K E N D E L S E
Klagenævnet for Udbud | X.xx.: 18/02662 |
(Xxxx X. Xxxxxxx) | 18. maj 2018 |
Udbuddet er vedrørende delaftale 1 og 2 efterfølgende annulleret af Ejerkredsen ØS Indsigt v/ Region Nordjylland og klagen herefter tilbagekaldt, således at delkendelsen er klagenævnets endelige afgørelse
K E N D E L S E
EG A/S
(advokat Xxxxxx Xxxxxxx, København) mod
Ejerkredsen ØS Indsigt v/Region Nordjylland (advokat Xxxxxxx Xxxxxxxxxxx, Hellerup)
Klagenævnet har den 19. april 2018 modtaget en klage fra EG A/S.
EG A/S har anmodet om, at klagenævnet tillægger klagen opsættende virk- ning.
Ejerkredsen ØS Indsigt (herefter ØS Indsigt) har protesteret mod, at klagen tillægges opsættende virkning.
Klagenævnet har truffet afgørelse om opsættende virkning på det foreløbige grundlag, der foreligger, nemlig klageskrift med bilag 1-8 og svarskrift med bilag A-D, replik med bilag 9 og duplik.
Klagens indhold:
Klageskriftet indeholder følgende påstande
”Påstand 1:
Klagenævnet for Udbud skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med ligebehandlingsprincippet i udbudslovens § 2, og udbudslo- vens § 42, ved i udbudsbetingelserne for delaftale 2 omhandlende ud- vikling og vedligeholdelse af økonomisystemet ØS Indsigt, at have fo- reskrevet anvendelse af et bestemt fabrikat, ved valget af en produkt- specifik behovsbeskrivelse, selvom det havde været muligt tilstrækkelig nøjagtigt og forståeligt at beskrive kontraktens genstand uden henvis- ning til et bestemt fabrikat, og samtidig ved ikke at have anvendt ud- trykket ”eller tilsvarende”.
Påstand 2:
Klagenævnet for Udbud skal annullere indklagedes beslutning af 9. april 2018 om at tildele den udbudte delaftale 2 til Miracle A/S, og så- fremt EG A/S ikke gives medhold i sin påstand om opsættende virk- ning, med den i udbudslovens § 185, stk. 2 omhandlende virkning i form af kontraktophør for så vidt angår delaftale 2 med Miracle A/S med passende varsel.”
Andre oplysninger i sagen:
Ved udbudsbekendtgørelse 2017/S 221-459378 af 15. november 2017 ud- bød ØS Indsigt som begrænset udbud med forhandling efter udbudsloven en kontrakt opdelt i to delaftaler om it-tjenesteydelser i form af udvikling og vedligeholdelse samt hosting af it-systemet ØS Indsigt.
I udbudsbetingelserne står bl.a. følgende: ”1.1 Indledning
Nærværende udbud vedrører anskaffelse af ydelser til Udvikling, Ho- sting og Vedligeholdelse af økonomisystemet ØS Indsigt til foreningen Ejerkredsen ØS Indsigt og dens medlemmer (herefter benævnt Kun- den).
…
Udbuddet er opdelt på 2 delaftaler. Delaftale 1 vedrører Hosting og Delaftale 2 vedrører Udvikling og Vedligeholdelse.
…
1.2 Kunden
Udbuddet foretages af en række ordregivende enheder i fællesskab. De ordregivende enheder er (herefter Kunden):
- Ejerkredsen ØS Indsigt
- De offentlige myndigheder, som er medlemmer af ØS Indsigt Ejerkredsen
- En række potentielle medlemmer af ØS Indsigt Ejerkredsen
…
Ejerkredsen ØS Indsigt fungerer som indkøbscentral og vil på vegne af medlemmerne foretage de konkrete indkøb under Rammeaftalen. Ind- køb på Rammeaftalen foretaget af Kunden vil komme til gavn for samt- lige medlemmer af Kunden.
Kunden er for nuværende en sammenslutning af 10 kommuner og 2 re- gioner. Gennem medlemskab opnås en tidsubegrænset, ikke-eksklusiv brugsret til systemet.
Kunden er samlet om it-systemet ØS Indsigt, der er et fælles kommu- nalt/regionalt økonomisystem. Kunden ejer systemet i fællesskab og har ansvaret for at udvikle og vedligeholde systemet.
…
Ejerkredsen ejer softwaren og ser dette ejerskab, både som vejen til ind- flydelse og medbestemmelse og til en flerleverandørstrategi.
