STIG JØ R G E N S E N

XXXX XX R G E N S E N

K O N T R A K T S R E T

1. bind

A F T A L E R

J U R I S T F O R B U N D E T S F O R L AG K Ø B E N H A V N

Kontraktsret

er sat med Times og trykt hos Philips Bogtryk, København. Bogbinderarbejdet er udført af Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxxx, Odense.

ISBN 87 -574 -2040 -8

SKRIFTER UDGIVET AF

INSTITUT FOR PRIVATRET

ved Aarhus Universitet

J U R I S T F O R B U N D E T S F O R L AG A U G U S T 1971

FORORD

Den foreliggende fremstilling er tænkt som indledning til en samlet fremstilling af kontraktsretten. Herved forstår jeg læren om rettig heders og forpligtelsers stiftelse ved privatretlige dispositioner, deres indhold og deres opfyldelse eller ikke-opfyldelse, især læren om misligholdelse. Hermed foreligger det aftaleretlige afsnit; de til hørende obligationsretlige afsnit vil foreligge i løbet af det kom mende år.

Hensigten har ikke været at udarbejde en håndbog svarende til Ussings: Aftaler på formuerettens område (3. udg. 1950). Sigtet har først og fremmest været pædagogisk, hvorfor noteapparatet er stærkt begrænset. I vidt omfang bygger fremstillingen på mine tid ligere arbejder; men kapitel IX om løfters ugyldighed følger i væ sentlig grad Ussings fremstilling.

Kapitel VIII er efter mine anvisninger udarbejdet af amanuensis, lektor Xxx Xxxxxx. Amanuensis, lektor Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxx og stud. jur. Xxxxxx Xxxxxx har ydet bistand ved udarbejdelsen af hen holdsvis kapitel IX og kapitlerne VII og X, men jeg er selv ansvarlig for samtlige afsnit.

Århus i april 1971 S T I G J Ø R G E N S E N

INDHOLDSFORTEGNELSE

Kapitel I

Historie, funktion og begrundelse ................................................ 9

A. Kontrakten som historisk faktum ....................................... 9

B. Praktisk begrundelse ............................................................... 11

C. Teoretisk begrundelse 12

1. Individ og vilje .................................................................. 12

2. Det liberale samfund......................................................... 13

3. Produktionssamfundet 14

D. Kontraktstype og typekontrakt 16

E. Afslutning .................................................................................. 18

Kapitel II

Kontraktsret ........................................................................................ 20

I. Aftaler ........................................................................................ 21

II. Aftaleloven 22

III. Litteratur 24

Kapitel III

Kontraktsfrihed og privatautonomi............................................... 25

I. Kontraktsfrihed ........................................................................ 25

II. Indskrænkninger i kontraktsfrihed ....................................... 27

Kapitel IV

Xxxxx og erklæring.............................................................................. 31

I. Xxxxx og erklæring..................................................................... 31

1. Konsensualkontrakten og andre partsbindingsmønstre 33

2. Forpligtelsens udstrækning.............................................. 35

II. Dispositive udsagn 36

1. Manglende afgivelse 40

a. Afgivelsesvilje 40

b. Retshandelsvilje 41

2. Kvasidispositioner 41

Kapitel V Standardvilkår 45

A. Fordele og ulemper 45

B. Kontrol 46

C. Aftale og retsnorm 51

1. Vedtagelsesproblemet 52

2. Fortolkning 54

Kapitel VI

Kontrakten som fo rm 56

A. Indledning 56

B. Formens funktion 56

1. Overenskomstteorien 57

2. Løfteteorien 58

3. Aftaleloven 58

C. Formkrav 60

Kapitel VII

Aftalers indgåelse 62

I. Nogle begreber 62

II. Bindende dispositioner 64

1. Handlinger 64

2. Passivitet 66

III. Løfte og accept 67

1. Forpligte afgiveren 67

a. bebyrdende 67

b. beslutning 69

2. Berettige adressaten 71

3. Afgivelse 72

4. Til adressatens kundskab 72

5. Tilbagekaldelse 73

6.	Acceptfrist ...........................................................................	75
7.	Uoverensstemmende accept ............................................	81
8.	Reklamationsregler ...........................................................	82
9. Kapitel	Afkald på accept............................................................... VIII	84

Tredjemandsvirkninger .................................................................... 86

I. Tredjemandsretshandler ......................................................... 86

A. To former for tredjemandsløfter.................................. 87

1. Ydelse fra løftemodtageren til tredjemand......... 87

2. Ydelse fra løftegiveren til tredjemand ................. 88

3. Begrundelse for reglerne om tredjemandsløfter . 88

B. Hvilke løfter er tredjemandsløfter .............................. 90

C. Regler om tredjemandsløfter ....................................... 91

D. Hvilken retsstilling får tredjemand. Genkaldelse ... 91

E. Genkaldelsens karakter.................................................. 92

II. Aftalers afslutning ved mellemmænd – repræsentation ... 92

A. Indledning. Fuldmagt og kommission........................ 92

1. Repræsentation ......................................................... 93

2. Bud .............................................................................. 94

3. Agenter ....................................................................... 95

4. Mæglere ..................................................................... 96

B. Historiske rid s .................................................................. 97

C. Terminologi. Relationer. Principper 101

1. Relationer 101

2. Principper. Praktiske hensyn 101

D. Oversigt over Aftl. kap. II 102

E. De nærmere regler 103

1. Fuldmagtens grundlag 103

a. Erklæring til tredjemand 104

b. Stillingsfuldmagt 105

c. Erklæring til fuldmægtigen 105

d. Andre former 105

2. Fuldmagtens indhold 106

a. Gyldig fuldmagt 106

b. Fuldmagtens grænser 107

c. Fuldmagtens ophør 112

3. Retsforholdet mellem fuldmægtigen og tredje mand 114

4. Retsforholdet mellem fuldmagtsgiver og fuld mægtig 117

Kapitel IX

Ugyldighed 118

I. Ugyldighedsbegreb – indhold – lovbestemmelser 118

1. Indledning. Bindende dispositioner 118

2. Ugyldighed. Terminologi 119

3. Ugyldighedsreglerne – udviklingslinjer – inddelinger . 124 4. God og ond tro 126

5. Ugyldighedsvirkningen 127

II. Mangler ved de grundlæggende aftalebetingelser 128

A. Inhabilitet 129

B. Falsk, forfalskning, fuldmagt 129

1. Falsk 129

2. Forfalskning 129

3. Fuldmagt 130

4. Forvanskning af erklæringer fremført ved tele gram eller mundtligt ved bud 130

C. Andre mangler i de grundlæggende aftalebetingelser 131

D. Formmangler 133

III. Ugyldighed på grund af særlige omstændigheder ved en

retlig dispositions tilblivelse 133

A. Aftalelovens §§ 28-31 133

1. Tvang 134

2. Svig 136

3. Udnyttelse 139

B. Aftalelovens § 32, stk. 1 141

C. Aftalelovens § 33 146

1. Betingelser for ugyldighed 146

2. Reglens anvendelsesområde 148

D. Ugyldighed uden for aftalelovens regler 149

1. Bør enhver synlig mangel ved en viljeserklæring medføre ugyldighed?. 149

a. Kan hæderlighedskravet opgives? 150

b. Er synlig vildfarelse ugyldighedsgrund? 150

2. Vildfarelse fremkaldt uden svig af adressaten 151

IV. Ugyldighed p.g.a. mangler ved indholdet 152

A. Aftaler »imod ærbarhed« 153

B. Aftaler »imod loven« 154

C. Enkelte lovbestemmelser 155

Forsikringsaftalelovens § 34 155

Lov om køb på afbetaling § 8, stk. 3 155

V. Ugyldighedens retlige følger 156

A. Indledende bemærkninger 156

B. Inddelinger af ugyldighedsgrunde i fremmed ret 157

C. Godkendelse (ratihabition) af ugyldige dispositioner 158

1. Problemstillingen 158

2. Enkelte ugyldighedsgrunde 159

a. Myndighedslovens § 43 159

b. Aftaleloven 159

c. Formmangler 160

d. Indholdsmangler 160

3. Godkendelsesdispositionen 160

4. Godkendelsens virkning 160

D. Reklamation 161

E. Passivitet 161

F. Andet forhold 162

G. Forholdet til tredjemand 163

H. Parternes stilling, når ugyldigheden gøres gældende (erstatning og tilbagelevering) 164

1. Tilfælde, hvor løftet ikke er opfyldt 164

2. Tilfælde, hvor løftet er opfyldt 165

Kapitel X

Fortolkning og udfyldning 167

I. Indledning 167

II. Forudsætningslæren 170

III. Historiske rids 176

IV. Fortolkningsvirksomheden 179

A. Udvalg af tolkningsdata 180

1. Ordlyden 181

2. Aftalesituationen 182

3. Betydningen af efterfølgende fakta 184

a. Stadfæstelsesskrivelser 184

b. Faktura 185

c. Uden for disse tilfælde 185

B. Fortolkningsregler 186

1. Minimumsregien 186

2. Specielle fortolkningsregler 187

a. Uklarhedsreglen 187

b. Standardkontrakter 188

c. Skriftlige kontrakter 194

d. Oplysningspligt 194

V. Fortolkning – dissens – ugyldighed 196

VI. Udfyldning 203

Sagregister 209

Domsregister 216

Lovregister 223

Forkortelser 227

Litteraturhenvisninger 228

Kapitel I

HISTORIE, FUNKTION OG BEGRUNDELSE

Litteratur: X. Xxxxxxxx Sv JT 1961 .11 , Scandinavian Studies in Law 1963 .123 , Xxxxxx, A ftaler § 4, Arnholm , Privatrett II § 1, Lærebok i Avtalerett § 1 V, X. Xxxxxxxxxxx, Avtalsrätt I p. 7, Xxxx Xxxxxxxxx T fR 1964 .449 , 1965 .400 (4 obligationsretlige afhandlinger p. 15), T fR 1966 .584 , U fR 1967 B.153 ff, T fR 1967 .457 (Vertrag und Recht (1968)).

A. Kontrakten som historisk faktum.

Betragtet som sociologisk faktum er kontraktens funktion at dirigere menneskelig adfærd og at øge forudberegneligheden af denne. Kon trakten har for så vidt samme funktion som sædvaner og sociale og retlige normer. Kontraktens rolle i denne henseende har været af varierende betydning fra samfundets primitive til dets moderne ud viklede stadium. I forrige århundrede udformede den engelske rets- teoretiker Maine i sin bog: Ancient Law den hypotese, at udviklin gen i de progressive samfund har været en udvikling fra status til kontrakt. I et primitivt og statisk samfund med fikserede sociale og økonomiske positioner har man ikke meget behov for kontraktskon struktionen til kanalisering af den sociale adfærd. Det enkelte men neske opfattes ikke som individ, men som led i større grupper: Fa milie, klasse, laug; gruppen er den egentlige bærer af rettigheder og pligter, og den enkeltes andel i fordele og ulemper er gennem tradi tionen forudbestemt ved den pågældendes status i gruppen. – Om- sætningslivet er i det væsentlige begrænset til den umiddelbare ud veksling af ydelser, som ikke giver anledning til fremtidige virknin ger parterne imellem. I almindelighed er alle virkninger ud- tømt i og med udvekslingen, som derfor også kan opfattes som be grundet i og betinget af realakter, magiske formularer eller rituelle handlinger. Som almindelig regel har sælgeren ingen hæftelse for mangler, idet køberen overtager tingen, som den er (caveat emptor).

9

Først gennem kontakt med andre grupper med afvigende tradi tioner nedbrydes den sakrosankte karakter af gruppens egne tradi tioner og giver plads for individuel tænkning og fantasi. Denne kon takt med fremmede vil ofte være fremkaldt af et begyndende han delssamkvem, som igen vil skabe et behov for helt nye institutio ner og adfærdsformer. – For det første vil udvekslingen af ydelser i stigende grad finde sted mellem parter, som befinder sig på for skellige steder og ofte anerkendende afvigende traditioner og sæd vaner. I begyndelsen klares problemerne ved, at sælgeren følger med sine varer, som derefter på det fremmede sted udveksles med andre varer. Dermed er intet principielt forandret i de overleverede former.

– Når derimod efterhånden omsætningslivet udvikles derhen, at va rer med visse egenskaber af køberen bestilles hos sælgeren og af denne leveres mod kredit, eventuelt mod udstedelse af kreditbeviser eller anvisninger på professionelle kreditgivere, har man introduce ret et nyt mønster, som kræver en omvurdering af det overleverede såvel i struktur som begrundelse. – Aftalen bestående i den blotte udveksling af erklæringer mellem parterne bliver det redskab, der anvendes til opløsning af de gamle former og til skabelse af nye ret lige relationer. Fordringen, det fritstående krav mellem parterne på opfyldelse, bliver den konstruktion, der tankemæssigt holder for bindelsen vedlige til fortiden. Det er indlysende, at et således raffi neret omsætningssystem stiller overordentlig meget større krav til tilliden og forudberegneligheden, idet en væsentlig del af opfyldelsen er henskudt til fremtiden, herunder også undersøgelsen af ydelsens egenskaber. Udviklingen sker naturligvis ikke på én gang. Ikke alene passerer man forskellige mellemformer, hvorunder aftalens virknin ger er afhængige af ydre former, såsom ed, segl, skrift m.v., men tidsmæssigt optræder aftalen i forskellige bykulturer med en udviklet omsætning; således kendes (konsensual)kontrakten både i jødisk, græsk og romersk ret, omend man ikke i nogen af disse kulturer nåede frem til anerkendelsen af en almindelig regel om formløse kontrakters gyldighed. – Da Vesteuropa i tiden under og efter re næssancen (d.v.s. epoken fra midten af det 14. til midten af det 16. århundrede), med baggrund i de store opdagelser og med centrum i de norditalienske byer, oplever sit store økonomiske og handelsmæs sige opsving, er aftalen det nødvendige redskab for denne udvikling.

– Xxxxxx og kontrakt er altid gået hånd i hånd og betinger gensidigt hinanden. Princippet om aftalers forbindende kraft udformes da også overalt i Europa i den følgende tid, i skandinavisk ret endeligt med kodifikationerne o. 1700 (Danske Lov 1683, Norske Lov 1687).

B. Praktisk begrundelse.

Den praktiske begrundelse for kontraktsinstituttet på dette stadium af samfundsudviklingen er klar nok. Kontrakten er det middel, man anvender til at kanalisere omsætningslivet ved overgangen fra en primitiv og statisk til en udviklet og dynamisk økonomi. De gamle rammer har ikke længere kunnet modstå presset fra den ekspande rende økonomi. Kontrakten er i sit udspring revolutionær. – Den afspejler menneskets behov for i frihed at kunne finde nye veje, for ubundet af gamle former og sædvaner at søge nye muligheder for udfoldelse, for at skabe et andet mønster på ruinerne af det for ældede. Over for dette behov for frihed og inspiration står imidlertid behovet for tryghed og forudberegnelighed. – Ud af den nyskabte virkelighed fremstår snart nye former og nye sædvaner. Især på kon tinentet udkrystalliserer der sig efterhånden forskellige kontrakts typer derved, at kontrakter af en vis anerkendt type f. eks. køb, leje

m. v. får visse i lov eller sædvane objektivt præciserede retsvirknin ger, medmindre parterne har aftalt det modsatte (deklaratoriske retsregler). I angelsaksisk ret danner der sig på den anden side visse typekontrakter, d.v.s. sædvaner for formulering af kontrakter med et bestemt standardiseret indhold. – Problemstillingen er stærkt for enklet; naturligvis forekommer begge fænomener blandet. Realiteten er den samme; den forskellige praktiske form er søgt forklaret med henvisning til den forskellige rekruttering af bærerne af retskulturen; på kontinentet var det videnskabsmænd, filosoffer og akademisk ud dannede jurister med baggrund i romerret, naturretsfilosofi og syste matisk tænkning i det hele taget, medens udviklingen af den engelske retskultur til stadighed har ligget hos ikke-akademiske empirikere.

– Den her omtalte problematik er af stor betydning, for så vidt som den understreger det dobbelte behov, på den ene side for indivi dualiserende kontraktsvilkår og på den anden side for typiserede retsvirkninger af bestemte formularer. Opfatter man de ældre form

regler som garantier i så henseende, er der et nært slægtskab mellem disse og nutidens formularer, omend disse sidste – som vanligt – ikke er bindende foreskrevet.

C. Teoretisk begrundelse.

1. Individ og vilje. Det er ifølge det foregående ikke vanskeligt at give en forklaring på kontraktens opståen som socialt faktum. Det turde også være indlysende, at kontraktens funktion er afgørende be tinget af tilliden til, at de ved aftalen stiftede fordringer opfyldes; at aftalens indhold realiseres. – Menneskene har dog altid haft behov for en rationalisering og retfærdiggørelse af deres handlinger. Man må ej heller se bort fra, at henvisningen til en ideologi kan styrke tilhængerne af en sag i følelsen af dens retfærdighed og dermed til lige styrke den over for omverdenen. Især hvis der i samfundet iøv- rigt er grobund for ideologien, vil henvisningen til denne lette accep ten af sociale forandringer.

For kontrakten var individualismen den afgørende teoretiske ny dannelse. Der har hersket nogen tvivl om individualismens filosofi ske forudsætninger; man har henvist til den nominalistiske meta fysik, der, i modsætning til den realistiske metafysik, opfattede verden – såvel den fysiske som den sociale – som sammensat af atomer eller individer. Også den aristoteliske metafysik med dens understregning af fornuften som menneskets væsen og stoicismens lære om menneskenes lighed dannede de filosofiske forudsætninger for den senere rationalistiske naturret. Derimod er det usikkert, i hvor høj grad det tredje element i suverænitetstanken – frihedsprin- cippet – er afledet af de klassiske forbilleder, eller om det er over taget fra en barbarisk, germansk individualisme. I virkeligheden var naturretsfilosofien nyskabende på dette område, når man postulere de, at mennesket i sin fornuftige vilje havde den kraft, der var i stand til at skabe ret. – Der var dog en dualisme i udgangspunktet; den oprindelige naturret, herunder Grotius, understregede menne skets egenskab af socialt væsen og del af helheden, hvoraf fulgte, at menneskets frie vilje og retsskabende evne var afledet af helheden; senere naturretlige forfattere tog deres udgangspunkt i borgernes frie tilslutning til retsordenen i samfundskontrakten, hvoraf man så

igen afledede borgernes suverænitet til at skabe ret ved deres kon trakter. – Det er indlysende, at der i begge tilfælde opstår en uløselig konflikt mellem den individuelle frie vilje som forudsætning for retsstiftelse og ansvar og denne vilje som afledet af og betinget af ydre forhold og helhedens interesse.

2. Det liberale samfund. Ved hjælp af denne viljesmetafysik havde man nu fået rationaliseret den sprængning af de gamle statusrelatio- ner, som den ekspanderende økonomi havde behov for. Den følgen de liberale økonomiske teori og praksis havde behov for den fuld komne frihed til formløst at kunne antage ethvert ønskeligt vilkår i

et hvilket som helst mønster og for samfundets villighed til at stille magt bag kravet om opfyldelse. Den økonomiske teori postulerede, at det i sidste instans altid ville blive til samfundets gavn, når indi viderne gennem deres frivillige aftaler egoistisk søgte at varetage deres egne interesser. – På den anden side har den liberale økonomi ske teori og den hermed sammenhængende utilitaristiske filosofi – ligesom den foregående nominalistiske og idealistiske filosofi – be tonet den frie viljes begrænsning af hensyn til helheden. – Således bestemtes det individuelle erstatningsansvar gennem en afvejelse af hensynet til den individuelle frihed og hensynet til omverdenens og samfundets interesser; den retstridige handling bestemmes negativt som en overskridelse af de af hensyn til godernes betryggelse satte grænser for handlefriheden. På den anden side var ansvaret begrun det i den handlendes »onde vilje« og derfor betinget af culpa. – Denne risikofordeling for skadevoldende handlinger forudsatte netop det liberalistiske samfund med en relativ jævnbyrdighed i den strategiske position, såvel med hensyn til godernes fordeling som med hensyn til mulighed for skadeforvoldelse. – På samme måde er kontrakten blevet til som en forening af parternes vilje (consen sus, meeting of minds) gennem udveksling af et tilbud og en accept; ligesom erstatningsansvaret er ikke blot kontraktens stiftelse, men også dens indhold – udstrækningen af dens virkninger – afhængig af parternes virkelige eller hypotetiske vilje; ikke alene dens fortolk ning i videste forstand, men også dens gyldighed er afhængig af par ternes subjektive forhold. – På den anden side har det som nævnt altid været erkendt, at retsstiftelsen i sidste instans på en eller anden måde er afhængig af samfundet, af retsordenen, af lovgivningen. Det

erkendtes, at samfundsmæssige hensyn begrænsede aftalernes virk ninger, således at man ikke drog de yderste konsekvenser af viljes- teorien og lod retsvirkningerne være afhængige af parternes indi viduelle forestillinger i det konkrete tilfælde; bl. a. begrænsede Windscheid sin forudsætningslære til kun at omfatte tilfælde, hvor forudsætningen for adressaten var kendelig som viljesbegrænsning. Også reglerne om ugyldighed på grund af tvang, svig m.v. anses som begrundede i hensynet til samfundet. – løvrigt må kontraktens virkninger være afhængige af parternes vilje; forelå der uoverens stemmelse mellem vilje og erklæring, var den erklærende i princip pet ikke bundet, og forelå der iøvrigt dissens, idet parterne havde ment noget forskelligt med deres erklæringer, var der ikke indgået nogen aftale.

Det er klart, at disse vidtgående slutninger fra »viljesprincippet« ikke står i forbindelse med de praktiske behov, der fremkaldte kon trakten som redskab i omsætningens tjeneste, tværtimod. Disse slut ninger er derimod draget fra den efterrationalisering og ideologiske overbygning, som videnskaben havde givet den praktiske ordning gennem suverænitets- og viljesprincippet. Det var ganske klart alle rede fra begyndelsen, at det praktiske forretningsliv havde behov for den tryghed, der ligger i, at ydre og objektive kendsgerninger lægges til grund, således at disse fortolkes efter deres typiske ind hold. – Såvel i angelsaksisk som i skandinavisk ret blev viljesprin cippet aldrig accepteret i sin ekstreme form. – »If the parties have to all outward intents and purpose agreed in the same terms upon the same subjectmatter, neither can deny that he intended to agree. For the law is concerned with conduct rather than with intention.«

I skandinavisk ret udformedes allerede o. 1870 den såkaldte for-

ventnings- eller tillidsteori, der begrundede aftalens forbindende kraft i hensynet til parternes berettigede forventninger, og som ved løsningen af spørgsmålene om aftalens indgåelse, fortolkning og ugyldighed lagde afgørende vægt på, hvad parterne måtte forvente under hensyn til medkontrahentens ydre optræden.

3. Produktionssamfundet. I den følgende tid udvikler den euro pæiske økonomi sig voldsomt med overgangen til det industrialise rede samfund med dettes masseproduktion og masseomsætning. En stor del af de afgørende betingelser for den individuelle frie og form

løse kontrakts hensigtsmæssige funktion går dermed til grunde.

a. Allerede den omstændighed, at industrien stiller betydelige krav til kapital og arbejdsfordeling, bevirker, at de færdige ens artede produkter må kalkuleres nøje med hensyn til pris- og afsæt ningsvilkår; den standardiserede produktion kræver en standardise ret afsætning.

b. Omsætningsstrukturen ændres således, at der ikke længere står principielt lige stærke og lige sagkyndige parter på begge sider. Den strategiske position er afgørende forrykket. Ikke alene har producen ten behov for at kunne standardisere produktion og afsætningsvil kår, men han har faktisk magt og sagkundskab til at diktere den svagere og usagkyndige konsument sine betingelser.

c. Den frie konkurrence vil ofte svigte, eftersom kapitalen og produktionskapaciteten har en tilbøjelighed til at kumuleres, enten direkte eller gennem skabelsen af produktions- eller afsætningskar- teller.

d. Denne udvikling, der til en vis grad er prisen for skabelsen af et velfærdssamfund, skaber øget behov for tryghed og forudberegne- lighed i samfundet. Når man ikke længere kan regne med mulig heden for egen kvalificeret og sagkyndig vurdering af de forelig gende tilbud på ydelser, må man være interesseret i så vidt muligt ensartet kvalitet, pris- og afsætningsvilkår. Eftersom produktion og afsætning bliver præget af stigende anonymitet, stiger behovet for en objektiverende fortolkning af parternes indbyrdes retsstilling.

e. Det offentlige griber i stigende grad ind i omsætningslivet. Dels direkte gennem overtagelsen af ansvaret for visse dele af produk tions- og transportvæsen (kraftforsyning, jernbaner, rutebiler, fær ger, veje og broer, syge- og sundhedsvæsen m. v.). Dels indirekte gennem lovregler til værn for visse grupper og offentlige interesser. I sidste henseende kan man henvise til den vidtgående beskyttelse af arbejdere og funktionærer, såvel med hensyn til arbejds- som ansæt telsesvilkår, landbrugslovgivningen, der i vidt omfang begrænser af talefriheden på dette område, og konkurrencelovgivningen, som kontrollerer aftaler om monopoldannelser og andre begrænsninger i pris-, omsætnings- og transportforhold, og som i visse tilfælde har ført til kontraheringspligt; afbetalingshandelen er reguleret således, at man søger at hindre udnyttelse af befolkningens psykologiske og

økonomiske svagheder, ligesom der iøvrigt er indført regler, som konstituerer ugyldighed af kontraktsvilkår, der har karakter af ud nyttelse, eller som iøvrigt strider mod almindelig hæderlighed eller god forretningsskik o. I. (Aftl. §§ 31 og 33, GBL § 8, FAL § 34, lejelovens § 30). Også mange andre love indeholder bestemmelser, som ikke kan fraviges, eller som ikke kan fraviges til skade for den ene part.

D. Kontraktstype og typekontrakt.

Den tidligere omtalte ambivalens mellem behovet for individualise rende kontraktsvilkår og behovet for typiserede retsvirkninger, for skydes atter i retning mod det sidste. Udviklingen går altså ikke længere fra status til kontrakt, men fra kontrakt mod status. – Maines hypotese om udviklingen fra status til kontrakt, der netop blev fremsat i forrige århundrede, havde kun den relative gyldighed, at den tilnærmelsesvis var sand på det tidspunkt, da den blev frem sat. – Som tidligere nævnt kan behovet for fasthed og overskuelig hed imødekommes på to forskellige måder: gennem dannelsen – en ten ved lov eller sædvane – af kontraktstyper eller gennem anvendel sen af standardiserede kontraktsvilkår – typekontrakter. – I begge tilfælde er parterne fritaget for at tage stilling til aftalens enkelte punkter og til deres indbyrdes retsstilling i tilfælde af, at de faktiske forhold udvikler sig anderledes, end de havde forestillet sig; de kan nøjes med at træffe bestemmelse om enkelte hovedpunkter. – Så længe de kontraherende parter er jævnbyrdige, såvel økonomisk og intellektuelt som fagligt, vil den praktiske forskel heller ikke være så stor. Man må regne med, at parterne vil være i stand til gennem for handling selv at kunne afveje fordele og risiko, ligesom man må gå ud fra, at den ved deklaratorisk lov indførte regulering vil mod svare parternes gennemsnitlige interesser. – Når derimod jævnbyrdig heden hører op, hvilket ofte vil være tilfældet i et moderne produk- tions- og forbrugersamfund, rejser der sig afgørende betænkelig heder ved anvendelsen af standardkontrakter, der ikke sjældent vil være oprettet ensidigt af den ene part og ensidigt varetage dennes interesser. – Heraf kan man ikke slutte, at standardkontrakter, der

på væsentlige punkter afviger fra udfyldende retsregler, samfunds mæssigt er uønskværdige.

