K E N D E L S E

Klagenævnet for Udbud	X.xx.: 19/04628
(Xxxxxxx Xxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx)	5. juli 2019

K E N D E L S E

Get Care ApS

(advokat Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx, København) mod

Hvidovre Kommune

(advokat Xxxxxx Xxxxx, Hellerup)

Ved udbudsbekendtgørelse nr. 2019/S 078-188163 af 17. april 2019, offent- liggjort den 19. april 2019, udbød Hvidovre Kommune efter udbudslovens afsnit III som begrænset udbud med forhandling en rammeaftale om per- sonlig pleje og praktisk hjælp efter serviceloven og sundhedsloven.

Ved udløbet af fristen for anmodning om prækvalifikation havde 5 virk- somheder, herunder Get Care ApS (”Get Care”), anmodet om prækvalifika- tion.

Kommunen meddelte ved brev af 10. maj 2019, at ansøgningen fra Get Ca- re var vurderet ikke-konditionsmæssig. Brevet indeholdt tillige oplysning om, hvilke virksomheder der var blevet prækvalificeret.

Den 31. maj 2019 indgav Get Care klage til Klagenævnet for Udbud over Hvidovre Kommune. Get Care fremsatte ved klagens indgivelse anmodning om, at klagenævnet i medfør af lov om Klagenævnet for Udbud § 12, stk. 1, skulle beslutte, at klagen skulle have opsættende virkning.

Hvidovre Kommune har protesteret mod, at klagen tillægges opsættende virkning. Herudover har kommunen nedlagt påstand om, at klagen ikke ta- ges til følge.

Hvidovre Kommune har anmodet om, at klagenævnet træffer afgørelse i sa- gen på det foreliggende grundlag og uden selvstændig delkendelse vedrø- rende opsættende virkning.

Den 24. juni 2019 meddelte klagenævnet parterne, at der ikke træffes afgø- relse vedrørende spørgsmålet om opsættende virkning, men at sagen snarest afgøres ved kendelse. Parterne har haft lejlighed til at afgive yderligere pro- cesskrift.

Klagen har været behandlet skriftligt. Get Care har nedlagt følgende påstande:

Påstand 1

Klagenævnet for Udbud skal konstatere, at Hvidovre Kommune har handlet i strid med princippet om proportionalitet i udbudslovens § 2 ved at fastsæt- te minimumskrav til teknisk og faglig formåen, hvorefter ansøgere skal ha- ve udført minimum én reference indeholdende levering af rehabiliterende indsats, jf. servicelovens § 83 a, da minimumskravet går videre, end hvad der er nødvendigt for at sikre, at ansøgere er egnede til at gennemføre den udbudte kontrakt.

Påstand 2

Klagenævnet for Udbud skal annullere Hvidovre Kommunes beslutning af

10. maj 2019 om at udvælge Cura Pleje ApS, DFS plus ApS og Human Ca- re A/S til at afgive indledende tilbud på rammeaftalen.

Sagens nærmere omstændigheder

I udbudsbekendtgørelsen af 17. april 2019 står der:

”II.1.4) Kort beskrivelse:

Hvidovre Kommune udbyder personlig pleje og praktisk hjælp efter serviceloven samt uddelegerede sundhedslovsydelser.

…

II.2.4) Beskrivelse af udbuddet:

Ordregiver udbyder personlig pleje og praktisk hjælp ud fra følgende overordnede betragtninger:

- Målgruppen for de udbudte opgaver er borgere, der er visiteret til per- sonlig pleje og/eller praktisk hjælp og/eller rehabiliteringsforløb (Ser- viceloven § 83, § 83a), afløsning af nære pårørende (Serviceloven § 84, stk. 1) og/eller delegerede hjemmesygeplejeydelser (Sundhedsloven § 138),

- Ordregivers til enhver tid gældende kvalitetsstandarder og tilhørende indsatskatalog med det i disse beskrevne serviceniveauer udgør rammen for Leverandørens opgaveløsning,

- Formålet med indsatsen er at støtte og hjælpe borgeren, så borgeren forbedrer, genvinder og/eller bevarer sit fysiske eller psykiske funkti- onsniveau,

- Ordregiver arbejder med udgangspunkt i at gøre borgeren selvhjulpen, og Leverandøren skal derfor levere både praktisk og personlig hjælp, samt hverdagsrehabilitering i henhold til servicelovens § 83a,

- Leverandøren skal overholde den til enhver tid gældende lovgivning, notatpligten samt ændringer i praksis.