Det er et alternativ til en bred ERP-strategi, der er baseret på, at én leve- randør bestemmer vedligeholdelse og udvikling af moduler, så det er ét sammenhængende system.
Kunden har foretaget et strategisk valg, hvor Kunden ikke vil være af- hængige af én leverandør og ét produkt.
ØS Indsigt er en løsning, der kan samarbejde med andre. Det er et ker- nesystem, som sikrer økonomidata og hvorfra der kan etableres snitfla- der til andre fagsystemer og øvrige systemer, fx e-handel.
…
1.2.1 Modernisering af Systemet ØS Indsigt
…
Ejerkredsen har følgende forretningsmæssige hovedmål med ØS Ind- sigt:
1. Høj brugervenlighed og indflydelse
Med høj brugervenlighed mener vi, at Systemet er brugervenligt på tværs af processerne.
Indflydelse sikres via samarbejdet; såvel fælles udvikling for alle medlemmer såvel som egenudvikling for et eller flere medlemmer.
2. Sikre forbedring af kerneydelser og funktioner
Sikre et aktivt produktejerskab, som sørger for løbende forbedring og effektivisering af arbejdsgange.
3. Sikker driftsafvikling
Med sikker drift mener vi, at Systemet driftsafvikles med en driftsef- fektivitet på 99%, hvilket betyder, at 99% af tiden vil Systemet være i normal drift uden væsentlige eller kritiske driftsforstyrrelser.
4. Optimal udnyttelse af Systemet
Løbende vidensdeling mellem medlemmerne sikrer, at kendskabet til funktionalitet udbredes og forankres.
5. Digitalisering af processer
Det er en væsentlig succesfaktor, at arbejdsgange i stigende grad au- tomatiseres og Systemet integrerer effektivt med andre it-systemer for at understøtte arbejdsgange på tværs.
6. Velafprøvet teknologi med løbende fokus på anvendelse af nye muligheder
ØS-Indsigt er et missionskritisk administrativt it-system for med- lemmerne. Derfor skal nye teknologiske muligheder afvejes i for- hold til risiko for driftsfejl. Mobility og BYOD er dog væsentlige trends som skal understøttes.
7. Effektive udviklings- og implementeringsprocesser
Ejerkredsen ønsker en effektiv udviklingsproces, hvor Ejerkredsen har rollen som produktejer og forretningsspecialister, og Applikati- onsleverandørens metode og kvalitetssikring sikrer, at nye Versioner udvikles. Her ses en trend på at gå mere mod en DevOps strategi, hvor Applikationsleverandøren har ansvaret for deploy og installati- on af Systemet.
8. Effektive, faglige superbrugernetværk
Ejerkredsen lægger vægt på sparring og erfaringsudveksling på tværs af medlemmer, samt inddragelse af superbrugere i udviklings- processen.
9. Tæt samarbejde mellem Bestyrelsen og Styregruppen og net- værk
…
Ejerkredsen ser følgende overordnede trends for ØS-indsigt i den kom- mende aftaleperiode:
• Ejerkredsen ønsker et produkt med en høj produktivitet af vi- dereudvikling og fortsat sikre en meget høj driftsstabilitet.
• Sporadiske brugere skal have en mere intuitiv rollebaseret brugergrænseflade på de platforme som brugerne anvender.
• Antallet af integrationer og mængden af indgående og udgå- ende data forventes at være stigende, hvor flere arbejdsgange vil få en større grad af automatisering.
• Opbrud af den eksisterende applikation til en række selvstæn- dige applikationer, som arbejder tæt sammen.
• Ejerkredsen overvejer om driftsafviklingen på sigt kan være cloudbaseret.
…
Den nuværende løsning har en række tekniske udfordringer:
• …
• Videreudvikling medfører risiko for mange efterfølgende fejl
• …
• Anvendelsen af data connection låser databasen på tabelni- veau, hvilket medfører uplanlagte stop af batchkørsler m.m. I Ejerkredsens dialog med markedet fremgik det endvidere, at DB2 og Websphere er en udfordring ift. tilgængelighed af service og særligt kompetencer.
• …
ØS-Indsigt vil kræve en modernisering for at kunne realisere målbille- det. Xxxxxxxxxxx har valgt moderniseringsstrategien ”Byg ovenpå og ved siden af”. Det giver Ejerkredsen følgende fordele:
• Moderniseringen kan ske løbende og giver Ejerkredsen mu- lighed for at skifte kurs undervejs
• Ejerkredsen kan sideløbende få udviklet ny funktionalitet
• Ejerkredsen får en suite af forretningsapplikationer i stedet for et silosystem, som bedre kan indgå i samspil med medlem- mernes it-portefølje.