1. Især hvis den pågældende lovgivning er forældet, idet den un derliggende sociale virkelighed er forandret, vil en afvigelse fra lov givningen være velmotiveret. Således er forskellige regler i de skan dinaviske købelove, der i det væsentlige er tilblevet på grundlag af sædvaner inden for omsætningen af grovvarer omkring århundred skiftet blev fraveget i de fleste standardvilkår inden for omsæt ningen af industrivarer; bl. a. er køberens retsmidler i anledning af mangler ved maskiner og tekniske anlæg blevet konverteret fra købe lovens ophævelses- og erstatningsbeføjelser til en ret til afhjælpning af manglen og en udstrakt service, som købeloven på den anden side ikke anerkender; ofte vil denne konvertering af retsmidlerne svare fuldt ud til behovet hos køberen, der er interesseret i en funk tionsdygtig genstand, men ikke sjældent vil dog køberen blive ladt i stikken, såfremt han lider indirekte tab, inden maskinen er i orden, eller såfremt den aldrig bliver helt funktionsdygtig. Omkring år hundredskiftet havde industrien behov for at kunne begrænse sin hæftelse for sine frembringelser, dels fordi produktionen var ny og risikofyldt, dels fordi industrien havde behov for al den kapital, man kunne akkumulere. – I nutiden vil industrien utvivlsomt kunne bære en større byrde, medens på den anden side forbrugerorganisa tionerne i de skandinaviske lande har rejst krav om præceptive lov regler, der beskytter købere af varige forbrugsgoder mod denne risiko.

2. Der eksisterer også et stærkt behov for til stadighed at kunne videreudvikle de anerkendte kontraktstyper med specialiserede og i forhold til det sædvanlige atypiske kontraktsforhold. Lovgivningen arbejder langsomt og konservativt, således at udviklingen, der sø ger sin egen vej, frembringer kontraktsamfibier, som er vanskelige at indpasse i de overleverede typer, f. eks. kreditkonsignation, leje- og leveringsaftaler inden for benzindistributionen, forhandlerkon trakter inden for bilbranchen m. v. og andre kontraktstyper, som endnu ikke har fået noget navn.

3. Behovet for en international handelsret taler også for antagelse af kontraktsvilkår, der afviger fra den overleverede nationale sæd vaneret. Det af Rominstituttet og Haagkonferencerne udførte arbej-

2 Kontraktsret 17

de for at udforme en international købelov er en af disse bestræbel ser, der ikke kan undgå at smitte af på den nationale køberet. På samme måde har de arbejder, ECE i Geneve udfører med udform ningen af internationale standardkontrakter, stor betydning for den nationale praksis. I det væsentlige er de af ECE udarbejdede vilkår for industriområdet blevet antaget som model for den nationale om sætning i de skandinaviske lande.

E. Afslutning.

I det foregående antoges, at samfundsudviklingen er gået fra status til kontrakt og igen fra kontrakt imod statusprægede relationer. Så danne udtalelser er naturligvis utilbørligt uklare og generaliserende. Hensigten har været at undersøge dels kontraktskonstruktionens ud vikling og funktion som socialt faktum, dels den teoretiske be grundelse for dens anerkendelse som retligt forpligtende. – Under søgelsen viser en udviklingstendens i kontraktsretten fra et objektivt over et subjektivt og tilbage mod et objektivt stadium i samme takt som udviklingen i erstatningsretten og sammenhængende med de samme praktiske og teoretiske faktorer. – Undersøgelsen under streger også, at kontraktskonstruktionens forankring i friheds- og viljesprincippet har fået konsekvenser for løsningen af almindelige og specielle retsspørgsmål, uden at dette kan accepteres som nød vendigt eller praktisk. – Vel anerkender vi stadig privatautonomien som grundlag for vort økonomiske og sociale system, men vi over lader derfor ikke til den enkelte suverænt at bestemme hvad som helst. Vedrørende retsvirkningerne af parternes aftaler ud over, hvad de udtrykkeligt har taget stilling til, lægger vi heller ikke vægt på deres hypotetiske vilje. – Det erkendes i vore dage, at aftaler som sociale fænomener må underordnes samfundets interesser, og at ud strækningen af parternes forpligtelser må bero på en afvejning af fordel og risiko for kontrahenterne. – I denne forbindelse erindres om de forskellige metoder, der tages i anvendelse, dels dannelsen af anerkendte kontraktstyper gennem sædvane eller præceptiv og deklaratorisk lovgivning, dels gennem anvendelsen af standardisere de kontraktsvilkår. – I sidstnævnte henseende understreges standard vilkårenes store betydning i vore dages produktionssamfund, idet de

på én gang fremmer forudseligheden og flexibiliteten, idet nye kon traktstyper og nye kontraktsbestemmelser let og formløst kan ind føres; på den anden side må samfundet forsøge på forskellig måde at garantere, at den afbalancering af parternes interesser, som lovgiv ningen tilgodeser, opnås på anden måde. – Det understreges også, at man i vore dage – i stedet for at tage kontraktskonstruktionen som udgangspunkt – bør begynde med at kortlægge den sociale vir kelighed og derefter tage stilling til, i hvilket omfang konstruktio nen svarer til de således gjorte erfaringer. Vi vil sikkert konstatere, at konstruktionen i vidt omfang endnu svarer til virkeligheden, ikke mindst fordi traditionen, når det drejer sig om fundamentale sam fundsforhold har større relevans end den formålsbestemte regule ring. – Når vi i vidt omfang kan regne med, at kontrakten sikrer vore forventninger om andres adfærd, hænger det sammen med, at samfundet traditionelt sætter sin magt bag disse forventninger. – I det omfang samfundet beskytter disse forventninger, sker det ud fra den konventionelle opfattelse af, hvad der typisk er udtryk for viljen til retlig forpligtelse; man må ikke glemme, at forventning om op fyldelse netop skabes, fordi villigheden hertil i de typiske tilfælde altid er til stede. – Privatautonomiens fortsatte anerkendelse vil gøre det naturligt at antage, at kontraktskonstruktionen også i frem tiden vil være den anerkendte metode til stiftelse af privatretlige ret tigheder og pligter. Konstruktionen må dog renses for en del af sin metafysiske ballast, og en del ændringer i de anerkendte former for kontraktsindgåelse må overvejes i overensstemmelse hermed. – De faktiske forhold er dog så forskellige – på den ene side de tilfælde, der beherskes af den traditionelle form, og på den anden side de, der har karakter af standardaftaler - , at der kan være anledning til at overveje, om man bør tilstræbe enhed i aftaleretten, eller om man bør spalte den op i to adskilte dele. Det er ikke let at tage stilling til, om man skal vælge enheden med fare for oversimplifice- ring og fiktion, eller om man skal vælge flerheden med større nøj agtighed i detaljen, men med fare for tab af perspektivet i aftaleret ten. Med den forskydning i objektiverende retning, som har præget aftaleretten i de senere år, er der håb for enheden.

2 * 19

Kapitel II

KONTRAKTSRET

I ældre systemværker var det sædvanligt at indlede en fremstilling af privatretten som et afsnit om de frie handlinger, herunder den er- statningspådragende handling og viljeserklæringen som retsstiftende kendsgerning. Herved kom aftaleretten til at omfatte hele privat retten, herunder også familieretten og arveretten. Denne fremstil lingsteknik, der endnu er den gældende i de kontinentale lande, er en reminiscens af den naturretlig-romanistiske tradition. Ved at be handle aftaleretten på så højt et abstraktionsniveau var det muligt og vel også nødvendigt at holde den på et principielt plan. Behand lingen af formueretlige og familie-arveretlige løfter under ét må nød vendigvis føre til abstraktion fra praktiske hensyn, og det var muligt og naturligt at tage sit udgangspunkt i viljesprincippet som grund læggende for aftalelæren og udmønte dette i begreberne viljeserklæ- ring og retshandel. – I midten af forrige århundrede udskilte Goos formueretten som en særlig afdeling af privatretten og udformede forventnings- eller tillidsprincippet som grundlæggende for denne. Aftaleretten kunne derfor ikke omfatte hele privatretten på én gang, hvorfor man vendte tilbage til den ældre naturretlige systematik, hvorefter obligationsretten (fordringsretten) indledtes med et afsnit om fordringers stiftelse ved retsbrud, kontrakt og quasi ex contractu. Denne fremgangsmåde findes også i Jul. Lassens Håndbog i Obliga tionsretten, medens Ussing i: Aftaler på formuerettens område ad skilte aftaleretten og erstatningsretten fra den almindelige obliga tionsret. Aftaleretten med den begrundelse, at denne ifølge aftale loven er fælles for hele formueretten, d.v.s. både tingsretten og ob ligationsretten.

I Erstatningsretten kap. 2 har jeg tilsluttet mig erstatningsrettens uafhængighed af obligationsretten, eftersom det obligationsretlige indslag i erstatningsretten indskrænker sig til nogle almindelige

spørgsmål om pengeforpligtelser. Erstatningsrettens hovedproblem er betingelserne for pådragelse af erstatningsansvar, et problem som har nærmere tilknytning til strafferetten og en almindelig reaktions- ret. – De fleste obligatoriske problemer opstår i tilslutning til et foreliggende kontraktforhold, og da der består en nær forbindelse med kontraktens og de forskellige kontrakttypers præcisering af par ternes forpligtelser og reglerne om ikke-opfyldelse af disse, og da der er mange vanskelige afgrænsningsproblemer mellem aftalerettens og obligationsrettens regler, har jeg valgt i overensstemmelse med den engelsk-amerikanske tradition at sammenkæde kontraktretten med de dele af den almindelige obligationsret, som behandler forpligtel sernes indhold og misligholdelse, medens læren om fordringers over dragelse og ophør mest praktisk behandles i forbindelse med en almindelig fremstilling af pengeforpligtelser og værdipapirer.

Hermed har jeg ikke overset, at aftaleloven ikke alene omhandler

aftaler om stiftelse af personlige fordringer, men også forføjninger,

d.v.s. aftaler om overdragelse af ejendomsretten til ting og opgivelse af rettigheder. Også overdragelser giver imidlertid anledning til ob ligatoriske retsspørgsmål, d.v.s. retsspørgsmål mellem de implicerede parter, og det er naturligt at behandle disse i obligations- eller kon traktsretten, medens tingsretten især må behandle de formueretlige relationers forhold til omverdenen, retsforfølgende kreditorer og omsætningserhververe. Mest konsekvent ville det være at give en samlet fremstilling af hele formueretten. Denne opgave kræver imid lertid en større samlet ekspertise, ligesom behovet for lærebøger især vedrører aftale- og obligationsretten. Principielle og praktiske grunde virker derfor sammen til fordel for en fremstilling af kontraktsretten.

/. Aftaler.

Aftaler kan indgås på alle livets områder. Stater kan afslutte trak tater og der kan indgås aftaler mellem og med offentlige myndig heder og mellem private. Aftaler interesserer os imidlertid kun ju ridisk i det omfang, de medfører retsvirkninger, medens privatlivets aftaler højst medfører konventionelle og eventuelt moralske virknin ger. Aftalens formål og funktion er vel i alle tilfælde den samme, nemlig at virke ind på de kontraherendes adfærd og at skabe grund-

lag for forudberegning af denne adfærd med henblik på tilrette læggelsen af egne dispositioner, men på det retlige område, som netop er den samfundsmæssigt set mest betydningsfulde del af vort adfærdsliv, er det især vigtigt at kunne disponere. Derfor indeholder lovgivningen i de fleste lande regler om aftalers indgåelse.

Her vil vi kun beskæftige os med privatretlige og ikke med offent ligretlige og folkeretlige aftaler. Vi vil ikke som i flere kontinentale lande beskæftige os med privatretlige aftaler i almindelighed, men begrænse os til aftaler på formuerettens område. Vi vil derfor ikke beskæftige os med familieretlige og arveretlige dispositioner, selv om disse ofte vedrører formueværdier. Som det fremgår af forarbej derne til aftaleloven, gælder der på dette område særlige hensyn til retssikkerhedens krav og omsætningernes tryghed, der har motiveret lovens princip om godtrosbeskyttelse.

IL Aftaleloven.

Aftaleloven nr. 242 af 8. maj 1917 om aftaler og andre retshandler på formuerettens område er et resultat af det nordiske lovsamarbej de, som indledtes i slutningen af det 19. århundrede. Af betydning er det at erindre, at formålet oprindeligt var i et indledningsafsnit til købeloven at give regler om købeaftalers indgåelse. Selv om man senere opgav denne plan og i stedet udformede en almindelig lov om aftaler, der ikke alene omfattede køb, men tillige andre aftale typer og endog andre formueretlige retshandler, er der dog ikke tvivl om, at aftalelovens socialmodel eller idealtype er handelskøb. Lo vens kap. I om aftalers indgåelse handler i hovedsagen kun om til bud og svar på tilbud, som udveksles mellem parter, som ikke sam tidig er til stede. Ligesom købeloven afspejler loven de typiske handelsforhold omkring århundredskiftet og beskriver den måde, hvorpå to ligestillede handlende forhandler om kontraktens vilkår. Detailhandelens og det moderne masseproduktionssamfunds pro blemer er ikke i væsentlig grad tilgodeset i lovens tekst.

Loven er dog ikke udtømmende, og mange af de i loven uløste spørgsmål må man i praksis løse ved hjælp af mere eller mindre usikre analogier fra lovens model. Som det fremgår af det følgende (nfr. p. 64 ff) gælder dette såvel de såkaldte realaftaler, d.v.s. så

danne aftaler, hvor der ikke udveksles to erklæringer (konsensual- aftalen), men foretages leverings- eller tilegnelseshandlinger fra en af parternes side. Som eksempel kan nævnes dels den normale de tailhandel over disken, dels den situation, at der afgives bestilling på en vare, der blot afsendes uden nogen accept af tilbuddet. Grænsen er flydende til de såkaldte kvasiajtaler (d.v.s. tilegnelse af et gode under omstændigheder, hvor den der tilegner sig godet indser eller bør indse, at tilegnelsen kun kan ske mod betaling), hvor ingen af parterne afgiver nogen erklæring eller stiltiende ved deres handlinger tilkendegiver, at de vil være forpligtet. Som eksempel på kvasiaftale kan nævnes tilegnelsen af en vare i en selvbetjeningsbutik, i det om fang udstillinger af varer opfattes som et bindende tilbud, som eksempel på stiltiende løfte kreditors modtagelse af debitors tre må neders veksel, hvor modtagelsen indeholder et løfte til debitor om at give ham 3 måneders kredit. Tilegnelseshandlinger eller passivitet vil i øvrigt ofte kunne medføre kontraktlig forpligtelse, selv om den handlende eller undladende ikke har haft nogen vilje til betaling, ja selv om han udtrykkeligt har taget afstand fra tanken (jfr. nfr.). – Aftaleloven tager heller ikke udtrykkelig stilling til indgåelse af af taler ved samtidig eller successiv underskrift på en kontrakt, ligesom den ikke i øvrigt tager stilling til den situation, at der er aftalt skrift form.

Aftaleloven indeholder imidlertid ikke blot regler om aftalers ind

gåelse gennem tilbud og accept, men indeholder i kap. II regler om aftalers indgåelse ved fuldmægtig, medens reglerne om kontrakts slutning ved kommissionær findes i lov nr. 243 af samme dato om kommission. Endelig indeholder aftaleloven i kap. III regler om ugyldige viljeserklæringer. Derimod indeholder loven ingen bestem melser om aftalers fortolkning og udfyldning.

Lovens regler er deklaratoriske (dispositive) jfr. § 1, 2. stk.: Reg lerne i §§ 2 -9 kommer til anvendelse, forsåvidt ikke andet følger af tilbuddet eller svaret eller af handelsbrug eller anden sædvane.1) Ugyldighedsreglerne i kap. III kan ikke fraviges; en opgivelse af ad gangen til at påberåbe sig ugyldigheden ville vel også rammes af

1) Ussing antager p. 82, at § 7 ikke kan fraviges ved løftet, eftersom et for behold om at genkaldte løftet strider mod løftets begreb, se herimod K arlgren , Studier p. 81 ff.

ugyldighedsgrunden, men i øvrigt ville formålet med reglerne i mod sat fald forflygtiges.

III. Litteratur.

Hovedværket i dansk aftaleret er stadig Ussings Aftaler på formue rettens område (2. udg. 1945). Førsteudgaven var udarbejdet på grundlag af Jul. Xxxxxx, Læren om aftaler ifølge lov 8. maj 1917 (1917). Før aftaleloven havde Xxxxxx i Håndbog i obligationsrettens aim. den (3. udg. 1917-20) givet en systematisk fremstilling af den ulovbestemte aftaleret, som i det væsentlige lovfæstedes i aftaleloven. Xxxxxx byggede igen på A. C. Xxxxxxxxx utrykte obligationsret. Xxxxxxxx hentede især inspiration i den tyske handelslovbog af 1861, medens han i øvrigt byggede videre på det af X. Xxxxxxx ud viklede løfteprincip og det af C. Goos udviklede forventningsprincip. Sammen med Xxxxxx var Fr. Stang fra Norge en ledende kraft i af talelovens tilblivelse (Innledning til formueretten, 3. udg. 1935).

Den danske kontraktretlige litteratur er i øvrigt sparsom. I svensk litteratur findes følgende arbejder:

X. Xxxxxxxx, Studier i allmän avtalsrätt (1935), Avtalsrättsliga sporsmål (1940, 2. udg. 1964), Kutym och rättsregel (1960), Passivitet (1965).

L. Vahlén, Avtal och tolkning (1960).

U. Cervin, Om passivitet inom civilratten (1960).

X. Xxxxxxxx, Ställningsfullmakt och bulvanskap (1961).

Xxxx Xxxxxxxxxxx, Avtalsrätt I—II (kompendium (1965-67)).

Fra norsk litteratur må man især fremhæve C. J. Arnholm, Pri vatrett II Avtaler (1964).

Kapitel III

KONTRAKTSFRIHED OG PRIYATAUTONOMI

Litteratur: Xxxxxxx , Privatrett I § 16, Privatrett II § 1, Lærebok i Avtalerett

§ 1, Xxxx Xxxxxxxxx, T fR 1964 .400 , 1967 .457 og U fR 1962 B.165 og 1967 B.160 ,

Juristen 1968.405.

/. Kontraktsfrihed.

Umiddelbart kan kontraktsfrihed og privatautonomi synes at være identiske begreber. Kontraktsfrihed refererer imidlertid til visse po litiske fakta, borgernes adgang til at ordne deres civilretlige retsfor hold, medens privatautonomi refererer til en ideologisk begrundelse for kontraktsfriheden. Kontraktsfrihed kan man politisk acceptere som praktisk middel til godernes omsætning, uanset at samfundet ikke accepterer privatautonomien som ideologi; således accepteres kontraktsretlige partsbindingsmønstre i vidt omfang i de socialisti ske lande, uanset at man ikke som i de vestlige lande accepterer in dividet som samfundets grundlæggende enhed.

Kontraktsfrihed kan referere sig til det faktum, at de enkelte indi vider i større eller mindre udstrækning distribuerer varer og tjeneste ydelser uden samfundets direkte indgreb eller medvirken. I denne forstand har aftalen til alle tider været en betydningsfuld meka nisme til udveksling af ydelser. Under primitive samfundsforhold be virker den socio-økonomiske organisation omkring en universel pro duktionsfaktor, – hjorden under nomadiske forhold og jorden under agrariske forhold – at det enkelte individ i organisationen har sin bestemte rolle og dermed sin bestemte status, som er afgørende for den pågældendes andel af gruppens samlede udbytte. Under sådanne over længere perioder statiske samfundsforhold dannes stabile norm- og adfærdsmønstre, herunder forskellige kontraktstyper, såsom købekontrakten, lejekontrakten m. v., som kun langsomt udvikler sig fra den klassiske romerret til slutningen af middelalderen. De

overleverede kontraktstypers gyldighed var i vidt omfang knyttet til bestemte formers iagttagelse, som især havde til formål at tilsikre, at dispositionen var alvorligt ment, og at parterne fik et »retfærdigt« vederlag (justum pretium, quid pro quo).

Kontraktsfrihed i den forstand, hvori begrebet oftest anvendes i nutiden, er af nyere oprindelse og har samme ideologiske baggrund som begrebet privatautonomi. Kontraktsfrihed identificeres ofte med

»kontraktsfrihedens grundsætning«, der i almindelighed anses for udtrykt i D.L. 5 -1 - 1 : Enhver er pligtig at efterkomme, hvis han med mund, hånd og segl, lovet og indgået haver.

Der er næppe tvivl om, at denne og enkelte andre bestemmelser (f. eks. 5 -1 -2 , 3 -19 -1 , 2 og 3, 6 -7 -10 ), der med en almindelig og abstrakt form adskiller sig afgørende fra lovens øvrige konkrete og kasuistiske præg, repræsenterer påvirkning under lovens tilblivelse fra den almindelige europæiske retslære, der under betegnelsen »na turret« grundlagdes af Xxxx Xxxxxxx i begyndelsen af det 17. år hundrede. Xxxxxxx, der var hollandsk protestant, byggede sin rets lære på den romanistiske retsvidenskab, der siden det 11. århundrede var udviklet af glossatorer, kommentatorer og humanister på grund lag af digesteme, på den katolske moralteologi og renæssancens individualistiske menneskesyn. Xxxxxxx var dog ikke så konsekvent individualistisk som den efterfølgende naturret, idet han på den ene side betonede, at mennesket er et frit og suverænt væsen, men på den anden side, at det som zoon politikon (socialt dyr) har appetitas socialis (social drift), der driver det til at leve i samfund. Xxxxxxx betragtes sædvanligvis og med rette som kontraktsrettens grundlæg ger, idet han som den første principielt løsrev kontraktsretten fra de overleverede former og udformede kontrakten som centralfigur grundet i den fornuftige viljes selvlovgivning. Med Xxxxxx som for billede udviklede han sin lære til dels på grundlag af en ligestilling af kontrakten med lovbestemmelsen. Denne tankegang udvikledes af senere socialfilosoffer til læren om folkesuveræniteten som grundlag for et krav om samfundets demokratiske styrelse, men den centrale idé er antagelsen af de enkelte individers suverænitet i kraft af den fornuftige vilje, en idé som er afledet af Xxxxxxxxxxx’ metafysik, gen oplivet af Xxxxxx af Aquin og videreført af den senere skolastik.

Uden store ændringer i de socio-økonomiske forhold ville en så

radikal rationalistisk individualisme ikke have haft mulighed for at sætte sig igennem i praksis. Siden slutningen af middelalderen havde handel og søfart skabt forudsætning for dannelse af voksende by samfund, og med de store opdagelser fik Vesteuropa så betydelige kapitaltilførsler, at der blev stigende mulighed for investering i by erhvervene med den følge, at de hidtidige personlige og kollektive statusrelationer afløstes af abstrakte kontraktsrelationer, baseret på en fremadskridende pengeøkonomi. De overleverede kontraktstyper var ikke længere egnet til at løse tidens behov for nye partsbindings- former. En ekspanderende økonomi trives bedst, når den frit kan vælge sin organisatoriske og retlige form. Den fuldstændige kon traktsfrihed, baseret på den abstrakte aftale i betydningen af ud veksling af to erklæringer mellem de kontraherende parter og be grundet i disses fornuftige og derfor autonome vilje, er et af de ret lige redskaber, som letter forandringen til det borgerligt-liberale samfund. Den retlige fordring, det fritstående krav mellem parterne på opfyldelse, bliver den konstruktion, som tankemæssigt holder forbindelsen vedlige til fortidens realkontrakter, der i princippet var baseret på den direkte udveksling af ydelserne. I det hele taget var det en interessant reminiscens i Xxxxxxx’ kontraktslære, at den søgte begrundelsen for forpligtelsen i overdragelse – ikke af en ting – men af en »frihedspartikel«, hvorved skyldneren gav afkald på en del af sin autonome frihed til fordel for medkontrahenten. Med den så ledes skabte mulighed for fri konvertering af ethvert gode til et krav på fremtidig betaling af en abstrakt pengeenhed, var der retligt set skabt de bedste vilkår for den fremtidige økonomiske ekspansion.

Kontraktsfriheden – afledet af privatautonomien – i betydningen:

den frie adgang til ubundet af enhver form at indgå aftaler af et hvert indhold, som ikke strider mod loven og ærbarheden, gen finder vi som nævnt som et ejendommeligt fremmedelement i D.L. 5 -1 - 1 , 2 i en lov, der i øvrigt i det væsentlige beskriver en ældre og primitiv samfundsform.

IL Indskrænkninger i kontraktsfriheden.

Privatautonomien begrænses i ethvert samfund på mange forskellige måder af hensyn til samfundets almindelige og begrænsede politiske

formål. Også aftalefriheden begrænses i nutiden i stigende grad, så ledes at forskellige love, enkeltstående lovregler eller andre retsreg ler begrænser parternes adgang til at bestemme indholdet af deres aftale, således at en aftale eller bestemmelser i en aftale ikke er retligt forpligtende. Retsregler, der således indispositivt afskærer parterne fra at træffe kontraktlige vedtægter af forskellige typer, kaldes sædvanligvis præceptive eller ufravigelige. Samfundet eller samfundsgrupper søger som omtalt også at styre de kontraktlige re lationer gennem andre dispositive regler ved at udforme mønster regler for bestemte kontraktstyper i form af deklaratoriske eller fra vigelige love eller standardkontrakter, hvis regler finder anvendelse, hvis parterne ikke har truffet anden bestemmelse (jfr. kap. V).

Xxxxxx retsregler der er præceptive, og hvilke der er deklaratori

ske1) vil ofte være bestemt i loven selv, jfr. f. eks. kbl. § 1, der be stemmer, at lovens regler kun kommer til anvendelse, hvis ikke andet er aftalt eller følger af sædvane; jfr. kmsl. § 1 (med visse und tagelser). Aftl. § 1 indeholder en tilsvarende regel f.s.v. angår lovens kap. I om aftalers indgåelse. Der findes på den anden side en række lovbestemmelser, der udtrykkeligt fastslår, at en eller flere regler i loven er præceptive,2) ofte aftaler om overdragelser af rettigheder,3) undertiden i den forstand, at de ikke kan fraviges til skade for én af parterne.4) Den omstændighed, at loven ikke indeholder en sådan bestemmelse, kan imidlertid ikke føre til den slutning, at reglen er deklaratorisk; der gælder ikke en sådan formodning til fordel for partsautonomien. Der er f. eks. ingen tvivl om, at aftalelovens regler i kap. III om aftalers ugyldighed er præceptive i den forstand, at de ikke på forhånd ved aftalens indgåelse kan fraskrives af vedkom mende part. At en lovbestemmelse hjemler straf for overtrædelse, betyder på den anden side ikke med nødvendighed, at aftalen f.s.v. er uforbindende; f. eks. medfører overtrædelse af lukkelovgivningen og konkurrencelovgivningen ikke civilretlig ugyldighed.5)

1) Ussing, A ftaler p. 188 f, K . G rønfors i Festskrift til Nial (1966) p. 204.

2) F . eks. F A L § 3, sølovens § 71, luftfartslovens § 112.

3) Ulykkesforsikringslovens § 6, ikrtrl. § 15, 3. stk.

4) Jfr. aftl. § 17, stk. 1, funktionærlovens § 21, ferielovens § 6, F A L § 17,

ulfl. § 6.