…

III.1.4) Objektive regler og kriterier for deltagelse Liste over og kort beskrivelse af regler og kriterier:

…

- Ansøger skal kunne opfylde de i udbudsbetingelserne anførte mind- stekrav til teknisk og faglig formåen.

Det er et mindstekrav, at alle tre (3) referencer dokumenterer erfaring med levering af personlig pleje og praktisk hjælp til offentlige myndig- heder. Det er ikke tilstrækkeligt, at der alene i referencen dokumenteres erfaring med enten personlig pleje eller praktisk hjælp.

Det er et mindstekrav at minimum én af referencerne indeholder leve- ring af rehabiliterende indsats jf. servicelovens § 83a.

…”

Udbudsbetingelserne indeholder blandt andet følgende: ”1.5 Beskrivelse af udbuddet

…

I skemaet herunder fremgår fordelingen, for så vidt angår ydelse og le- verandører:

Ydelser	Praktisk hjælp	Personlig pleje	Total pr. år	Total pr. uge	Antal borgere, pr. må- ned
Leveret tid af de private leveran- dører i 2018 (timer)	26.010	38.490	64.500	1.240	Ca. 450
Leveret tid af den kommunale leverandører i 2018 (timer)	NA	NA	183.186	3.523	Ca. 1.250
Total	NA	NA	247.686	4.763	Ca. 1.700

Skema 1

Noter til skema 1:

• Estimerede tal pga. skift af omsorgssystem i 1. halvdel af 2018.

• …

• Rehabilitering efter § 83a indgår i ovenstående. Det var kun den kommunale leverandør, der varetog denne ydelse i 2018.

• Delegerede sygeplejeindsatser efter sundhedslovens § 138 indgår hverken i tallene for den private eller kommunale leverandør.

…

2.1.3 Teknisk og faglig formåen

Ansøger skal i Rammeaftalebilag 1 - Ansøgningsoplysninger anføre de tre (3) referencer, som Ansøger finder mest sammenlignelige med nær- værende udbud, jf. punkt 1.5.

o Såfremt der oplyses flere referencer, vurderer Ordregiver alene på de tre (3) nyeste referencer. Ved nyeste forstås uafsluttede re- ferencer eller referencer med ophør nærmest tilbudsfristen. Hvis flere referencer er uafsluttede, vurderer Ordregiver (hvor rele- vant) på referencerne med nyeste startdato.

o Referencerne skal være udført inden for de seneste tre (3) år reg- net fra datoen for ansøgningsfristens udløb.

o Ordregiver vil se bort fra referencer der er afsluttet mere end tre

(3) år før ansøgningsfristen.

o For referencer med startdato der er ældre, men hvor der er afslut- tet ydelser (delopgaver) indenfor de seneste tre (3) år, vil Ordre- giver alene vurdere på de ydelser (delopgaver), som Ansøger har løst inden for de seneste tre (3) år regnet fra ansøgningsfristens udløb. Det er Ansøgers ansvar at udspecificere indholdet af refe- rencen, så det tydeligt fremgår, hvilke ydelser (delopgaver) det drejer sig om.

Referencerne skal indeholde følgende:

• Navn på den offentlige myndighed

• Kontakt for den offentlige myndighed, herunder telefonnummer

• Rammeaftaleperiode

• Samlet omsætning for referencen

• Beskrivelse af leverancen med fokus på de elementer, der gør re- ferencen sammenlignelig i forhold til nedenstående mindstekrav.

Det er et mindstekrav, at alle referencer dokumenterer erfaring med le- vering af personlig pleje og praktisk hjælp til offentlige myndigheder. Det er ikke tilstrækkeligt, at der alene i referencen dokumenteres erfa- ring med enten personlig pleje eller praktisk hjælp.

Det er et mindstekrav at minimum én af referencerne indeholder leve- ring af rehabiliterende indsats jf. servicelovens § 83a.

…

2.2 Sammenslutninger eller Andre Enheder

Såfremt en Sammenslutning søger om prækvalifikation (eks. konsorti- um) eller såfremt Ansøger baserer sin egnethed på Andre Enheders formåen, vil der i relation til punkt 2.4 ske en vurdering af Ansøgers samlede kapacitet, hvorfor der maksimalt afleveres 3 referencer for Sammenslutningen eller Ansøger og Andre Enheder.”