Systemet moderniseres ved løbende at udstille moduler som forret- ningsservices og indføre et nyt visningsrammeværk, der kun anvender de nye forretningsservices. Kernen af systemet vil ikke blive grundlæg- gende forbedret, men den del af kildekoden forventes kun at skulle for- andres i mindre grad. Moderniseringen vil løbende reducere kernens omfang og ende op med en mindre kerne, som kunne fornyes i en nyud- viklingsproces. Udskiftning af kernen vil sandsynligvis ikke ske i denne aftaleperiode.”
EG A/S har oplyst, at de nuværende medlemmer af foreningen ØS Indsigt er Region Midtjylland, Region Nordjylland, Gladsaxe Kommune, Herning Kommune, Hjørring Kommune, Holstebro Kommune, Hørsholm Kommu- ne, Odense Kommune, Jammerbugt Kommune, Svendborg Kommune, Vej- le Kommune og Ikast-Brande Kommune. Det er endvidere oplyst, at EG A/S er eksisterende driftsleverandør til foreningens økonomisystem (heref- ter Systemet), som i dets eksisterende form driftes på en DB2 databaseplat- form.
I udbudsbetingelsernes pkt. 5 står bl.a. følgende om tildelingskriteriet: ”5.2 Tildelingskriterium
Kunden vil identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud på bag- grund af tildelingskriteriet Bedste forhold mellem pris og kvalitet, hvor nedenstående under- og delkriterier, med angivelse af vægtning, lægges til grund for tildeling af Rammeaftalerne.
…
Underkriterier for delaftale 2 | Vægtning i procent |
• Pris Underkriteriet ”pris” vil blive vurderet på baggrund af tilbudsgivers besvarelse af rammeaftalebilag 11. Således vil de af tilbudsgivers anførte priser ekskl. moms men inkl. alle øvrige omkostninger bli- ve lagt til grund. Tilbudsgiver udfylder rammeaftalebilag 11 i overensstemmelse med vejledningen hertil. | 30 % |
• Kvalitet Tilbudsgiver besvarer: o Rammeaftalebilag 3: Leverancebeskrivelse, vægter 20 % o Rammeaftalebilag 4: Dokumentation, vægter 5 % o Rammeaftalebilag 5: Vedligehold og support, vægter 10 % o Rammeaftalebilag 7: Leverandørens udviklingsproces og metode, vægter 25 % o Rammeaftalebilag 9: Samarbejdsorganisation, vægter 25 % o Rammeaftalebilag 13: Prøver, vægter 15 % Tilbudsgiver udfylder rammeaftalebilagene i overensstemmelse med vejledningen hertil. Rammeaftalebilagene beskriver hvad Xxxxxx vil vurdere på. | 70 % |
…”
Udbudsmaterialets ”Rammeaftalebilag 3 – Leverancebeskrivelse for migre- ring af driftsmiljø” indeholder følgende:
”…
2 Baggrund for Leverancen
ØS Indsigt (Systemet) er et større brugervenligt økonomisystem til kommuner og regioner, der er ejet af Ejerkredsen for ØS Indsigt. ØS Indsigt har ca. 50.000 brugere, hvor 90% er sporadiske brugere og 10% er intense brugere, der bruger Systemet hyppigt hver dag.
Ejerkredsen består af 2 regioner og 10 kommuner. Ejerkredsen har alle rettigheder til ØS-Indsigt og Ejerkredsens medlemmerne styrer dermed også udviklingen af Systemet. …
…
Selve it-systemet ØS-Indsigt er en samlet webapplikation, der indehol- der en række moduler som understøtter forskellige arbejdsgange. Den nuværende version er designet i begyndelse af 00’erne. Systemet er for- retningsmæssigt modulopbygget til at understøtte en lang række ar- bejdsprocesser og integrerer med en lang række andre it-systemer - fx fagsystemer, BI/LIS og e-handel. Det er løbende udviklet og understøt- ter medlemmernes forskellige arbejdsgange og bogføringsprincipper med en meget høj grad af konfigureringsmulighed/parameterstyring.
…
Hvert medlem har sit eget Driftsmiljø, der driftsafvikler ØS-Indsigt. 11 medlemmer får ØS-Indsigt driftsafviklet hos den nuværende leverandør (EG) og 1 myndighed driftsafvikler selv ØS-Indsigt.