5) Jfr. også U 1970 .817 om overtrædelse af udstykningsreglerne i udstyk-

Det er vanskeligt i almindelighed at udtale, efter hvilke kriterier det skal afgøres, om en lov eller lovbestemmelse er præceptiv eller deklaratorisk, eftersom præceptiviteten som nævnt ikke behøver at være udtrykkeligt udtalt. I almindelighed kan man dog udtale, at afgørelsen må afhænge af fortolkningen af vedkommende lov eller lovbestemmelse. Ved fortolkningen må man naturligvis anvende al mindelige lovfortolkningsregler, men disse vil ofte ikke føre vidt isoleret betragtet. Ved fortolkningen kan man dog finde en vis vej ledning i nogle almindelige principper med udgangspunkt i en af gørelse af, hvad der må antages at være lovens eller reglens formål. På grundlag af de eksisterende lovregler og med støtte i de alminde lige regler om begrænsninger i rettigheders overdragelighed6) kan man opstille visse vejledende kriterier: Regler, som udelukkende re gulerer retsforholdet mellem de kontraherende parter, er deklara- toriske, medmindre lovens eller reglernes formål ud fra almindelige samfundsmæssige hensyn eller hensyn til beskyttelse af én af de kontraherende parter – er at hindre vedtagelser af den pågældende type. Regulerer lovreglen derimod de kontraherende parters rets forhold til trediemand, er der omvendt en formodning for, at reglen er præceptiv, idet sådanne regler normalt ikke kan fraviges til skade for trediemand.

Angående spørgsmålet om, hvilken virkning tilsidesættelsen af dele af en aftale får for aftalen, må dette afgøres under hensyntagen til, om løftegiveren ville have afgivet et løfte, der kun omfattede de gyldige bestanddele. Ofte må hensynet til reglernes effektivitet føre til, at aftalen opretholdes med de ændringer, som følger af den ufra vigelige lov.7) I nogle tilfælde vil hensynet til den af parterne, som ikke ville have indgået aftalen med det ændrede indhold, føre til, at aftalen helt bortfalder.8)

I den nyere tid er der på visse livsvigtige områder etableret en

ningslovens § 44, 1. stk., se herom også X. Xxxxxx i U 1969 B.234 , Xxxxx , Tinglysning p. 162, jfr. U 1971 .106H . Xxxx Xxxxxxx i Fuldmægtigen 1971, p. 38.

6) Xxxxxx, Aim . del p. 225 ff.

7) Xxxxxx, A ftaler p. 189, afbetalingsloven, F A L , funktionærloven og ferie loven.

8) Hvis loven begrænser aftalefriheden på et afgørende punkt f. eks. ved prislovgivning, Ussing, I.e. (note 7, p. 225).

kontraheringspligt. Ikke alene i krisetider med vareknaphed o. 1., men også under normale forhold, kan der være grundlag for at anerkende en ret for enkeltindivider eller grupper af individer til, når klare erhvervsmæssige interesser taler derfor, – at kunne kræve kontrahering. I praksis gælder dette især om retten til at kræve op tagelse i erhvervsorganisationer af enhver art, herunder faglige or ganisationer, og til at kræve levering af varer fra enkeltfirmaer eller organisationer, der indtager en monopollignende stilling. Endelig gælder det i vidt omfang om retten til at kræve ydelser fra offentlige eller offentligt koncessionerede selskaber af vital betydning.9)

9) lllum , Den kollektive arbejdsret, p. 35 ff, Xxxxxxxxxxxx p. 28 ff, 189 ff og 251 ff.

Kapitel IV

VILJE OG ERKLÆRING

Litteratur: Ussing, A ftaler p. 40 , 339, X. Xxxxxxxx, Studier i allmän Avtalsrätt, Avtalsrättsliga sporsmål p. 181, Xxxxxxx , Privatrett I § 15 ff, § 23 ff, P ri vatrett II § 4 f, Xxxx, Om Ret og Retfærdighed p. 281 ff, U lf Cervin, Om Passivitet inom Civilratten p. 176 f og 216 f, Xxxxxxx Xxxxxx, Avtal och Tolkning p. 122 ff, Teori och Praxis, Skrifter tillägnade H jalm ar K arlgren p. 372 ff, Xxxx Xxxxxxxxx, T fR 1965 .400 , 1966 .584 ,1967 .457 , U fR 1963 B .285 ff.

/. Vilje og erklæring.

I overensstemmelse med den logisk-systematiske tænkeform (more geometrico), som var karakteristisk for oplysningstidens rationali stiske filosofi og videnskab, tog de naturretlige systemforfattere fra Pufendorf deres udgangspunkt i nogle få principper, hvorfra man deduktivt afledte løsningen på de retlige problemer på lavere og la vere abstraktionsniveau. Da den naturretlige rationalisme omkring 1800 i Tyskland afløstes af den Kantiske kritiske idealisme, forstær kedes denne abstrakte begrebsdeduktive metode. Medens den Tho mistiske tradition fra omkring 1200 vel gik ud fra visse naturretlige principper, såsom retfærdighed, hæderlighed o.s.v., anvendte man dem ikke som udgangspunkt for deduktive slutninger, men antog, at rammerne måtte udfyldes efter de til enhver tid herskende livsfor hold. Når Xxxxxxx på grundlag af den senskolastiske morallære op stillede sin almindelige kontraktslære, byggede han vel på den for nuftige viljes autonomi, men han opstillede ikke noget almindeligt viljesprincip, hvoraf alle løsninger på kontraktsretlige problemer kunne deduceres. Han lagde ganske vist afgørende vægt på viljen som begrundelse for løfters bindende kraft og som udgangspunkt for læren om vildfarelse og for fortolkningen, men en vigtig be grænsning lå i den nærmere udformning i adjektivet fornuftig vilje, der afbøder de mest urimelige følger af et viljesprincip. Det var ikke

så meget den subjektive, psykologiske vilje, der var kriterium for kontraktens gyldighed og udstrækning, som den objektive – fornuf tige – vilje. Viljen var med andre ord snarere legislativ begrundelse end kriterium for løfternes virksomhed. – Først den senere tyske romanisme (Savigny) udformede det abstrakte almenbegreb: viljes- erklæring, hvorefter det er den konkrete subjektive vilje, som er det afgørende kriterium for erklæringens gyldighed og udstrækning. Sin yderste konsekvens fik denne subjektivistiske lære i Windscheids forudsætningslære, hvorefter enhver antagelse, som ligger til grund for et løfte, er en begrænsning i løftets virksomhed.

Medens den tyske kontraktsret i princippet er baseret på viljes princippet, formulerede de danske forfattere Xxxxxxx, Xxxx og Xxxxxxxx i slutningen af forrige århundrede det såkaldte forvent- ningsprincip. Medens viljesprincippet anser den autonome vilje for at være erklæringens »retsgrund«, finder forventningsprincippet be grundelsen for løfters forpligtende kraft i den tillid, som løftet ska ber hos modtageren, når det kommer til hans kundskab. Der er in gen anledning til længere at opholde sig for meget ved disse teore tiske principper, som er elementer af en retsteoretisk metode, som er forældet. I nutiden er man på det rene med, at retsreglerne ikke kan udledes af nogle i forvejen teoretisk formulerede principper, som ikke er og ikke kan være andet og mere end generelle værdiforestil linger (idéer), som kun har gyldighed, såfremt og i det omfang de accepteres af det pågældende politiske og retlige system. Sådanne principielle vurderinger er altså kun udtryk for visse almindelige praktiske hensyn, som må prioriteres i forhold til hinanden og i for hold til andre mere specielle praktiske hensyn. Viljesprincippet er således en ideel formulering af hensynet til, at en løftegiver kun forpligtes, såfremt og i den udstrækning det har været hans mening at forpligte sig, medens forventningsprincippet omvendt er udtryk for adressatens interesse i at kunne stole på, at han bliver berettiget i henhold til den meddelte erklæring. Om og hvorvidt man skal lade forpligtelsens indtræden og omfang bestemme af det ene eller det andet hensyn kan ikke afgøres generelt, men må afgøres ud fra praktiske overvejelser i de forskellige typer af situationer. Som vi skal se, får denne almindelige problemstilling især betydning i tre til fældegrupper: ved aftalens indgåelse, i ugyldighedstilfældet og ved

fortolkningen. Vi kan her foreløbig konstatere, at den gældende nor diske kontraktsret i de fleste praktiske situationer bedst harmonerer med forventningsprincippets objektive løsningsgrundlag. Skønt det intetsteds udtrykkeligt er udtalt i grundloven, må det ikke desto mindre følge af den individualistiske og liberale konstitution, som vort samfund bygger på, at privatautonomien forsåvidt er gældende, som det i princippet er overladt til de private suverænt at bestemme, hvornår og hvordan de ønsker at disponere i privatretlige retsfor hold, medmindre handlefriheden udtrykkeligt er begrænset i loven. Vel er der i ikke ringe omfang netop gjort indskrænkninger i den pri vatretlige dispositionsfrihed i den seneste generation, men indskrænk ningerne angår først og fremmest indholdet af dispositionerne og meget sjældent selve friheden til at disponere. Privatautonomien kan altså udmærket være kontraktsrettens grundlag, uden at viljen og især den subjektive vilje behøver at være afgørende for vor stil lingtagen til de enkelte kontraktsretlige problemer. Et retligt princip er ikke et apriorisk grundlag for bindende deduktive slutninger, men er et udgangspunkt for en dialektisk retlig argumentation.

Spørgsmålet om, hvilken betydning man skal tillægge viljes- momentet, får i nutiden betydning især i følgende tilfælde:

1. Hvilke fakta er nødvendige eller tilstrækkelige til at medføre

»kontraktretlig« forpligtelse?

2. I hvilken grad er omfanget af parternes forpligtelse afhængig af deres vilje?

1 . Konsensualkontrakten og andre partsbindingsmønstre.

På grund af det historiske udgangspunkt blev konsensualkontrakten prototypen på den privatretlige partsbinding. Det er da også det mønster, som findes i de nordiske aftaleloves kap. 1. En aftale be står af to viljeserklæringer, løfte og accept, som når de er overens stemmende med hinanden, danner den konsensus, som er aftalens grundlag. Uden for aftalelovens mønster falder de såkaldte real kontrakter, d.v.s. kontrakter der består af en enkelt viljeserklæring og en realhandling, f. eks. levering af en tingsydelse, der enten kan fungere som tilbud eller accept. – Består realhandlingen i tilkendelse af en genstand, som blot tilegnes uden nogen accept til afsenderen,

3 Kontraktsret 33

foreligger der overhovedet ingen viljeserklæring. Undertiden vil en tilegnelseshandling eller anden adfærd være udtryk for en stiltiende viljeserklæring, men langt fra altid. Ikke desto mindre kan en for pligtelse til at betale vederlag opstå i en sådan situation, selv om den pågældende ikke har i sinde at betale noget vederlag, f. eks. fordi han betragter ydelsen som en gave, eller fordi han regner med, at ydelsen rettelig tilhører ham, eller han af anden grund regner med, at ydelsen ikke skal betales eller skal betales af en anden. I sådanne tilfælde vil man i en vid udstrækning kunne konstruere en fiktiv vilje til forpligtelse, hvilket dog ikke vil være en udvej, såfremt den på gældende udtrykkeligt nægter at ville betale. En tilsvarende problem stilling kan opstå ved passivitet. I et vist omfang kan man konstruere en stiltiende vilje til forpligtelse, men i almindelighed vil det ikke være muligt og ej heller nødvendigt. Lige så lidt som det normalt kan være nødvendigt at reklamere i anledning af uanmodet til sendelse af varer for at undgå en betalingsforpligtelse, lige så lidt kan forpligtelsesviljen være afgørende, i det omfang der er praktisk trang til at lade passivitet medføre retsvirkninger. Hvilke typer af tilfælde og hvilke typer af retsvirkninger der bliver tale om, kan ikke afgøres ud fra et enkelt princip, men må afgøres ud fra prak tiske hensyn.

I andre tilfælde er viljesmomentet endnu mere rudimentært. Man

putter en mønt i automaten og trækker i skuffen, man stiger på en rutebil, man udfylder en forsikringsbegæring, man afsender en vare med et offentligt eller privat befordringsmiddel, man installerer el, vand eller lignende, man tager ansættelse som arbejder. Kun i meget begrænset omfang kan situationen beskrives som udveksling af vil- jeserklæringer.

I flere af disse tilfælde og i mange andre findes i forvejen stående aftaler mellem organisationer (agreed documents) eller den pågæl dende offentlige eller private virksomhed kontraherer i overensstem melse med i forvejen udformede og trykte vedtægter, reglementer eller standardvilkår, som medkontrahenten ikke kender eller i hvert fald ikke kender det nærmere indhold af. Den enkelte aftale består derfor ofte i udfyldning af en trykt formular eller i en kortfattet overenskomst om at ville kontrahere, uden at der er forhandlet om de nærmere vilkår. I sådanne tilfælde opstår spørgsmålet om, hvor

vidt standardvilkårene er blevet en del af aftalen. Der opstår spørgs mål om vilkårenes fortolkning og om kontrol med urimelige vilkår.

2. Forpligtelsens udstrækning.

I det omfang den fælles vilje opfattes som kontraktens grundlag, er det naturligt at søge udstrækningen af parternes forpligtelser i om fanget af deres vilje. Det har da også været hævdet, at parterne kun bliver forpligtet af deres erklæringer eller adfærd, i det omfang denne var udtryk for en virkelig handlevilje og en retshandelsvilje, således at ingen forpligtelse kunne opstå, såfremt erklæringen ikke var afgivet ved en viljesakt og var båret af en vilje til retlig forpligtelse og en forpligtelse af den type, som påstås at foreligge. Af denne grund skulle handlinger, der ikke er udtryk for en viljesakt, eller erklæringer, der ikke er afgivet ved en sådan, ikke være forpligtende. På samme måde skulle frivillige handlinger, der ikke tilsigter en ret lig forpligtelse, idet de enten ikke forbindes med nogen retlige fore stillinger, f. eks. det velkendte tilfælde af gestikulation under fiske auktion, eller foretages i spøg eller som led i en teaterforestilling, ikke være forpligtende.

Disse eksempler leder frem til det videregående spørgsmål om

forholdet mellem vilje og erklæring. Er der uoverensstemmelse mel lem vilje og erklæring, er det efter en viljesteoretisk opfattelse den subjektive, virkelige vilje, der er afgørende, således at vildfarelse overalt medfører, at ingen aftale er indgået, hvad enten der forelig ger en »skjult« eller en »åben dissens« mellem parternes erklærin ger, d.v.s. hvad enten de objektivt set stemmer overens eller ikke. Efter en erklærings- eller tillidsteoretisk opfattelse vil afgørelsen i sidstnævnte tilfælde afhænge af adressatens opfattelse, idet en indi viduel afvigelse fra en objektiv forståelse af en erklæring ikke kan gøres gældende over for en medkontrahent, som ikke har anledning til at kende den individuelle opfattelse. Det er klart, at der derfor består en intim sammenhæng mellem dissens, vildfarelses- og for- tolkningsproblemerne, idet fortolkningen leverer grundlaget for af gørelse af, om der foreligger en vildfarelse, hvilket igen er afgørende for dissensproblemet. De nordiske aftalelove tillægger erklæringen den afgørende betydning (Aftl. § 32, 1. stk.).

Ved fortolkningen må man vel tage sit udgangspunkt i parternes

3 * 35

vilje, men når man opgiver viljesprincippet som grundlag for aftale retten, er der ingen nødvendighed for at antage, at parternes ud trykkelige eller hypotetiske vilje er afgørende for udstrækningen af og begrænsningen i parternes forpligtelser. Det er derfor irrelevant at søge en begrænsning i den enkelte parts forpligtelse i hans vilje eller forudsætninger. Udstrækningen må, i det omfang man ikke kan komme videre gennem en fortolkning af, hvad parterne konkret har taget stilling til, afgøres ved en udfyldning af parternes aftale ud fra objektive retsregler, som er en del af det formueretlige system og ofte er udtrykt i deklaratoriske love (Kbl., FAL, L.L.). I det omfang de aftaleretlige regler, f. eks. reglerne om vildfarelse, ugyldighed, ud fyldning m. v. konkurrerer med obligationsretlige specialregler i de enkelte love, f. eks. reglen om erstatningsansvar for svig i Kbl. § 42, må de specielle obligationsretlige regler gå forud for de generelle aftaleretlige (jfr. nfr.). På samme måde afgøres det efter de obliga tionsretlige regler og ikke den aftaleretlige vildfarelses- eller forud- sætningslære, hvornår der foreligger en faktisk eller retlig mangel, og hvilke retlige konsekvenser en sådan medfører. Konkurrence mellem aftaleretlige ugyldighedsregler og obligationsretlige hæveregler fal der altså ud til fordel for de mere specielle obligationsretlige regler.

II. Dispositive udsagn.

Uanset at allerede Goos, Xxxxx Xxxxxx og Xxxxxxx fuldt ud gjorde det klart, at viljen ikke er tilstrækkelig retsgrund, men at retsvirk ninger kun knyttes til viljeserklæringer i det omfang, dette er hjemlet af retsreglerne, spiller viljesmomentet stadig en betydelig rolle i loven og i teorien. – Aftaleloven taler i kap. I om formueretlige

»retshandler« og i kap. III om ugyldige »viljeserklæringer«. I de danske motiver p. 70 udtales, at udkastet med begrebet »retshandel« henholder sig til den »almindelige opfattelse«: Den viljeserklæring, der går ud på at stifte, forandre eller ophæve ret. – Aftaleloven, der ikke er udtømmende (Motiver p. 21), giver altså tilsyneladende kun regler om private viljeserklæringer, men udtaler sig ikke om, hvornår nogen i øvrigt pådrager sig retlig forpligtelse. – Nu kan situationen imidlertid opfattes på tre forskellige måder:

1) Lovens retshandelsbegreb er ikke afhængigt af udkastets op fattelse, men afhængigt af hver tids opfattelse; i så fald er der ikke noget i vejen for at betragte retsstiftende kendsgerninger som rets handler, selv om de ikke er viljeserklæringer (i snæver forstand).

2) Viljeserklæringer er ikke nødvendigvis afhængige af, at der in concreto foreligger en erklæring, der er udtryk for afgiverens vilje, blot der foreligger omstændigheder, som typisk kan være udtryk for en sådan; i så fald er det også muligt at henføre en del tvivlsomme tilfælde under aftaleloven. Aftalelovens § 32 kan synes at støtte denne opfattelse, eftersom det normalt ikke er den virkelige, men den erklærede vilje, som er afgørende for retsvirkningerne; § 32 omhandler ganske vist efter ordene kun den situation, at erklærin gen får et andet indhold end tilsigtet, ikke at der slet ikke er afgivet nogen erklæring. Ussing antager dog, at aftl. § 32 også må kunne anvendes på fejlagtig afgivelse.

3) Viljeserklæringer foreligger kun, hvis der in concreto foreligger en erklæring, der er i overensstemmelse med promittentens vilje; i så fald vil en lang række tilfælde af forpligtelser ikke kunne begrun des med henvisning til aftaleloven.

Naturligvis er det hele i vidt omfang et terminologisk spørgsmål, idet som nævnt ingen tvivl hersker om, at aftalelovens regler ikke kan anses for udtømmende. Ganske ligegyldigt er det dog ikke, idet aftaleloven afgør, at (retshandler) »viljeserklæringer« normalt har retsvirkninger i overensstemmelse med adressatens beføjede for ståelse. Derimod er det ikke ligeså klart, i hvilke tilfælde løftemod tagerens »forventninger« medfører, at andet end »viljeserklæringer« får retsvirkninger. På en måde må det derfor anses for en fordel, at aftaleloven i hvert fald med sikkerhed fastslår, at visse omstæn digheder medfører retsvirkninger. På den anden side ville man netop i disse tilfælde næppe være i tvivl. Værre er det, hvis terminologien fører til at lægge større vægt på nogle omstændigheder, end prak tiske hensyn kan motivere.

Spørgsmålet om inddelingen af de retsstiftende kendsgerninger har været genstand for megen diskussion i nyere skandinavisk teori. Ussing sondrer mellem retshandler og kvasiløfter, idet han lægger afgørende vægt på, at retsvirkningerne af en optræden i visse tilfælde kan blive den samme som et løfte; det afhænger helt af praktiske

overvejelser, hvorvidt en optræden skal have denne virkning, og Ussing fremhæver, at reglerne er under udvikling (p. 399 f). Uanset at Ussing som nævnt systematisk lægger stor vægt på afgivelsen, er han dog reelt på det rene med, at det ligeledes må afgøres på prak tisk grundlag, hvor meget der kan kræves i så henseende over for en modtager i god tro (p. 40 ff). – Også Xxxxxxxx behandler spørgs målet om afgivelsens betydning. Opfattelsen er nærmest den, at af talelovens § 35 de lege lata forudsætter, at afgivelse er en betingelse for aftalevirkning, men at dette ikke kan begrundes med henvisning til »manglende vilje«. Derimod går Xxxxxxxx meget vidt i retning af at indrømme den godtroende adressat erstatning for negativ kon traktsinteresse også uden culpa. Xxxxxxxx anser en erklæring for et tilbud, selv om den er tilbagekaldelig, når blot den kan accepteres uden yderligere medvirken fra den erklærende. I øvrigt tilslutter Xxxxxxxx sig et retshandelsbegreb som knyttet til et »objektivt er- klæringsindhold«, der får retsvirkning, medmindre særlige forhold indtræder. Retshandlen er et redskab, hvorved retsordenen overlader til de private gennem anvendelse af »imperativer« at sætte de typi ske retsvirkninger i kraft, medmindre det fremgår af andre (kendelige) omstændigheder, at dette ikke var meningen. – Xxxxxxx anvender begrebet »dispositivt udsagn« som fællesbetegnelse for de retsstif tende kendsgerninger. Som hovedeksempler fremhæves retshandler og uegentlige retshandler d.v.s. kvasiretshandler. Xxxxxxx under streger, at denne sondring ikke bør forlede til den slutning, at rets handler på en eller anden måde er af højere orden end kvasirets- handleme. Derimod antages, at aftalelovens regler ikke direkte, men vel i det omfang, det findes begrundet – analogt, kan anvendes på kvasiretshandler, f. eks.: tilegnelseshandlinger, opfyldelseshandlin- ger og passivitet. Xxxxxxx antager i øvrigt tillige, at passivitetsvirk- ningemes begrundelse er en anden end udsagnets: i første tilfælde skyldes det hensynet til partsautonomien d.v.s. at give folk adgang til at disponere som de selv ønsker. Når udsagnet også binder, selv om hensigten mangler, er det et nødvendigt offer for at gøre udsagnet tjenligt til at udfylde sin opgave. Når passiviteten får retsvirkninger, er det derimod nærmest begrundet i et loyalitetssynspunkt, d.v.s. man bør søge at afværge tab for andre, når det ikke stiller store krav til én selv.

Xxxx slutter sig til Xxxxxxxx terminologi og definerer »dispositive udsagn« på grundlag af retsvirkninger uden hensyn til, om de er sproglige tilkendegivelser, symboler, handlinger eller undladelser, og uden hensyn til, om de er begrundet i en dispositiv hensigt eller ikke. Udsagnet forpligter ikke, fordi det er båret af en vilje eller beslut ning til forpligtelse. Omvendt kan man normalt gå ud fra, at fordi retsordenen forlener det med »forpligtende kraft«, har den, der benytter sig af det, til hensigt at forpligte sig, på samme måde som man normalt må gå ud fra, at den, der affyrer en revolver mod en anden, har til hensigt at berøve ham livet: forsåvidt et udsagn af en vis type konventionelt er forpligtende, kan man normalt gå ud fra, at dets fremsættelse indicerer en dispositiv hensigt. »Opgaven er derfor ud fra hensigtsmæssighedsovervejelser og med støtte i konventionel opfattelse at drage grænsen for, hvor når bordet fanger.« – Xxxx tænker her i særlig grad på sondringen mellem tilbud og opfordring til at give tilbud, som i sine konse kvenser medfører en begrænset hensyntagen til viljes- og overens komstprincippet. Xxxx vil dog alligevel holde de såkaldte »kvasi- dispositioner« uden for det »egentlige« (!) dispositionsbegreb under hensyn til, at de »frembyder forskellige særegenheder«.

Xxx Xxxxxx har derimod taget skridtet fuldt ud, og på grundlag af tillidsteorien, som anses for almindeligt antaget, betragter han pas sivitet og undladt reklamation som en »viljeserklæring«.

Som tidligere nævnt er spørgsmålet ikke af overvældende stor praktisk betydning. I sidste instans bliver det et spørgsmål om hen sigtsmæssigheden i at anse tilfælde af »manglende afgivelse« og

»kvasidispositioner« for omfattet af aftaleloven. – Da aftalelovens regler ikke er udtømmende, er der intet i vejen for at anvende lovens regler analogisk på beslægtede tilfælde. På den anden side er der ingen tvivl om, at aftalelovens regler, især kap. III, er anvende lige på opfordringer til at give tilbud (§ 9) og på andre tilbagekalde- lige dispositioner. I øvrigt er det ganske utvivlsomt, at der kan opstå

»aftalevirkninger«, selv om der efter traditionel opfattelse ikke fore ligger en »viljeserklæring«.

1. Manglende afgivelse,

a. Afgiv elsesvilje.

Der er ingen anledning til at holde tilfælde af »manglende afgivelse« uden for det sædvanlige retshandelsbegreb, hvor det »dispositive udsagn« hører til den traditionelle type af sproglige tilkendegivelser. Om den således »ufuldkomne« disposition er forpligtende, er en an den sag, der i hvert fald ikke kan udledes af deduktioner fra viljes- begrebet. Modsætningsslutninger fra aftl. §§ 1 og 35 kan ikke være afgørende. Afgørelsen må træffes ud fra en afvejelse af parternes gennemsnitlige interesser. Over for en godtroende modpart vil »dis ponenten« kunne blive forpligtet, selv om der ikke foreligger »af- givelsesvilje«, og selv om der ikke foreligger »retshandelsvilje«. – Privatautonomien er stadig grundlæggende for dansk som anden europæisk aftaleret. Den omstændighed, at »frivilligheden« således er et væsentligt hensyn til begrundelse af aftaleretten som retsinsti tut, kan imidlertid ikke føre til at tillægge dette moment afgørende betydning ved den nærmere udførelse i detaljer. Dette fremgår også med tydelighed af aftl. §§ 29-33 m. v. – Hensynet til sikkerheden i omsætningen taler stærkt imod hensyntagen til disponentens »vilje«. Når man alligevel i et vist omfang beskytter disponenten, kan det som regel begrundes med hensynet til at værne ham mod forpligtelse i tilfælde, hvor han ikke er i stand til at værne sig selv. Under denne synsvinkel må man se reglerne i mdhl. §§ 44 og 65, der dog efter omstændighederne hjemler den godtroende modpart erstatning. Det samme gælder reglerne om mekanisk og voldelig tvang i aftl. § 28, der kræver reklamation, når den uimodståelige tvangssituation op hører, og reglerne om falsk. Derimod er det et spørgsmål, om ikke disponenten i et vist omfang burde hæfte for forfalskninger, idet han jo ofte ville være i stand til at afværge dem ved anvendelsen af al mindelig agtpågivenhed; noget tilsvarende gælder for reglen i aftl.

§ 32, 2. stk. I hvert fald burde den, der anvender egne bude, ikke kunne slippe med at erstatte den negative kontraktsinteresse. I øvrigt kan der være grund til at skærpe disponentens erstatningsansvar, for- såvidt han ikke bliver bundet.

