaftale af 1. april 2005 ansat som elev i en frisør- salon. På dette tidspunkt var A ikke godkendt som uddannelsessted. A ophørte som selv- stændig erhvervsdrivende, og F ophævede uddannelsesaftalen som misligholdt. Som følge af den manglende godkendelse som uddannelsessted anmeldte F over for Lønmodtagernes Garantifond, L, et krav om efterbetaling af løn mv. svarende til den overenskomstmæssige svendeløn (mindstelønnen) regnet fra starten af ansættelsesforholdet den 1. april 2005 og frem til ophævelsen den 7. oktober 2005. L var alene villig til at foretage udbetaling svarende til A's manglende elevløn for udført arbejde samt løndifferencen op til overenskomstmæssig elevløn, feriegodtgørelse og tabserstatning for mistet opsigelsesvarsel svarende til 3 måne- ders elevløn. F anlagde herefter sag mod L med påstand om betaling af differencen op til mindstelønnen (svendeløn) efter overenskomsten. Højesteret udtalte bl.a., at det ikke efter erhvervsuddannelsesloven er en betingelse for at indgå en uddannelsesaftale, at arbejdsstedet på forhånd er godkendt som praktiksted. Der var indgået en for begge parter bindende ud- dannelsesaftale, og ansættelsesforholdet skulle bedømmes efter erhvervsuddannelsesloven. Som følge af A's insolvens blev der ikke truffet en afgørelse om godkendelse af lærestedet, men det kunne ikke i sig selv begrunde, at F ikke var bundet af uddannelsesaftalen. Forholdet udgjorde derimod en misligholdelse, som gav F ret til at hæve uddannelsesaftalen og kræve erstatning for A's manglende opfyldelse af de påtagne uddannelsesforpligtelser, jf. EUL
§ 65. Et sådant krav er ikke omfattet af KL § 95, hvorfor kravet ikke kunne gøres gældende mod L. (Dissens).
U 2012.216 H. Xxxxxxxxxx F havde ret til erstatning for arbejdsgiver A’s ophævelse af ud- dannelsesaftalen. A var ikke uddannet frisør, og uddannelsesaftalen blev derfor indgået med dispensation på vilkår, at A skulle have en ansat frisør med frisøruddannelse. Da sidstnævnte opsagde sin stilling, lukkede A salonen og ophævede uddannelsesaftalen med F. Højesteret tiltrådte, at det var en væsentlig og kendelig forudsætning for både A og F, at der var ansat en faglært frisør hos A. Højesteret tiltrådte endvidere, at det i overensstemmelse med almin- delige aftaleretlige principper måtte bero på en risikoafvejning, om betingelserne i EUL
§ 61, stk. 2, for ophævelse af uddannelsesaftalen på grund af en bristet forudsætning var
opfyldt. Højesteret fandt, at A var nærmest til at bære risikoen for, at uddannelsesaftalen ikke kunne opfyldes.
6.2 Xxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxx
En lang række uddannelser falder inden for funktionærlovens regler. Er man således uddannet som bankassistent, klinikassistent, bioanalytiker, laborant el- ler tilsvarende uddannelser og er arbejdets art funktionærarbejde, vil loven finde anvendelse. I relation til medregning af anciennitet er dette fastslået for en landinspektørpraktikant i Hjørring Rets dom af 8. november 1979 (sag 691/79).
Ved en opmandskendelse af 5. december 1994 mellem Finansforbundet og Finanssektorens Arbejdsgiverforening er det fastslået, at tre bankelever var omfattet af funktionærloven, og at elevansættelser måtte anses som ikke tids- begrænsede, hvorfor en elev, som arbejdsgiveren ikke ønskede at beholde ved udløbet af elevperioden, måtte opsiges med det for ansættelsesforholdet gæl- dende varsel.
6.3 Tjenestemænd
Xxx.xxx. fastslog (s. 39), at ændringen af FUL § 1, hvorved loven også frem- over skulle gælde offentligt ansatte, indebar, at man fra lovens beskyttelse und- tog tjenestemænd, »for hvilke personer der ikke er trang til funktionærlovens beskyttelse«. Ved vurderingen af, hvilke stillinger der herefter helt præcist undtages, må man tage udgangspunkt i, at stillinger, der er egentlige tjeneste- mandsstillinger eller indeholder en tilsvarende »tjenestemandsbeskyttelse«, falder uden for loven.
Afgrænsningen mellem funktionærloven og tjenestemandsloven er ikke vanskelig, men særligt inden for det kommunale område opererer man med en række tjenestemandslignende ansættelsesforhold, hvor der kan opstå tvivl om, hvorvidt funktionærloven finder anvendelse.
Er den ansatte omfattet af et tjenestemandsregulativ, der i relation til pensi- onsvilkår og ventepenge, disciplinærforfølgning og lignende følger tjeneste- mandslovens system, falder den ansatte uden for funktionærloven.
Ved et retsforlig i Østre Landsret (8. afd., sag nr. 539/89) er det tiltrådt, at reglementsansatte socialpædagoger af denne grund var omfattet af FUL § 1, stk. 3, og således var undtaget fra funktionærloven, »idet ansættelsen i henhold til reglementet af 1976 i væsentligt omfang har stillet sagsøgerne bedre end funktionærer og sikret sagsøgerne rettigheder, som de i henhold til tjeneste- mandsloven ansatte tjenestemænd«.
Der kan imidlertid være tjenestemandslignende ansættelsesforhold, hvor man må konstatere, at der reelt ikke i stillingen ligger anden beskyttelse end en
Udgangspunktet må her tages i lovens formulering, hvor det er »tjeneste- mænd«, der undtages. Giver en mellemform derfor ikke funktionærlovens mi- nimumsbeskyttelse, vil loven kunne påberåbes.
Det skal bemærkes, at loven alene undtager tjenestemænd under staten, fol- keskolen, folkekirken eller kommunerne (herunder regionerne). Det indebæ- rer, at ansatte i tjenestemandslignende stillinger (reglementsansatte) i fx kon- cessionerede selskaber som udgangspunkt er omfattet af funktionærloven, men en samlet vurdering af ansættelsesforholdets karakter og herunder intensiteten af den tjenestemandsretlige regulering vil efter omstændighederne kunne bringe sådanne grupper uden for funktionærloven, hvis der ud fra en samlet vurdering er tale om, at medarbejderne er stillet bedre end efter funktionærlo- ven. De samme betragtninger vil kunne anlægges i forhold til statstjeneste- mænd, som i forbindelse med privatisering overgår til ansættelse på tjeneste- mandslignende vilkår i statsselskaber og som ved lov sikres opretholdelse af den statslige tjenestemandspension, se fx lov nr. 814 af 19. december 1989 (Tele Sønderjylland).
I U 1951.395 Ø gjorde en sygeplejeforening under en kommune gældende, at ansættelsen af en sygeplejerske under foreningen – mod udgiftsrefusion fra kommunen – og aflønnet efter de for tjenestemænd gældende regler, var omfattet af § 1, stk. 3. Landsretten fastslog, at funktionærloven fandt anvendelse, »navnlig under hensyn til, at der ikke ved uansøgt afsked er sikret hende pension«.
6.4 Søfarendes ansættelsesforhold
Sømandsloven ændrede i 2013 navn til lov om søfarendes ansættelsesforhold
m.v. jf. nu lovbkg. nr. 1662 af 17. december 2018. Loven indeholder bestem- melser, der gennemfører dele af Rådets direktiv 2009/13/EF af 16. februar 2009 om iværksættelse af den aftale, der er indgået mellem European Commu- nity Shipowners’ Associations (ECSA) og European Transport Workers’ Fe- deration (ETF) om konventionen om søfarendes arbejdsforhold af 2006 og om ændring af direktiv 1999/63/EF (EU-Tidende nr. L 124 af 20. maj 2009, s. 30 ff.).