…
Ejerkredsen konkurrenceudsætter således følgende ydelser i to delafta- ler:
Hostingaftalen (delaftale 1) indeholder følgende ydelser:
• Leverancen – migrering af driftsmiljø (Rammeaftalebilag 1, 2, 3 og 4):
o Etablering af Hostingmiljø
o Etablering af forbindelse til medlemmernes IT-Miljø
o Migrering af data fra nuværende leverandør
o Installationsprøve
o Pilotprøve for driftsafvikling på Hjørring kommune
o Driftsprøve for 9 medlemmer i Hostingmiljøet
• Driftsafvikling af ØS-Indsigt i Hostingmiljøet
o Driftsafvikling af servere for 10 medlemmer
o Driftsafvikling af forbindelser, loadbalancer m.m.
o Driftsafvikling af webservere i DMZ til DIADEM 2stk.
• Backup af data og servere
• Support og vedligehold af Hostingmiljøet og bistand til Applika- tionsleverandøren
Applikationsaftalen (delaftale 2) indeholder følgende ydelser:
• Leverancen (Rammeaftalebilag 1, 3 og 4):
o Udvikling, test og release af Version 3.0 af Systemet.
o Udarbejdelse af deploymentpakke som kan anvendes af Applikationsleverandøren, Region Midtjylland og Odense kommune.
o Konfiguration af Systemet i Driftsmiljøerne i Hostingmiljøet
o Overtagelsesprøve
o Pilotprøve for driftsafvikling af Hjørring kommune,
o Driftsprøve for alle medlemmer
• Vedligehold og udvikling af nye Versioner af ØS-Indsigt
• Driftsovervågning og applikationsdrift af ØS-Indsigt
• Installation og opgradering af nye Versioner i Hostingmiljøet
• Help Desk for ØS-Indsigt
• Rådgivning om - og gennemførelse af nyudvikling
…
5. Leverance af Hostingmiljøet
…
Data findes i dag hos den nuværende leverandør og Hostingleverandø- ren skal migrere data til Hostingmiljøet. Data vil blive leveret som DB2 Databasefiler af Xxxxxx eller dennes repræsentant og Hostingleveran- døren skal indlæse data i MySQL database på test og produktion. Data- størrelser er beskrevet i Underbilag 2A.
…
KP | Underkriterium | Type | Titel | |
KP3.3 | Systemets kvalitet | Funktionelt | Migrering af data | |
Hostingleverandøren skal migrere data for til hvert Driftsmiljø i Hosting- miljøet fra den nuværende leverandør. Dette gælder både produktionsmiljø- et og testmiljøet. Kunden lægger vægt på, at Tilbudsgivers s besvarelse af konkurrenceparameteret for hvorledes dataindlæsesogkonverteres tilMySQLdatabaserfremgår realistisk, klartog tydeligt. Kunden lægger særligt vægt på, at det fremgår klart og tydeligt hvorledes Tilbudsgivers kvalitetssikring af indlæsningen sikrer at data er kor- rekt. | ||||
Konkurrenceparameter ikke opfyldt af Hostingleverandøren | [Sæt kryds] | |||
Konkurrenceparameter delvist opfyldt af Hostingleverandøren | [Sæt | |||
kryds] | ||||
Konkurrenceparameter helt opfyldt af Hostingleverandøren | [Sæt | |||
kryds] | ||
[Tilbudsgivers besvarelse af Konkurrenceparameter] | ||
Tabel 5 Migrering af data
…
6 Option 1 Anvendelse af DB2 som DBMS
Kunden vil gerne have mulighed for at Applikationsleverandøren kan idriftsætte Systemet med DB2 som DBMS system, som udgives i Q2 2018. Det kunne være fordi Applikationsleverandørens leverance af version 3.0 skulle blive forsinket, eller anvendelse af MySQL viser sig at være mindre hensigtsmæssig. Optionen skal således ændre Hosting- miljøets Basisprogrammel til at bestå af DB2 Express i stedet for MySQL. Kunden træffer beslutning om optionens indløsning inden Af- klaringsfasens afslutning, hvis optionen skal indgå i Leverancen. Li- censomkostninger til Basisprogrammel er Kunden uvedkommende og dækket af vederlag som angivet i Rammeaftalebilag 11.