Reglen i aftl. § 32, 1. stk. kan til dels begrundes ud fra samme synspunkt; typisk kan man undgå de nævnte »fejltagelser«, hvorfor

man ikke kan undgå at blive forpligtet. Hvor disponenten i øvrigt savner »afgivelsesvilje«, må det afgøres efter omstændighederne, om han har handlet uagtsomt, og om han derfor efter omstændighederne må bære risikoen for, at en ubeføjet person formidler »udsagnet« til adressaten.

b. Retshandelsvilje.

På samme måde kan disponenten blive forpligtet, selv om han ikke har »retshandelsvilje«, når adressaten er i god tro, og disponenten burde have forstået, at hans optræden kunne misforstås. Han har

f. eks. lagt et forkert brev i postkassen, handlet i spøg, underskrevet et dokument uden at sikre sig i hvilken egenskab (vitterlighedspåteg- ning). Har disponenten derimod foretaget bevidste handlinger i et miljø, hvor dette sædvanligvis opfattes som en disposition f. eks. un der en fiskeauktion, må det ligesom ved kutymer være afgørende, om gæsten kendte eller burde kende konventionen; men vidste han, at der gjaldt særlige regler i et givet miljø, vil han ikke kunne påberåbe sig ukendskab til de specielle »signaler« og deres »betydning«; her fanger bordet. – På samme måde må disponenten hæfte for »uvil kårlige« ytringer, hvis han indlader sig i situationer, hvor han kan forudse, at hans optræden kan misforstås. På samme måde er det ikke uden videre givet, at disponenten skal kunne påberåbe sig, at han handlede uden bevidsthed, men reglen i mdhl. § 65 kunne tale herfor; i øvrigt vil adressaten i disse tilfælde vanskeligt kunne være i god tro. – At dispositionen med føje opfattes som vedrørende en anden end adressaten, kan normalt ikke påberåbes af disponenten.

2. Kvasidispositioner.

Som begrundelse for ikke at betragte de såkaldte »kvasidispositio ner« som retshandler, kan man anføre, at aftalelovens regler ikke passer særlig godt på dem, hverken kapitel I eller III. – Det karak teristiske for de fleste »kvasidispositioner« er, at de ikke er, hvad man i tysk ret kalder »empfangsbedürftige«, d.v.s. de behøver ingen afgivelse eller modtagelse. Dette gælder f. eks. både tilegnelseshand linger, visse leveringshandlinger og passivitet. I det omfang en op træden virker som løfte, indtræder løftevirkningen forinden omstæn dighederne kommer til løftemodtagerens kundskab; ved passivitet

er der slet ikke tale om noget sådant, men om en fortsat tilstand. Hele den i kap. I beskrevne teknik falder helt ved siden af den fak tiske situation. – På den anden side kan man henvise til, at også påbud og reklamationer – der jo i øvrigt ej heller er »empfangs bedürftige« (§ 40) – kun sporadisk er beskrevet i aftaleloven.

Almindeligvis antages, at aftalelovens ugyldighedsregler må an vendes analogisk. Dette synes også velbegrundet ved tvang og svig (f. eks. kbl. §§ 53-54). På samme måde kan en umyndig ikke på drage sig kontraktshæftelse, men kun erstatningspligt efter den negative kontraktsinteresse. – Foreligger derimod en vildfarelse, som ikke er fremkaldt af modparten, er forholdet ikke så ligetil.1) – Ved passivitet er det indlysende, at fejltagelsen er uden betydning. Ved tilegnelseshandlinger må resultatet være uafhængigt af, om »yderen« før eller senere bliver bekendt med »tilegnerens« vildfarelse. Der imod er det ikke ligegyldigt, at »tilegneren« i undskyldelig god tro tilegner sig en ydelse.2) I så fald er det en anerkendt regel i dansk ret, at han kun skal erstatte sin »berigelse« eller højst ydelsens

»værdi« (negativ kontraktsinteresse)3) – Ved leveringshandlinger vil

»yderen« i et vist omfang være afskåret fra »condictio indebiti«, selv om modtageren ikke var uden uagtsomhed.4)

Det fremgår heraf, at aftalelovens regler kun med vanskelighed lader sig anvende på »kvasidispositioner«; som nævnt gælder noget tilsvarende dog om påbud og reklamationer.5) Aftaleloven handler

- bortset fra fuldmagt – kun udførligt om tilbud og svar på tilbud. – Såvel aftalelovens teoretiske grundlag som den forudsatte faktiske

1) Ved forældelsesregler o. 1. har vildfarelsen norm alt ingen betydning; undladt reklamation i kontraktsforhold forudsætter norm alt kun, at den passive har kendt eller burdet kende de rette forhold, ikke at med- kontrahenten har været i god tro; heller ikke passivitetstilfælde, som m edfører aftalevirkning, kræver »god tro« hos modparten i sædvanlig forstand.

2) Han tror f. eks., at ydelsen er hans egen eller at den er en gave.

3) Ussing, Erstatningsret p. 222, lllum , Tingsret p. 264 f, A . Vinding K ruse,

Restitutioner p. 398 ff.

4) Xxxxxx, Enkelte K ontrakter (2. udg.) p. 434 ff, A . Vinding K ruse, Resti tutioner.

5) Jfr. Ussing, A ftaler p. 414 ff, A rnholm , Privatrett II p. 90 ff.

Situation er ikke længere realistisk. – Den nyere teori kan formentlig sammenfattes således: Begrebet retshandel (viljeserklæring) er en reminiscens fra en juridisk metode, der hentede forpligtelsens »rets- grund« i den enkeltes vilje; selv om man anerkender, at retsreg lerne er nødvendige som positivt fænomen til »forklaring« af, at rets virkningen af en retshandel indtræder, risikerer man ved at oprethol de terminologien at drage forkerte slutninger af begrebet »viljes erklæring«. – Retsvirkningernes indtræden er ikke nødvendigvis knyttet hverken til »vilje« eller »erklæring«, ej heller nødvendigvis til, hvad man sædvanligvis forbinder med udtrykket erklæring i be tydningen »sprogligt udtryk«. Derfor må man foretrække en anden betegnelse f. eks. »dispositive udsagn«, »socialtypiske forhold«,

»faktische Vertragsverhältnisse« m. v. – Herved forstår man om stændigheder, som normalt er egnet til at medføre »bundethed«. Om de in concreto medfører retsvirkninger, er et spørgsmål, som må afgøres efter særlige regler f. eks. ugyldighedsreglerne, bl. a. alle spørgsmål om vildfarelse og viljesmangel, herunder afgivelse. – Hvilken optræden der er egnet til at medføre bundethed, afhænger af retsreglerne (Konventionen: Ross). – Aftaleretten er ikke alene objektiveret gennem erkendelsen af, at retsvirkninger kun kan »af ledes« af retsreglerne og ikke (alene) af parternes vilje, men også gennem en voksende hensyntagen til omsætningens interesse. Lige som viljesteorien er også forventnings- og tillidsteorien subjektiv, forsåvidt som alle knytter retsvirkningerne til parternes forestillin ger; viljesteorien til disponentens, tillids- og forventningsteorien til adressatens. I sidstnævnte tilfælde objektiveres situationen oftest gennem indførelsen af en almindelig fornuftig løftemodtagers for ståelse; men objektiveringen kunne naturligvis ligesåvel foretages den anden vej, nemlig en almindelig fornuftig løftegivers mening. – På denne måde synes begge at kunne forenes i en erklæringsteori, som dog er for snæver, eftersom den kan forlede til fejlslutninger med hensyn til afgivelsesproblemet og synes at forudsætte eksisten sen af et »objektivt erklæringsindhold«. – Erklæringsteorien leder dog tanken ind på den rette vej, eftersom den fremhæver det objek tive, af parternes forestillinger uafhængige faktum. – Når en op træden, som normalt er forbundet med et vist kompleks af retsvirk ninger, iagttages, vil disse typiske retsvirkninger normalt også ind

træde.G) Det er klart, at der ikke bliver megen plads for »vilje«,

»erklæring« og »forudsætninger« i dette moderne mønster.

6) Schm idt. Sv JT 1959.497 ff og 1960 .420 ff; jfr. U 1961 B.176 ff, se U 1963. 630 (». . . klar over at sagsøgte allerede havde truffet dispositioner i til lid til at checken ved forevisning vilde blive indløst«), U 1963 .710 , U 1963.852.

Kapitel V

STANDARDVILKÅR

Litteratur: Xxxxxx, A ftaler p. 183 og 427, Xxxxxxx , Privatrett II p. 5, Lærebok i Avtalerett p. 9, Xxxx Xxxxxx, Forhandlingerne på 21. N JM (1957), X. Xxxx Xxxxxxxxxxxx, Juridisk Grundbog § 21 (p. 434 - 4 6 9 ), Lando, Udenrigshande lens kontrakter (1969) p. 30, 54, 68, T fR 1966 .345 , I. Xxxxxxx og Xxxx X am - xxxxxxx-Xxxxxx, Autom obilforhandlerkontrakter (1970) p. 106, Xxx Xxxx, Standardkontrakter, bilsalg og preseptoriske regler, Lov og Xxxx 1964 .66 , Xxxxxxx Xxxxxx, Teori och Praxis, Skrifter tillägnad H jalm ar Xxxxxxxx (1964) p. 356, X. Xxxxxxxx, Sv JT 1961.11 ff, Xxxx Xxxxxxxxx, T f R 1965 .400 .

A. Fordele og ulemper.

Den omstændighed, at en enkelt af parterne har udformet standardi serede vilkår, behøver ikke i og for sig at give anledning til betæn kelighed, endog selv om flere repræsenterende samme interesser ud former fælles vilkår. Under veludviklede samfundsforhold kan det være en udpræget brancheinteresse at tage hensyn til de potentielle medkontrahenters interesse. Det har altid været et af civilisationens væsentligste kendemærker, at individer og grupper kan give afkald på en øjeblikkelig fordel i forventning om en større fordel i frem tiden. Denne indstilling præger i vidt omfang moderne virksomheds ledelses interesse i public relation, goodwill og renommé. Visse virksomhedsområder har vokset sig så betydelige, at de ofte oplever sig som repræsenterende almenheden. Dette gælder især forsikrings selskaberne, som med denne begrundelse har peget på et aftagende behov for kontrol med selskabernes almindelige forsikringsvilkår.1)

1) Xxxxxx Xxxxxxxxx, Försäkringsjuridiska Foreningens Publikation nr. 16 (1960). Om tolkning av ansvarsförsäkringsvillkor, jfr. K nut Xxxxxxx, N F F P nr. 46, Forsikringsvilkårene, kontrakt eller salgsvare. Se dog her imod U 1969 .260 SSHD og 953 0 (usædvanlige bestemmelser, som stil lede forsikringstageren væsentlig ringere, end han havde grund til at regne med efter indholdet af begæringen). Se også U 1964 .786 H ; forbehold

Også inden for mange andre brancher finder man en tilsvarende ud vikling mod selvjustits og selvdisciplin, jfr. også industriens antagelse af de af ECE udformede vilkår.2) – Alligevel må man fortsat er kende, at der opstår nærliggende muligheder for misbrug af den strategiske position, når den potentielt stærkeste og mest sagkyndige ensidigt udformer sine standardvilkår. Der har især været en tendens til ansvarsfraskrivelse eller begrænsning og til at indføre voldgifts- klausuler, hvorved domstolene afskæres fra kontrol med vilkårenes rækkevidde. – På den ene side er det en betydelig fordel for pro ducenten at kunne standardisere sine leveringsvilkår ligesom sin varekvalitet, men på den anden side vil det ofte være udelukket for kunderne at opnå andre vilkår end de standardiserede, især hvis producenten har et faktisk eller retligt monopol. Der foreligger i disse tilfælde, hvad man har kaldt en contrat d’adhésion eller con - tract of adhesion. Kunden kan »take it or leave it«; derimod kan han ikke påvirke leveringsbetingelserne. Hertil kommer, at almenheden uden for forretningsmæssige forhold som oftest ikke gennemlæser standardvilkårene, ikke alene fordi det er uoverkommeligt, men også fordi de i almindelighed opleves som normale og dermed ac ceptable. – Er koncipisten interesseret i at tilsløre urimelige kon traktsvilkår, vil dette ofte kunne lade sig gøre ved anvendelse af en uoverskuelig typografi og ved at placere byrdefulde vilkår på steder, hvor man ikke skulle forvente at finde dem. Koncipisten vil også ofte kunne spekulere i, at den ikke-sagkyndige kunde er ude af stand til at overskue rækkevidden af standardvilkårene. Disse vedrører ofte situationer, der opstår, hvis forholdene ikke udvikler sig normalt, hvad de fleste kunder typisk vil være indstillet på, at de gør.

B. Kontrol.

1. Man har på forskellig måde søgt at råde bod på dette misfor hold i visse love. Den danske lejelovs § 5 stiller krav om, at trykte eller på anden mekanisk måde fremstillede lejekontraktsblanketter

om ansvarsfrihed ifølge F A L § 19 ikke tilstrækkelig tydeligt; og på den anden side U 1966 .674 0 . Forholdet var tilstrækkeligt tydeligt, jfr. U 1960.571 (H).

2) Almindelige leveringsbetingelser for maskiner, materiel m. v. Udgivet af Industrirådet 1965 med forord af Xxxx Xxxxxxxxx og Xxxx Xxxxxx.

tydeligt skal angive, på hvilke punkter der tillægges lejeren mindre vidtgående rettigheder eller mere vidtgående forpligtelser, end hvad der følger af lejelovens fravigelige regler.3) – Et lignende formkrav er opstillet i retspraksis for typekontrakter i al almindelighed, idet uklare kontraktsbestemmelser fortolkes til ugunst for affatteren (nfr.

p. 187 f), ligesom domstolene ikke går af vejen for blandt et iøvrigt gyldigt sæt leveringsbetingelser at tilsidesætte ubillige bestemmelser, hvis de er overraskende og tyngende for kunden, dog forudsat, at denne ikke kendte bestemmelserne ved aftalens indgåelse, og de heller ikke er blevet således fremhævet, at han burde have sat sig ind i dem (nfr. p. 188 f). Er de derimod utvetydige og klart fremhævede, er domstolene hidtil veget tilbage for at tilsidesætte overraskende og tyngende vilkår i henhold til aftl. § 33 (gbl. § 8), jfr. nfr. under 34) og p. 193 f. For forskellige kontraktstypers vedkommende er der foretaget indholdskontrol med kontraktsvilkårene gennem ufravige lig lovgivning. Dette gælder særlig forsikringsaftaleloven og leje loven, som begge indeholder adskillige ufravigelige regler. På købe rettens område er dette derimod ikke taget i brug i noget synderligt omfang uden for afbetalingshandelen, idet kun afbetalingsloven er ufravigelig, men ikke købeloven.

2. I forskellige love er der hjemmel for administrativ kontrol med

kontrakters indhold. Dette gælder således lejelovens § 5, tinglys- ningsanordningens § 3, hvorefter henholdsvis trykte lejekontrakts- blanketter og pantebrevsformularer skal godkendes af vedkommen de ministerium. – En almindelig lovregel om administrativ indholds kontrol med kontrakter findes i monopollovens §§ 11-12, hvorefter monopoltilsynet kan gribe ind over for bl. a. urimelige forretnings betingelser med pålæg om hel eller delvis ophævelse eller ændring; monopoltilsynets indgriben er dog betinget af, at der foreligger en væsentlig konkurrencebegrænsning, og vil i praksis kun forekomme i ekstreme tilfælde.

3) Se P. Xxxxxxxxxx: Om det lejedes aflevering til udlejeren, Juristen 1970. 453 , om forholdet mellem Lejelov § 67 og de autoriserede lejekontrakter.

4) Jfr. især om de såkaldte abonnem entskontrakter, nfr. p. 150 note 81, om U 1966 .488 m.fl. domme, der illustrerer abonnementsselskabernes kamp først mod uklarhedsreglen derefter mod »vedtagelsesreglen«, d.v.s. kravet om særlig fremhævelse af byrdefulde vilkår.

Virkningen af, at formularen ikke er godkendt, er tvivlsom. Er en pantebrevsformular ikke godkendt, kan den ikke tinglyses, men pantebrevet er formentlig ikke ugyldigt.5) På samme måde har Høje steret fastslået, at en bestemmelse i en lejekontraktsformular ikke kunne tilsidesættes, selv om formularen ikke var godkendt.6)

3. Endvidere indeholder adskillige love såkaldte generalklausuler, hvorved domstolene sættes i stand til at udøve kontrol med kon traktens indhold. – Dette gælder som nævnt FAL § 34, lejelovens

§ 35, gældsbrevslovens § 8 og afbetalingslovens § 8, stk. 3. Ordval get er ikke ens i disse regler; men det tilgrundliggende kan siges at være, at en bestemmelse kan tilsidesættes helt eller delvis, hvis det ville være utilbørligt eller klart stridende imod god forretningsskik at anvende den. Derimod findes der ikke nogen generalklausul hverken i købeloven eller aftaleloven. – I Sverige og Finland har man an vendt gældsbrevslovens § 8 analogt på kontrakter i al almindelighed; for Danmarks vedkommende er denne mulighed imidlertid hidtil blevet afvist af de juridiske forfattere;7) men det kan næppe ude lukkes, at danske domstole kan føle sig opfordret til at følge de svenske domstoles eksempel, hvis der fortsat konstateres misbrug i kontraktspraksis. Når man tager i betragtning, at domstolene uden tvivl forbeholder sig at censurere kutymer, som anses for ubillige (jfr. nfr. p. 203 ff), er det ikke noget stort skridt at tage også at censurere klare, men ubillige almindelige kontraktsvilkår, hvadenten disse er udslag af en kutyme eller ikke. Ved kutymer kan det urime lige ligge i, at vilkåret ikke fremhæves over for en branchefremmed person, og i kutymen i og for sig. I første tilfælde er kutymen aftale

5) Jfr. xxxxx , Tinglysning p. 102 f.

6) U 1970.298. Dommen angik ganske vist 1958-lovens § 99, der ikke inde holdt nogen regel om retsvirkningerne, således som den nugældende lovs

§ 5, stk. 3. Fortolkningen af denne bestemmelse er tvivlsom, eftersom den kan forstås dels således, at alle bestemmelser i uautoriserede form u larer, der stiller lejeren ringere end loven, er ugyldige, dels således, at den kun gælder sådanne bestemmelser, som ikke er fremhævet. I hvert fald er ikke hele kontrakten ugyldig, jfr. Ehlers og Blom , K om m entar til lejeloven I p. 53 ff. Se også U 1968.73 H.

7) Xxxxxx, Enkelte K ontrakter, 2. udg. p. 84, A . Vinding K ruse, Xxxxxxxxxxx gerne på det 21. nordiske Juristmøde p. 159, Xxxxxxx, l .c . p. 126 f, men Xxxxx l.c . p. 69.

vilkår, når den er fremhævet for medkontrahenten, i sidste tilfælde ikke. På samme måde kan standardvilkårene normalt lægges til grund, når de er tilstrækkeligt klart udformede og fremhævet i teksten, men kan undertiden være ubillige i og for sig; at de formelt er optaget i en almindelig standardkontrakt fører ikke nødvendigvis til, at de bør stilles anderledes end ubillige kutymer. I praksis er det ofte vanskeligt at se, om domstolene bruger uklarheden som en reel begrundelse eller som et påskud til at tilsidesætte ubillige vilkår. I U 1964.786 (H) tilsidesatte man f. eks. to forbehold om ansvars frihed i henhold til FAL § 19 for forsætlige skader forvoldt af børn under 14 år, uanset at det ene policeforhold var klarere end det an det og på det nærmeste lige så klart som forbeholdet i U 1966.674 (Ø), der drejede sig om sindssyge personers skadegørende handlin ger, hvor forbeholdet opretholdtes.8) – Det skal endelig nævnes, at det er den almindelige opfattelse, at man ikke gyldigt kan fraskrive sig erstatningsansvaret for grov uagtsomhed.9).

4. På det 21. nordiske juristmøde i 1957 drøftede man oven nævnte alternativer. Der blev fremsat forslag om oprettelse af et administrativt organ med det formål at kontrollere og godkende standardvilkår i erhvervsmæssige forhold. Det var dog den alminde lige indstilling i diskussionen, at oprettelse af et sådant organ ikke var anbefalelsesværdig, dels fordi det ikke fandtes at ville være ef fektivt eller ville kræve oprettelse af et betydeligt administrativt ap parat, dels på grund af betænkeligheder ved den indsigt og kontrol, de administrative organer ville få i erhvervslivets forhold. Man hen viste også til, at erfaringerne med de spredte godkendelsesordninger, som ovenfor er nævnt, og med monopolrådets praksis ikke opfor drede til en udvikling som den foreslåede. De fleste anbefalede i stedet at bygge videre på domstolenes kontrol med urimelige vil kår, uanset at denne fungerer langsomt, tilfældigt og usikkert. Her

til kommer, at i hvert fald de danske domstole ikke antages at have nogen almindelig hjemmel til at tilsidesætte urimelige kontrakts vilkår. Domstolene har hidtil indskrænket sig til at anvende den

8) Jfr. ovf. note 1.

9) Xxxxxx, Aim . del p. 161 f. Se måske også U 1968 .416 og nfr. p. 193. Om transportkontrakter se Sølov § 122, jfr. § 172 og § 173 og U 1971.81 med kom mentar i U 1971 B .72 (Spleth).

4 Kontraktsret 49

ovennævnte fortolkningsregel, som imidlertid uden større risiko for opretteren kan gøres illusorisk derved, at de byrdefulde vilkår fremhæves. Selv om man indførte en almindelig lempelsesregel i dansk ret, ville den ikke fungere mere effektivt, end den gør i andre lande.

a. En effektiv offentlig kontrol med standardvilkårene måtte ba seres enten på en udbygning af den præceptive lovgivning på spe cielle områder eller vedrørende specielle vilkår, eller på administra tiv kontrol. I de fleste landes transportlovgivning findes indskrænk ninger i adgangen til ansvarsbegrænsning.10) For den internationale søfarts vedkommende gælder de såkaldte Haagregler, som i virkelig heden oprindeligt er certepartibestemmelser af engelsk oprindelse, som er vedtaget på Haag-konferencen og derefter inkorporeret i de forskellige deltagerlandes lovgivning. I den italienske civillovbogs artikler 1341-42 er givet bestemmelser, som begrænser gyldigheden af visse særligt byrdefulde vilkår i standardkontrakter, medmindre de er udtrykkeligt vedtaget. Under forarbejderne til en ny hollandsk civillovbog har man overvejet at udføre en særlig indholdskontrol med stående kontraktsvilkår, d.v.s. vilkår, som er gængse inden for en bestemt branche. Ifølge forslaget skal stående kontraktsbestem melser godkendes af en af justitsministeren nedsat kommission og bekendtgøres i statstidende. I Israel er gennemført en lovgivning, som dels indfører administrativ kontrol med standardvilkår, dels adgang for domstolene til at tilsidesætte byrdefulde vilkår.11)

b. Det er vanskeligt at vurdere de indvendinger, som fra teoretisk

og praktisk side er blevet anført mod en administrativ kontrol med standardvilkår. Det er også vanskeligt at udtale sig sikkert om dom stolenes mulighed for gennem deres praksis at beskytte borgerne mod urimelige kontraktsvilkår. Derimod er der næppe tvivl om, at den bedste metode til regulering af almindelige kontraktsvilkår er antagelsen af såkaldte agreed documents, d.v.s. standardvilkår, som er blevet til gennem forhandling mellem repræsentanter for mod stående interessegrupper. Producenterne kan være interesserede i denne metode ikke blot af hensyn til deres public-relations, men

10) G xxxxxx Xxxxxxxx, Ansvarsfraskrivelse (1957) p. 185 ff. Xxxx Xxxxxxxxxxxx

op. cit. p. 439 -40 .

11) Se bl. x. Xxxxx , T fR 1966 p. 345.

også fordi man herigennem undgår den usikkerhed, der kan være forbundet med domstolenes stilling til et kontraktsvilkår, og fordi reglen om fortolkning mod affatteren da ikke vil få nogen betydning.

- Sådanne »agreed documents« o. 1. findes inden for mange områ der. De vigtigste i Danmark er vel nok hovedaftalerne mellem ar bejdsmarkedets parter og almindelige betingelser for byggeri og leverancer inden for byggeriet af fast ejendom og tildels lejekon trakter. – Vanskelighederne består ofte deri, at der ikke findes no gen interessegruppe, som repræsenterer den ene af parterne, her under især forbrugerne. Forbrugerrådene i de skandinaviske lande har dog taget initiativet til indførelse af kontrol med de almindelige leveringsbetingelser for varige forbrugsgoder.

C. Aftale og retsnorm.

Det er tildels et spørgsmål af terminologisk karakter, om aftaler skaber retsnormer eller ikke. Praktisk betydning kan det dog have for fortolkning af aftaler i videste forstand. Xxxx har således hen regnet de private aftaler til lovene i videste forstand, d.v.s. til den autoritativt formulerede ret.12) Opfatter man retten som inde holdende direktiver til borgerne, skaber også aftaler retsnormer; opfattes den som givende direktiver til domstolene, er de ved aftale stiftede relationer også retsnormer, eftersom de må lægges til grund ved domstolenes afgørelser. Lægger man derimod afgørende vægt på, at retsnormer skal have karakter af regler, der er egnet til at bli ve anvendt i et ubestemt antal tilfælde, vil de mellem to parter ind gåede retlige relationer falde uden for retsdefinitionen.13) Her må man imidlertid erindre sig, at en aftales indhold består af forskel lige elementer. På den ene side står det, som parterne udtrykkeligt har aftalt; på den anden side det, som parterne ingen udtrykkelige aftaler har truffet om. Skal man nu nærmere fastlægge aftalens ind hold, vil man fortolke det, som parterne udtrykkeligt har taget stil ling til under hensyntagen til det anvendte udtryk og den konkrete situation. Når vi derefter supplerer parternes aftale med retsvirknin ger, som parterne ikke har taget stilling til og muligvis ikke har

12) Om Ret og Retfærdighed p. 278 ff.

13) Xxxx Xxxxxxxxx, Ret og samfund (1970) kap. 1.

4 * 51

haft i tankerne, plejer man at udtrykke forholdet derhen, at parter nes aftale udfyldes med almindelige deklaratoriske retsregler (jfr. nfr. p. 203 ff). – Foreligger der nu ikke en aftaletype med udførlige

- gennem sædvane eller deklaratorisk lov fastsatte – retsvirkninger, men en typeaftale, som indeholder almindelige standardvilkår, kan man stille det spørgsmål, om de i de almindelige vilkår indeholdte bestemmelser hører til den udfyldende ret eller til den individuelle kontrakt. – Spørgsmålet berører dels vedtagelsesproblemet, om stan dardvilkårene er en del af aftalen eller ikke, dels fortolkningen af vilkårene.

1. VedtagelsesproblemetM)

Hører standardvilkårene til den udfyldende ret, er de en del af af talen, selv om de ikke udtrykkeligt er antaget. Hører de ikke hertil, må de særligt vedtages for at blive en del af aftalen.

1. Det er den almindelige opfattelse i alle lande, at standardvilkår ikke umiddelbart bliver en del af parternes aftale uden særlig ved tagelse; i mange tilfælde sker dette ved, at parterne underskriver en standardkontrakt, f. eks. en lejekontrakt eller en forsikringsbegæring,

og derved bliver underkastet dennes vilkår. – De vedtagne vilkårs rækkevidde kan dog begrænses ved fortolkning, og hvis vilkårene er særlig byrdefulde eller urimelige endog helt tilsidesættes som ugyl dige, se herom nfr. p. 54 og 189. – Det er måske også tilstrækkeligt til vedtagelse af standardvilkår, at de er indeholdt i et afgivet tilbud, eller at der i tilbudet henvises hertil, når dette tilbud bliver accep teret.15) Det er derimod ikke tilstrækkeligt, at der henvises til vilkåre ne i brochurer og lign., selv om vilkårene må anses som almindelige branchevilkår.16) – Henvises der derimod i en accept til standard- vilkår, som tilbudet ikke omtaler, vil accepten i reglen være en uoverensstemmende accept, jfr. Aftl. § 6. Accepten er herefter et afslag i forbindelse med et nyt tilbud, medmindre den accepterende går ud fra, at accepten er overensstemmende med tilbuddet, og til

14) Jfr. også nfr. p. 82 og p. 189 ff.