Under ansøgningsfasens spørgsmål/svar stillede Get Care følgende spørgs- mål vedrørende mindstekravet om rehabiliterende indsats efter servicelo- vens § 83 a:

”Ordregiver har ikke tidligere udbudt Rehabilitering til private leveran- dører, hvorledes forventer ordregiver så at leverandøren kan dokumen- tere ydelsen? Er det tilstrækkeligt at dokumentationen kommer fra leve- randørens øvrige referencer? Eller, regnes den daglige rehabiliterende indsats, som vi altid arbejder ud fra, med?”

Hvortil kommunen svarede:

”Spørgsmålet fremstår uklart for Ordregiver.

At Ordregiver ikke tidligere har udbudt opgaven til private leverandører vurderes uden betydning, da dokumentationen alene vedrører ansøgers referencer.

Af udbudsbetingelsernes pkt. 2.1.3 fremgår det, at referencerne blandt andet skal indeholde en beskrivelse af leverancen med fokus på de ele- menter, der gør referencen sammenlignelig ift. mindstekravene.

Det er et mindstekrav, at alle referencer dokumenterer erfaring med le- vering af personlig pleje og praktisk hjælp til offentlige myndigheder. Det er ikke tilstrækkeligt, at der alene i referencen dokumenteres erfa- ring med enten personlig pleje eller praktisk hjælp.

Det er endvidere et mindstekrav, at minimum én af referencerne inde- holder levering af rehabiliterende indsats jf. servicelovens § 83a.

Den rehabiliterende indsats, der skal dokumenteres i form af en referen- ce, skal derfor være bevilget og leveret iht. servicelovens § 83a (den daglige rehabiliterende tilgang til levering af praktisk hjælp og person- lig pleje efter Servicelovens § 83 er derfor ikke dækkende som referen- ceramme i nærværende udbud).”

I tilbudslisten ”Rammeaftalebilag 3 – Leverandørens priser” har Hvidovre Kommune angivet et estimeret antal timer pr. år, som danner grundlag for evalueringen af tilbuddene i relation til priskriteriet. Tilbudslisten består af følgende:

”

Model for tidskategorisering

Ydelse	Beskrivelse	Enhed	Estimerede antal timer pr. år hos private le- verandører	Tilbudt pris pr time (ekskl. Moms)	Estimeret udgift
Personlig pleje - hverdagstimer	Nærværende timepris afreg- nes for personlig pleje visiteret og leveret i tids- rummet mandag til fredag fra kl. 7-17 og lørdage fra kl. 7-11.	Time- pris	21.814	kr. -	kr. -
Personlig pleje - øvrige timer	Nærværende timepris afreg- nes for personlig pleje visiteret og leveret på hel- ligdage samt al- le tidsrum, der ligger ud over de ovenfor nævnte tider.	Time- pris	16.675	kr. -	kr. -
Praktisk hjælp	Nærværende timepris afreg-	Time- pris	26.010	kr. -	kr. -

nes for praktisk hjælp visiteret og leveret i tids- rummet mandag til fredag fra kl. 7-17 og lørdage

fra kl. 7-11.*

kr. -

”

Under skemaet står blandt andet følgende:

”NB

Estimerede antal timer ud fra private leverandørers leverede timer i 2018.

Der er fratrukket et estimat for timer til tøjvask, som leverandørerne af personlig pleje og praktisk hjælp ikke skal varetage.

Der indgår ikke rehabilitering efter § 83a og uddelegerede sundheds- lovsydelser i ovenstående timer (pt. er det kun den kommunale leveran- dør, der varetager disse opgaver).”

I kravspecifikationen, Rammeaftalebilag A, står der: ”…

2. Krav til Leverandøren og dennes personale

2.1 Uddannelseskrav vedr. personlig pleje og praktisk hjælp Leverandøren er forpligtet til, at hjælpen ydes af kvalificeret personale. Medarbejderne skal have kendskab til målgruppen, ligesom medarbej- derne skal være i stand til at observere ændringer i borgerens almentil- stand.

Medarbejderne skal kunne arbejde målrettet i henhold til de konkrete formål der er med indsatsen i forhold til bevillingen, efter kvalitetsstan- darderne, som er gældende for servicelovens bestemmelser om person- lig pleje og praktisk hjælp samt den rehabiliterende indsats efter § 83a.