I relation til funktionærloven er den væsentligste ændring, at loven omfatter alle »søfarende« – det udtryk anvendes i stedet for »sømænd«- bortset fra skibsføreren, der er ansat, forhyret eller arbejder om bord på et dansk skib, og som ikke udelukkende arbejder om bord, mens skibet ligger i havn. I Sømands- loven var det alene de personer i denne gruppe, der var ansat af rederen til
Lovændringen indebærer, at søfarende alene er omfattet af FUL §§ 10-14
6.5 Lovens betydning for ikke-funktionærer
Er der tvivl om, hvorvidt en lønmodtager har funktionærstatus, vil man ofte under en sag påberåbe sig lovens opsigelsesvarsler, analogi fra særbestemmel- ser i funktionærloven og lignende.
Generelt sagt kan man konstatere, at der ved vurderingen af, hvilket opsi- gelsesvarsel en lønmodtager i funktionærlignende ansættelsesforhold er beret- tiget til, skeles til funktionærlovens bestemmelser, mens det er den helt faste regel, at man ikke ved analogi kan bringe ikke-funktionærer ind under funkti- onærlovens særlige bestemmelser.
Til illustration kan nævnes U 1981.355 Ø, der fastslog, at principperne i funktionærloven kunne bringes i anvendelse i relation til krav på opsigelse og erstatning, mens FUL § 2 b ikke kunne anvendes.
En funktionær, F, var ansat i en virksomhed, hvor F dels havde en anpart og dels var medlem af selskabets bestyrelse og derfor ikke var i en tjenestestilling. Han blev bortvist, men bort- visningen fandtes uberettiget, og han fik erstatning svarende til den erstatning, der ville til- komme en funktionær, mens man udtrykkeligt fastslog, at »de særlige regler om godtgørelse efter funktionærlovens § 2 b« ikke kunne bringes i anvendelse.
U 1992.759 Ø tilkendte en børne- og fritidspædagog, der ikke var omfattet af funktionærlo- ven, et opsigelsesvarsel svarende hertil under henvisning til, at arbejdet svarede til, hvad der blev udført i døgninstitutioner, og der for ansatte dér var aftalt et overenskomstmæssigt var- sel svarende til funktionærlovens. Se tillige U 2005.1398 V.
I U 1971.734 SH blev en chefrejseleder med 1½ års anciennitet tilkendt 3 må- neders opsigelsesvarsel, idet indtægten erhvervet i perioden blev modregnet i tabsopgørelsen.
Derimod accepterer U 1966.465 VL analog anvendelse af minimalerstat- ningsreglen i FUL § 3. Er man ikke omfattet af de få særbestemmelser, der hjemler en tabsuafhængig erstatning, må dansk rets almindelige erstatnings- regler finde anvendelse. Senere praksis viser også, at afgørelsen ikke er i over- ensstemmelse med gældende ret.
Også en handelsskolelærer har forgæves påberåbt sig anvendelsen af FUL
§ 2 b, jf. U 1969.273 SH.
Er det mere nærliggende at sammenholde stillingen med beslægtede faglige områder, vil man tage udgangspunkt i de for disse gældende overenskomst- mæssige varsler, se fx U 1974.481 H, hvor sælger ved en pølsevogn med 5 års anciennitet blev tilkendt 4 ugers opsigelsesvarsel.
Valgte bestyrelsesmedlemmer i organisationer, der i kraft heraf er beskæfti- get (er »ansatte«) med funktionærarbejde, har som udgangspunkt intet opsigel- sesvarsel, hvis et sådant ikke er sikret i foreningens love. Det fremgår bl.a. af U 1968.122 SH, hvor det udtales, at det heller ikke efter almindelige retsgrund- sætninger er muligt at tillægge løn for et tidsrum, der ligger efter bestyrelses- medlemmernes fratræden, se herom s. 91, hvor domme senest fra 2011 og 2015 har bekræftet denne retspraksis.
Som nævnt vil en række stillinger, der ikke er omfattet hverken af funktio- nærloven eller overenskomster, berettige til et passende opsigelsesvarsel. Som eksempel kan nævnes SHT 1945.256 om en radiotekniker, der havde krav på 3 måneders opsigelsesvarsel, og U 1969.733 SH om en lærer ved en kursusvirk- somhed, der påbegyndte arbejdet 15. januar og blev afskediget 24. januar uden varsel, men fandtes at have haft krav på et rimeligt opsigelsesvarsel og derfor fik tilkendt løn indtil udgangen af februar samme år. Ligeledes U 1980.799 V om en medarbejder, der var ansat til at forestå driften af seks vaskerier og et renseri, og efter arbejdets omfang og beskaffenhed fandtes at have krav på et opsigelsesvarsel, som passende kunne sættes til 3 måneder. Ansættelsesforhol- det havde varet i 14 måneder.
Interessant er U 1985.426 V, der generelt fastslog, at »i tilfælde som det foreliggende, hvor ansættelsesforholdet hverken er omfattet af lovgivning eller kollektiv overenskomst, og hvor spørgsmålet om opsigelse heller ikke er regu- leret i ansættelsesaftalen, bør i vore dage også ansatte inden for de traditionelle arbejderfag kunne stille krav om et rimeligt opsigelsesvarsel, i hvert fald når ansættelsesforholdet har bestået i en længere periode«.
Programerklæringen blev afgivet i en sag, hvor en VVS-installatør havde en medarbejder ansat, der ikke som de øvrige medarbejdere var tilknyttet Dansk Metal eller Blik- og Rør- forbundet, da han ikke ønskede at lade sig overføre til et af disse fagforbund. Han blev af- skediget efter ca. 15 måneders forløb. Han krævede 3 ugers opsigelse svarende til opsigel- sesvarslet efter de overenskomster, der var gældende i virksomheden, og fik medhold i kra- vet. Se også U 1964.734 SH om en turistfører.
Hvis ansættelsesforholdet ikke er omfattet af funktionærloven, fordi der ikke har været tilstrækkelig beskæftigelse eller tilstrækkeligt funktionærarbejde hos den pågældende arbejdsgiver, vil dette ikke i sig selv udelukke, at længere tids ansættelse kan føre til, at der bør gives et passende varsel, jf. også SHT
1954.125. Se om passende varsel (6 måneder) til direktør efter knap 2 års an- sættelse U 2017.1007 VL.
Som eksempler på manglende analog anvendelse af funktionærbestemmel- ser kan nævens U 1961.690 B om en enke til en valgt kasserer, der ikke var berettiget til efterløn efter FUL § 8.
En tilsvarende dom har taget stilling til anvendelsen af FUL § 9, stk. 2, om provisionsforskud, nemlig U 1990.529 H, se herom s. 423.
Der er ikke i domspraksis sager om lønmodtagerens opsigelsesvarsel over for arbejdsgiveren. Det vil i funktionærlignende forhold være naturligt at tage udgangspunkt i, at lønmodtageren må opsige ansættelsesforholdet med 1 må- neds varsel til en måneds udgang.
7. Den geografiske afgrænsning
Funktionærloven gælder i Danmark, men dog ikke for Færøerne, jf. § 22, og for Grønland.
Vedrørende Færøerne bemærkes, at dette retsområde er undergivet Lagtin- gets lovgivningskompetence. Den færøske funktionærlov (nr. 13 af 20. marts 1958 som ændret ved lagtingslov nr. 186 af 7. juni 1958 og lagtingslov nr. 36 af 2. juni 1970) ligner den danske udgave og administreres af landsstyret.
Grønland fik den 1. januar 2014 sin første funktionærlov (inatsisartutlov nr. 11 af 29. november 2013). Den adskiller sig på flere punkter fra funktionærlo- ven. Navnlig har den et bredere funktionærbegreb derved, at den omfatter per- soner, der er beskæftiget med administration, kontorarbejde, informationsfor- midling, rådgivning, undervisning og forskning. Den omfatter også pædago- gisk arbejde. Det betyder til eksempel, at journalister og lærere er omfattet af loven. Endelig omfatter den også teknisk og klinisk bistandsydelse og arbejds- ledelse. Derimod er personer beskæftiget med køb og salg ikke omfattet af funktionærbegrebet, ligesom man skal være 18 år og være beskæftiget mindst 15 timer for at opnå funktionærstatus. Loven er nærmere gennemgået af Xxxxxx Xxxx Xxxxxxx i J 2014.40 ff. Se også samme forfatter i Funktionærloven 80 år
s. 61 ff.