KP | Underkriterium | Type | Titel | |
KP3.4 | Systemets kva- litet | Non- funktionelt | Ændring til DB2 | |
Hostingleverandøren ændrer Hostingmiljøet således, at databaseserveren i hvert Driftsmiljø skifter DBMS fra MySQL til DB2. Kunden lægger vægt på en kort redegørelse, som klart og tydeligt beskriver hvilken DB2version, somanvendes,oghvorledesvedligeholdogbackup af DBMSforetages. | ||||
Konkurrenceparameter ikke opfyldt af Hostingleverandøren | [Sæt kryds] | |||
Konkurrenceparameter delvist opfyldt af Hostingleverandøren | [Sæt | |||
kryds] | ||||
Konkurrenceparameter helt opfyldt af Hostingleverandøren | [Sæt | |||
kryds] | ||||
[Tilbudsgivers besvarelse af Konkurrenceparameter] | ||||
Tabel 6 Ændring til DB2
7 Option 2 Anvendelse af Microsoft SQL Server som DBMS
Kunden vil gerne have mulighed for at anvende Microsoft SQL Server (MSSQL) som DBMS, såfremt dette viser sig at være forretningsmæs- sig ønskeligt. Indløsning af Optionen vil ændre Hostingmiljøets Basis- programmel til at bestå af MSSQL i stedet for MySQL DBMS. Kunden træffer beslutning om optionens indløsning inden Afklaringsfasens af- slutning, hvis optionen skal indgå i Leverancen. Licensomkostninger til Basisprogrammel er Kunden uvedkommende og dækket af vederlag som angivet i Rammeaftalebilag 11.
KP | Underkriterium | Type | Titel |
KP3.5 | Systemets kva- litet | Non- funktionelt | Ændring til Microsoft SQL Server |
Hostingleverandøren ændrer Hostingmiljøet således, at databaseserveren i hvert Driftsmiljø skifter DBMS fra MySQL til MSSQL Kunden lægger vægt på enkort redegørelse, som klart og tydeligt beskriver hvilken MSSQL version oginstallation, somanvendes, oghvorledes vedligehold ogbackup af DBMS foretages. | |||
Konkurrenceparameter ikke opfyldt af Hostingleverandøren | [Sæt kryds] | ||
Konkurrenceparameter delvist opfyldt af Hostingleverandøren | [Sæt kryds] | ||
Konkurrenceparameter helt opfyldt af Hostingleverandøren | [Sæt kryds] | ||
[Tilbudsgivers besvarelse af konkurrenceparameter] | |||
Tabel 7 Ændring til Microsoft SQL Server
…”
Af dokumentet ”Rammeaftalebilag 3- Leverancebeskrivelse” fremgår føl- gende vedrørende delaftale 2:
”…
1.1 Terminologi
Kravspecifikationen er opdelt i følgende to kategorier:
Kategori | Beskrivelse |
Mindstekrav (MK) | Et Mindstekrav SKAL opfyldes og skal indgå i tilbud- det. Kravet skal være opfyldt ved tidspunktet for over- tagelsesprøven. Opfyldes kravet ikke eller tages der forbehold herfor, anses tilbuddet for ikke- konditi- onsmæssigt. |
Forhandlingskrav (FK) | Et krav, som Kunden eventuelt ønsker at forhandle om / drøfte, tilpasse eller lade udgå i løbet af forhand- lingsprocessen. Et forhandlingskrav kan ændres i løbet af udbudsprocessen, og skal som minimum i kravets endelige formulering være overholdt i det endelige til- bud. Tilbudsgiver kan kommentere på forhandlings- krav i bilag 4. Tilbudsgiver kan heri angive tilbudsgi- vers forslag, som tilbudsgiver finder mere egnede i forbindelse med udførelse af ydelser under Rammeaf- talen, dog uden tilbudsgiver må forbeholde sig retten til, at formulering skal være, som tilbudsgiver har foreslået. Det er tilbudsgivers ansvar at sikre, at tilbudsgivers indledende tilbud ikke indeholder forbehold overfor FK’er, da Kunden alene kan antage indledende tilbud, som overholder alle MK og FK’er. |
Konkurrenceparameter (KP)
…
Et Konkurrenceparameter skal ikke nødvendigvis opfyldes af Applikationsleverandøren, men besvarelse af, i hvilken grad Konkurrenceparameteret opfyldes, vil få indflydelse på tilbudsvurderingen.
3 Formål med Leverancen
I dette afsnit beskrives Kundens succeskriterier for Leverancen af Sy- stemet. Leverancen består af Udvikling og udgivelse af Version 3.0 af Systemet. Idriftsættelse af Systemet i version 3.0 på 10 Driftsmiljøer i Hostingmiljøet.
Ejerkredsens forretningsmæssige mål for Leverancen er:
• At få idriftsat Systemet hos en ny Hostingleverandør for 10 med- lemmer
• Modernisering af applikationsarkitekturen for at få en mere ef- fektiv udviklingsproces og driftsmiljø opsætning
• Mere stabil fejlhåndtering og bedre driftsovervågning
• At øge Systemets portabilitet og løskobling mod andre it- systemer.