…”

I samme dokument under pkt. 3.3 er anført følgende om den rehabiliterende indsats:

”…

Leverandøren skal have en rehabiliterende tilgang til den visiterede ind- sats til borgeren. Dette indebærer et samarbejde med borgeren ud fra borgerens aktuelle tilstand og ressourcer både fysisk, psykisk og socialt.

Leverandøren skal hos alle borgere med bevilgede indsatser lave en in- dividuel handleanvisning. Handleanvisningen skal indeholde en beskri- velse af, hvordan Leverandøren arbejder sammen med borgeren om at levere indsatsen. Indsatserne skal, hvis det er muligt, inddrage borge- rens ressourcer og medvirke til at vedligeholde eller bedre borgerens funktionsniveau og sikre at den følger formålet med indsatsen fastsat af visitationen. Leverandøren er forpligtiget til jævnligt at følge op på ind- satser bevilget til borgeren for at opdatere handleanvisningen og melde tilbage til visitationen, hvis der er ændringer.

Rehabiliteringsforløb

Hvis Visitationen vurderer, at borgeren kan bedre evnen til at varetage opgaver i hjemmet, kan der bevilges et rehabiliteringsforløb. Rehabilite- ringsindsatser er tydeligt mærket som rehabiliterende indsatser.

Leverandøren skal indgå i samarbejde med Ordregivers udrednings- og rehabiliteringsenhed. Der vil af Udrednings- og rehabiliteringsenheden blive udarbejdet en rehabiliteringsplan, som indeholder borgerens mål for rehabilitering. Leverandøren er forpligtig til at følge rehabiliterings- planen og i Leverandørens handleanvisning sikre at planen følges. Le- verandøren skal fortage de opfølgninger, der er fastsat. Leverandøren skal sikre, at de hjælpere der varetager rehabiliterende indsatser, har de nødvendige kompetencer og kan dokumentere i henhold til plan, beskri- ve fremgang eventuelle hindringer for fremskridt, samt medvirke i xxx- xxxxxxxxx af indsatsen.

Leverandøren skal til enhver tid melde til visitationen, hvis de vurderer, at et målrettet rehabiliteringsforløb vil kunne forbedre borgerens funkti- onsevne jævnfør Servicelovens § 83a.

Rehabilitering skal ske i et samarbejde med de tværfaglige samarbejds- partnere, som har en indsats i rehabiliteringsforløbet, så alle arbejder med det samme mål.

Leverandøren er forpligtiget til at samarbejde med Ordregivers visitati- on, sagsbehandlende terapeuter, fysio- og ergoterapeuter i træningscen- teret og andre faggrupper, som bidrager i det tværfaglige samarbejde.

Enkelte borgere vil modtage de bevilgede indsatser som kompenserende indsatser. Dette kan eksempelvis være borgere, som er terminalt syge, eller borgere som grundet demens ikke kan samarbejde hertil.”

Rammeaftalebilag F, Kvalitetsstandardarder 2019 Hvidovre Kommune, og rammeaftalebilag G, Indsatskatalog 2019, som indgik i udbudsmaterialet,

indeholder yderligere oplysninger om rammerne og grundlaget for rehabili- teringsforløb efter servicelovens § 83 a.

Ved brev af 10. maj 2019 meddelte Hvidovre Kommune, at ansøgningen fra Get Care var vurderet ikke-konditionsmæssig. I brevet står blandt andet:

”…

Til orientering kan det oplyses, at følgende 5 virksomheder har ansøgt om at blive prækvalificeret:

• Cura Pleje ApS

• DFS plus ApS

• Get Care ApS

• Human Care A/S

• PlejeDanmark ApS

Hvidovre Kommune må desværre meddele, at jeres ansøgning er blevet vurderet ikke-konditionsmæssig og således ikke er medtaget i evalue- ringen. Dette skyldes følgende forhold:

o Manglende angivelse af reference indeholdende levering af reha- biliterende indsats jf. servicelovens § 83a.

Det fremgår af udbudsbetingelserne pkt. 2.1.3 vedrørende teknisk og faglig formåen, at ”det er et mindstekrav, at minimum én af referencer- ne indeholder levering af rehabiliterende indsats jf. servicelovens § 83a.”