15) Jfr. U 1961 .840 (værnetingsklausul), jfr. U 1933 .1094 ; 1940 .613 ; 1955 .725 ; og se U 1956 .692 ; U 1962 .247 ; – U 1954.493 (rem bours), se om dommen nfr. p. 204.

16) U 1963 .222 og se nfr. p. 189.

budsgiveren må indse dette. Såfremt tilbudsgiveren ikke reklamerer, vil standardvilkårene blive en del af aftalen, jfr. også Kbl. § 6. – Mere tvivlsomt er det, om det samme gælder, såfremt den accep terende er bekendt med, at der foreligger en uoverensstemmelse. Selv i disse tilfælde er der en tilbøjelighed til i handelsforhold at pålægge tilbudsgiveren reklamationspligt over for den accepterende, ligesom man i vidt omfang pålægger reklamationspligt over for hen visninger til standardvilkår indeholdt i stadfæstelsesskrivelser; der imod er en henvisning i fakturaen ikke tilstrækkeligt.17) Sagen er, at den accepterende oftest vil regne med, at hans vilkår vil blive accep teret uden videre, såfremt tilbudsgiveren ikke har – eller har tilken degivet, at han har – sine egne vilkår. Det er derfor tvivlsomt, i hvil ket omfang der her er tale om uoverensstemmende accept.18) – Har tilbudsgiveren derimod angivet sine egne vilkår i tilbuddet, er accep ten uoverensstemmende, og den accepterende har vel som oftest ikke grund til at regne med, at tilbudsgiveren vil acceptere hans vilkår.19)

2. Det antages tillige almindeligt, at standardvilkår kan blive for pligtende for medkontrahenten, i hvert fald på samme måde som kutymer (jfr. nfr. p. 202 ff), selv om der ikke i aftalen findes nogen henvisning til disse, hvor det dog er almindeligt bekendt eller vides

af den pågældende medkontrahent, at der findes sådanne standard vilkår.20)

Standardvilkårenes nærmere oprindelse og funktion samt det en kelte vilkårs indhold spiller en rolle for vedtagelsesproblematikken:

17) Se U 1957 .254 og 1946 .207 .

18) Se en forudsætning herom i U 1967.273 (landsretsdommen). Se også nfr.

p. 192 om U 1969.953 (forsikringspolice) og p. 194 om 1969 .1008 (SH) (ordrebekræftelse); selv om vilkårene i og for sig anses vedtaget ved op tagelse i ordrebekræftelsen, kan de være uforbindende på grund af ind holdet, U 1956 .692 (H), U 1958 .1031 ; men se U 1971.81 (H).

19) Lando I.e. p. 30.

20) Ussing, A ftaler p. 429 : L und Xxxxxxxxxxxx, op.cit. p. 446. U 1954.493 (H) og U 1940 .249 (H). NHD i Nord. Domss. 1965 .296 . – Og se U 1957 .1121 , 1959 .937 , 1960 .514 ; U 1959 .678 . P å den anden side U 1969 .475 , 1968 .916 (opslag). U 1963 .222 , 1951 .782 (H ), 1946 .207 , 1964 .812 (H ), 1 968 .298 (H ).

– U 1923.671 anvender ikke flytteforretningers almindelige betingelser, for så vidt de begrænsede ansvaret, allerede fordi det ikke var godtgjort, at kunden var bekendt med dem, sml. Nord.Dom ss. 1969 .506 , islandsk H.

vilkårene kan især i den internationale, men også i den nationale handel erstatte international eller national handelslovgivning; jo mere individuelle vilkårene er, i jo højere grad de retter sig mod den almindelige forbruger og jo mere usædvanlige og byrdefulde de er for medkontrahenten, desto mindre sikkert er det, at vilkåret eller vilkårene anses for vedtaget. Man kan opstille en glidende skala:

1) Vilkår oprettet af en international organisation (f. eks. E.C.E.- vilkårene)

2) Vilkår der sædvanligvis benyttes i international handel

3) Vilkår oprettet (eller godkendt) af en national a) myndighed eller b) organisation (f. eks. a) lejekontrakt – b) almindelige vilkår for handel med maskiner)

4) Vilkår som er oprettet af andre

5) Egne vilkår

6) Vilkår som anvendes over for forbrugere

7) Byrdefulde og usædvanlige vilkår.

2. Fortolkning.21)

Hvad enten der er henvist til vilkårene, eller disses eksistens må for udsættes bekendt, er det den almindelige opfattelse, at vilkårene bør anvendes, selv om medkontrahenten ikke har haft kendskab til stan dardvilkårenes nærmere indhold ved aftalens indgåelse.22) – Usæd vanlige bestemmelser, der forringer medkontrahentens stilling, kan dog ikke binde ham, medmindre de særligt er meddelt ham, eller han faktisk kendte dem (nfr. p. 189). – Har dokumenterne karakter af agreed documents, giver sagen oftest ikke anledning til tvivl, især ikke, hvis de kontraherende parter begge hører til de grupper, som har været med til at vedtage vilkårene. Selv om de ikke gør dette, vil vilkårene antagelig oftest blive anvendt alligevel. Noget tilsvaren de gør sig gældende med hensyn til kollektive arbejdsoverens- komster (tarifaftaler) og i mange andre tilfælde, hvor offentlige eller offentligt koncessionerede institutioner har udfærdiget og bekendt gjort tariffer og reglementer. Undertiden anvender lovgivningen den

21) Jfr. også nfr. p. 188, og se U 1971 .181 (H ). 22) Se U 1969.1008 (SH).

teknik at stadfæste aftaler mellem forskellige interessegrupper; un dertiden griber lovgivningen ind og ophøjer aftaleforslag til lov,

f. eks. forligsmandens mæglingsforslag i arbejdskonflikter. – Ved fortolkningen af sådanne stående vilkår, såvel de fritstående som de aftalte, vil man normalt anvende samme objektive fortolkningsprin- cipper som ved fortolkningen af love. Det ville iøvrigt ikke være rea listisk at tænke sig, at domstolene skulle fortolke »arbejdsaftaler« forskelligt, eftersom de var vedtagne eller ophøjet til lov. – Der gør sig den vanskelighed gældende, at man ofte ikke er i stand til – som for lovenes vedkommende – at efterforske motiverne. Undertiden er dette dog muligt; således de af ECE udformede standardvilkår, hvor til der hører udførlige kommentarer, som normalt vil blive lagt til grund ved deres fortolkning.

Standardvilkårene vil således, især hvis de er faste branchevilkår eller agreed documents, i vidt omfang fungere og blive behandlet som udfyldende retsregler med de modifikationer, som er angivet ovenfor med hensyn til vedtagelsesproblemet. Når dette er sagt, og når begrænsningerne er præciseret, har det ikke nogen større værdi, således som det især har været vanligt i tysk teori, at diskutere, om standardvilkårene er objektiv eller subjektiv ret.

Kapitel VI

KONTRAKTEN SOM FORM

Litteratur: Ussing, A ftaler § 11, Xxxxxxx , Privatrett II § 4, Lærebok i Av- talerett § 4, Xxxxxxx Xxxxxx, Avtal och tolkning p. 122, Teori och Praxis, Skrifter tillägnad H jalm ar Xxxxxxxx p. 372, Xxxx Xxxxxxxxx T fR 1965 .400 , U 1963 B.285 .

A. Indledning.

Ofte siges, at aftaler i ældre tid var formbundne, medens de i nyere tid er formfri. Forstår man ved kontraktsform de præceptive betin gelser for retsstiftelsens gyldighed, er det rigtigt, at man siden 1700- tallet i de fleste europæiske lande ikke har stillet almindelige krav til kontraktens form, hverken om anvendelse af formularer eller segl, udveksling af realydelser, edsaflæggelse eller foretagelse af andre rituelle handlinger. Derimod har man i den seneste menneske alder stillet øgede krav til formen på særlige områder, herunder især til skriftlighed. – Forstår man ved formkrav de mønstre, hvorigen nem den private retsstiftelse typisk finder sted under de givne sam fundsforhold, er udtalelsen ikke ganske uangribelig. – Man kan ana lytisk sondre mellem den ydre form: udveksling af to overensstem mende erklæringer, og en indre form: viljesmomentet. Den fuld komne kontrakt kræver altså consensus, meeting of minds.

B. Formens funktion.

Formreglerne må antages at skulle tjene forskellige formål. – Der er næppe tvivl om, at formreglernes hovedformål må være at formidle skabelsen af retlige relationer i overensstemmelse med de til enhver tid herskende behov og muligheder. Formreglernes indhold står utvivlsomt også i forbindelse med den til enhver tid gældende pro cesmåde. I den ældre primitive proces med lægdommere og ydre

bevisformer er det ganske rimeligt, at også kontraktsformen består af ydre manifestationer. Efterhånden som procesmåden forskydes i retning af professionel juridisk virksomhed med anerkendelsen af andre bevisformer, herunder vidnebevis, er der mulighed for aner kendelsen af kontraktsformer, som tager hensyn til individuelle og subjektive kendsgerninger. – Formreglerne må imidlertid antages ikke alene at have til formål at sikre beviset for stiftelsen af de ret lige relationer, men også – hvilket står i forbindelse med det første

- at sikre, at det af parterne tilsigtede viljesindhold realiseres. – En delig tilsigter de at beskytte parterne mod uovervejede dispositioner.

1. Overenskomstteorien. Når den naturretlige og romanistiske teori anvendte overenskomstteorien som konstruktion, var formålet ikke alene at sikre parternes viljesindhold, men også at beskytte par terne mod at blive retligt forpligtede af ensidige løfter, som nor malt ikke har nogen større praktisk samfundsmæssig interesse, og mod risikoen for at blive forpligtet af noget, som ikke var udtryk for en endelig beslutning. – Overenskomstprincippet må ses i for længelse af den romerretlige lære om løftets causa. – Den teoretiske begrundelse for overenskomstteorien, som ikke er nogen nødvendig konsekvens af viljesprincippet, var derimod den formelle, at man ikke mod sin vilje kan tvinges til at modtage en ret. I engelsk-ameri- kansk ret er overenskomstteoriens karakter af en formregel endnu mere udpræget. Den engelsk-amerikanske regel om, at et løfte ikke

er forpligtende, før det er accepteret, må ses i relation til læren om

consideration. I middelalderlig engelsk ret var det bortset fra visse særlige tilfælde en betingelse for en kontrakts forbindende kraft, at den var oprettet under segl, medmindre ydelserne udveksledes samtidig: quid pro quo. – Da man senere under udviklingens pres måtte udvide mulighederne for en friktionsløs kontraktsmekanisme, bevarede man dog forbindelsen med grundsætningen om quid pro quo i den forstand, at ensidige løfter ikke umiddelbart var forplig tende, medmindre løftemodtageren enten havde pålagt sig selv en byrde eller havde tilsagt løftegiveren en fordel. – Uanset at den hi storiske forbindelse med det patriarkalske middelaldersamfunds om sorg for at sikre parterne valuta for pengene således er nærliggende, har kravet om consideration dog ikke i praksis været administreret

som en lighedsgrundsætning, der tager sigte på at sikre parterne et rimeligt vederlag. Enhver nok så ringe byrde eller fordel har været anset for tilstrækkelig. Når selv et rent symbolsk vederlag på en penny er blevet anset for opfyldelse af kravene, er det ganske klart, at reglen om consideration er en ren formalitet.

2. Løfteteorien. Skandinavisk aftaleret har siden midten af for rige århundrede omvendt bygget på løfteprincippet, således at et hvert ensidigt løfte er bindende for afgiveren, når det er kommet til modtagerens kundskab.

Den praktiske forskel mellem overenskomst- og løfteprincippet kan reduceres til at angå spørgsmålet, om et tilbud kan tilbage kaldes, inden det er accepteret. Drejer det sig nemlig om gensidigt bebyrdende kontrakter, er tilbud i hvert fald kun forpligtende indtil udløbet af den fastsatte eller forudsatte acceptfrist. Det afgørende bliver, om man anser det for mest hensigtsmæssigt, at tilbudsgive ren kan disponere frit, indtil medkontrahenten er blevet bundet, eller om man anser det for at være mest værdifuldt, at adressaten får lejlighed til at overveje situationen en kortere tid.

Udviklingen i engelsk-amerikansk ret går i retning af det skan dinaviske standpunkt, idet kravet til consideration anses opfyldt i mange af de praktisk vigtigste tilfælde. Uniform Commercial Code 2-205 har for så vidt angår handlende ophævet kravet om con sideration ved skriftlige løfter, der udtrykkeligt angiver sig som faste tilbud.

Uniform Law on the Formation of Contracts for the Internatio nal Sale of Goods, art. 5, har fulgt det engelsk-amerikanske udgangs punkt, idet tilbuddet principielt ikke er bindende. – Dog kan tilbud- det ikke tilbagekaldes, medmindre det sker in good faith in con formity with fair dealing, såfremt det indeholder en bestemt accept frist, eller det fremgår af omstændighederne, at det er et fast tilbud, enten på grund af udtrykkelig bestemmelse, faste sædvaner eller par ternes praksis eller forhandlinger.

3. Aftaleloven. De skandinaviske aftalelove indeholder i kapitel 1 bestemmelser om aftalers indgåelse. I hovedsagen handler dette ka pitel blot om stiftelse af ret gennem udveksling af to viljeserklærin-

ger, tilbud og accept. Selv om skandinavisk aftaleret i princippet har afvist såvel viljesprincippet som overenskomstprincippet, er der næppe tvivl om, at den valgte og overleverede tradition og konstruk tion har givet anledning til problemer. Uanset at loven ikke er ud tømmende, og at rettighederne kan stiftes på anden måde end gen nem udveksling af tilbud og accept, kan den i loven valgte typiske form for aftaleindgåelse give anledning til vanskeligheder. I nyere skandinavisk teori er det blev påvist, at aftalelovens ydre og indre formregler kan give anledning til praktisk usikkerhed.

I det praktiske liv er det sædvanlige ikke, at en aftale bliver til gennem udveksling af viljeserklæringer: et tilbud og et antagende svar. Selv med erkendelsen af, at lovens regler er og må være ab straktioner og dermed en stilisering af virkeligheden, er det vanske ligt at få mønsteret til at passe med væsentlige praktiske situationer.

a. I almindelighed udveksles der langt flere end to erklæringer, idet en aftale mellem personer, som ikke samtidig er til stede, sker igennem udveksling af skrivelser og andre tilkendegivelser, der til sammen indgår i parternes forhandlinger. – Det praktiske problem bliver her at afgøre, på hvilket stadium af forhandlingerne man skal standse op og udnævne en erklæring til at være bindende tilbud, som kan accepteres ved et antagende svar. – Der er et stærkt praktisk behov for, at forhandlinger mellem parterne kan forløbe uden risiko for retlig forpligtelse så længe som muligt, uden at det skal være nødvendigt at præcisere, at erklæringen ikke er forpligtende, jfr. aftl. § 9. Ofte vil der ikke være indgået en bindende aftale, før skrift lig kontrakt er indgået, eller stadfæstelsesskrivelse er modtaget uden protest. I sådanne tilfælde må man ved fortolkningen af parternes mellemværende utvivlsomt tage hensyn til samtlige udvekslede er klæringer for at nå frem til aftalens indhold og kan ikke begrænse sig til de to sidste.

b. Når aftaler indgås mellem personer, som begge samtidig er til stede, er det endnu vanskeligere at få mønsteret til at passe. Kun i undtagelsestilfælde vil kontraheringsproceduren indskrænke sig til afgivelsen af et tilbud og et antagende svar.

c. Hvad enten parterne samtidig er til stede, eller ikke, hvad enten de underskriver samtidig eller successivt, vil ingen af underskrifterne på en skriftlig kontrakt, hvor skriftform er aftalt eller forudsat, kun

ne opfattes som tilbud eller accept. Skriftlig form vil ofte være for udsat, hvor langvarige forhandlinger er gået forud; ligeledes ved køb og salg af fast ejendom og større forbrugsgoder.1)

d. Sker underskriften på en kontrakt indeholdende udførlige stan dardvilkår, er forholdene endnu mere kompliceret. Hvad enten par terne underskriver samtidig eller successivt, har væsentlige kon traktsbetingelser eksisteret forud. Kun med vanskelighed kan denne situation indpasses i den af aftaleloven forudsatte konstruktion, at samtlige kontraktsvilkår er indeholdt i løftegiverens tilbud, som derefter kan tilegnes blot ved et antagende svar.

e. Endnu mere rudimentær er kontraktsproceduren i mange dag ligdags forhold. Man putter en mønt i automaten og trækker i skuf fen, tager en vare i en selvbetjeningsforretning, stiger på – eller sender en vare med – et offentligt transportmiddel. I alle disse til fælde er det vanskeligt at finde noget, der kan karakteriseres som tilbud og accept. Men også mange andre praktiske kontraktslutnin ger er ret forenklede, f. eks. arbejdsaftaler, aftaler om kraftforsyning eller tegning af forsikring m. v.

C. Formkrav.

Som hovedregel stilles der i dansk ret intet krav til løftets form, så ledes at også mundtlige løfter er lige så forpligtende som skriftlige, jfr. DL 5 -1 -1 . Formfrihedens princip stilles sammen med liberalis mens princip, der motiveres med ønskeligheden af frie omsætnings forhold. Aftalelovens kap. 1 stiller ingen formkrav op; § 3, stk. 2, viser, at tilbud kan afgives mundtligt. Af hovedreglen følger, at et løfte er bindende virksomt, ikke blot når der foreligger et udtrykke ligt løfte, som afgives i ord eller ved hjælp af tegn, der er udtryk for ord, f. eks. et nik, men også når et løfte på anden måde fremgår af en persons optræden (stiltiende løfte). F. eks. foreligger et stiltiende løfte, når en udlejer modtager for sent erlagt husleje uden ved mod tagelsen at tage forbehold om sin ret til at ophæve lejemålet. Kun i enkelte tilfælde gælder der særlige formregler, der medfører ugyl- dighedsvirkning. I nogle tilfælde kræves en skriftlig kontrakt. Således

1) U 1957 .1040 (H), T fR 1958 .329 med henvisninger.

skal en lærlingekontrakt for at være gyldig mellem parterne være affattet skriftligt, jfr. Lov om lærlinge nr. 261 af 2/10 1966 § 1. Det samme gælder om den til oprettelse af et aktieselskab nødven dige stiftelsesoverenskomst, jfr. lovbekendtgørelse om aktieselskaber nr. 313 af 28/ 8 1952 § 3. Endvidere skal en ægtepagt for at opnå retsvirkning mellem parterne oprettes skriftligt og tinglyses, jfr. Lov om ægteskabs retsvirkninger nr. 56 af 18/3 1925 §§ 35 og 37. Se også Lejelov § 5, jfr. ovf. p. 46.

I nogle tilfælde er overholdelse af et formkrav en betingelse for, at visse retsvirkninger opnås. Vekselloven, Lov nr. 68 af 23/3 1932 og Checkloven, Lov nr. 69 af 23/3 1932, opstiller i lovenes § 1 visse formkrav. Af § 2, stk. 1, fremgår, at manglende form kun betyder at de specielle retsvirkninger, som er knyttet til veksler og checks ikke indtræder.

Kontrakter udformes naturligvis skriftligt i et langt større omfang, end det kræves af de enkelte specialregler. Det skyldes, at det for en kontraktspart kan være af stor betydning at få aftalen skriftligt af fattet, dels af hensyn til muligheden for senere at føre bevis, og dels af hensyn til omsætteligheden af den aftalte ret. Nogen ret til at for dre skriftlig affattelse af en mundtligt sluttet aftale har man dog kun, hvor det er hjemlet ved aftalen eller i en lov, f. eks. i lejelovens § 4, eller sædvane. Ifølge kutyme har man i handelsforhold i vidt omfang ret til at fordre en skriftlig stadfæstelse af handler, der indgås tele fonisk, telegrafisk eller ved mellemmænd. Hvis stadfæstelse nægtes af den anden part, vil man som regel kunne træde tilbage fra kon trakten.

Kapitel VII

AFTALERS INDGÅELSE

Litteratur: X. Xxxxxx, A ftaler §§ 1 -11 , § 37, C. J. Xxxxxxx , Privatrett I § 18 I - III, § 20 I- II, § 24, C. J. Arnholm , Privatrett II §§ 2 - 3 , § 4 I- I I , §§ 6 - 9 ,

§ 34 V II, C. J. Xxxxxxx , Lærebok § 2, § 4 I- II, §§ 6 - 1 1 , § 32 V II, A. Ad- lercreutz, Avtalsrätt I, kap. III- IV , L. Vahlén, Avtal och tolkning § 2, §§ 6 - 7 , Vahlén i Festskrift til Xxxxxxxx p. 357 - 3 8 7 , Xxxxx Xxxxxxx, 24 :e nordi- ska juristmötet p. 7 - 1 4 , Xxxx Xxxxxxxxx, Xxxxxxxxx og acceptfrist i 4 obliga tionsretlige afhandlinger p. 95 -1 1 0 . Tidsskrift for Rettvitenskap 1965, p. 369

- 3 8 4 ; K arlgren, Passivitetsverkan vid avtals slutande. K. Xxxxx, Sv.J.T. 1971 .175 -188 .

I. Nogle begreber.

Aftalelovens genstand er retshandler på formuerettens område. Begrebet retshandel er ikke defineret i aftaleloven, og lovens moti ver overlader fastlæggelsen til praksis. Det må antages, at begrebet retshandel skal forstås i overensstemmelse med den traditionelle op fattelse af ordet, nemlig som den private viljeserklæring der går ud på at stifte, forandre eller ophæve en ret.

En aftale er en retshandel, men de to begreber er ikke sammen faldende. Begrebet retshandel har en videre betydning end begrebet aftale; af aftaleloven fremgår, at en aftale er en retshandel: Lov om aftaler og andre retshandler på formuerettens område. Retshandel omfatter f. eks. også løfter, tilladelser, påbud og reklamationer.

Foreløbige definitioner kan antyde de vigtigste forskelle og lig heder. Medens et løfte går ud på at forpligte afgiveren, vil et påbud gå ud på at forpligte modtageren. Som eksempel på påbud kan man tage opsigelsen, der ensidigt går ud på at pålægge adressaten en byr de; på den anden side vil et påbud også kunne have løftevirkninger,

f. eks. vil lejerens opsigelse af lejemålet give udlejeren dispositions ret over det lejede. Medens påbudsvirkningen som nedenfor nær mere omtalt indtræder, når påbudet »kommer frem«, vil løftevirk

ningen, som vi skal se, først indtræde fra det tidspunkt, da opsigelsen kommer til udlejerens kundskab; efter dette tidspunkt kan en op sigelse ikke tilbagekaldes (Aftl. § 7). Også accepten er et påbud, men i gensidigt bebyrdende aftaler er den tillige et løfte om at svare vederlag, hvorfor påbuds- og løftevirkningerne af accepten også ind træder til forskellige tidspunkter. – Medens et løfte stifter ret, vil en tilladelse kun give adressaten magt til senere at stifte en ret; som eksempel kan nævnes fuldmagtserklæringen og anvisningen. Det sær lige ved tilladelsen er, at den til enhver tid kan tilbagekaldes, med mindre særligt den er gjort uigenkaldelig. – Reklamationer er ind sigelser i retsforhold, der i vidt omfang må foretages for at bevare en vis retsstilling. I modsætning til påbud får de virkning fra afsendel sen, således at transportrisikoen normalt ligger hos adressaten (AftL

§ 41).

Aftaleloven indeholder ikke nogen udtømmende opregning af de forskellige typer af retshandler; den handler næsten udelukkende om tilbud og svar på tilbud. Ved et løfte forstås en retshandel, som går ud på at lægge bånd på afgiveren: kræver løftet en accept, taler man om tilbud. Aftalelovens kap. I omhandler kun de løfter, der samtidig er tilbud, hvilket hænger sammen med, at dens socialmodel er den gensidigt bebyrdende kontrakt. Ensidigt bebyrdende løfter, så som gaveløfter og vederlagsfri kautionserklæringer, kan tilegnes ved en accept, men de kræver normalt ikke dette, eftersom afgiveren må gå ud fra, at adressaten ikke vil afslå løftet. Vil afgiveren imidler tid have sikkerhed for, at løftet ikke bliver afslået, må han rette for nyet henvendelse til adressaten (jfr. analogien fra aftalelovens § 8). Det antages dog sædvanligvis, at mundtlige gaveløfter, der afgives til en nærværende person, skal accepteres (jfr. aftalelovens § 3, stk. 2). Forudsætter løftet derimod, at adressaten forpligter sig til at sva re vederlag, kan afgiveren ikke uden videre gå ud fra, at løftet vil blive accepteret; omvendt må adressaten være indstillet på, at løfte giveren ikke vil være ensidigt forpligtet ud i al fremtid. Derfor kræ ver et løfte, der går ud på at stifte et gensidigt bebyrdende retsfor hold, en accept, der ikke blot indeholder en tilegnelse af løftet, men tillige et løfte om at svare det forudsatte vederlag.

En aftale er herefter ifølge aftalelovens kap. I et accepteret løfte. Den byrde, løftegiveren kan pålægge sig, kan være af forskellig

art. Man sondrer sædvanligvis mellem forføjninger og personligt for pligtende løfter. Forføjninger går ud på umiddelbar retlig råden over en formuerettighed, hvorimod personligt forpligtende løfter går ud på at skabe en fordring på en ydelse, såvel positive ydelser som undladelser. Den positive ydelse kan både være en arbejdsydelse og en tingsydelse (individuelt eller generisk bestemt).

//. Bindende dispositioner.

Et løfte, der udtrykkes i ord er bindende; men også når det afgives ved hjælp af tegn, der er udtryk for ord, forpligter det: et eksempel herpå er de store børser, hvor deltagerne afgiver deres bud ved sær lige signalordninger. Endvidere kan man ved sin optræden afgive et bindende løfte (stiltiende løfte); som eksempel kan nævnes, at en debitor beder om eftergivelse, og kreditor river gældsbrevet i stykker; kreditor har da foretaget en bindende disposition.1) Græn sen mellem på den ene side stiltiende og udtrykkelige løfter og på den anden side forhold, der ikke er løfter, kan være svær at drage. Afgørende må det være, om der er afgivet et løfte, d.v.s. om der er udvist en adfærd, der er udtryk for et løfte eller af omverdenen med føje kan opfattes som et løfte.

Også en adfærd, der ikke engang er et stiltiende løfte, kan have

en bindende virkning. Man taler her om kvasidispositioner. Grænsen mellem kvasiløfter og stiltiende løfter er flydende, og man kan næppe opstille nogen almindelig regel om, hvornår der foreligger et kvasiløfte, men man kan nævne nogle eksempler, idet der iøvrigt henvises til det der siges ovenfor p. 22 f om realaftaler, og om kvasi dispositioner.

1. Handlinger.

En blot meddelelse om kendsgerninger kan få virkning som et løfte. Eksempelvis kan nævnes en persons meddelelse om, at han er en an dens fuldmægtig – jfr. aftalelovens § 25.