Er der tale om lønmodtagere, bosiddende i Danmark, midlertidig udsendt til Færøerne eller Grønland af danske arbejdsgivere og ikke omfattet af over- enskomstaftaler, vil funktionærloven som udgangspunkt finde anvendelse, men Rom-konventionens regler gælder også i interprovinsielle forhold, jf. Rom-konventionens art. 19.
I U 2002.1047 H fandt Højesteret, at en bestemmelse i direktiv 93/104/EF om maksimal ugentlig arbejdstid ikke fandt anvendelse i Grønland.
Funktionærloven finder som udgangspunkt anvendelse på ansættelsesforhold, hvor arbejdet udføres i Danmark.
Har ansættelsesforholdet en tilknytning til udlandet, det være sig ved at ar- bejdsgiveren eller arbejdstageren har bopæl i udlandet eller arbejdstageren helt eller delvist skal udføre arbejdet i udlandet, må det i hvert enkelt tilfælde vur- deres, hvorvidt dansk ret/funktionærloven finder anvendelse.
7.1 Dansk international privatret – lovvalget
I kontraktlige forhold er lovvalget underlagt den lov, der generelt finder anven- delse på kontraktforholdet, det såkaldte kontraktstatut. Parterne i et kontrakt- forhold kan som udgangspunkt aftale den anvendelige lov.
Har parterne ikke aftalt den for forholdet anvendelige lov, anvendes forskel- lige elementer til fastlæggelse af kontraktstatuttet, blandt andet stedet for kon- traktens indgåelse og opfyldelse, parternes domicil og tilknytning i øvrigt. Dette internationale lovvalgsprincip anvendes af en lang række lande.
Ved Rom-konventionens gennemførelse pr. 1. juli 1984 blev der dog afgø- rende ændret på lovvalgsreglerne i bl.a. arbejdskontrakter, i det omfang en sag indbringes for danske domstole.
Det fremgår af art. 2, at den lov, der udpeges efter konventionen, skal finde anvendelse, også selv om det er loven i en ikke-kontraherende stat. Danske domstole vil som følge heraf anvende Rom-konventionens regler på en ar- bejdskontrakt, medmindre andre lovvalgsregler finder anvendelse efter Rom- konventionens art. 20 og 21, jf. nedenfor. Anvendelse af andre internationalt privatretlige regler uden for Rom-konventionens område vil derfor fremover kun have begrænset interesse og først og fremmest være af interesse, i det om- fang sagen risikerer at blive indbragt for en domstol i en ikke-kontraherende stat.
EU har i 2008 vedtaget Rom I-forordningen, der har erstattet Rom-konven- tionen. På grund af Danmarks forbehold på det retlige område er forordningen ikke gældende i Danmark, men Danmark kan på et senere tidspunkt indgå af- tale med EU om, at den finder tilsvarende anvendelse. Da Danmark i 2015 stemte nej til at ændre retsforbeholdet til en tilvalgsordning er forordningen fortsat ikke gældende i Danmark. Forordningen er nærmere beskrevet af Xxx Xxxxx og Xxxxx Xxxx Xxxxxxx i U 2008 B.234 ff.
7.1.1 Rom-konventionens regler
Rom-konventionen blev pr. 1. juli 1984 (lov nr. 188 af 9. maj 1984) gennem- ført i dansk ret og finder anvendelse, i det omfang der ikke af EU eller ved andre lovvalgsregler – herunder ved andre internationale konventioner – bliver fastsat særlige regler, jf. Rom-konventionens art. 20 og 21. Arbejdsaftaler ind- gået før den 1. juli 1984 er ikke omfattet af konventionen, jf. art. 17. Konven- tionen gælder i interprovinsielle forhold, bl.a. i forholdet mellem Danmark, Færøerne og Grønland, jf. konventionens art. 19, hvilket har betydning for lov- valget i arbejdskontrakter mellem disse områder. Grønland - men ikke Færø- erne - er kontraherende part i Rom-konventionen.
Det bemærkes, at Rom-konventionen er underlagt EU-Domstolens kompe- tence, idet to i 1988 udarbejdede protokoller om Domstolens fortolkningskom- petencer trådte i kraft den 1. august 2004. Retspraksis vedrørende Rom-kon- ventionen kan derfor søges i såvel dansk retspraksis som EU-Domstolens rets- praksis. Den danske domstol, der træffer afgørelse i sidste instans, kan fore- lægge præjudicielle spørgsmål om konventionen for EU-Domstolen.
Hvis parterne ikke har indgået en aftale om gyldigt lovvalg, jf. art. 3, er udgangspunktet efter konventionens art. 4, stk. 1, at kontrakten er underkastet loven i det land, som den har nærmest tilknytning til. Efter Rom-konventionens art. 4. stk. 2, er der en formodning for, at kontrakten har sin nærmeste tilknyt- ning til det land, hvor den part, der skal præstere den for aftalen karakteristiske ydelse, har sin bopæl.
Ved arbejdsaftaler vil den karakteristiske ydelse være arbejdstagerens ar- bejdsydelse.
På en række områder, hvor der har været et særligt beskyttelsesbehov, in- deholder Rom-konventionen særlige lovvalgsregler, således art. 6 om indivi- duelle arbejdsaftaler. Art. 6 gælder kun for individuelle arbejdsaftaler og ikke for kollektive overenskomster, men kan finde anvendelse på bestemmelser i en kollektiv overenskomst, i det omfang bestemmelserne må siges at være en in- tegreret del af den individuelle kontrakt. Art. 6, stk. 1, vedrører den situation, hvor parterne har foretaget et lovvalg i henhold til art. 3. Art. 6, stk. 2, finder anvendelse, hvis parterne ikke har aftalt den anvendelige lov.
7.1.2 Rom-konventionens art. 3, jf. art. 6, stk. 1 – lovvalget, hvor parterne har indgået aftale herom
Parterne kan efter Rom-konventionens art. 3, stk. 1, frit aftale, hvilket lands lov der skal finde anvendelse på ansættelsesforholdet. Dette er ensbetydende med, at parterne som udgangspunkt også kan aftale en fravigelse af dansk ret og funktionærloven.
Sø- og Handelsrettens dom af 29. januar 2009, F-6-08, vedrørte ansættelse af en litauisk statsborger, F, ved Lithuanian Airlines’ kontor i København. F havde ved ansættelsen adresse i Vilnius, men arbejdede i hele perioden 1996-2005 i Danmark. Selv om der måtte være aftalt værneting i Litauen, skulle aftalen bedømmes efter dansk ret.
Er parterne enige om, at dansk ret skal finde anvendelse, men art. 6, stk. 2, ville føre til anvendelse af eksempelvis fransk ret, vil man kunne komme i den situ- ation, at de typisk længere danske opsigelsesvarsler i funktionærloven skal kombineres med de særlige franske fratrædelsesgodtgørelser.
Som Xxxxx Xxxx Xxxxxxx: International privat- og procesret s. 521, udtrykker det, opnår arbejdstagerne ved modstrid mellem den valgte lov og ufravigelige regler i den lov, som ellers ville finde anvendelse, »det bedste af alle verdener«. Der er derfor al mulig grund til at være opmærksom på lovvalget, hvis eksem- pelvis en udstationering strækker sig over en længere årrække, og der bliver behov for på et tidspunkt at tilpasse kontrakten til loven i udstationeringslandet.
7.1.3 Rom-konventionens art. 4, jf. art. 6, stk. 2 – lovvalget i mangel af lov- valgsaftale
Art. 6, stk. 2, indeholder to formodningsregler for, hvilket lands lov der finder anvendelse i arbejdsaftalen, hvis parterne ikke har indgået en aftale om lovvalg. Det fremgår af art. 6, stk. 2, at formodningsreglerne kun finder anvendelse, hvis det ikke af kontrakten som helhed fremgår, at den har en nærmere tilknyt- ning til et andet land, jf. art. 4. Hvis dette er tilfældet, finder dette lands lov anvendelse.