Hvidovre Kommune har gennemgået de indkomne ansøgninger i over- ensstemmelse med udbudsbetingelsernes afsnit 2.

Udvælgelsen er sket på baggrund af kriterier vedrørende økonomisk og finansiel formåen og kriterier vedrørende teknisk og/eller faglig for- måen, jf. udbudsbetingelsernes afsnit 2.

Hvidovre Kommune har herefter besluttet at prækvalificere følgende 3 virksomheder, da de lever op til Hvidovre Kommunes angivne mindste- krav:

• Cura Pleje ApS

• DFS plus ApS

• Human Care A/S”.

Ved mail af 27. maj 2019 gjorde Get Care indsigelse over prækvalifikati- onsbeslutningen. I mailen står blandt andet:

”Kravets hensigtsmæssighed

Minimumskravet fremgår af udbudsbetingelsernes afsnit 2.1.3 ”Teknisk og faglig formåen” og fastsætter, at minimum én af ansøgerens oplyste referencer skal indeholde levering af rehabiliterende indsatser, jf. ser- vicelovens § 83a.

I Hvidovre Kommune har rehabiliterende indsatser efter servicelovens § 83a hidtil har været udført af kommunen selv. Det er således noget nyt, der introduceres med udbuddet, at en privat hjemmehjælpsleverandør skal levere de pågældende indsatser til borgerne i Hvidovre Kommune.

Get Care ApS er som bekendt Hvidovre Kommunes største private leve- randør af hjemmehjælp, idet virksomheden betjener ca. 300 af de i alt ca. 450 borgere i Hvidovre Kommune, der har valgt at modtage hjem- mehjælp fra en privat leverandør. Get Care ApS er en lokal virksomhed fra Hvidovre, og Get Care ApS’ klare fokus er samarbejdet med Hvid- ovre Kommune og at levere hjemmeplejeydelser af høj kvalitet til kommunens borgere. Get Care ApS har derfor alene en helt marginal forretning ved siden af kontrakten med Hvidovre Kommune.

Da Hvidovre Kommune netop selv har varetaget de rehabiliterende ind- satser indtil nu, kan Get Care ApS på ovennævnte baggrund ikke doku- mentere konkret erfaring med udførelse af rehabiliterende indsatser visi- teret efter servicelovens § 83a. Gennem minimumskravet har kommu- nen derfor i praksis afskåret Get Care ApS fra at afgive tilbud på den fremadrettede rammeaftale.”

Hertil svarede kommunen blandt andet:

”Indledningsvist bekræfter Hvidovre Kommune, at kommunen hidtil har varetaget alle bevilgede rehabiliteringsforløb efter Servicelovens (SEL) § 83a. Hvidovre Kommune har hidtil anvendt godkendelsesmo- dellen som baggrund for kontraktindgåelse med private aktører inden for personlig pleje og praktisk hjælp. Godkendelsesmodellen indebærer principielt at alle aktører, der ønsker at leve op til kontraktens forplig- telser kan blive godkendt som leverandør i Hvidovre Kommune.

Hvidovre Kommune har politisk besluttet at gå væk fra godkendelses- modellen og udbyde en én-leverandørmodel med henblik på et tæt sam- arbejde med én privat leverandør.

Krav til egnethed:

Det er korrekt at uddelegering af rehabiliteringsforløb efter SEL 83a, er noget nyt der introduceres i forbindelse med udbuddet. Det samlede ud- budsmateriale afspejler Hvidovre Kommunes fremtidige krav og for- ventninger til samarbejdet med én kommende privat aktør – og indehol-

der således en række nye tiltag, herunder men ikke udtømmende, for- hold omkring organisering af samarbejdet, dokumentation i omsorgssy- stemet mv.

Den kommende private leverandør skal kunne indfri alle elementer i af- talen fra dag ét i relation til de borgere, der vælger den kommende pri- vate leverandør. Hvidovre Kommune har derfor vurderet det som nød- vendigt, at den kommende leverandør objektivt kan dokumentere at ha- ve konkret erfaring med de ydelser, der skal leveres. At krav til doku- mentation af faglig formåen skal stilles gennem konkrete referencer, følger både af praksis og udbudslovens bestemmelser i øvrigt. Da der er tale om mindstekrav, skal opfyldelse objektivt og entydigt kunne identi- ficeres og altså ikke baseres på en mere eller mindre subjektiv vurde- ring.”