Endvidere må en forespørgsel ofte behandles som et bindende

1) Se også U 1957.103 (H) (Uden forbehold indladt sig på forhandlinger efter misligholdelse). Se også U 1963 .852 , på den anden side: U 1958 .112 V LD , 1963 .644 V LD , 1964 .824 , 1965.21 HD.

løfte. Her kan til illustration nævnes det forhold, at en person beder en anden udføre et hverv. Her forpligtes anmoderen til at godtgøre de til hvervets udførelse medgåede udgifter; og er det hvervtagers næringsvej at udføre sådant arbejde, er hvervgiver endvidere for pligtet til at betale løn (Kmsl. §§ 27 ff).

Fremdeles må tilegnelseshandlinger under visse omstændigheder være at opfatte som en bindende disposition. Overlades en genstand til en anden, og må eller bør han indse, at han kun må tilegne sig den på visse vilkår, f. eks. mod vederlag, forpligter han sig ved til egnelsen til at opfylde vilkårene.2) Sender en købmand ved en fejl tagelse 12 flasker rødvin til B, er B forpligtet til at betale vinens pris, såfremt han drikker den.3) Ifølge Kbl. § 60 kan en sådan til- egnelseshandling foreligge, såfremt den, der har købt en genstand på prøve, på besigtigelse eller »i udvalg«, ikke inden den aftalte tid, eller hvis intet er aftalt, inden »passende frist«, har meddelt, at han ikke vil beholde genstanden.4)

Kører man ind på en parkeringsplads, må man betale parkerings afgift, selv om man ikke på forhånd var indstillet herpå, enten fordi man ikke var bekendt med afgiften, eller fordi man ville forsøge at unddrage sig betaling. Når det såkaldte »Parkplatzfall« har givet an ledning til så stor principiel debat i Tyskland, er det netop fordi ve- derlagspligten ikke er omfattet af viljen (»socialtypisches Verhalt en«), men også på grund af forbehold om ansvarsbegrænsning, der findes i parkeringsforordningen.5) Sådanne begrænsninger i forplig telsens indhold, der også kan findes i andre lignende situationer,

f. eks. billetter, garderobemærker og andre indløsningspapirer, må

2) U 1930 .416 (H) Boghandler var bundet af påtryk på en bog om udlånsfor- bud, som han var bekendt med, se også U 1940 .880 (lønfastsættelse).

3) Jfr. Xxxxxx, A ftaler p. 391 m. note 16, men forholdene kan indicere, at ydelsen kan tilegnes uden vederlag, Ussing l .c . p. 390 m. note 13 -14 .

4) Se U 1966.153 der ikke antog, at en trykt påskrift på udvalgsnotaen var en tilstrækkelig klar og bestemt aftale om en 8-dages frist for tilbage levering af juveler til grossist. Se også U 1966 .799 – om bevisbyrden for, at et køb kun er køb på prøve, U 1921 .100 . Køberen er derimod ikke af skåret fra at hæve handelen på grund af mangler, som han ikke kunne have opdaget, U 1929.25 (H). – U 1920 .334 (H).

5) BG H 21 .319 ff, jfr. W ieacker, Göttinger Festschrift für Oberlandesgericht Celle, 1961, 263 ff.

5 Kontraktsret 65

bedømmes ligesom andre standardvilkår, der findes i accepten; er de begrundet i sædvane eller kutyme og i øvrigt ikke urimeligt tyngende for den almindelige kunde, vil de normalt blive opretholdt, selv om der er tale om en førstegangskunde, jfr. ovf. p. 52 f og nfr. p. 188.6) Tilsvarende gælder for andre sædvanlige vilkår, der fremgår af reg lementer, cirkulærer og lignende almindelige leveringsbetingelser. I en svensk dom er man i et sådant tilfælde gået et mere betænkeligt skridt videre og har pålagt en accessorisk positiv forpligtelse.7)

2. Passivitet.

Passivitet får under visse omstændigheder samme virkninger som et løfte. Hovedeksemplet herpå er aftalelovens § 9 om tilbud, der er fremkaldt ved en ikke-bindende henvendelse fra tilbudsmodtager.8) Når modtageren går ud fra, at tilbuddet er fremkaldt ved henvendel sen, skal han uden ugrundet ophold give tilbudsgiveren meddelelse, hvis han ikke vil antage tilbuddet. Undlader han dette, er han bun det.9) Også undladt reklamation over for forsinket og uoverensstem mende accept i henhold til §§ 4 , stk. 2 og 6, stk. 2 medfører i visse tilfælde, at tilbudsgiver er bundet, jfr. straks nfr.

Undladt reklamation over for tilkendegivelser fra medkontrahen- ten om, at denne anser en aftale for at være indgået med et bestemt indhold kan efter omstændighederne medføre, at den passive part bliver forpligtet, men det er ikke enhver tilkendegivelse fra med- kontrahenten, man skal reklamere over for.10) I forretningsmæssige relationer antages det, at man i hvert fald må reklamere over for

6) Se Ussing, A ftaler p. 491 og U 1954.493 (H), 1960 .514 (H) og Xxxxx, T fR 1966 .347 ff; men U 1968 .916 (opslag om ansvarsbegrænsning og U 1969. 475 (Ø) (konnossement med sædvanlig begrænsning var ikke anvendt), se også Ussing, A ftaler p. 4 2 9 - 3 0 og U 1951 .782 (H) (speditionsvilkår) og 1946 .207 . – U 1971.81 (H), jfr. U 1971 B .72 (Spleth).

7) Den, der telefonisk bestilte bilvask, m åtte i henhold til de sædvanlige vilkår i tillæg betale for garagering, se Sv JT 1968.581 ff og 749 ff.

8) A f andre regler om passivitet kan nævnes kmsl. § § 5 , 82, jfr. §§ 90, 93.

9) Jfr. U 1939.685 og U 1923.854. M odtager man derimod uopfordret gen stande mod vederlag, har man ingen pligt til at reklamere eller på anden måde at reagere, jfr. Ussing, A ftaler p. 394 m. note 25.

10) Ofte m å man reklamere over for tilkendegivelser, som indicerer, at tred jemand vil holde sig til én blandt flere mulige som debitor, se U 1965.66 (H), 110 (H) og 838 (H) og 1958 .492 (H).

stadfæstélsesskrivélser.n ) Det er den almindelige opfattelse, at stad- fæstelsesskrivelsen kun er et bevisdatum for, om aftale er indgået, men et stærkt sådant,12) medens den fortolkningsmæssigt får præ- sumptionsvirkning for aftalens indhold, når denne anses for ind gået (jfr. nfr. p. 184). Uden for forretningsmæssige forhold gælder reglen om reklamationspligt over for angivelse af købesummen i faktura. Om disse regler og andre tilfælde af, at undladt reklamation får betydning for aftalens indhold, se nfr. om aftalens fortolkning p. 184 f.

III. Løfte og accept.

1. For at et løfte kan være forbindende, må det gå ud på at for pligte afgiveren.

a. Bebyrdende.

Selv om motiverne ikke er helt klare, er det den naturlige for ståelse af § 1, jfr. § 7, at kun uigenkaldelige løfteerklæringer be handles som løfter.13) Den omstændighed, at løftegiveren forbehol der sig en begrænset genkaldelsesret, f. eks. ret til »mellemsalg«, fra tager ikke erklæringen dens egenskab af løfte, jfr. nfr. p. 189 om U 1967.786 (H).14) Tredjemandsretshandler og fuldmagtserklærin-

11) Se U 1921.921 og 1922.221 (B ikke bundet, uanset at han undlod at sende et kontraktudkast tilbage og at besvare et par erindringsskrivelser) jfr. U 1953 .657 (Da K ikke havde reklam eret over for ordrebekræftelse og til kendegivelse om restkvantum på fakturaer, var han bundet, selv om han ikke efter xxxxxxxxx sendte bekræftelse tilbage underskrevet). U 1965. 300 (Ikke bevis for telefonisk aftale, og telefonisk indsigelse mod stad- fæstelsesskrivelse var tilstrækkeligt), men U 1961.71 (H) (Reklam ation mod ordrebekræftelse dagen efter modtagelsen var endog ikke tilstrække ligt), se også U 1965.823 og 838 (H), samt U 1961 .989 (H) og 1942 .524 (H). U 1962 .1008 (SH) standardvilkår bindende selvom der var henvist til dem i ordrebekræftelse, se også U 1970 .510 (H).

12) Jfr. Trolle U 1965 B.244 og U 1961 .989 (H).

13) K arlgren derimod antager, at der foreligger et tilbud, når erklæringen umiddelbart kan tilegnes ved accept, Studier p. 151 ff, jfr. Vahlén, Fest skrift til K arlgren p. 300 f, men Ussing p. 30 f. Og se Acllercreutz p. 23.

14) U 1944 .539 (H). Mellemsalg kan kun forbeholdes, til tilbuddet er accep teret.

5* 67

ger er i princippet også frit tilbagekaldelige og betragtes derfor heller ikke som løfter (jfr. p. 91 og 112). Fuldmagtserklæringen er en tilladelse, d.v.s. en erklæring, som ikke selv skaber retsvirkninger, men magt til senere retsstiftelse, ligesom foreningsvedtægter o. 1., der blot skaber en kompetence. Hovedaftalen i den kollektive ar bejdsret skaber på samme måde ikke nogen ret, men en grundstruk tur for fremtidig individuel retsstiftelse.

At man overlader til retsordenen at udfylde aftalen eller tilbuddet er ganske normalt.15) På samme måde vil det være tilstrækkeligt at overlade til en tredjemand at udfylde aftalen,10) og en vis udfyldning af tilbuddet kan forbeholdes også løftegiveren selv.17) På den anden side vil der ikke foreligge noget løfte, såfremt han forbeholder sig en ganske vilkårlig fastsættelse af indholdet.18)

Dispositioner mortis causa, meddelelse til en anden om, at han er indsat som begunstiget i en livsforsikring, samt meddelelse om, at man har indsat penge i et pengeinstitut i en andens navn er frit til bagekaldelige, og således ikke forpligtende løfter. Her kan som eksempel fra retspraksis nævnes U 1926.582, der statuerede, at det forhold, at K havde indsat 15.000 kr. på tre bankbøger lydende på tre gudbørns navne og meddelt børnenes forældre dette samt efter ladt skrivelser om bøgernes udlevering til børnene, ikke var at be tragte som en livsgave, da K havde beholdt bøgerne og forbeholdt sig retten til at disponere over beløbene i levende live.

Et løfte foreligger der derimod, når der er givet en uigenkaldelig meddelelse om en testamentarisk disposition, en indsættelse af en begunstiget eller indsættelse af et beløb på en bankbog. I sidstnævnte tilfælde må bogen overgives til den pågældende, i hvert fald når det drejer sig om en ihændehaverbankbog.19)

15) Jfr. f. eks. Kbl. § 5 og se U 1939 .669 jfr. nfr. p. 20 5 - 0 6 .

16) U 1964.643 (H) (Skattemyndighedernes fastsættelse af afgiftspligtig grund stigning førte til betydelig nedsættelse af vederlaget, jfr. § 64 i 1. nr. 305 af 1 / 8 1960, men U 1963.969 (H), se også U 1964.615 (H).

17) Jfr. U 1935.953.

18) U 1924 .517 og SH T 1914 .204 (»ikke ganske efter forgodtbefindende uden nogen forklaring undlader . . .«).

19) U 1893 .1049 hvor det antoges, at et beløb indsat af M på en i K ’s navn oprettet bankbog, hvorover K havde rådigheden, m åtte anses som tilhø rende K.

b. Beslutning.

Løftet skal give udtryk for en beslutning. Erklæringer, der ud veksles under kontraktsforhandlinger, er ikke forpligtende.20) Ofte er det vanskeligt at isolere den erklæring, som i henhold til aftale loven må karakteriseres som et bindende tilbud, og den efterfølgen de erklæring, som må opfattes som svar på tilbuddet. I mange til fælde er forholdet det, at aftalens nærmere indhold bliver til gennem en fortløbende serie af overenskomster og præliminære spørgsmål. Hovedreglen må her være enighed om, at et præliminært spørgsmål først bliver forpligtende, når der er opnået enighed om samtlige punkter; jfr. U 1954.606 hvor man antog, at der ikke var indgået en endelig kontrakt, da det af aftalen fremgik, at sælgeren skulle under søge financieringsmulighederne og meddele køber resultatet heraf, hvorefter detaljeret kontrakt skulle udfærdiges;21) Når hovedpunk terne er vedtaget, vil modparten dog normalt ikke kunne træde til bage, såfremt bipunkterne kan afgøres efter udfyldende retsregler – jfr. U 1964.578, hvor enighed om hovedpunkterne var opnået, bl. a. at funktionærloven skulle gælde. Dennes bestemmelser anvendte man da på de punkter, hvorom man endnu ikke havde kontraheret. I U 1950.91 antog man, at prisen måtte ansættes til et rimeligt be løb, da der mod forventning ikke fastsattes nogen maksimumspris for kirsebærsaft. Såfremt den, der vil påberåbe sig, at endelig aftale foreligger, er villig til at gå ind på den for modparten gunstigste for tolkning, anses kontrakt ligeledes at foreligge – se om dette spørgsmål NRt 1960.6 jfr. TfR 1960.483, der angik en søns køb af faderens gård. Senere opstod der uenighed om et havebed; sønnen, der ville fastholde kontrakten måtte gå ind på den af faderen på ståede fortolkning.22)

Er der aftalt skriftform, foreligger der ifølge forhåndsaftalen ikke nogen endelig kontrakt mellem parterne, før de begge har under

20) Se Jur.D . 1955 .146 : den omstændighed, at en m otorcykelforhandler bi står en kunde med en begæring om indkøbstilladelse, m edfører ikke pligt for kunden til at købe hos netop denne forhandler. U 1955 .317 og se også U 1950 .789 . – Se om afgivelsesproblemet ovf. p. 36 ff.

21) Se derimod N R t 1957 .845 , jfr. T fR 1958 .432 ; U 1960.201 (H), U 1940 .709

(H), U 1932 .1067 , 1934 .32 , U 1922.263 (H).

22) Se også U 1954.761 (H) og 764 (H).

skrevet et dokument. Af den efterfølgende aftale kan man da ikke udskille, hvad der er tilbud og hvad accept i aftalelovens forstand. Skriftform må i reglen anses for aftalt, når aftalen angår køb af fast ejendom, idet den nødvendige tinglysning forudsætter skriftform. Det er også den almindelige opfattelse i praksis, at mundtlige aftaler er præliminære og uforpligtende, indtil slutseddel med de nærmere vilkår er underskrevet;23) undertiden anses parterne først for forplig tet, når betinget eller endeligt skøde er underskrevet, medmindre modparten vil gå ind på den fortrydendes fortolkning af de tilbage stående vilkår.24) Et skriftligt tilbud kan dog være så udførligt, at det

er endeligt, jfr. U 1962.266 (H).

Angår forhandlingerne et større mellemværende, vil de oftest for udsættes at skulle afsluttes med oprettelsen af en skriftlig kontrakt, således at foreløbige resultater må betragtes som uforbindende præliminærer.25) I øvrigt kan det være vanskeligt at tage stilling til, om resultatet af mundtlige forhandlinger er blevet et endeligt til bud.26)

I praksis er det ofte vanskeligt at afgøre, om en tilkendegivelse skal opfattes som et tilbud eller blot som en uforbindende op fordring til at gøre tilbud. Prisangivelser på udstillede varer må må ske antages at være bindende tilbud,27) men retstilstanden er uklar; spørgsmålet har ikke været forelagt domstolene, men se et respon sum i U 1965.374 af 23. april 1964 om salg af udsalgsvarer, hvor efter det måske er sædvane, at forretningsdrivende ikke kan nægte at sælge udstillede varer. I hvert fald må dette gælde forretninger, der reklamerer med »ugens tilbud« eller lignende, der er bundet i

23) Se f. eks. U 1965 .280 (H), U 1960 .327 , 1959.131 (H), 1957 .1040 , 1922.263 (H).

24) A . Vinding K ruse, Misligholdelse af ejendomskøb (2. udg.) p. 90, Spleth

i U 1962 B .227 , se også U 1963 .354 (H), U 1963 .562 og 1963 .967 (H) (Slut

seddel bindende).

25) U 1960 .338 (H), 1953.715 (H), 1951.11 (H) og 1967 .454 (H).

26) Jfr. note 23 og U 1955.208 (H) og 1962 .96 (H) (Pantebrev var oprettet med meddelelse i henhold til Rpl. til B ); 1960.201 og 950, 1959 .611 , 1954 .606 , 1950 .789 og 1960 .740 .

27) Jfr. herved grundsætningen i konkurrencelovens § 1 og se Illum : F o re læsninger over almindelig form ueret, 5. udg., 1967 p. 20, Ussing: A ftaler p. 36.

overensstemmelse med dette tilbud ud fra det synspunkt, at anven delsen af ordet »tilbud« ændrer tilkendegivelsens indhold fra at være en opfordring til at være et tilbud. At meningen med ordet

»tilbud« også er at understrege varens lave pris, kan ikke bevirke, at forholdet undergives en anden bedømmelse.

Også udsendelsen af kataloger og cirkulærer samt annoncer an tages kun at være opfordringer til at gøre tilbud. Men reflekterer man på annoncen eller kataloget, er udsenderen forpligtet i overens stemmelse med dettes indhold, medmindre han giver tilbudsgiveren meddelelse om, at han ikke vil være bundet. Han bindes altså ved sin passivitet – jfr. aftalelovens § 9.

Opråb på auktion vil i reglen kun være en opfordring til at gøre tilbud. De afgivne bud er tilbud, og modparten vil som hovedregel frit kunne vælge, om han vil eller ikke vil antage det afgivne bud. På auktionen kan genstande dog være hensat til absolut bortsalg, og de skal da sælges til den, der byder højest.28)

For så vidt angår licitation løser loven om licitation (nr. 216 af 8/6 1966) mange af problemerne. Xxxxx finder anvendelse på li citationer inden for bygge- og anlægsvirksomhed. Man sondrer mel lem offentlig og bunden licitation. Ved offentlig licitation rettes op fordring til at byde i dagspressen eller lignende til en ubestemt kreds af personer; udbyderen er her berettiget til at vælge hvilket som helst bud eller forkaste samtlige. Opfordring til at byde ved bunden (ikke-offentlig) licitation rettes direkte til de personer, hvor fra man ønsker bud. Her er udbyder pligtig til at antage det billigste bud eller forkaste dem alle. Licitationstilbuddet er et bindende til bud.29)

2. Løftet skal berettige adressaten.

Løftet skal som hovedregel berettige adressaten. Meddeler A til B, at han har besluttet at love noget til C, er det ikke noget løfte, medmindre adressaten har magt til at berettige tredjemand (fuld magt), eller han i henhold til reglerne om tredjemandsretshandler har en sådan evne. Det samme gælder offentlige tilkendegivelser om dispositioner til fordel for en enkelt person. Derimod vil offentlige

28) Se også Rpl. § 579 og G om ard: Fogedret, 2. udg. p. 176. 29) Jfr. U 1967 .786 (H).

bekendtgørelser være bindende i det omfang, de er rettet til almen heden, f. eks. løfter om findeløn og præmiekonkurrencer.30)

3. Afgivelse.

For at løftet bliver bindende, må det være afgivet til adressaten af løftegiver. Mundtlige løfter er afgivet i og med udtalelsen. Skrift lige løfter afgives mellem nærværende personer ved overgivelsen; mellem fraværende parter er den normale afgivelse, at erklæringen afsendes, f. eks. ved at poste et brev eller indlevere et telegram. Men afgivelse kan ske på andre måder, f. eks. ved bud. Når løfte giver har givet erklæringen fra sig i den hensigt derved at meddele adressaten løftet, er løftet afgivet.

4. Til adressatens kundskab.

Ifølge aftalelovens § 1, jfr. § 7, er et tilbud eller svar ikke binden de, før det er kommet til adressatens kundskab. Heraf må følge, at løftet ikke bliver forpligtende, såfremt adressaten er uden bevidst hed, eller han i øvrigt er ude af stand til at forstå løftets betydning. Med hensyn til børn og psykisk afvigende henvises til personret ten.31) Det kan følge af reglerne om repræsentation og fuldmagt, at løftet er forpligtende, når det er kommet til repræsentantens kund skab. Et løfte til almenheden kan blive bindende ved offentliggørel sen, f. eks. i en annonce.32)

At et løfte er forpligtende, kan betyde flere ting. Her tænkes ikke på de tingsretlige virkninger, men udelukkende på spørgsmålet om afgiverens tilbagekaldelsesret. Ifølge § 7 er tilbuddet og svaret til bagekaldt, såfremt tilbagekaldelsen er kommet frem forinden eller samtidig med, at tilbuddet er kommet til adressatens kundskab. Selv om tilbuddet kommer først frem, er dette ikke tilstrækkeligt, hvis adressaten ikke gør sig bekendt med det, forinden tilbagekaldelsen er kommet frem. Befinder tilbuddet og tilbagekaldelsen sig i samme

30) I sidstnævnte tilfælde vil en konkret fortolkning afgøre, om præmien skal indbetales, selv om en sagkyndig vurdering ikke findes, f. eks. kunst neriske kvalitetskrav opfyldt, jfr. U 1928 .710 og 1908 .878 . – Og se U 1953 .810 og 1954.818.

31) O. A . B orum : Personretten, 1953, p. 26 ff, Xxxxx X xxxxxxx: Personret, 1966 p. 72 ff. Se også Xxxxx X xxxxxxx: Arveret, 1965 p. 190 og U 1966. 516 (Arveafkald ugyldigt, da arveladeren på grund af sin mentale tilstand ikke antages at kunne opfatte det).

32) Jfr. U 1954 .818 , U 1906.587.

post, er det f. eks. betydningsløst, hvilken meddelelse adressaten først bliver bekendt med.

Reglen om, at en viljeserklæring først er bindende for afgiveren,

når den kommer til adressatens kundskab, er ikke ubetinget. I visse tilfælde ville dette kunne føre til en betænkelig spekulationsadgang. Et forsikringsselskab, der har antaget en forsikringsbegæring ved at afsende en accept, kan ikke tilbagekalde accepten, selv om tilbage kaldelsen kan nå at komme frem, inden forsikringstageren får kund skab om accepten, dersom selskabets risiko ifølge forsikringsaftale lovens § 11 er begyndt at løbe, og dersom en skade allerede er ind trådt.33) Ved andre kontrakter, hvor tilsvarende hasardmoment spil ler en rolle, må det samme antages. Hvis A tilbyder B at købe den nes lotteriseddel, og denne accepterer tilbuddet ved at afsende lot terisedlen, kan B ikke tilbagekalde denne accept, såfremt han får meddelelse om, at lotterisedlen er kommet ud med gevinst.

5. Tilbagekaldelse.

I henhold til aftalelovens § 7 falder tilbud og svar på tilbud, som tilbagekaldes, bort, hvis tilbagekaldelsen kommer frem forinden eller samtidig med, at tilbuddet eller svaret er kommet til kundskab.34) Tilbagekaldelsen binder altså, når den er kommet frem.35)

En erklæring er i hvert fald kommet frem , når den er kommet til adressatens kundskab; men er det også, når den er kommet således inden for hans rådighedssfære, at han under normale forhold ville kunne skaffe sig kundskab herom. Den legislative begrundelse herfor er, at adressaten ikke forsætligt skal kunne holde sig i ukendskab til bebyrdende erklæringer. Der må efter omstændighederne tages hensyn til særlige forhold hos adressaten, når de var eller burde være kendt af den erklærende. Erklæringen er også kommet frem, når den kommer frem til nogen, som er bemyndiget til eller har magt til at modtage erklæringer af den pågældende art for adressaten. Breve kan i almindelighed afgives til voksne personer, der hører til

33) Se Dansk Forsikringsret I p. 32 ff.

34) U 1914 .484 (telefonisk besked søgt afleveret inden brevs ankomst).

35) Ussing p. 70 antager, at reglen gælder alle påbud, men Arnholm antager i Festskrift til X. Xxxxxx, at den ikke gælder tilbagekaldelse af § 18-fuld- magt, og at afgørelsen må afhænge af en konkret vurdering, se nfr. p. 112 jfr. p. 117.

adressatens husstand eller til hans kontorpersonale; men mundtlig besked kan ikke uden særlig tilladelse gives til personer, som ikke har fuldmagt.

I forretningsforhold må breve og telegrammer afleveres på for retningens kontor. Breve skal ankomme inden for almindelig kontor tid og er ikke kommet rettidigt frem, selv om adressaten af særlige grunde besøger kontoret efter lukketid uden at xxxx xxxxxx.00) Tele grammer kan derimod afleveres efter kontortid, i hvert fald når der er forlangt telegrafisk svar på en bestemt dag – jfr. Grosserer-Socie tetets komités responsum i dommen SHT 1923.368, hvori det udtal tes, at svartelegram var rettidigt, skønt ankommet efter forretningens lukketid, da accept var forlangt senest denne dag.

I private retsforhold er et brev kommet frem, når det er afleveret på adressatens bopæl eller lagt i hans brevkasse. Er der ikke krævet anbefalet brev, kan et sådant ikke anses for at være kommet frem, når postbudet forgæves har søgt at træffe adressaten og har efterladt en meddelelse herom, da en sådan ikke indeholder oplysning om, fra hvem forsendelsen stammer, og hvad den indeholder.37)

Afsenderen har bevisbyrden for at et påbud er kommet frem.38) En videregående tilbagekaldels esret kan også fremgå af tilbu

det,39) sædvaner eller almindelige retsgrundsætninger, jfr. aftale lovens § 39. Ifølge § 39, pkt. 2 kan en erklæring tilbagekaldes, når der foreligger særlige omstændigheder, selv om erklæringen er kom met til modpartens kundskab. Det er dog en betingelse, at erklærin gen endnu ikke har virket bestemmende på modtagerens handlinger. I den almindelige butikshandel anerkendes en vidtgående fortrydel sesret.40) Fællesnordiske lovkomitéer har udarbejdet lovforslag om

»fortrydelsesret i en uge« ved køb af løsøre på afbetaling i tilfælde

36) Jfr. U 1932 .932 (opsigelse).

37) Jfr. U 1959 .676 og 1911 .856 (opsigelse), og se U 1919 .773 , smh. m.

U 1950.955.

38) U 1959 .941 , 1950 .789 , skyldes forsinkelsen adressatens forhold, idet han

f. eks. ikke har givet nøjagtig adresse eller uden videre er flyttet, m å han bære faren for forsinkelsen, jfr. Ussing, A ftaler p. 410 og F A L § 33. Dansk Forsikringsret I p. 212.

39) Tilbudsgiveren kan have forbeholdt sig ret til »mellemsalg«, hvorved han dog ikke kan træde tilbage, når tilbudet er accepteret, jfr. U 1944 .539 .

40) Se Xxxx Xxxxxxxxx: Fire obligationsretlige afhandlinger, p. 159.

af sælgerens uanmodede henvendelse på købers bopæl. Her i landet vil en sådan »fortrydelsesret« kun få ringe betydning, eftersom uan modet henvendelse på privates bopæl i henhold til næringslovens §

11 kun er tilladt for salg af bøger og tegning af abonnementer. Den danske kommission foreslår derfor næringslovens forbud udvidet til at omfatte bøger og abonnementstegning.

I handelskøb kan man i et vist omfang berigtige misforståelser, især ved mundtlige aftaler – herunder telefoniske – såfremt det sker in continenti. I øvrigt er hovedreglen i handelskøb og andre for retningsmæssige forhold, at man ikke kan træde tilbage.41) Be tænkelighederne ved at tillade genkaldelse er derimod mindre, når løftet ikke har væsentlig betydning for samhandelen.