Art. 6, stk. 2, sondrer mellem, om
1. arbejdstageren sædvanligvis udfører sit arbejde i ét land, eller
2. arbejdstageren ikke sædvanligvis udfører sit arbejde i et bestemt land.
Hvis arbejdstageren sædvanligvis udfører arbejdet i et land, finder dette lands lov anvendelse, selv om arbejdstageren midlertidigt måtte være beskæftiget i et andet land.
Hvis arbejdet ikke sædvanligvis udføres i et bestemt land, anvendes loven i det land, hvor den arbejdsgiver, der har antaget arbejdstageren, har sit hjem- sted.
Østre Landsrets dom af 12. september 2019, BS-43152/2018-OLR. I 2015 indrykkede advo- katanpartsselskabet A et jobopslag på jobportalen Jobindex. Det fremgik af jobopslaget, at A søgte advokater og advokatfuldmægtige til advokatkontorets afdeling i Dubai. Det frem- gik videre, at A beskæftigede sig med beskatning af fast ejendom i Danmark med udgangs- punkt i vurderingsloven, skatteforvaltningsloven og deraf afledte juridiske problemstillin- ger. Den primære arbejdsopgave var at føre sager ved Landsskatteretten. Vedrørende ansø- gerens profil var det blandt andet anført, at ansøgeren skulle være indstillet på minimum to års ophold i Dubai. F blev ansat som advokatfuldmægtig på baggrund af jobopslaget. Af ansættelseskontrakten mellem parterne fremgår blandt andet: »... Arbejdsstedet er indenfor emiratet Dubai i De forenede Arabiske Emirater (UAE). Der er tale om en direkte ansættelse i Dubai og ikke en udstationering.« Landsretten tiltrådte, at ansættelsesforholdet var under- lagt dansk ret. Xxxxxx lagde vægt på, at F som led i ansættelsesforholdet gennemgik advo- katuddannelsen i Danmark, og at det på baggrund af stillingsopslaget og F’s forklaring måtte lægges til grund, at det var hensigten, at F skulle møde i retten ved danske domstole. Det fremgik af ansættelseskontraktens §§ 13-14, at funktionærlovens regler blev anvendt i rela- tion til opsigelsesvarsel og løn under sygdom, og F’s løn og bonus blev ifølge kontrakten udbetalt i danske kroner, og lønnen blev indsat på F’s NemKonto. Hertil kom, at F efter det oplyste ikke betalte skat eller indbetalte til pensioner i Dubai. Endelig indgik i den samlede helhedsvurdering, at arbejdsstedet var placeret i en anden verdensdel, og at der ikke var fo- retaget lovvalg om anvendelse af lokal ret i den ansættelseskontrakt, som blev udarbejdet af A og indgået mellem to danske parter.
Retspraksis fra før Rom-konventionens ikrafttræden i dansk ret den 1. juli 1984 vil fortsat have en vis betydning, idet den kan belyse, hvilke momenter der tillægges betydning for at statuere nærmeste tilknytning til et bestemt land.
7.2 Dansk international privatret – værneting
Lovvalgsreglerne har tæt tilknytning til værnetingsreglerne, idet det sted en sag anlægges, kan være afgørende for, hvilket lands lov der finder anvendelse.
Til trods for den retsenhed, der i teorien er opstået ved Romkonventionens vedtagelse, vil nationale domstole gå langt for at anvende national ret. Det er derfor stadig meget vigtigt, hvor en sag anlægges.
Domskonventionen, der har været gældende i Danmark siden 1986, blev i forholdet mellem de andre EU-lande afløst af Forordning nr. 44/2001 af 22.
december 2000 (Bruxelles I-forordningen) om retternes kompetence og om an- erkendelse og fuldbyrdelse af retsafgørelser på det civil- og handelsretlige om- råde. På grund af det retlige forbehold gjaldt den ikke umiddelbart i Danmark, men ved en parallelaftale er den sat i kraft i Danmark den 1. juli 2007, se nu forordning 1215/2012 af 12. december 1012. Ikke som EU-ret, men på folke- retligt grundlag.
Efter Bruxelles I-forordningens art. 4, stk. 1, kan en sag anlægges ved sag- søgtes bopæl. Særligt vedrørende sager om arbejdsforhold bestemmes det i for- ordningens art. 21:
En arbejdsgiver, der har bopæl på en medlemsstats område, kan sagsøges:
1) ved retterne i den medlemsstat, på hvis område han har bopæl, eller
2) i en anden medlemsstat:
a) ved retten på det sted, hvor arbejdstageren sædvanligvis udfører sit ar- bejde, eller ved retten på det sidste sted, hvor han sædvanligvis udførte sit arbejde, eller
b) såfremt arbejdstageren ikke sædvanligvis udfører eller udførte sit ar- bejde i et bestemt land, ved retten på det sted, hvor den virksomhed, som har antaget arbejdstageren, er eller var beliggende.
Det er alene lønmodtageren, der har disse valgmuligheder. Arbejdsgiveren kan efter forordningens art. 22 alene sagsøge lønmodtageren ved retterne i den medlemsstat, hvor denne har sin bopæl.
EU-Domstolen har afsagt flere domme om afgrænsningen af, hvorfra en lønmodtager »sædvanligvis udfører sit arbejde«, se nærmere herom Xxxx X. Xxxxxx: Medarbejdernes retsstilling ved grænseoverskridende overtagelse og fusion, s. 282.
Formodningsreglen gælder også i de situationer, hvor lønmodtageren »mid- lertidigt« er beskæftiget i en anden EU-medlemsstat. Fastlæggelsen af dette begreb beror på en række forhold – som beskrevet i de følgende afsnit – og er nærmere analyseret af samme forfatter s. 291. Se også U 2009.1424 H.
F blev i 1995 ansat af Lloyd’s Register, London, med første tjenestested i Danmark, men han havde pligt til at tage arbejde overalt i verden. I 1997 blev F forflyttet til England og i 1999 til Norge, hvor han arbejdede for Lloyd’s norske afdeling, og hvor han bosatte sig med sin familie. I 2002 blev F som følge af arbejdsmangel i Norge afskediget af Lloyd’s norske afdeling. F, der anså sig for udstationeret fra Danmark under opholdene i England og Norge, anlagde herefter sag ved Sø- og Handelsretten mod Lloyd’s Register, London vedrørende ansættelsesforholdet. Xxxxx’x påstod sagen afvist. Sø- og Handelsretten, der udskilte værne- tingsspørgsmålet til særskilt behandling, fandt, at betingelserne i domskonventionens art. 5, nr. 1 og 5, for at anlægge sagen i Danmark ikke var opfyldt, og afviste sagen. Højesteret konstaterede, at F’s ansættelse i Lloyd’s havde fordelt sig med først 20 måneder i Danmark,
derefter 27 måneder i England og endelig 34 måneder i Norge. Under hensyn til varigheden af hans arbejdsperiode i Norge, og til at kravene var rejst på baggrund af afskedigelsen i Norge, hvor han på afskedigelsestidspunktet havde bopæl, fandt Højesteret, at sagen havde en sådan tilknytning til Norge, at Norge – og ikke Danmark – måtte anses for det sted, hvor F sædvanligvis udførte sit arbejde. Højesteret stadfæstede derfor dommen.
Udstationeringsdirektivet indeholder ligeledes en kompetenceregel inden for direktivets anvendelsesområde. Ifølge art. 6 kan en retssag anlægges i den med- lemsstat, hvor en arbejdstager har været udstationeret, hvis sagen drejer sig om at gøre de rettigheder, der er sikret i direktivet, gældende. Det antages, at be- stemmelserne kun kan anvendes af arbejdstageren, jf. Xxxxx Xxxx Xxxxxxx: In- ternational privat- og procesret, s. 164.
Det fremgår af udstationeringslovens § 7, at en person, der har været udsta- tioneret til et EU- eller et EØS-land under en sag anlagt her i landet vedrørende udstationeringen kan vælge, at sagen skal afgøres efter udstationeringsdirekti- vets regler, selv om dansk ret i øvrigt finder anvendelse.