Parternes anbringender:

Ad påstand 1

Get Care har gjort gældende, at Hvidovre Kommune har handlet i strid med proportionalitetsprincippet i udbudslovens § 2 ved at kræve forudgående er- faring med levering af rehabiliterende indsats bevilget og udført efter ser- vicelovens § 83 a.

Get Care har nærmere anført, at formålet med at fastsætte krav til ansøgeres egnethed skal være at sikre ordregiveren, at der alene modtages tilbud fra økonomiske aktører, der er i stand til at løfte den udbudte kontrakt. Formå- let er ikke at begrænse konkurrencen ved at afskære aktører, der såvel finan- sielt og økonomisk som teknisk og faglig vil kunne varetage opgaven.

Get Care har videre anført, at minimumskravet relaterer sig til en ydelse, som udgør en meget beskeden del af den samlede rammeaftale. Den umid- delbare forventning til omfanget af ydelsen udgør ud fra en beregning af tallene, som fremgår af Rammeaftalebilag 3 og udbudsbetingelsernes Ske- ma 1, ca. 1,6 % af det samlede timeforbrug og dermed en meget beskeden del af kontraktomfanget.

Ydelsen er endvidere efter sit indhold ikke væsentligt forskelligt fra de øv- rige ydelser, der skal leveres i henhold til rammeaftalen. Dette understøttes af, at kravspecifikationen ikke opstiller særlige krav til uddannelse eller an- giver særlige opgavetyper, som leverandøren skal udføre. Udførelsen skal således foretages af leverandørens almindelige personale. Argumentet un-

derstøttes desuden af, at kommunen vil afregne udførte rehabiliterende ind- satser efter de timesatser, som gælder for udførelse af praktisk hjælp eller personlig pleje. Dette taler for, at der er et betydeligt indholdsmæssigt sammenfald mellem levering af rehabiliterende indsatser og udførelse af praktisk hjælp og personlig pleje. Hvidovre Kommune har ikke fastsat mindstekrav i relation til ansøgernes tekniske og faglige formåen med udfø- relse af delegerede sundhedslovsydelser, uanset der fastsættes specifikke krav til leverandørens personale og samlede organisering ved disse ydelser. Der er således ikke sammenhæng mellem minimumskravene til ansøgernes tekniske og faglige formåen og kravene til det personale, som skal udføre ydelserne.

Formuleringen af minimumskravet om udførelse af rehabiliteringsforløb in- debærer, at det er afgørende for opfyldelsen af mindstekravet, at ansøgeren har udført mindst ét rehabiliterende forløb, der er bevilget efter servicelo- vens § 83 a. Herved bliver hjemmelsgrundlaget for ydelserne afgørende for, om ansøgeren kan opfylde mindstekravet til teknisk og faglig formåen, selvom hjemmelsgrundlaget ikke nødvendigvis har betydning for de levere- de ydelser. Mindstekrav om et bestemt hjemmelsgrundlag går således vide- re, end hvad der er nødvendigt.

Endelig har Get Care anført, at Hvidovre Kommune kunne have anvendt et mindre indgribende alternativ end et mindstekrav om forudgående referen- cer, eksempelvis krav om særlig uddannelse eller eventuel nødvendig op- kvalificering af leverandørens personale.

Hvidovre Kommune har gjort gældende, at mindstekravet om, at ansøgerne skulle have udført minimum én reference indeholdende rehabiliterende ind- sats i henhold til servicelovens § 83 a, er fastsat i overensstemmelse med proportionalitetsprincippet.

Hvidovre Kommune har nærmere anført, at det ligger inden for ordregivers skønsmæssige beføjelser at fastlægge, hvilke mindstekrav det er relevant at stille i relation til ansøgeres tekniske/faglige formåen i forbindelse med et udbud, jf. herved kendelse af 1. juni 2011, Konsortiet Prinfo, Prinfo Hol- ding A/S og Prinfodenmark A/S mod SKI. Dette gør sig særligt gældende, når der er tale om et udbud omfattet af udbudslovens afsnit III, der ikke er underlagt de samme detaljerede procedureregler, som gælder for udbud i henhold til udbudslovens afsnit II.