…
8 Modernisering af ØS Indsigt
…
8.7 OPTION Modernisering af database og databasetilgang DBMS (DB2) er Standardprogrammel, der indgår i Hostingmiljøet.
DB2 er en rimeligt udbredt og anvendt standard database management system (DBMS) fra IBM.
Ejerkredsens ønsker en forenkling af Hostingmiljøet for at skabe et me- re enkelt Hostingmiljø. ØS Indsigt anvender kun i mindre grad DB2 funktionalitet, og kan dermed flyttes til MySQL.
Implementationen af connection pool i Web Sphere og tilhørende an- vendelse af pessimistisk locking giver driftsmæssige udfordringer og skal moderniseres. Jf. punkt 7.2
KP | Underkriterium | Type | Titel |
KP3.10 | Systemets kvali- tet | Funktionelt | Modernisering af databasetilgang |
Systemet skal understøtte driftsafvikling på MySQL. Der er følgende hovedopgaver: • Koden i ØS Indsigt anvender en meget strict locking med table locks som sammen med connection pools, kan sætte serveren i stå særligt for batchkørsler • DB2 replikering skal opsættes til MySQL hos medlemmet • Indeks og performance skal revurderes Kunden lægger vægt på, at dererenklar og tydelig beskrivelse af, hvordan MySQLkan anvendes som DBMS, hvordan indeksering kan optimeres og, hvorledes tilgangen og anvendelsen af connections til MySQL følger best practice for MySQL. | ||||
Konkurrenceparameter ikke opfyldt af Applikationsleverandøren | [Sæt kryds] | |||
Konkurrenceparameter delvist opfyldt af Applikationsleverandøren | [Sæt | |||
kryds] | ||||
Konkurrenceparameter helt opfyldt af Applikationsleverandøren | [Sæt | |||
kryds] | ||||
[Tilbudsgivers besvarelse af Konkurrenceparameter] | ||||
…”
ØS Indsigt besvarede den 24. januar 2018 bl.a. følgende spørgsmål vedrø- rende konkurrenceparameter KP3.10:
”[Spørgsmål]
Vil kunden overveje at bløde kravet op så det evt. kunne være muligt at vælge PostgresSQL (eller anden open source relationel database) i ste- det for MySQL? Leverandøren har i enkelte tilfælde dårlig erfaring med MySQL til transaktionstunge systemer.
[Svar]
Spørgsmålet vedrører delaftale 2.
Ordregiver kan ikke på nuværende tidspunkt imødekomme forespørgs- len, men tilbudsgiver kan vælge at tage emnet op i forhandlingsfasen.”
Den 14. marts 2018 blev der afholdt forhandlingsmøde mellem EG A/S og ØS Indsigt på baggrund af det indledende tilbud fra EG A/S. Af referatet fra mødet fremgår bl.a. følgende vedrørende KP3.10:
”Anvendelse af visningsrammeværk og modernisering af databasetil- gang
[…] KP 3.10 er kun angivet til at være delvist opfyldt. Kunden skønner, at der mangle mere forklaring omkring, hvorfor den løsning ikke kan anbefales i forhold til tab af funktionalitet. EG A/s genbesøger teksten og præciserer.”
Ved brev af 9. april 2018 oplyste ØS Indsigt, at foreningen havde besluttet at tildele kontrakten vedrørende delaftale 1 til EG A/S og delaftale 2 til Mi- racle A/S.
Af tildelingsbeslutningen fremgår bl.a. følgende: ”2.3. Underkriterium Kvalitet for delaftale 2
…
Rammeaftalebilag 3: Leverancebeskrivelse, vægter 20 %
Point vægtet 0,73
Vurdering af tilbuddet fra EG
Rammeaftalebilaget er samlet set vurderet at være tilfredsstillende be- svaret. Særligt skønnes besvarelsen af KP 3.8 og KP 3.11 særdeles til- fredsstillende.
Særligt skønnes besvarelsen af KP3.10 at være mindre tilfredsstillende, herunder var konkurrenceparameteren angivet til delvist opfyldt og det fremgik mindre klart og tydeligt hvilke dele som er indeholdt, endvidere var beskrivelse af hvordan MySQL kan anvendes som DBMS fremgik uklar og utydelig og hvordan indeksering kan optimeres fremgik mindre klart og tydeligt.
Særligt skønnes besvarelse af KP 3.3 til at være netop tilfredsstillende, idet opsætning og opgradering af Systemet i hvert driftsmiljø fremgik uklart, herunder var beskrivelsen af fremfindelse af integrationer uklart og konkret tid til uforudsete hændelser fremgik uklart.