7.3 Arbejde i Danmark
En udenlandsk lønmodtager, der ansættes af en udenlandsk arbejdstager til at arbejde i Danmark, vil være underlagt Rom-konventionens regler.
Hvis den pågældende kun er udstationeret til Danmark for en kortere peri- ode, vil den lov, som parterne har aftalt, og den lov, som forholdet har sin nær- meste tilknytning til, finde anvendelse, jf. Rom-konventionens art. 4 og art. 6. Funktionærloven vil derfor ikke finde anvendelse, medmindre det er aftalt, eller forholdet på et tidspunkt har været så langvarigt, at den nærmeste tilknyt-
ning overgår til at være til Danmark.
I U 2000.1099 H fandt Højesteret, at en britisk statsborger med bopæl i Skotland ansat af et britisk selskab på en britisk borerig indregistreret i Liberia og placeret på den danske konti- nentalsokkel ikke var omfattet af den danske ferielov. Parterne havde aftalt britisk lovvalg. Højesteret fandt, at kontrakten trods omstændighederne havde sin nærmeste tilknytning til britisk ret, jf. Rom-konventionens art. 4. Heller ikke konventionens art. 7, stk. 2, kunne føre til andet resultat.
7.4 Arbejde i udlandet
7.4.1 Arbejdstager bosiddende i Danmark, ansat af dansk arbejdsgiver til arbejde i udlandet
I forbindelse med ansættelse i udlandet kan der være tvivl om, hvem der er rette arbejdsgiver, og det er derfor vigtigt at få præciseret dette.
Domspraksis har navnlig centreret sig om de situationer, hvor såvel arbejds- giveren som lønmodtageren er bosiddende i Danmark i forbindelse med ind- gåelse af ansættelsesaftalen. I disse situationer vil der ofte være en aftale eller
en forudsætning hos parterne om, at dansk lovgivning finder anvendelse. Ud- stationerer en dansk arbejdsgiver en medarbejder for en tidsbegrænset periode, vil dansk ret og funktionærloven derfor finde anvendelse uanset parternes lov- valg, jf. Rom-konventionens art. 4 og art. 6, stk. 1. Se Østre Landsrets dom af 12. september 2019, BS-43152/2018-OLR, omtalt s. 118. Se dog U 2004.757/2 H, refereret s. 123.
Forlænges udstationeringen og der ikke er aftalt lovvalg, vil parterne på et tidspunkt komme i den situation, at udstationeringslandets lovgivning vil finde anvendelse, idet ansættelsesforholdet hen ad vejen vil få sin nærmeste tilknyt- ning til det land, hvor arbejdet udføres. I tilfælde af en konflikt er der en vis sandsynlighed for, at udstationeringslandets domstole vil være tilbøjelige til at mene, at det pågældende lands lov skal anvendes selv efter en kortere årrække. Det er vanskeligt at angive en nøjagtig periode, men den vil nok ligge på 2-3 år.
Er der aftalt dansk lovvalg, vil en længerevarende udstationering som nævnt
medføre, at lønmodtageren kan påberåbe sig ikke alene de danske regler, men desuden de regler, der efter arbejdsstedets lovgivning måtte være mere favo- rable for lønmodtageren, altså »vælge den bedste af alle verdener«.
Af tidligere retspraksis, der stadig er relevant for så vidt angår tilknytnings- momenter, kan nævnes U 1963.342 SH, hvor det fremgik af kontrakten, at dansk ret skulle finde anvendelse, og sagen bl.a. angik spørgsmålet, om FUL
§ 21 hermed også skulle anvendes.
En dansk slagtermester var antaget af et dansk selskab til i to år at lede et nybygget slagtehus i Siam. Parterne var enige om, at funktionærloven fandt anvendelse, men man havde aftalt en fra FUL § 5, stk. 2, afvigende – og for F i denne situation ringere – bestemmelse om opsigelse ved sygdom. Sø- og Handelsretten fastslog, at »selv om der må gives A medhold i, at der inden for dansk funktionær- og ferielovgivning findes ufravigelige regler, der efter deres indhold ikke – eller ikke direkte – lader sig anvende på aftaler om arbejde i udlandet, er der intet til hinder for at anvende FUL § 5, stk. 2 ...«.
Afgørelsen fastslår således, at funktionærloven umiddelbart fandt anvendelse på ansættelsesforholdet og ikke i kraft af parternes aftale herom, og dermed kunne FUL § 21 påberåbes. På den baggrund synes Sø- og Handelsretten at udtrykke, at ansættelsesforholdet havde nærmeste tilknytning til Danmark.
H.G. Xxxxxxx x.fl.: Dansk Funktionær Ret, s. 50, kritiserer afgørelsen, idet han mener, at funktionærloven alene fandt anvendelse efter aftale, der så også kunne fraviges ved aftale. Rom-konventionen ville sandsynligvis have ført til anvendelse af dansk ret og dennes præceptive regler (se dog U 2004.757/2 H).
Ved U 1989.566 H blev det ligeledes fastslået, at dansk ansættelsesret fandt anvendelse, hvor udstationering var aftalt til en periode på 1 år.
Her var enighed om, at funktionærlovens bestemmelser ikke fandt anvendelse på det pågæl- dende ansættelsesforhold, etableret mellem en dansk virksomhed og en dansk lønmodtager vedrørende ansættelse i Irak. Sø- og Handelsretten fastslog imidlertid, at lønmodtageren ef- ter princippet i FUL § 3, stk. 1, havde krav på 3 måneders løn. Dette spørgsmål forelå ikke til prøvelse for Højesteret.
I U 1955.727 SH kom det således arbejdsgiveren til skade, at han ikke havde præciseret, at ansættelsesforholdet skulle etableres direkte med virksomheden i Kenya.
Den danske virksomhed havde ført forhandlingerne med F om ansættelse til arbejde på sin fabrik i Kenya. Forhandlingerne var ført på den danske virksomhed, der var nær sammen- hæng mellem virksomhederne i relation til produktionen, maskinernes og personalets iden- titet, ligesom F i de første 5 uger havde arbejdet i den danske virksomhed – og havde mod- taget løn af denne – for at sætte sig ind i maskineriet. Derfor måtte det komme arbejdsgiveren til skade, at han ikke præciserede, at der var en klar juridisk adskillelse mellem de to virk- somheder. Ansættelsen havde på opsigelsestidspunktet varet ca. 3 år. Til trods for varighe- den af ansættelsesforholdet og den uklarhed, der bestod om rette arbejdsgiver, fastslog man, at parternes tvist skulle afgøres efter dansk ret.
Anvendelsen af Rom-konventionen ville måske føre til et andet lovvalg, jf. formodningsreglen i art. 6, stk. 2, 1. led.
En variant heraf er dommen U 1984.48 H, hvor et dansk aktieselskab an- satte en lønmodtager til arbejde i et nyetableret center i Saudi-Arabien, og hvor det måtte fastslås, at ansættelsesforholdet var etableret mellem lønmodtageren og det saudiarabiske selskab. I den konkrete sag havde lønmodtageren imid- lertid haft føje til at anse det danske selskab som hæftende.
I vurderingerne af denne type sager indgår formentlig også vurderinger af, om arbejdsstedet fx er i Afrika eller i et andet EU-land, hvor den stigende in- ternationalisering, arbejdskraftens bevægelighed og harmoniseringer af lovene indebærer, at lønmodtageren ikke kan have samme forventning om, at arbejds- stedets lovgivning ikke skal anvendes.
Ferieloven er som udgangspunkt også underlagt Rom-konventionens reg- ler.
STAR (Styrelsen for Arbejdsmarked og Rekruttering) havde tidligere den praksis, at ferieloven ikke finder anvendelse ved udstationering på mere end 12 måneder. Denne praksis følges ikke længere og er også i strid med Rom- konventionen, idet det må indgå som et vigtigt punkt i vurderingen, hvilket andet lands lovgivning der kan være tale om at anvende Jf. også nedennævnte dom fra Vestre Landsret.