Udbudsretligt set påhviler det ikke en ordregivende myndighed at sikre, at så mange ansøgere som muligt har mulighed for at opfylde mindstekravene ved et udbud. Et synspunkt om, at kommunen kunne have valgt et ”mindre indgribende alternativ end et mindstekrav om forudgående referencer”, er derfor ikke relevant. Hvidovre Kommune har på et sagligt og oplyst grund- lag vurderet, at det var relevant og væsentligt for den senere opgaveudfør- sel, at ansøgerne har erfaring med udførelse af rehabiliterende indsats efter servicelovens § 83 a. 4 af de 5 virksomheder, der anmodede om prækvalifi- kation ved udbuddet, var i stand til at honorere mindstekravet, og der er så- ledes ikke tale om, at mindstekravet har haft en voldsomt konkurrencebe- grænsede effekt.

Kommunen var ikke afskåret fra at stille det konkrete mindstekrav, blot fordi ydelsen alene udgjorde en mindre del af den udbudte rammeaftale. Der er tale om et udbud af borgernære tjenesteydelser, hvor Hvidovre Kom- mune har en åbenlys interesse i at sikre, at ydelserne bliver leveret af en le- verandør, der har erfaring med levering af tilsvarende ydelser. Dertil kom- mer, at kommunen alene havde krævet én reference vedrørende ydelsen, og at kommunen ikke havde stillet værdimæssige krav til denne reference.

Hvidovre Kommune har yderligere oplyst, at der i gennemsnit var visiteret 46,6 borgere pr. måned til rehabiliteringsforløb i henhold til servicelovens § 83 a i perioden december 2018 til og med april 2019. Der er således ikke ta- le om et bagatelagtigt omfang.

Det beror på en åbenlys misforståelse af kommunens ønsker og behov, når det anføres, at der ikke er forskel på rehabilitereringsforløbene efter service- lovens § 83 a og de øvrige ydelser, der skal leveres under rammeaftalen.

Den rehabiliterende indsats efter servicelovens § 83 a adskiller sig væsent- ligt fra de plejeydelser, der skal leveres til borgere i henhold til servicelo- vens § 83. Xxxxxxx, der visiteres i henhold til servicelovens § 83, har ikke potentiale for bedret funktionsniveau. Der sker derimod visitation i henhold til servicelovens § 83 a, når en borger potentielt kan forbedre sit funktions- niveau og efterfølgende blive selvhjulpen. Tilgangen og udførelsen af ydel- ser efter servicelovens § 83 og § 83 a er derfor meget forskellig. For den enkelte borger vil hjælpernes erfaring med rehabilitering have stor indfly- delse på resultat og opnåelse af mål. Forløbskoordinatorerne i kommunens

rehabiliteringsenhed og andre samarbejdspartnere vil fungere som vejledere og planlæggere af § 83 a forløb, men hjælperne skal varetage daglig udfø- relse af den rehabiliterende indsats. Såfremt hjælperne mangler viden om rehabiliterende tilgang, vil det ikke være muligt at opnå de ønskede mål for forløbet, og forudsætningerne for, at borgeren øger sit funktionsniveau, vil dermed være forringet.

Det er særligt af betydning, at hjælperne hos leverandøren har erfaring med at arbejde efter rehabiliteringsplaner udarbejdet af en rehabiliteringsenhed, at arbejde struktureret med målsætning, følge delmål og arbejdsmål for re- habiliterende forløb og at arbejde struktureret med opfølgning og evaluering af rehabiliteringsforløb.

Det forventes, at hjælperne kan understøtte den rehabiliterende indsats, også når der inddrages kompenserende hjælpemidler. Det forventes i denne sammenhæng, at hjælperne har omfattende viden om udbuddet af hjælpe- midler, og der stilles krav til, at hjælperne kan benytte og vejlede borgere i brug af de mest udbredte hjælpemidler i kommunen. Der stilles ligeledes krav til, at hjælperne kan bruge denne viden til at screene borgere, der mod- tager ydelser efter § 83, og som ved brug af kompenserende hjælpemiddel ville kunne varetage opgaven selvstændigt. I denne forbindelse stilles der store krav til brug af tilbagemeldingspligt.