Som eksempler på anvendelsen af § 39 kan nævnes U 1969.579; sagen drejede sig om K, der ville forære en vaskemaskine til S. S be stilte den på K’s vegne i forretningen F. K betalte ved en fejltagelse købesummen i forretningen F r Fire dage senere opdagede K sin fejltagelse og påstod tilpligtet at tilbagebetale det erlagte beløb. Domstolene statuerede, at K havde reklameret tilstrækkelig hurtigt; og da handelens indgåelse ikke havde påført F Aarbejde eller udgift, fandtes § 39, pkt. 2 at kunne finde anvendelse. I øvrigt kan henvises til U 1952.918 (salg af ejendom under selskabeligt samvær – § 39, pkt. 2 anvendtes).42) Reglen er også blevet anvendt på korrektioner af væddeløbsresultater.43)

6. Acceptfrist.

Ifølge aftalelovens §§ 2 -4 skal »antagende svar« være kommet frem inden udløbet af acceptfristen, såfremt tilbudsgiveren fortsat

41) U 1951 .1066 (H) (Fejl i licitationstilbud), men på den anden side U 1959 .492 , jfr. T fR 1959 .220 (Direktør D frifandtes for ansvar i m edfør af Aftl. § 25 for tilbud på salg af selskabets aktier, da bestyrelsen ikke ville godkende salget, da tilbuddet ikke havde virket bestemmende for køberen, og da K m åtte vide, at D ikke havde fuldmagt, Aftl. § 39, 2. pkt., jfr. Aftl. § 25, 2. stk.) Se også U 1947.591 (H) (funktionær, der trods modstående aftale fastholdt tre måneders opsigelse, m åtte herefter finde sig i en straks herefter frem sat opfordring til fortsat beskæftigelse) og U 1929 .1084 (annullation af ordre redresseret ved telegram næste dag).

42) Jfr. også U 1935 .620 (telefonisk tilbagekaldelse af en bestilling på et middagsselskab).

43) U 1966 .588 (H) og U 1956 .245 (H), jfr. 1939 .895 og 1942 .269 ; se også

U 1968 .645 .

skal være bundet af sit tilbud. – Aftaleloven udtaler sig ikke om, hvil ke løfter der er tilbud, men det er især løfter, der er betinget af en modydelse, d.v.s. gensidigt bebyrdende aftaler, som kræver accept. Tilbudsmodtageren kan normalt ikke ved at undlade at afslå tilbud det forpligtes til at erlægge modydelsen, og så længe tilbudsmodtage ren ikke har forpligtet sig til erlæggelse af modydelsen gennem en accept, foreligger der et såkaldt »haltende retsforhold«. Tilbuds giveren er forpligtet til at erlægge sin ydelse, men har ikke noget krav på modydelsen. – Det er for at undgå denne situation, man i engelsk ret i princippet fastholder, at et tilbud ikke er forpligtende, før det er accepteret. – Den skandinaviske regel giver tilbudsmodta geren en adgang til at spekulere på afgiverens bekostning; til gen gæld får modtageren lejlighed til at tænke sig om, inden han accep terer, hvilket gennemsnitligt også kan være i tilbudsgiverens interes se; herved øges muligheden for, at hans tilbud tages under alvorlig overvejelse. Erfaringen taler også for, at den engelsk-amerikanske regel modificeres i retning af den skandinaviske (og tyske).

Det er imidlertid oplagt, at tilbudsgiveren i et gensidigt bebyrden

de retsforhold ikke kan være tjent med at være bundet af sit løfte, medmindre han modtager et genløfte (antagende svar) inden udløbet af en vis frist. Aftalelovens § 2 bestemmer således, at antagende svar skal være kommet frem til tilbudsgiveren inden udløbet af en i til buddet fastsat frist.

Er accept i tilbudsgivers brev forlangt inden en vis tid, må fristen regnes fra den dato brevet er dateret, jfr. aftalelovens § 2, stk. 2. Dateringsdatoen medregnes ikke. Er tilbuddet gjort telegrafisk, reg nes fristen dog fra det i telegrammet angivne klokkesiet.

Spørgsmålet om, hvornår fristen udløber, kan volde vanskelig heder. Har man f. eks. forlangt svar »inden 15/5«, er det spørgsmå let, om svar, der fremkommer den 15/5, er rettidigt. De foreliggende domme er divergerende; dommen U 1959.643, der angik udtagelse af en stævning »inden 1. oktober«, fastslog således, at stævningen skulle udtages senest den 30. september. I U 1933.130, der drejede sig om opsigelsesvarsel, skulle opsigelse af lejemålet ske »inden 1/6«; domstolene antog, at opsigelsen skulle være afleveret den 31/5. Men se derimod U 1951.653 om betaling af et gældsbrev. Domstolene statuerede her, at trods ordene »inden den 1/11«, var

betaling den 1/11 rettidig; samt U 1919.641 hvor betaling, der skulle ske »inden 16 uger«, kunne ske rettidigt på 16-ugersdagen.

Er der ikke fastsat nogen frist, opstår spørgsmålet om, hvorledes man da skal fastsætte fristen. Herom indeholder aftalelovens § 3, stk. 2 den regel, at mundtlige løfter – herunder telefoniske – skal antages straks.

Paragraffens første stykke indeholder en regel om tilbud fremsat i brev eller telegram. I sådanne tilfælde skal accepten nå frem til til budsgiveren inden udløbet af det tidsrum, som 1) han (tilbudsgive ren), 2) ved tilbuddets afgivelse, 3) kunne påregne ville medgå. – Herved forudsættes, medmindre andet følger af omstændighederne, at hverken tilbuddet eller svaret forsinkes undervejs, at svaret ikke befordres med et befordringsmiddel, som er langsommere end til buddets, og at adressaten har haft en rimelig betænkningstid.

Reglen gælder kun tilbud fremsat i brev eller telegram, men kræver ikke nødvendigvis, at brevet er afsendt med post. – Det af gørende for acceptfristens længde er, hvad tilbudsgiveren måtte på regne ved tilbuddets afgivelse. Hvis han derfor efter afgivelsen bliver bekendt med forhold, som virker forlængende, har dette ikke umiddelbar betydning, men kan medføre reklamationspligt efter § 4, stk. 2. Følger det derimod af omstændighederne allerede ved afgivel sen, at forløbet ikke vil blive normalt, medfører disse en tilsvarende forlængelse af fristen. Ved tilbuddets afgivelse skal tilbudsgiver altså kunne have en relativ sikker opfattelse af, hvor længe han skal være bundet, når han har valgt sit befordringsmiddel. – Der er i hvert fald, hvad telegraf og post angår, faste regler for normal trans port af tilbud og svar med samme transportmiddel. Derimod kan det være vanskeligere at have en bestemt opfattelse af »rimelig betænk ningstid« i almindelighed, men inden for det konkrete område, vil der oftest være ret sikre konventioner for dennes længde. Her kan bl. a. nævnes dommen i Jur. D. 1938.71, hvor M indsendte en for- sikringsbegæring den 3/4. Først 5/10 modtog han policen. Domsto lene udtaler intet om den legale frists længde, men fastslår, at et halvt år er for længe. I NRt 1919.225 fandtes, at det er almindelig handelskutyme, at ved telegrafisk tilbud skal tilbudsmodtager af sende svartelegram inden 24 timer efter afsendelse af tilbudsgivers telegram.

I langt de fleste tilfælde vil tilbudsgiver altså ved tilbuddets frem sættelse have en ganske klar opfattelse af, hvor længe han skal vente på svar, inden han kan disponere til anden side, idet acceptfristens tre bestanddele set fra tilbudsgivers synsvinkel fremtræder som en enhed. Tilbudsmodtager kan på den anden side bruge en længere betænkningstid, hvis han anvender et hurtigere befordringsmiddel; eller hente ind på en forsinkelse af tilbuddet ved at bruge kortere be tænkningstid. – I øvrigt er acceptfristens længde uafhængig af for sinkelser af tilbuddet eller svaret, når disse ikke efter omstændig hederne, så som isvanskeligheder, kunne forudses ved tilbuddets af givelse. Det er uden betydning, om modtageren er ganske uskyldig i forsinkelsen.

Et andet spørgsmål er det, hvilken betydning tilbudsgivers uagt somhed har. Umiddelbart kunne det synes stødende, om den uskyl dige adressat skulle bære risikoen for en forsinkelse, som er frem kaldt ved tilbudsgiverens uagtsomhed. Xxxxxx ord synes ikke at give nogen holdepunkter for at imødekomme adressaten. Som nævnt er grundsynspunktet en af retstekniske og forretningsmæssige hensyn dikteret klar regel. Tilbudsgiver skal kunne træffe sine dispositioner samtidig med tilbuddets afgivelse; ikke engang efterfølgende hæn delig forsinkelse, som han kender ved den normale acceptfrists ud løb, skal han tage hensyn til. Heraf følger dog ikke nødvendigvis, at han ikke skal bære risikoen for sine egne fejl. Efter aftalelovens ugyldighedsregler gælder det ganske vist som almindelig regel, at løftegivers fejl er irrelevante, når blot løftemodtager har handlet uagtsomt uden mulighed for en vurdering af de fra begge sider be gåede fejl. Heraf kan man dog ikke slutte, at tilbudsgiveren ikke skal hæfte for sine fejl, når medkontrahenten er uden.

Spørgsmålet har to aspekter:

1. Tilbudsgiver »burde« have indset, at der kunne opstå forsinkel ser, men har ikke medvirket til, at forsinkelsen opstod.

2. Tilbudsgiver har ved sin uagtsomhed medvirket til, at forsinkel sen indtrådte.

På grundlag af dommen i U 1939.1179 udtaler Ussing, at tilbuds giveren bliver pligtig til at erstatte adressatens negative interesse i tilfælde af, at kontraktsforhandlinger ender negativt på grund af til budsgivers uagtsomhed. Sagen angik en grosserer, som på grundlag

af udleverede prøver forhandlede med den tyske værnemagt om le vering af konserves. Da prøverne var mangelfulde, ønskede grossere ren nye prøver og acceptfristen forlænget til fortsatte undersøgelser i Tyskland. Da konservesfabrikken ikke ville forlænge acceptfristen, antoges det af Østre Landsret, at der ikke var afsluttet nogen handel, at manglerne ved prøverne skyldtes hændelige begivenheder, og at fabrikanten derfor ikke var ansvarlig for grossererens udgifter til kontraktsforhandlingerne med Tyskland.

Dommen forudsætter vel ikke klart, at acceptfristen ikke forlæn ges på grund af tilbudsgivers fejl, idet der jo ikke antoges at fore ligge nogen sådanne; men gennem sin forudsætning om, at tilbuds giveren ville have været ansvarlig for adressatens udgifter, hvis der havde foreligget en fejl, synes den også at forudsætte, at accept fristen ikke ville være blevet forlænget. Det erkendes, at dommen er speciel, og at slutningerne ikke er sikre; alligevel synes det at være det rigtigste på baggrund af aftalelovens ord, at acceptfristen ikke forlænges på grund af tilbudsgivers fejl – bl. a. fejladresserin ger, mangelfuld instruktion af bud o. 1. På den anden side er det al mindeligt antaget, at der i dette tilfælde pådrages erstatningsansvar for den negative kontraktsinteresse.

Et problem i tilknytning til acceptfristen er spørgsmålet om, hvem der skal hæfte for tredjemands fejl. Der hersker ingen tvivl om, at adressaten bærer risikoen for Post- og Telegrafvæsenets fejl. Noget lignende må utvivlsomt være tilfældet, hvis transporten foregår ved adressatens folk. Hvis den imidlertid foregår ved afgiverens, kunne man overveje at søge vejledning i andre regler i lovgivningen, som omhandler risikoen for meddelelser eller tingsydelser. Ifølge aftale lovens § 40, købelovens § 61 og kommissionslovens §§ 84 og 92 sker transporten af pligtmæssige meddelelser i henhold til disse love på adressatens risiko, når – og først når – meddelelsen er indleveret til post eller telegraf eller andet forsvarligt befordringsmiddel. Det antages imidlertid, at benyttelse af egne folk foregår på afsenderens risiko. Tilsvarende gælder det, at risikoen for tingsydelser normalt først overgår til medkontrahenten, når ydelsen er overgivet til adres saten eller en selvstændig fragtfører, som skal befordre den bort fra afsenderens plads. Det fælles for disse sæt regler er, at de angår virk ningen for adressaten af den foretagne »afvigelse«. Når det under

streges, at reglerne i købelovens § 61 og aftalelovens § 40 af hensyn til adressaten ikke kan anvendes på andre handlinger end pligtmæs sige meddelelser, er denne indvending i og for sig ikke afgørende i dette tilfælde, hvor der netop er tale om at anvende reglerne til gunst for adressaten. Alligevel er det betænkeligt at anvende en så udvidende fortolkning, især i betragtning af, at acceptfristens læng de endog ikke påvirkes af tilbudsgiverens egne fejl. Har tilbudsgiver derfor anvendt egne folk til befordringen, påvirker det ikke accept fristens længde, at disse bliver forsinket undervejs.

Et vanskeligt tilfælde forekommer, når budets opgave er af be grænset karakter. En kontorelev skal f. eks. poste et brev, men glem mer at lægge det i postkassen, hvilket først sker nogle dage senere. Adressaten accepterer straks, men afvises med den begrundelse, at acceptfristen er udløbet, idet tilbudsgiver ved brevets overgivelse til kontordamen kunne påregne, at svaret med normal postgang ville være ankommet dagen før. I dette tilfælde var der muligvis ingen anledning for adressaten til at fatte mistanke, idet brevet måske var udateret, og idet han ikke fæstnede sig ved poststemplet. Alligevel må den nødvendige konsekvens være, at accepten er forsinket. Til budsgiver vil naturligvis blive forpligtet, såfremt han ikke reklame rer (§ 4, stk. 2); men gør han dette, må adressaten antagelig nøjes med at kræve sin negative kontraktsinteresse erstattet.

Er tilbudet imidlertid blevet forsinket på grund af en fejl fra en

person med dispositionsfuldmagt, eller har en sådan undladt at give meddelelse om et modtaget svar, vil tilbudsgiveren ikke kunne hen holde sig til, hvad han personligt kunne påregne ved tilbudets over givelse til fuldmægtigen.

De antagne resultater kan forekomme ret ejendommelige. Reglen i aftalelovens § 3, stk. 1 synes imidlertid ikke at åbne udvej for an dre løsninger, men måske burde man overveje spørgsmålet ved en eventuelt kommende revision af loven.

En forsinket accept anses i henhold til aftalelovens § 4, stk. 1 som et nyt tilbud, som den oprindelige tilbudsgiver kan acceptere. Dog skal han ikke altid have dette valg, da det i visse tilfælde ville give ham adgang til urimelig spekulation på acceptantens bekostning. Til- budsmodtager kan således tilkendegive, at accepten kun skal gælde, hvis den kommer rettidigt frem; det kan også følge af omstændig

xxxxxxx, at accepten skal forstås med denne begrænsning; navnlig ved spekulationshandler er § 4, stk. 1 uanvendelig.

7. Uoverensstemmende accept.

Er accepten på grund af tillæg, indskrænkninger eller forbehold ikke overensstemmende med tilbudet, anses den som afslag i for bindelse med et nyt tilbud; aftalelovens § 6, stk. 1.

At en uoverensstemmende accept er et afslag betyder ifølge § 5, at tilbudet er bortfaldet, selv om fristen for svar endnu ikke er ud løbet.44) Tilbudsmodtageren kan altså ikke risikofrit prøve sig frem med et svar på lempeligere vilkår. I U 1964.234 (H) blev det dog på grund af kontraktsforholdets særlige karakter ikke anset for uoverensstemmende, at en færgerestauratør hos DSB samtidig med, at han accepterede en afgiftslempelse, forbeholdt sig forhandlinger om yderligere lempelser. Noget tilsvarende gælder måske fore spørgsler, idet tilbudsmodtager ellers kunne presse tilbudsgiver ved at prøve hans reaktion på et forslag til ændring i vilkårene; se dog U 1878.217, der forudsætningsvis udtrykker det modsatte (aftale var ikke indgået, da accepten ikke var overensstemmende og det

»ej heller kunne betragtes som en blot henstilling til sælger«).

Svarer tilbudsmodtager derimod bekræftende med telegram, men med tilføjelsen »nærmere i brev« eller lignende, opfattes en sådan delvis accept ikke som et endeligt svar, men således at aftale kommer i stand, hvis det bebudede brev indeholder overensstemmende ac cept og kommer frem i rette tid. En accept, der indeholder begæring om en skriftlig kontrakt, må i almindelighed opfattes som en ren accept. Dette må i hvert fald gælde i det omfang, det ifølge sæd vane er normalt at kræve sådan stadfæstelse, jfr. U 1961.907 (H).

I øvrigt ligger de største teoretiske og praktiske vanskeligheder i afgørelsen af, hvornår en accept skal anses for at være uren. På den ene side er det utvivlsomt, at ikke ethvert tillæg, enhver indskrænk ning eller forbehold medfører denne virkning. Det er kun ændringer af materiel betydning, som gør accepten uoverensstemmende. F. eks. vil tilføjelser, som ville gælde alligevel, herunder henvisninger til al mindelige udfyldende retsregler, naturligvis ikke kunne gøre accep-

44) Jfr. U 1964 .474 (SAS havde krav på sædvanlig tarif, da A havde afslået et tidligere tilbud, men senere havde ladet SAS udføre transporten al ligevel).

6 Kontraktsret 81

ten uoverensstemmende. Foreligger der derimod ændringer af faktisk betydning, er accepten uoverensstemmende. Er afvigelsen af mindre væsentlig betydning, antages acceptanten dog i et vist omfang at have adgang til straks at frafalde afvigelsen med den virkning, at den oprindeligt uoverensstemmende accept bliver overensstemmende, jfr. U 1954.761.45) I sidste instans bliver det et spørgsmål om for tolkning af tilbudet og svaret i belysning af samtlige foreliggende omstændigheder og under hensyntagen til almindelige sædvaner mel lem parterne.46)

En ledende dom på dette område er U 1969.953 0 . M havde af givet forsikringsbegæring den 23/3 1967 og havde allerede da på agen tens opfordring betalt første præmie. Ved tegningen lagde M stor vægt på, at forsikringen dækkede sportsskader. 2/4 kom policen. Da M skulle betale anden præmie, læste han policen igennem og op dagede, at forsikringen ikke dækkede en lang række sportsskader, og han påstod sig løst fra kontrakten. Landsretten statuerede her, at forsikringsselskabet burde have henledt M’s opmærksomhed på und tagelsesbestemmelserne, der stillede M væsentlig ringere, end han havde føje til at forvente.47)

Et særligt fortolkningsproblem er det, når den accepterende hen viser til sine almindelige leveringsvilkår. Drejer det sig om alminde lige i branchen anvendte vilkår, vil tilbudsgiveren normalt ikke kun ne regne med en accept på andre vilkår, og i så fald vil accepten ikke være uoverensstemmende med henvisning til sådanne vilkår. Er vil kårene derimod usædvanlige, eller har tilbudsgiveren intet kendskab til sådanne i branchen almindeligt anvendte vilkår, er spørgsmålet mere tvivlsomt. Stiller de tilbudsgiveren væsentlig ringere end efter almindelige udfyldende retsregler, må konsekvensen være, at accep ten er uren. (Jfr. ovf. p. 52).

§ 6, stk. 1 bestemmer i lighed med § 4, stk. 1, at uoverensstem mende accept er at anse som et nyt tilbud. Her gælder de samme begrænsninger som under § 4, stk. 1 nævnt.

45) Se også U 1921.178 (H).

46) U 1920 .795 , 898 (H), 1921.713 (H) og 1929.119.

47) Jfr. også U 1944 .1047 0 og Dansk Forsikringsret I p. 27 ff.

8. Reklamationsregler.

§ 4, stk. 2 bestemmer, at såfremt accept er forsinket, men tilbuds- modtager går ud fra, at den er rettidig, og tilbudsgiver må indse dette, skal tilbudsgiver, såfremt han ikke vil være bundet, uden ugrundet ophold give meddelelse herom. Det er ikke nok blot at meddele, at svaret er forsinket, det må meddeles, at accepten ikke kan godkendes; jfr. U 1929.773, hvor parterne stilledes, som om af tale var indgået, da tilbudsgiver ikke snarest havde givet tilbuds- modtager meddelelse om, at accepten var forsinket.

Hvor lidt domstolene kræver, for at reklamation er nødvendig, belyses i U 1950.446 SHD, hvor tilbudsmodtager først fik tilbudet

12 dage efter afsendelsen. I tilbudet stod, at varerne skulle afskibes hurtigt. Tilbudsmodtager afsendte accept samme dag. Mod denne reklamerer tilbudsgiver ikke, og han anses af domstolene bundet af tilbudet, da det forhold, at tilbudsmodtager overhovedet accepterer, indicerer, at han anser accepten for at være rettidig.

§ 6, stk. 2 svarer i udformningen til § 4, stk. 2. Såfremt tilbuds modtager troede, accepten var overensstemmende, og tilbudsgiver må indse dette, skal han reklamere, men ellers ikke; jfr. U 1929.119, hvor K bestilte et parti californiske abrikoser af »fancy« kvalitet gennem en agent for S. S sendte K slutseddel med en bemærkning om, at »fancy« ikke var en original kvalitetsbetegnelse. K underskrev slutseddel med tilføjelse af »northern« og »fancy« kvalitet; S strøg betegnelserne og udbad sig K’s anerkendelse heraf. K svarede ikke herpå, men afviste det senere fremsendte parti. Det antoges, at over enskomsten ikke var kommet i stand.48)

I ordrebekræftelser vil der ofte være ændringer og tilføjelser af for skellig art. Ovenfor p. 67 er anført, at manglende reklamation over for en ordrebekræftelse er et stærkt bevismiddel for, at en aftale fak tisk er indgået. Manglende reklamation skaber tillige en (afkræftelig) formodning for, at aftalen er indgået med det angivne indhold (jfr. nfr. p. 184),49) men vil efter omstændighederne føre til samme re

48) P å den anden side U 1936 .227 og se U 1965 .823 .

49) U 1962 .247 (Værnetingsklausul), men U 1918 .660 (Voldgiftsklausul), U 1915 .790 (Rettidig reklam ation); se også U 1965 .823 , U 1953 .657 og 1917 .586 ; se om vilkår i forsikringspolicer stridende mod begæring, Dansk

6* 83

sultat, selv om en uoverensstemmelse er acceptanten bevidst,50) men han går ud fra, at tilbudsgiveren vil godkende ændringen; særlig be tydning har dette ved fremsendelse af standardvilkår (jfr. ovf. p. 53).«)

§§ 4, stk. 2, og 6, stk. 2 taler om meddelelser, som tilbudsgiver er pligtig at give acceptanten, hvis han ikke ønsker aftale sluttet. Om sådanne reklamationer gælder reglen i aftalelovens § 40: »Når nogen har indleveret meddelelsen til befordring med telegram eller post, eller hvor andet forsvarligt befordringsmiddel benyttes har afgivet den til befordring hermed, går det ikke ud over ham, at meddelel sen forsinkes eller ikke kommer frem.« Denne regel, der placerer transportens risiko hos adressaten, må også finde anvendelse på andre pligtmæssige reklamationer, d.v.s. reklamationer, der er nød vendige for at bevare en vis retsstilling, jfr. herved Kbl. § 61, FAL

§ 33, stk. 2, Kmsl. § 3. Men Aftl. § 40 finder kun anvendelse i de tilfælde, hvor der skal »gives meddelelse« efter aftaleloven, jfr. §§ 4 , stk. 2, 6, stk. 2, 9, 19, 28, 32, stk. 2.52) Når post og telegraf er til rådighed, vil det i almindelighed være de eneste forsvarlige be fordringsmidler. I hvert fald kan reglen i § 40 ikke være anvendelig, når meddelelsen sendes med folk, der står i afgiverens tjeneste.

9. Afkald på accept.

Tilbudsgiveren kan selv i gensidigt bebyrdende retsforhold give afkald på accept. Herom siges det i aftalelovens § 8, at har tilbuds giver erklæret, at han vil anse den anden parts tavshed for antagelse af tilbud, eller fremgår det i øvrigt af forholdet, at han ikke venter udtrykkeligt svar, er den anden part alligevel pligtig til på forlangen de at afgive erklæring herom. Undlader han dette, er tilbudet bort faldet. Tilbudsgiverens afkald på accept anses altså kun for at være givet indtil videre.

Reglen taler kun om, at man kan give afkald på accept for sit eget vedkommende; men naturligvis kan man ikke ved frafald af ac cept forpligte adressaten, f. eks. ved uopfordret at fremsende varer

Forsikringsret I p. 28 , U 1944 .1047 og U 1945 .600 (ikke bindende),

Lyngsø N F T 1970 .313 -24 .

50) Jfr. U 1936 .227 , på den anden side U 1913 .1002 .

51) Se muligvis en forudsætning herom i U 1967.273 (Landsretsdomm en). 52) Jfr. U 1950.789.

eller andre ydelser til ham. Sådanne henvendelser må adressaten kunne ignorere uden at pådrage sig nogen forpligtelse til at drage omsorg for det fremsendte, endsige at tilbagesende dette.

At en egentlig accept ikke kræves, vil ofte fremgå af omstændig hederne, når aftalen fra den ene eller anden parts side skal opfyldes i nær fremtid. F. eks. vil der i den almindelige butikshandel over disken ikke stilles krav om accept.

Kapitel VIII

TREDJEMAND SVIRKNINGER

Litteratur: X. Xxxxxx, Aftaler §§ 2 7 - 3 6 , C. J. Arnholm , Privatrett II, A vtaler

§§ 10 -20 , Lærebok i Avtalerett §§ 10, 12 - 1 9 , X. Xxxxxxxxxxx, A vtalsrätt I, kap. V -V I , K. G rönfors, Ställningsfullmakt och Bulvanskap, Stockholm 1961, H. Xxxxxx, M ellanm ansrätt, Stockholm 1965, Almén & Xxxxxx, L a gen om avtal, 9. uppl., Stockholm 1968, E . Xxxxx i T J F F 1968 p. 51, X. Xxxxxx i T J F F 1952 p. 236 , Xxxx X xxxxx Xxxx i T f R 1967 .326 , T. Sandvik i T fR 1969 p. 511, Xxxx Xxxxxxxxx i Juristen 1968 p. 401 og U fR 1956 B.197 ,

X. Xxxxx, Udenrigshandelens kontrakter, bind I, kap. 3.

I de foregående afsnit er behandlet det forhold, at aftalen kun stifter rettigheder og forpligtelser imellem de kontraherende parter. I al mindelighed er løfter og aftaler kun bindende for parterne, men op fattelsen, at parterne ikke kan træffe aftaler, der er bindende for andre end parterne selv, er dog ikke undtagelsesfri. I dette afsnit skal behandles dels det tilfælde, hvor aftalen indgås af en person i en andens navn, men således at aftalen umiddelbart berettiger og forpligter den person, i hvis navn der er handlet, repræsentation, se nfr. II, dels det tilfælde hvor parternes aftale skaber retsvirkninger for tredjemand uden at der foreligger repræsentation, tredjemands- retshandler, se nfr. I.

I. Tredjemandsretshandler.

Ved en tredjemandsretshandel forstås en aftale mellem parterne A og B, ved hvilken aftale der skabes en selvstændig ret for tredjeman den T, idet aftalen mellem A og B efter sit indhold går ud herpå.