I Vestre Landsrets dom af 10. maj 1985, B-2105-84, var en dansker ansat af et dansk flysel- skab med arbejdsområde i Saudi-Arabien. Ansættelsesforholdet blev påbegyndt den 13. no- vember 1980 og skulle efter aftale ophøre 1. juli 1981. Udstationeringen blev imidlertid for- længet til den 31. januar 1982. Ansættelsesforholdet var i øvrigt omfattet af en dansk over- enskomst. Vestre Landsret fastslog på baggrund af de faktiske forhold, at ansættelsesaftalen havde sin nærmeste tilknytning til Danmark, hvorfor ferieloven med henvisning til Rom- konventionens art. 6, stk. 2, fandt anvendelse.
Se også den ovenfor refererede U 2000.1099 H om en britisk statsborger med bopæl i Skotland, som arbejdede ombord på en britisk boreplatform indregi- streret i Liberia og placeret på den danske kontinentalsokkel i Nordsøen.
Dommene dokumenterer, at den refererede faste administrative praksis i en række situationer vil være i strid med Rom-konventionens art. 4 og 6.
Bestemmelserne forudsætter som beskrevet ovenfor, at der foretages en konkret helhedsvurdering af udstationeringen med henblik på at konstatere, til hvilket land ansættelsesforholdet har nærmest tilknytning. En sådan konkret helhedsvurdering synes tillige at indebære, at der ikke, som det ses i afgørelsen U 1955.446 H, kan sondres mellem anvendelsen af funktionærlovens og ferie- lovens ufravigelige regler. Hvis retten fastslår, at ansættelsesforholdet har sin nærmeste tilknytning til Danmark, og at funktionærloven derfor finder anven- delse, bør det have som konsekvens, at også ferielovens ufravigelige regler til- lige finder anvendelse. Hvis dette ikke er tilfældet, finder ferielovens præcep- tive regler ikke anvendelse, medmindre det er aftalt.
Til illustration af en sag, hvor Rom-konventionens art. 4 angiveligt ville have ført til, at ansættelsesaftalen var omfattet af ferielovens ufravigelige reg- ler, kan nævnes Østre Landsrets dom af 30. september 1997, B-2788-96.
F var ansat for 18 måneder i en stilling i Kasakhstan. Forud for tiltrædelsen opsagde F en stilling i Tyrkiet. Efter ca. 3 måneders ansættelse i Kasakhstan blev F opsagt med 1 måneds varsel. Allerede for byretten afgav parterne en fælles proceserklæring, hvor det fremgik, at man var enige om, at sagen skulle afgøres efter dansk ret. I sagen havde F alene krævet et længere opsigelsesvarsel. Østre Landsret fandt i situationen, at et opsigelsesvarsel på 6 må- neder var passende. F havde ikke rejst krav om feriegodtgørelse i overensstemmelse med ferielovens regler. Var et sådant krav rejst, ville det afgørende være, at ansættelsesforholdet også i ferieretlig henseende havde et tættere tilknytningsforhold til Danmark end til eneste alternativ Kasakhstan, og at ferielovens ufravigelige bestemmelser burde finde anvendelse.
I U 2004.757/2 H havde F siden 1987 været ansat i en bank, da han i 1997 blev udstationeret til London. Det var ikke i udstationeringsaftalen fastsat, hvor lang tid han skulle være udsta- tioneret, men under domsforhandlingen var parterne enige om, at der sandsynligvis ville være tale om en 3-årig periode. I samme aftale var der mellem parterne aftalt, at feriepenge blev afregnet i forbindelse med udstationeringen samt at han under udstationeringen ville få ferie med løn, men til gengæld ikke have optjent xxxxx ved sin hjemkomst, men igen kom ind under ferielovens regler om bl.a. optjening. Det fremgik yderligere af kontrakten, at han
Man kan indholdsmæssigt have forståelse for den løsning, Højesteret når frem til, men det er vanskeligt at forstå, at kontrakten skulle have sin nærmeste til- knytning til England. Hverken formodningsreglen i Rom-konventionens art. 6, stk. 2 (sædvanligt arbejdssted) eller den generelle formodningsregel i art. 4 (nærmeste tilknytning) ses at kunne begrunde engelsk lovvalg i denne sag. Sa- gen synes afgjort ud fra en samlet vurdering af sagen og et rimelighedssyns- punkt; herunder er der måske taget hensyn til parternes forventninger til aftalen og til det forhold, at ferielovens § 26, stk. 4 (dengang § 30) giver mulighed for ved fraflytning umiddelbart at udbetale tilgodehavende feriepenge til lønmod- tageren.
Ved udstationeringskontrakter opstår der ofte usikkerhed om, hvorvidt der foreligger aftalt uopsigelighed i en 2- eller 3-årig periode eller blot tilkendegi- velse af den forventede længde af udstationeringen. Det er tit afgørende for begge parter, om der er en forpligtelse til/garanti for et længere udlandsophold.
I Vestre Landsrets afgørelse af 24. maj 1995 B-1938-94, fremgik det af F’s ansættelsesaftale, at »der indgås kontrakter af minimum 3 års varighed«, mens der i øvrigt for så vidt angik opsigelsesvarsler blev henvist til den danske funktionærlov. F fik medhold i, at der var aftalt uopsigelighed i de første 3 år.
Efterhånden aftales der dog som regel en gensidig mulighed for opsigelse un- der udstationeringen.
7.4.2 Arbejdstager bosiddende i udlandet, ansættes af dansk arbejdsgiver til at arbejde i udlandet
Rom-konventionens art. 4 og 6, stk. 2, litra a, vil her typisk føre til, at dansk ret ikke finder anvendelse. Således U 1971.734 SH. Sagen drejede sig om en dansk statsborger med fast bopæl på Mallorca, der var ansat af et dansk rejse- bureau. Retten fastslog, at funktionær- og ferieloven ikke fandt anvendelse, og tilføjede, at denne ikke gjaldt »medmindre dette var aftalt eller forudsat mellem parterne«. Når funktionæren har fast bopæl i udlandet, kan han ikke med føje
forudsætte, at funktionærloven eller øvrig dansk ufravigelig ansættelsesretlig lovgivning gælder. I en sådan situation fastlægger Rom-konventionens art. 4 en formodning for, at ansættelsesaftalen har sin nærmeste tilknytning til det land, hvor den ansatte skal præstere sin arbejdsydelse, jf. også art. 6, stk. 2, litra
a. Retten fastslog imidlertid i den konkrete afgørelse, at lønmodtageren havde krav på et rimeligt opsigelsesvarsel, der blev fastsat til 3 måneder efter knapt 1½ års ansættelse.
7.4.3 Arbejdstager bosiddende i Danmark, ansat til arbejde for udenland- ske arbejdsgivere i udlandet
En dansk statsborger, der bliver ansat af en udenlandsk virksomhed til arbejde i udlandet, er ikke omfattet af funktionærlovens bestemmelser, medmindre der er truffet udtrykkelig aftale herom, jf. formodningsreglen i Rom-konventio- nens art. 4. I U 1987.297 H tog Højesteret stilling til spørgsmålet om funktio- nærlovens anvendelse i en sådan situation.
Det drejede sig om en i Danmark bosiddende ergoterapeut, der blev ansat af et amerikansk firma til arbejde på et hospital i Saudi-Arabien. F havde fået arbejdet tilbudt af det ameri- kanske firmas daværende repræsentationskontor i København. Højesteret fastslog, at funk- tionærloven ikke fandt anvendelse, ligesom en i kontrakten aftalt opsigelsesbestemmelse ikke kunne tilsidesættes i medfør af AFTL § 36.
7.4.4 Udenlandske statsborgere ansat af danske arbejdsgivere til arbejde i udlandet
I dette tilfælde er der ikke tvivl om, at dansk ret og funktionærloven som ud- gangspunkt ikke finder anvendelse, medmindre dette er aftalt. Et tvivlstilfælde forelå i U 1959.410 SH.