Kommunen ville derfor sikre kvalitet i de rehabiliterende forløb ved at stille krav om dokumenteret relevant erfaring. Der er ikke fastsat et tilsvarende mindstekrav vedrørende de delegerede sundhedslovsydelser, der også er omfattet af den udbudte rammeaftale, idet de sundhedslovsydelser, der de- legeres til rammeaftaleindehaveren/den private leverandør, udelukkende er de ikke komplekse sundhedslovsydelser. I hvert af disse tilfælde tages kon- kret stilling fra kommunens sygeplejeansvarlige til, hvorvidt ydelsen skal videredelegeres til rammeaftaleindehaveren/den private leverandør. Den re- habiliterende indsats efter servicelovens § 83 a vil derimod altid skulle ud- føres af rammeaftaleindehaveren/den private leverandør, såfremt borgeren har valgt rammeaftaleindehaveren/den private leverandør – uanset kom- pleksiteten og omfanget af indsatsen.

Hvidovre Kommune har endelig anført, at Get Care kunne have bragt sig selv i betragtning til prækvalifikation ved at have indgået i et konsortium med en virksomhed, der havde en reference indeholdende rehabiliterings-

indsats efter servicelovens § 83 a, eller Get Care kunne have baseret sig på en sådan virksomhed i forhold til den tekniske/faglige formåen.

Ad påstand 2

Get Care har gjort gældende, at de forhold, som er beskrevet under påstand 1, udgør en så væsentlig overtrædelse af udbudsreglerne, at udbuddet ikke er egnet til at danne grundlag for tildeling, hvorfor udvælgelsesbeslutningen skal annulleres.

Hvidovre Kommune har gjort gældende, at der ikke er grundlag for at an- nullere prækvalifikationsbeslutningen, da kommunens mindstekrav til eg- nethed er fastsat i fuld overensstemmelse med udbudsreglerne.

Klagenævnet udtaler:

Ad påstand 1

Den udbudte rammeaftale om personlig pleje og praktisk hjælp omfatter blandt andet levering af rehabiliteringsforløb for borgere, der er visiteret ef- ter servicelovens § 83 a.

I udbudsbekendtgørelsen er det fastsat som et mindstekrav til teknisk og faglig formåen, at ansøgerne skulle kunne fremvise mindst én reference om levering af en rehabiliterende indsats efter servicelovens § 83 a. Udbudsma- terialet indeholder nærmere oplysninger om grundlaget for den rehabilite- rende indsats og rehabiliteringsforløb efter servicelovens 83 a. I udbudsbe- tingelserne var det endvidere beskrevet, at ansøgere kunne basere sig på an- dre virksomheders tekniske og faglige formåen.

Hvidovre Kommune har oplyst, at der hos kommunen i gennemsnit var vi- siteret 46,6 borgere pr. måned til rehabiliteringsforløb i henhold til service- lovens § 83 a i perioden december 2018 til og med april 2019, det vil sige en beskeden procentdel i forhold til den borgergruppe, som sagen omhand- ler. Kommunen har redegjort for, hvorledes den rehabiliterende indsats efter servicelovens § 83 a adskiller sig fra de øvrige ydelser omfattet af rammeaf- talen, og har begrundet, hvorfor leverandørens erfaring har stor indflydelse på resultatet og opnåelse af mål i forløbet.

Det er oplyst, at 4 ansøgere var i stand til at honorere det fastsatte mindste- krav.

Efter klagenævnets faste praksis er det ordregiverens valg, hvorledes den udbudte ydelse beskrives, og hvilke krav der stilles til ansøgere og tilbuds- givere. Klagenævnet finder på denne baggrund og ud fra sagens foreliggen- de oplysninger, at kravet om teknisk og faglig kapacitet var fastsat i over- ensstemmelse med udbudslovens § 2. Det er således klagenævnets vurde- ring, at kravet var sagligt begrundet og proportionalt, uanset at den rehabili- terende indsats efter servicelovens § 83 a alene vedrører en begrænset bor- gergruppe.

Påstand 1 tages derfor ikke til følge. Ad påstand 2

Det følger af det, der er anført ad påstand 1, at påstanden om annullation ikke tages til følge.

Herefter bestemmes:

Klagen tages ikke til følge.

Get Care ApS skal i sagsomkostninger til Hvidovre Kommune betale

20.000 kr., der betales inden 14 dage efter modtagelsen af denne kendelse.

Klagegebyret tilbagebetales ikke.

Xxxxxxx Xxxxxx

Genpartens rigtighed bekræftes.

Xxxxx Xxxx X’Xxxxxxx fuldmægtig