Såvel i dansk som i nordisk ret har det længe været anerkendt, at A og B ved deres aftale kunne skabe en ret for T, som T selvstæn digt kunne gøre gældende ved søgsmål. For romerretten var ud-

gangspunktet derimod, at ingen kunne vinde ret ved en aftale, som andre havde afsluttet, jfr. D 50 -17 -73 § 4: hverken ved overens komst eller ved at opstille vilkår eller ved stipulation kan nogen stifte ret til fordel for tredjemand. Det var ganske vist tilladt, at A over for B forpligtede sig til at yde noget til T, men kun i undtagel sestilfælde kunne T erhverve en ret ved en mellem A og B indgået aftale, således at T fik søgsmålsadgang til gennemtvingelse af løftet. Xxxxxxxxxxxx stilling til tredjemandsretshandelen må ses dels som udslag af regler om form som betingelse for retshandelens rets virkninger, dels som udslag af grundsynet på obligationer, der ses som et rettens bånd mellem de to aftaleparter, og kun disse. Endelig var trangen til anerkendelsen af tredjemandsretshandelen ikke særlig stor, dog anerkendtes som en form for tredjemandsretshandel kon trakter oprettet i forsørgelsesøjemed, hvorved en person søger at sikre sine nærmeste slægtninge efter sin død.

I nutiden er det derimod almindeligt anerkendt, ikke alene i nordisk ret, men også i fremmed ret, at der kan skabes ret for tredje mand med tredjemandsaftaler. Anerkendelsen af tredjemandsrets- handler er grundet i, at der på den ene side er trang til dem, og på den anden side at anerkendelsen af tredjemandsretshandler ikke giver anledning til særlige betænkeligheder.

A. To former for tredjemandsløfter.

1. Ydelse fra løftemodtageren til tredjemand. Ved de fleste tredje mandsløfter er der tale om en indirekte ydelse fra løftemodtageren

A til T, idet A til gengæld for løftegiver B ’s løfte om erlæggelse af ydelsen til T betaler B et vederlag herfor. Som eksempel på sådanne tredjemandsløfter kan nævnes a) livsforsikring til fordel for tredje mand, jfr. FAL § 102, hvor der foreligger et løfte fra selskabet B til forsikringstageren A om at udbetale ydelsen til den indsatte T;

b) tingsforsikring, jfr. FAL §§ 54 -57; c) det tilfælde, at sælgeren af

en fast ejendom A ved salget forbeholder tredjemand en ret til en vis nydelse af ejendommen eller til visse ydelser fra køberen B, d) det tilfælde, at A giver B en gave med pålæg om, at B skal erlægge en ydelse til T, her vil B ’s modtagelse af gaven normalt indeholde et tredjemandsløfte fra B til A. I disse tilfælde benytter A tredjemands-

aftalen til at tilføre T en formueydelse, der er tilvejebragt ved, at A selv påtager sig en formueopofrelse.

2. Ydelse fra løftegiveren til tredjemand. I andre tilfælde virker ydelsen i enhver henseende som en ydelse fra den, der afgiver tredjemandsløftet, B, og løftemodtageren A’s rolle er kun at frem kalde eller modtage løftet. Som eksempel herpå kan nævnes det tilfælde, at A gerne vil hjælpe T, men ikke besidder økonomiske midler, som kan sætte ham i stand hertil. A henvender sig derfor til B, der lover A at hjælpe T økonomisk. – Begrundelsen for sondrin gen mellem de to grupper af tredjemandsløfter er, at det kan være vanskeligt at afgøre, om løftegiveren (B) overhovedet har afgivet et løfte om ydelsen. Ofte vil forholdet nemlig være det, at B kun be myndiger A til senere at binde ham over for T. Som en betingelse for at antage, at der foreligger et tredjemandsløfte, må det kræves, at B ’s erklæring til A er et løfte om en ydelse til fordel for T og følge lig vil binde B. Og det er der ikke grund til at antage er tilfældet, hvor ydelsen i enhver henseende stammer fra løftegiveren B. Som eksempel kan nævnes, at B indsætter penge i banken på T ’s navn. Her bliver B ikke bundet ved at meddele dette til A, jfr. også ovf. p. 68.

Reglerne for de to grupper af tredjemandsløfter er heller ikke ens;

således har A næppe nogen mulighed for at sagsøge B til erlæggelse af ydelsen, og selv om en sådan mulighed anerkendes, kan han ikke kræve ydelsen erlagt til sig selv.

Denne gruppe af tredjemandsløfter har dog ingen større praktisk betydning, og reglerne herom vil derfor ikke blive fremstillet her.

3. Begrundelse for reglerne om tredjemandsløfter. De praktiske grunde, der begrunder reglerne om tredjemandsretshandeler i grup pe 1, er, at der herved gives parterne et hensigtsmæssigt redskab til at ordne deres retsforhold. Vel er det udgangspunkt i aftaleretten, at aftalen kun er bindende for de kontraherende parter, men dermed er det ikke udelukket, at aftalen kan få retsvirkninger for andre end de kontraherende parter.1) De retsvirkninger, der her kan blive tale om, er dels sådanne, der er til gunst for tredjemand, dels sådanne der er til ugunst for tredjemand, idet der pålægges ham forpligtelser.

1) Se om dette spørgsmål Illum : Tingsret, 2. udg. p. 112.

Hvad angår de sidstnævnte er reglen således, at sådanne forpligtelser ikke kan pålægges trejdemand, der ikke er eller har været part i af talen, da tredjemand i modsat fald ikke ville være herre over, hvilke forpligtelser han har påtaget sig. Denne risiko består ikke i de til fælde, hvor aftalen mellem parterne tillægger tredjemand rets virkninger, der er til gunst for denne i den forstand, at tredjemand udelukkende bliver berettiget ved aftalen. Parterne kan her se deres interesse i ikke blot at skabe ret for tredjemand til at gøre fordrin gen efter den indgåede aftale gældende, men også i at denne ret ska bes umiddelbart ved selve aftalen mellem A og B. Parterne A og B klarer sig her med én disposition i stedet for to, idet A, hvis tredjemandsretshandelen ikke var anerkendt, måtte afgive to for skellige løfter, dels måtte A selv betinge sig retten over for B, dels måtte A overføre denne ret til T ved en overdragelse eller ved testamente. Dette er imidlertid upraktisk, og en transport kan møde faktiske hindringer. Hvad der også taler for tredjemandsretshandler er, at tredjemand ved aftalens indgåelse mellem A og B kan være ubekendt. Det er ingen betingelse for tredjemandsaftalens gyldighed, at tredjemands person er bestemt angivet i det øjeblik, B afgiver et løfte til A, hvilket især har betydning ved tegning af forsikring.

Mod at anerkende tredjemandsløfter taler det, at parterne A og B indgår et retsforhold, hvis enkeltheder ikke altid kan overskues på aftaletidspunktet, ligesom tredjemand kan tillægges en ret, som må respekteres af løftemodtagerens arvinger og kreditorer, men uden at løftemodtageren binder sig selv, jfr. reglerne om livsforsik ring FAL § 104. Den første indvending kan der ikke tillægges af gørende vægt, da fordelene ved anerkendelsen af tredjemands retshandler er betydeligt større end ulemperne. Den anden ind vending har derimod større vægt. Det er en almindelig grundsætning, at arvinger og kreditorer ikke bindes ved dispositioner, der ikke bin der den pågældende selv. Reglerne om tredjemandsløfter må derfor udformes således, at der tages tilbørligt hensyn til løftemodtagerens kreditorer, arvinger og ægtefælle.

B. Hvilke løfter er tredjemandsløfter?

Ved den aftale, der er indgået mellem A og B, hvor B har forpligtet sig til at yde tredjemand en ydelse, kan forholdet enten være således, at det kun er A, som kan gøre kravet gældende, eller således at det er T alene, som kan gøre kravet gældende. Såfremt det kun er A, der anvender retten til at kræve ydelsen erlagt, således at A og kun A kan optræde som sagsøger, foreligger der intet tredjemandsløfte, men derimod et uegentligt tredjemandsløfte. Forholdet ved det uegent lige tredjemandsløfte er således, at T ikke erhverver retten ifølge løf tet, før dette er blevet overført til ham af løftemodtageren A, hvilket A f. eks. kan gøre ved transport eller testamente. B ’s løfte til A er i dette tilfælde ikke tilstrækkeligt til at skabe ret for T; løftet giver kun A ret til at tillægge T retten. A får derimod ved selve løftet en ret, der er beskyttet som andre løftemodtageres ret, når løftet fra B er kommet til A’s kundskab. A’s ret kan ikke tilintetgøres ved B ’s tilbagekaldelse af løftet, B ’s konkurs, umyndiggørelse eller død, og disse begivenheder hindrer ikke A i at overdrage sin ret til T. Som eksempler på uegentlige tredjemandsløfter kan nævnes løfter til en skyldner om at ville være hans kautionist,2) eller om at overtage eller betale en skyldners gæld, jfr. herved TL § 39, stk. 2.3)

Såfremt det løfte, som B afgiver til A, i sig selv er tilstrækkeligt til, at T kan kræve ydelsen erlagt af B, foreligger der et tredjemandsløf te. Om der foreligger et tredjemandsløfte, eller der blot er tale om et uegentligt tredjemandsløfte, kan være et tvivlsomt spørgsmål. Spørgs målet, om T ved søgsmål skal have adgang til at gøre noget krav gældende mod B, så længe A ikke har ophævet aftalen med B, kan være afgjort af lovgivningen, således f. eks. ved tingsforsikring, jfr. FAL §§ 54-47, livsforsikring, jfr. FAL § 109, stk. 1, og ulykkes- og sygeforsikring § 119.4) Iøvrigt findes der i dansk ret ikke nogen generel bestemmelse om, hvorvidt et løfte er et tredjemandsløfte eller ej, og spørgsmålet må da afgøres ved fortolkning og udfyldning af løftet, således at afgørelsen må bero på, hvad der gennemsnitligt stemmer bedst med parternes og særlig løftemodtagerens interesser.

2) Se H . K rag Xxxxxxxxx: Kaution kap. 2.

3) Se Ussing: Aim . del p. 287 ff.

4) Dansk Forsikringsret I p. 101 ff; II p. 161 ff.

Formodningen må være, at der foreligger et tredjemandsløfte, hvor løftemodtageren A’s formål er at skabe en forsørgelse for T, især hvis A har givet B vederlag herfor.5) Ligeledes når en person mod tager en ydelse med forpligtelse til at afgive denne til T.6)

C. Regler om tredjemandsløfter.

Der findes i dansk ret ingen almindelige regler om tredjemandsafta- ler. Såvel om aftalens afslutning som tredjemandsløftets ugyldighed gælder de samme regler som ved andre løfter og aftaler, jfr. ovf. kap. VII om aftalers indgåelse og nfr. kap. IX om ugyldighed. Som ho vedregel får T ingen ret, når løftet er ugyldigt over for A. I denne forbindelse må der henvises til, at når der i Aftl. kap. III tales om

»den til hvem erklæringen er afgivet«, tænkes der herved ikke på tredjemand, men på medkontrahenten A. Det gavner ikke tredje mand, at han er i god tro, hvis A ikke har været det. Har tredjemand derimod været i ond tro, kan dette i almindelighed ikke være til hin der for, at han vinder ret, såfremt A har været i god tro.

D. Hvilken retsstilling får tredjemand? Genkaldelse.

Hvis der i et konkret tilfælde foreligger et tredjemandsløfte, kan T direkte på selve aftalen mellem A og B støtte en ret til at kræve ydel sen, når den forfalder. Adgangen hertil er ikke betinget af, at T har givet accept, medmindre dette fremgår af aftalen mellem A og B. Men indtil T har modtaget ydelsen, er T ’s retsstilling usikker, idet han normalt må finde sig i, at A ophæver aftalen med B. Selv om der er afgivet et tredjemandsløfte, bevarer A og B den samme rådig hed over retsforholdet, som de ville have, hvis aftalen ikke inde holdt et tredjemandsløfte, jfr. FAL § 102. A og B kan således op hæve eller forandre T ’s ret uden hans samtykke ud fra den betragt ning, at hverken løftemodtageren A eller løfteafgiveren B gennem snitlig har nogen interesse i at blive bundet i forhold til T ved selve aftalen. Selv en bestemmelse i A’s og B ’s aftale om, at den T tillagte

5) Om kapitalpensionsordninger X. Xxxxxxxx i Festskrift til O. A. Xxxxx , 1964 p. 445.

6) Jfr. herved U 1923 .682 .

ret skal være uigenkaldelig, afskærer vist nok ikke parterne fra at berøve T retten ved en ny aftale.

T ’s ret bliver dog uigenkaldelig, såfremt A lover T, at han ikke vil tilbagekalde den disposition, der er truffet til T ’s fordel, jfr. FAL

§ 102, stk. 2.7) En simpel meddelelse fra A til T om, at A har ind gået en tredjemandsaftale med B til T ’s fordel vil normalt ikke være tilstrækkelig til at gøre T ’s ret uigenkaldelig, da en sådan meddelelse ikke vil være noget løfte. At T har erhvervet kundskab om tredje- mandsaftalen udelukker heller ikke genkaldelse.

T ’s ret kan ligeledes blive uigenkaldelig, såfremt B lover T er læggelse af ydelsen, selv om A ophæver eller ændrer aftalen med B.

E. Genkaldelsens karakter.

Spørgsmålet, om den tilbagekaldelsesadgang, der foreligger for A, er personlig i den forstand, at kun A kan genkalde, eller om også A’s arvinger og kreditorer kan udøve tilbagekaldelsesadgangen, er om stridt. Normalt vil tilbagekaldelsesadgangen overgå til A’s arvinger og kreditorer, da disse ikke kan bindes ved dispositioner, der ikke binder den pågældende selv. Undtagelse herfra gøres der dog dels ved livsforsikringsbegunstigelser, hvor tilbagekaldelsesadgangen for arvinger bortfalder ved A’s død, jfr. FAL § 102, stk. 2; for kredito rer gælder reglerne i FAL §§ 111 og 117; dels ved skadesforsikring, hvor T ’s ret bliver uigenkaldelig ved forsikringsbegivenhedens ind træden, jfr. FAL § 57.8)

II. Aftalers afslutning ved mellemmænd – repræsentation.

A. Indledning. Fuldmagt og kommission.

Som nævnt er det et almindeligt princip, at aftaler kun har virkning for de umiddelbart implicerede parter. Reglerne i Aftl. kap. I om afslutning af aftaler er udformet således, at de parter, der forhand-

7) Dansk Forsikringsret II p. 171.

8) Se herom Forsikringsret I p. 117 om § 57 ; Forsikringsret II kap 7 om livsforsikring.

ler med hinanden, selv personligt skal blive bundet af den indgåede aftale. Den omstændighed, at der ved en aftale stiftes ret og pligt for tredjemænd, ses som en undtagelse fra dette almindelige princip og kræver derfor en særlig begunstigelse. I nyere tid, hvor væksten i omsætningen og i den økonomiske udvikling har øget behovet for tredjemandsvirkninger, da det for de fleste mennesker er praktisk vanskeligt eller umuligt personligt selv at foretage de nødvendige retshandler, er dette behov også blevet imødekommet og har fundet udtryk i den teoretiske konstruktion: repræsentation.

1. Repræsentation. Ved repræsentation – umiddelbar repræsenta tion – forstås det forhold, at en person (stedfortræderen, mellem manden) afgiver eller modtager viljeserklæringer i en andens (hoved mandens) navn, således at erklæringens retsvirkninger umiddelbart rammer hovedmanden, jfr. herved Aftl. § 10, stk. 2, hvorom nfr.

p. 107.

Ved middelbar repræsentation forstås det forhold, at en person af slutter aftaler for en andens regning, men i eget navn, således at han selv bindes ved aftalen, jfr. herved Kmsl. § 4 om kommissionærer. Kommissionæren indgår altså selv aftalen med tredjemand, jfr. her ved Kmsl. § 56, og kommittenten bliver aldrig personlig forpligtet over for tredjemand. Kommissionsforholdet mellem kommissionæren og kommittenten bevirker, at rettigheder og pligter falder på kom mittenten, jfr. herved Kmsl. § 53 om ejendomsretten til gods indkøbt af kommissionæren. Om retten til den købesum, der indbetales til kommissionæren, se Kmsl. § 60, der dog kun fastslår, at hvor købe summen indbetales til kommissionærens konkursbo, skal boet af give det modtagne til kommittenten, men også iøvrigt må indbetalte beløb til kommissionæren tilhøre kommittenten, såfremt det mellem kommittenten og kommissionæren er aftalt, at indkomne pengebeløb skal holdes adskilt fra kommissionærens øvrige formue, og denne aftale er blevet efterlevet.

Spørgsmålet, om de fordringsrettigheder, som erhverves ved kom missionærens udførelse af hvervet, tilhører kommittenten eller kom missionæren, er ikke afgjort ved Kmsl. Efter Kmsl. § 61 er kommis sionærens kreditorer i almindelighed afskåret fra at gøre udlæg i fordringen. Iøvrigt er udgangspunktet efter Kmsl., at det er kom missionæren, der har retten til at gøre fordringen gældende mod

skyldneren, jfr. § 60, men kommittenten kan under de i §§ 57-58 angivne betingelser tiltage sig denne ret.9)

2. Bud. Forskelligt fra repræsentation er det tilfælde, hvor en af tale indgås ved en person, der handler som bud, hvorved forstås den person der overbringer en andens (budsenderens) viljeserklæring. Budet fungerer altså som blot befordringsmiddel for budsenderen, idet det er budets opgave at overbringe erklæringen uden ændringer eller tillæg. I modsætning til fuldmægtigen, der selv kan træffe be stemmelse om afgivelse af viljeserklæringer, tilkommer der ikke bu det nogen bestemmelsesret med hensyn til afgivelse eller accept af viljeserklæringer, budet skal blot afgive en erklæring af et ganske bestemt indhold. Aftalers indgåelse ved bud betragtes som indgået

af parterne selv, og aftaleafslutningen er den samme som ved aftaler, der sluttes ved brev. Ved accept af et tilbud, der er fremført af et bud, bliver aftalen først indgået, når budet indberetter medkontra- hentens accept til budsenderen inden acceptfristens udløb.

Reglen i Aftl. § 32, stk. 2, kan medføre en ugunstig stilling for den, der modtager en viljeserklæring, der er blevet forvansket ved urigtig gengivelse fra budets side. Det er derfor af stor betydning, om budet kan ifalde erstatningsansvar, da budsenderen hverken er bundet ved den forvanskede erklæring eller er erstatningsansvarlig over for adressaten. Aftl. indeholder ingen regler herom, og § 25 er uanvendelig, da denne bestemmelse kun omhandler fuldmægtigen. Såfremt modtageren af erklæringen vil rejse et erstatningskrav mod budet, kan spørgsmålet om budets erstatningsansvar afhænge af, hvem der er budets hvervgiver eller budsender. Er budsenderen tilbudsgiver, og budet har forvansket tilbudet således, at medkontra- henten derved lider tab, vil budet over for ham ifalde erstatningsan svar efter de almindelige erstatningsregler, således at budet er an svarlig, hvis han har handlet forsætligt eller uagtsomt. Hvis budet kun har handlet uagtsomt, kan det dog tænkes, at arbejdets mere ukvalificerede karakter kan medføre, at hans erstatningsansvar kan begrænses ud fra en adækvansbetragtning. Såfremt budet derimod afgiver en urigtig accept til sin budsender, således at denne derved

9) lllum , Tingsret p. 167 f, Xxxx Xxxxxxxxx U 1956 B .197 ff – og se U 1970 .723 .

lider tab, vil budets ansvar bero på kontraktsforholdet mellem ham og hvervgiveren.

Afgiveren af erklæringen, der ikke er bundet af den forvanskede erklæring, jfr. § 32, stk. 2, kan også tænkes at ville rejse erstatnings krav mod budet, idet budets forvanskning – eller undladelse af viderebringelse – af erklæringen kan påføre ham tab. Om afgiveren kan rejse noget krav mod budet, må afgøres efter de ovenanførte synspunkter.10)

3. Agenter. Af andre former for mellemmænd kan nævnes de i Kmsl. kap. 3 og 4 nævnte agenter og handelsrejsende og de i § 93 nævnte pladsagenter, samt forsikringsagenter,11) hvor mellemman den ikke har fuldmagt til at afslutte kontrakter, men kun skal virke for optagelse af ordrer, jfr. herved Kmsl. § 77, jfr. § 65. Agenten kan ikke forpligte agenturgiveren til at acceptere specielle vilkår og kan heller ikke med frigørende virkning modtage betaling, jfr. her ved Kmsl. § 83, sml. Kmsl. § 62 for så vidt angår betaling til kom missionæren. Hvis agenten uberettiget har modtaget betaling, skal agenturgiveren reklamere, såfremt han ikke vil godkende betalingen, jfr. § 83, stk. 2. Ligeledes skal agenturgiveren reklamere, hvis han ikke vil antage en indgået ordre, idet han ellers bliver forpligtet af ordrens indhold, jfr. § 78, og om optagne ordrer § 79. Er agenten derimod udstyret med en slutseddelblanket, der indeholder agentur- giverens navn og indrettet som bevismiddel for salg, er agenten be fuldmægtiget til at foretage bindende salg. jfr. § 88, stk. 2. I praksis volder denne bestemmelse en vis usikkerhed, dels på grund af de anvendte dokumenters indhold,12) dels på grund af en forskel i rets virkningerne af agentens misbrug af sin stilling. Mens der ikke hersker nogen tvivl om, at agenturgiveren identificeres med agentens svig m. v., således at agentens medkontrahent ikke er bundet ved aftalen,13) er det et herfra forskelligt spørgsmål, om medkontrahen ten kan fastholde aftalen med det af agenten svigagtigt lovede ind

10) Se U 1964.803 (H), jfr. U 1965 B.145 og se A gell i Festskrift til Nial p. 1 -29 .

11) Jfr. herom Dansk Forsikringsret I p. 25 ; X. Xxxxxx: N F T 1 1970 .313 -24 .

12) Jfr. U 1918 .328 om ordreseddel.

13) Se f. eks. U 1956 .802 (H) om ejendomsmægler og U 1968 .324 (bogagent havde givet falske oplysninger om favørpris til særligt udvalgte personer).

hold.14) Det er i denne relation utvivlsomt, at der er et stærkt behov for, at agenturgiveren bliver forpligtet ifølge agentens aftale.15)

4. Mæglere. Som en mellemmandstype, som vanskeligt kan ind passes under de foreliggende lovregler, kan nævnes mæglere, se lov nr. 69 af 15. 3. 1967 om skibsmæglere og varemæglere, lov 218 af

3. 6. 1966 om ejendomsmæglere, hvis opgave det er at føre parterne sammen, idet mægleren fungerer som et kontaktorgan. Under af slutningen af en enkelt aftale kan en mægler efter omstændighederne fungere enten som bud, idet han overbringer parternes erklæringer, eller som fuldmægtig, idet han er bemyndiget til at afslutte aftaler. Mægleren kan også optræde som kommissionær, om end dette dog ikke vil være sædvanligt. Denne mellemmandstypestilling er i hoved sagen af selvstændig karakter, da begge parter skal kunne nære tillid til ham ved aftaleslutningen. Ved bedømmelsen af mæglerens ansvar over for parterne må der tages hensyn til, i hvilken funktion han handler. Overskrider mægleren sin bemyndigelse over for hverv giveren, således at denne lider tab, ifalder mægleren ansvar, såfremt han har handlet forsætligt eller uagtsomt. Drejer det sig derimod om mæglerens ansvar over for medkontrahenten, burde mægleren her under alle omstændigheder være ansvarlig efter Aftl. § 25. Spørgsmålet er imidlertid tvivlsomt, og det er antaget, at § 25 kun kan finde anvendelse, såfremt mægleren handler som fuldmægtig, og selv her er der rejst tvivl om berettigelsen af anvendelsen af § 25.

I det følgende behandles det frivillige umiddelbare repræsenta tionsforhold, der er karakteriseret ved, at mellemmandens evne til at handle med virkning for hovedmanden beror på dennes viljes- erklæring, der dog ikke behøver at være givet udtrykkelig, men også kan foreligge konkludent, f. eks. ved passivitet.

Uden for fremstillingen falder det såkaldte nødvendige repræ-

14) Jfr. herved U 1958 .165 (H), U 1968.340.

15) Ussing: A ftaler p. 328 f, 349 , Dansk Forsikringsret I p. 46 f; svensk be tænkning om Hem försäljning (SOU 70 :35 ) p. 14 f, Xxxxxx p. 40 og 167 ff.

– A t agenturgiveren i ordre- eller slutseddel indsætter en bestemmelse om, at kun skriftlige aftaler er bindende, vil i hvert fald ikke få virkning i videre omfang end andre byrdefulde standardvilkår, se p. 46 ff og 188 ff; selv i så fald kan det stå klart for agenten, at trediemand ikke har gen nemlæst teksten og dermed forbeholdet om skriftlighed, Ussing l .c . p. 349 m. note 26.

sentatiorisforhold, der foreligger ved værgens handlinger for den umyndige, se herom i Personretten;10) ægtefællers adgang til at for pligte hinanden ifølge ÆL II § 11, se herom Familieretten17) og reg lerne om negotiorum gestio.18) Reglerne om procesfuldmagt behand les i procesretten og er derfor ikke behandlet her,19) og ligeledes holdes af systematiske grunde reglerne om den repræsentationsmagt, der tilkommer juridiske organer,20) udenfor.

B. Historiske rids.

I ældre tid anerkendtes det ikke, at aftaler kan skabe rettigheder og pligter for udenforstående. Begrundelsen herfor har såvel en teore tisk som en praktisk side. På de ældste udviklingstrin er omsætningen i det væsentlige begrænset til den umiddelbare udveksling af ydelser, der ikke giver anledning til fremtidige virkninger imellem parterne. Forholdet mellem parterne bestemmes også af veludviklede status relationer, idet det enkelte menneske ikke opfattes som et individ, men som led i en større gruppe: familie, laug, klasse. Rettigheder og pligter skabes med virkning for klassen eller familien i henhold til den etablerede funktionsdeling. I denne henseende spiller såvel fa miliemedlemmernes som slavernes optræden en rolle, idet hverken børn, slaver eller kvinder kunne have rettigheder eller stifte forplig telser med virkning for sig selv. De kontraktretlige forpligtelser stif tedes også under iagttagelse af former og ritualer, som kræver begge parters nærværelse. Den indgåede aftale skaber et særligt bånd mellem parterne af magisk-religiøs karakter. Konsekvensen heraf er dels, at fordringer i henhold til aftalen ikke kan overdrages, dels at retserhvervelse ikke kan ske med virkning for tredjemand. Så ledes er forholdet i romerretten, hvor kontraktsindgåelsen stadig er formbunden, fordringsoverdragelse umulig og retsstiftelse gennem en

16) O. A . B orum : Personretten, 3. udg. 1953 ; Xxxxx X xxxxxxx: Personret, 1966.

17) Xxxxx X xxxxxxx: Fam ilieret, 2. udg. 1967 p. 103 ff.

18) Ussing: Enkelte kontrakter, p. 419 ff, A rnholm : Privatrett I p. 323 ff.

19) Se Xxxxxxx & G om ard: Tvistem ål, 4. udg. 1965 p. 105 ff.

20) Se B. G om ard: Aktieselskabsret, 2. udg. 1970 p. 292 ff og se U 1970. 795 (H) og U 1970 .803 (H) og diskussion mellem P. Spleth og E . H ørlyck i J 1970 .442 ff og 491 ff; Juristen 1971 p. 139 ff og 142 ff.

7 Kontraktsret 97

Document Metadata

Table of Contents

STIG JØ R G E N S E N

Document Metadata