Et københavnsk firma havde ansat en svensk statsborger til – efter et kort oplæring i Køben- havn – at etablere en filialvirksomhed i Malmø. I begyndelsen af ansættelsesforholdet mod- tog han løn fra firmaet i København og derefter via det selskab, der var etableret i Malmø. Sø- og Handelsretten fastslog, at F ikke med føje kunne have regnet med, at han havde en sådan tilknytning til den danske virksomhed, at den danske funktionærlov fandt anvendelse.
En anvendelse af Rom-konventionens art. 6, stk. 1, litra a, ville føre til anvendelse af svensk ret.
For en mere uddybende gennemgang af Rom-konventionen se Xxxx Xxxxxxx: EU-arbejdsret, s. 424 ff., samt specielt Xxxxx Xxxx Xxxxxxx: International privat- og procesret, s. 521.
7.4.5 Nye kontraktformer – rette arbejdsgiver
Udstationering af medarbejdere anvendes i stigende omfang inden for interna- tionale koncerner og bør ikke blot fra arbejdsgiverens, men især fra arbejdsta- gerens side give anledning til særlig årvågenhed, idet manglende fokusering på problemet ofte medfører tvister om, hvem der er den rette arbejdsgiver, således også U 1955.727 SH samt U 1984.48 H.
Valg af arbejdsgiver begrundes ofte i rent skattemæssige overvejelser, hvor- ved arbejdstageren risikerer at miste den beskyttelse, han havde i den oprinde- lige ansættelse.
Ansættes en arbejdstager i et koncerndatterselskab for en begrænset peri- ode, er det derfor hensigtsmæssigt også ud fra et ansættelsesretligt synspunkt at tjekke, om 1) det danske selskab stadig står som arbejdsgiver, 2) det uden- landske datterselskab er den nye arbejdsgiver, 3) det udenlandske selskab er arbejdsgiver, men det danske moderselskab indestår for datterselskabets for- pligtelser og måske selvstændigt har tilsagt medarbejderen en række rettighe- der i forbindelse med en eventuel tilbagevenden.
Efterhånden er det meget almindeligt, at en medarbejder gennem en længere årrække flyttes fra ét land til et andet inden for en koncern. Ikke alene skifter arbejdslandet, men det ses også ofte, at den juridiske arbejdsgiver skifter eller at forholdet er yderst uklart, den dag konflikten opstår, idet det ofte er tilfældet, at der foreligger flere ikke sammenhængende kontrakter med forskellige juri- diske personer. Der kan ikke gives noget entydigt svar på, hvorledes sådanne konflikter løses. Udgangspunktet i Rom-konventionen kan meget vel være den nuværende og seneste arbejdskontrakts lov, selv om der måtte ligge en tidligere udstationeringskontrakt med et andet selskab. Der er derfor al mulig grund til at være opmærksom på aftalens indhold og vurdere lovvalg og værneting.
Nye kontraktformer som de såkaldte »dual contracts«, dvs. en kontrakt hvor en arbejdstager i en dansk virksomhed eksempelvis arbejder 2 dage i Danmark og 3 dage i Sverige, kan give anledning til særlige problemer i mangel af lov- valg, og endda selv om parterne har foretaget lovvalg. Art. 4 i Rom-konventi- onen vil her som udgangspunkt føre til anvendelse af dansk ret, men løber kon- trakten over en længere årrække og flytter arbejdstageren til Sverige, kan man forestille sig, at der for så vidt angår eksempelvis opsigelsesbeskyttelse eller feriebestemmelser kan opstå den situation, at arbejdstageren kan vælge »den bedste af to verdener«.
En skattebestemt kontraktform, de såkaldte »split contracts« kan give an- ledning til uoverskuelige lovvalgsproblemer. En »split contract« er en kontrakt, hvor det aftales, at medarbejderen – typisk en ledende medarbejder og direktør
– udfører en på forhånd fastsat procentdel af en fuldtidsstilling i et bestemt land eller for et bestemt datterselskab, eksempelvis 60 % i Frankrig, 20 % i Belgien
Det vil ved en sådan kontrakt være hensigtsmæssig med en lovvalgsklausul. Ved manglende lovvalg hjælper art. 6, stk. 2’s formodningsregler ikke meget, idet der vel vanskeligt kan tales om et »sædvanligt arbejdssted«. Derimod kan den arbejdsgivers forretningssted, der har antaget medarbejderen fastlægges, jf. art. 6, stk. 2, litra b. Dette vil, hvis en dansk arbejdsgiver ansætter en dansk medarbejder, der formelt ansættes i 3 datterselskaber, som udgangspunkt føre til anvendelse af dansk lov.
Ansætter en arbejdsgiver derimod en person bosat i Frankrig til at udføre jobbet, vil den nærmere tilknytning sandsynligvis fastlægges som til Frankrig, jf. art. 4.
Problemet med den pågældende kontrakttype er imidlertid, at det ikke er sikkert, at det i alle lande vil blive betragtet som én kontrakt. Man risikerer herved, at den lov, som parterne eventuelt har valgt, helt eller delvist tilside- sættes pga. ufravigelige regler i de enkelte lande, således at arbejdsgiveren i en opsigelsessituation vil skulle opsige under overholdelse af 3 forskellige landes ufravigelige regler, såvel procedureregler som materielle regler.
Der er derfor al mulig grund til altid i forbindelse med arbejde i udlandet at undersøge eventuelle ufravigelige regler og nøje planlægge specielt lovvalg, i det omfang det nu er muligt.
7.5 Udlændinges arbejde i Danmark
Som det fremgår ovenfor s. 117, kommer funktionærloven til anvendelse her i landet, hvis Rom-konventionens regler fører til anvendelse af dansk ret.
For udlændinge, der tager lønnet eller ulønnet beskæftigelse her i landet, er der i udlændingeloven fastsat særlige bestemmelser.
Det fremgår af lovens § 1, at statsborgere i Finland, Island, Norge og Sve- rige uden tilladelse kan indrejse og opholde sig her i landet, og de er, jf. lovens
§ 14, fritaget for kravet om arbejdstilladelse.
For EU-arbejdstagere fastslår Traktaten om Det Europæiske Fællesskab art. 45 princippet om arbejdskraftens fri bevægelighed inden for Fællesskabet. Det fremgår videre af art. 45, at princippet om arbejdskraftens fri bevægelighed forudsætter afskaffelse af enhver i nationaliteten begrundet forskelsbehandling af arbejdstagere for så vidt angår beskæftigelse, aflønning og øvrige arbejds- vilkår, altså et forbud mod diskrimination på grund af nationalitet. Der er i ud- lændingeloven fastsat en lang række særbestemmelser for udlændinge omfattet af EU-reglerne. Der kan om de EU-retlige regler i det hele henvises til den
meget grundige gennemgang af reglerne i Xxxx Xxxxxxx: EU-arbejdsret, s. 245ff.
I øvrigt fremgår det af udlændingelovens kapitel 2, i hvilken udstrækning udlændinge skal have arbejdstilladelse for at arbejde her i landet.
7.5.1 Udstationering i Danmark
Ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 96/71/EF om udstationering af arbejdstagere som led i udveksling af tjenesteydelser er der gjort visse undta- gelser i forhold til Rom-konventionens art. 4 og 6. Rom-konventionens be- stemmelser om, hvilket lands lov der finder anvendelse på ansættelsesforhol- det, tilsidesættes i direktivets art. 3, stk. 1. Formålet med direktivet er dels at skabe klare regler for, hvilket lands lov der gælder, og dels at sikre en vis mi- nimumsbeskyttelse af udstationerede arbejdstagere og herved forhindre »social dumping«. Direktivet fastlægger en kerne af ansættelsesvilkår, som også skal gælde for arbejdstagere, der er udstationeret på værtslandets område. Kernen består af de ansættelsesvilkår, der er fastsat ved lov eller administrative be- stemmelser, og/eller ved kollektive aftaler og voldgiftskendelser, der finder ge- nerel anvendelse, jf. art. 3, stk. 8, for så vidt de vedrører de aktiviteter inden for bygge- og anlægssektoren, der er opregnet i et bilag til direktivet.