Karakteristika og relative fordele ved Miracle A/S
Xxxxxxxx besvarelse af rammeaftalebilag 3 har samlet set bedre besvaret Kundens behov og de forhold som har vægtet positivt end EG A/S’.
Særligt skønnes besvarelsen af KP 3.1 at være bedre, da EG’s beskri- velse af Applikationsleverandørens udviklingsmetode for webapplikati- oner baseret på JAVA var mindre klar og tydelig, Særligt skønnes be- svarelsen af KP 3.3 at være bedre, da EG’s beskrivelse af hvorledes Sy- stemet i hvert Driftsmiljø opsættes og opgraderes fremgår mindre klart og tydeligt.
Særligt skønnes besvarelsen af KP 3.4 at være bedre, da EG’s beskri- velse af hvorledes det sikres at servicen ikke hænger fremgik mindre klart og tydeligt.
Særligt skønnes besvarelsen af KP 3.5 at være bedre, da EG’s beskri- velse af hvordan logning anvendes fremover at være mindre klar og ty- deligt, herunder fremgik adskillelse mellem log4j og SLF4J uklart.
Særligt skønnes besvarelsen af KP 3.7 at være bedre, da EG’s beskri- velse af hvordan det sikres at Applikationsleverandøren kan lægge 500 timer i Version 3.0 mindre klart og tydeligt
Særligt skønnes besvarelsen af KP 3.10 at være bedre, da EG’s beskri- velse af hvordan MySQL kan anvendes som DBMS, hvordan indekse- ring kan optimeres og, hvorledes tilgangen og anvendelsen af connecti- ons til MySQL følger best practice for MySQL var meget uklarere og utydeligere.
Besvarelse af KP 3.2, KP 3.6, KP 3.8, KP 3.9 og KP 3.11 gav ingen re- lative fordele ved det vindende tilbud.”
Parternes anbringende:
Ad ”fumus boni juris”
EG A/S har under henvisning til det, som er anført ad påstand 1, gjort gæl- dende, at betingelsen om fumus boni juris er opfyldt.
Ejerkredsen ØS Indsigt har under henvisning til det, som er anført ad på- stand 1, gjort gældende, at betingelsen om fumus boni juris ikke er opfyldt.
Særligt vedrørende påstand 1 har EG A/S gjort gældende, at ØS Indsigt har handlet i strid med udbudslovens § 2 og § 42 ved i udbudsmaterialet at an- føre et referenceprodukt, herunder med angivelse af et specifikt fabrikat.
Det kan ikke udledes af baggrunden og målsætningerne for udbuddet under delaftale 2, at der var særlige behov, som kunne begrunde et specifikt krav om anvendelse af referenceproduktet med fabrikatet MySQL. ØS Indsigt har endvidere ikke anvendt betegnelsen ”eller tilsvarende”, jf. udbudslovens
§ 42, stk. 2.
Sammenholdes kravene til det anvendte databaseprogrammel i delaftale 1 med kravene til databaseprogrammel i delaftale 2 understøtter dette således ikke, at en teknisk specifikation med angivelse af et bestemt fabrikat er nødvendig.
Udbudsmaterialet vedrørende delaftale 1 lægger op til, at grundlaget for driften af Systemet skal baseres på databaseprogrammellet MySQL. Af le- verancebeskrivelsen til delaftale 2 fremgår, at leverancen under delaftale 2 skal indeholde udvikling af en version 3.0 af Systemet. Leverancen under delaftale 2 skal som udgangspunkt indeholde DB2 som databaseprogram-
mel og ikke MySQL. ØS Indsigt har således specificeret krav til udvikling af et system i delaftale 2, hvor grundlaget i Systemet er baseret på en anden teknologi – nemlig DB2 databaseprogrammel – end den teknologi, som le- verandøren af driftsmiljøet skal stille til rådighed i henhold til delaftale 1. Der er således ikke sammenhæng mellem de krav til fabrikatet af database- programmellet, som ØS Indsigt stiller i henholdsvis delaftale 1 og delaftale
2. Dette understøtter, at ØS Indsigt ikke har et forretningsmæssigt eller funktionelt behov, som forudsætter levering af et specifikt fabrikat som da- tabaseprogrammel.
Den omstændighed, at MySQL er frit tilgængeligt som open source, medfø- rer ikke, at der ikke er tale om et bestemt fabrikat. Et fabrikat vurderes ikke ud fra tilgængelighed, men ud fra om der er tale om et bestemt produkt fra en bestemt leverandør. Idet MySQL er et bestemt database management sy- stem (DBMS), som udbydes og ejes af Oracle, er MySQL et fabrikat i over- ensstemmelse med ordlyden i udbudslovens § 42, stk. 1.