Det særligt bemærkelsesværdige i direktivet er, at den kerne af regler om
arbejdsvilkår, som skal respekteres, ikke blot omfatter arbejdsvilkår reguleret ved lov, men altså også omfatter overholdelse af kollektive overenskomster og voldgiftskendelser inden for bygge- og anlægssektoren, hvis de finder generel anvendelse. I art. 3, stk. 8, er det nærmere fastlagt, hvad der forstås ved generel anvendelse. For disse ansættelsesvilkår skal de udstationerede arbejdstagere følge værtslandets regler. Dette gælder dog ikke, hvis hjemlandet har mere gunstige regler end værtslandet. I så fald træder hjemlandets regler i stedet, men kun på de punkter, hvor beskyttelsen rent faktisk er bedre end i værtslan- det. Direktivet forpligter medlemsstaterne til at gøre de pågældende regler in- ternationalt præceptive, dvs. at reglerne finder anvendelse, uanset at forholdet i øvrigt måtte være underlagt udenlandsk ret. Direktivet finder dog kun anven- delse i forhold til EU/EØS-lande.
Lovens internationale præceptivitet kan eksempelvis medføre, at en medar- bejder, der er udstationeret i Danmark, har ret til fravær efter ligebehandlings- lovens bestemmelser, men ret til sociale ydelser efter hjemlandets regler, jf. Rfo 1408/71.
Direktivet er gennemført i Danmark i 1999, og loven om udstationering (nu lovbkg. nr. 1144 af 14. september 2018) er ændret flere gange.
Udenlandske lønmodtagere er omfattet af lovens anvendelsesområde, når der er tale om midlertidig udstationering i Danmark med henblik på levering
af tjenesteydelser, jf. §§ 1 og 3. Undtaget er besætningen inden for handelsflå- den, jf. § 1, stk. 4. De grænseoverskridende foranstaltninger i form af udstati- onering, der er omfattet af loven, omfatter følgende 3 grupper, jf. § 4:
A. Trepartsforhold
B. Udstationering i koncernforhold
C. Vikarbureauvirksomhed
Begrebet tjenesteydelser skal fortolkes bredt, da det tillige omfatter områder som bygge- og anlægskontrakter.
Det fremgår af udstationeringslovens § 5, at de udstationerede arbejdstagere vil være omfattet af:
A. Arbejdsmiljøloven
B. Ligebehandlingsloven
C. Ligelønsloven
D. FUL § 7 (for så vidt den pågældende kan betragtes som funktionær, jf. FUL
§ 1)
E. Forskelsbehandlingsloven
F. Arbejdstidsdirektivgennemførelsesloven
G. Lov om vikarers retsstilling ved udsendelse af et vikarbureau m.v
Punkt G er indføjet i 2016. Dermed præciseres det, at der også for udstatione- rede vikarer er værneting i Danmark, jf. § 9, stk. 1, fx i sager om en udstatio- neret vikars krav om efterbetaling af løn, jf. vikarlovens ligebehandlingsprin- cip.
I det omfang en sådan arbejdstager opfylder funktionærlovens regler, jf. § 1, og hvis en vurdering af lovvalget vil føre til anvendelse af dansk ret, vil den pågældende således være berettiget til halv løn under graviditet og barsel i hen- hold til FUL § 7.
For så vidt angår ferie og betaling herfor, forbliver arbejdstageren omfattet af hjemlandets ferieregler, men arbejdsgiveren skal sikre, at arbejdstageren ikke stilles ringere end efter ferielovens regler herom, jf. § 6, stk. 1. Er de dan- ske regler de gunstigste, optjener arbejdstageren således ret til supplerende fe- rie, feriegodtgørelse eller løn under ferie under udstationeringen. Undtaget fra reglen er arbejde af højst 8 dages varighed inden for et år, jf. stk. 2. Dette gæl- der dog ikke for ansatte, der foretager monteringsarbejde mv., se nærmere stk.
2. Efter direktivet er det ikke et krav, at ferielovens regler om varsling af ferie mv. finder anvendelse, men alene reglerne om feriens længde og betaling.
For så vidt angår lønvilkår, blev der som følge af EU-Domstolens dom af
16. december 2007 i sag C-341/05, Laval, ved lov nr. 1394 af 27. december 2008 indsat § 6 a, hvorefter de udstationerede lønmodtagere har adgang til at anvende kollektive kampskridt over for udenlandske tjenesteydere for at sikre dem løn svarende til, hvad danske arbejdsgivere i henhold til de landsdæk- kende overenskomster er forpligtet til at betale for udførelsen af tilsvarende arbejde. Hermed benyttede man muligheden i udstationeringsdirektivets art. 3, stk. 8, 2. afsnit, 2. led, hvorefter en medlemsstat, som ikke har en ordning med kollektive aftaler, der finder generel anvendelse, kan beslutte at lægge kollek- tive aftaler, der indgås af de mest repræsentative arbejdsmarkedsparter på na- tionalt plan, og som gælder på hele det nationale område, til grund. Bestem- melsen vedrører alene adgangen til at anvende kollektive kampskridt til støtte for indgåelse af kollektive overenskomster om lønkrav.
Betingelserne for, at den udenlandske tjenesteyder kan mødes med krav om lønvilkår, fremgår af § 6 a, stk. 2. Der skal dels være tale om kollektive over- enskomster, der indgås af de mest repræsentative arbejdsmarkedsparter i Dan- mark, og som gælder på hele det danske område. Derudover skal det af over- enskomsterne med den fornødne klarhed fremgå, hvilken løn der skal betales. Man søger hermed at undgå, at det i praksis gøres umuligt eller urimeligt van- skeligt for virksomhederne at klarlægge, hvilke forpligtelser de skal overholde med hensyn til mindstelønnen.
Når man skal fastlægge omfanget af de lønvilkår, den udenlandske tjene- steyder kan mødes med, skal de samlede udgifter, der påhviler den danske ar- bejdsgiver til arbejdskraft i henhold til kollektiv overenskomst, lægges til grund. Hermed menes ikke blot løn i snæver forstand, men tillige andre ele- menter i overenskomsten såsom ferie ud over det, der følger af ferieloven, bar- sel ud over lovens minimumskrav, visse pensionsbidrag mv. Omvendt betyder princippet om ligebehandling, at den udenlandske tjenesteyder ikke må afkræ- ves ekstra udgifter i forhold til, hvad en dansk arbejdsgiver efter den kollektive overenskomst på et tilsvarende område er forpligtet til at betale. Den udenland- ske tjenesteyder må altså ikke diskrimineres. Dette betyder igen, at der skal ske en konvertering af andre elementer og forpligtelser til lønvilkår, fx udgifter til ferie eller pension, som den udenlandske tjenesteyder er forpligtet til at betale i henhold til fx en overenskomst i hjemlandet.
Efter § 7 a har den udenlandske virksomhed pligt til at indberette en række nærmere angivne oplysninger til Erhvervsstyrelsen til registrering i Registret over Udenlandske Tjenesteydere i Danmark (RUT), se bkg. nr. 113 af 29. ja- nuar 2014 om RUT-registret. Oplysningerne skal dels bruges til myndigheder- nes tilsyn med, om de udenlandske virksomheder og deres ansatte overholder den lovgivning, der gælder for udstationering, dels til statistiske formål. Med
lov nr. 509 af 19. maj 2010 blev anmeldelsespligten i relation til visse oplys- ninger udvidet til også at gælde selvstændige virksomheder, som ikke udstati- onerer lønmodtagere, jf. § 7 a, stk. 2, så der også kan føres kontrol med over- holdelsen af lovgivningen for denne gruppe, og at det gøres muligt at under- søge, om de pågældende virksomheder reelt er selvstændige, eller om der er tale om lønmodtagere. Med loven indførtes også en pligt for tjenesteydere in- den for visse brancher til senest samtidig med, at levering af tjenesteydelsen påbegyndes, at give hvervgiver dokumentation for, at der er foretaget en an- meldelse, samt en pligt for hvervgiver til at medvirke til at sikre, at der sker anmeldelse, jf. § 7 d, stk. 1 og 2.