Selv om MySQL er frit tilgængeligt, stiller programmet krav til tilbudsgi- verne om kendskab og kompetencer til netop anvendelse af MySQL. Ikke alle leverandører har samme – hvis nogen – erfaring i anvendelse af MySQL. Kendskab til det krævede specifikke programmelfabrikat har en væsentlig betydning, når der er tale om en videreudvikling af en ny løsning. EG A/S’ tilbud på delaftale 2 indeholder bl.a. en delvis opfyldelse af KP3.10, hvilket skyldes EG A/S’ begrænsede kendskab til MySQL. Dette resulterede i bedømmelsen ”mindre tilfredsstillende” på besvarelsen af KP3.10, hvilket har været en væsentlig årsag til, at EG A/S ikke blev tildelt kontrakt vedrørende delaftale 2.
ØS Indsigt har ikke dokumenteret, at foreningens mål og krav som angivet i udbudsbetingelserne ikke kunne opfyldes ved anvendelse af andre systemer end MySQL eller ikke kunne beskrives via tekniske specifikationer og funktionaliteter. Der findes mange andre tilsvarende database management systemer, herunder open source systemer, og ved at afskære tilbudsgiverne fra at tilbyde en løsning med et af disse systemer har ØS Indsigt begrænset konkurrencen i forhold til det pågældende udbud. Det kan endvidere ikke udledes af udbudsmaterialet, at det var nødvendigt at anvende et open sour- ce program for at opfylde krav og ønsker til Systemet.
Undtagelsen om kompatibilitet, jf. forarbejderne til udbudslovens § 42, skal fortolkes indskrænkende og finder ikke anvendelse, idet der ikke tale om henvisning til et eksisterende system hos ØS Indsigt, men om henvisning til et krav i medfør af udbudsmaterialet i delaftale 1, som udbydes samtidig med delaftale 2.
ØS Indsigt har under klagesagen henvist til klagenævnets kendelse af 5. no- vember 2008, Brøndum A/S mod Boligforeningen Ringgården. Kendelsen omhandler kompatibilitet i forhold til eksisterende VVS-installationer, som ikke skulle udskiftes, og er bl.a. derfor ikke sammenlignelig med den aktu- elle klage.
Særligt vedrørende påstand 1 har ØS Indsigt samlet gjort gældende, at der ikke er tale om en situation, hvor foreningen har henvist til et bestemt fabri- kat i strid med udbudslovens § 42, stk. 1, hvilket i sig selv ligeledes ude- lukker, at foreningen i henhold til udbudslovens § 42, stk. 2, burde have an- vendt formuleringen ”eller tilsvarende”.
ØS Indsigt har nærmere anført, at MySQL er et open source ”relational da- tabase management system”, som ligger frit tilgængeligt under en GNU General Public License. MySQL er således ikke et system, der kan betegnes som et bestemt fabrikat, som alene kan leveres af én bestemt økonomisk ak- tør.
Virksomheden Oracle har opkøbt MySQL AB, som skabte MySQL, og an- vender i dag en multilicensordning, hvor der er mulighed for at tilkøbe ud- videde licenser til MySQL, der giver en øget funktionalitet og adgang til særlig support. Udbudsmaterialets henvisning til MySQL angår imidlertid alene open source versionen.
Idet kildekoden ligger frit tilgængelig, har alle økonomiske aktører lige ad- gang til det kodemateriale, som skal anvendes i forhold til en eventuel mo- dernisering af Systemet. Angivelsen af MySQL har derfor på ingen måde virket konkurrencebegrænsende eller i øvrigt været i strid med ligebehand- lingsprincippet i udbudslovens § 2. Det forhold, at ikke alle markedsaktører har samme erfaring med integrering af SQL-koder, kan ikke anses som et udtryk for, at der er sket en begrænsning eller fordrejning af konkurrencen. Det er således i overensstemmelse med ligebehandlingsprincippet i udbuds-
lovens § 2, at et udbud tilrettelægges på en sådan måde, at ikke alle økono- miske aktører inden for et marked har lige meget erfaring.
ØS Indsigt har ved valget af en ”flerleverandørstrategi” bidraget aktivt til at skabe konkurrence ved at opdele den samlede ydelse i to ydelsesspecifikke delaftaler.
På baggrund af en forudgående markedsdialog om strategien for anvendelse af cloudbaserede dataservices, som viste, at databasesystem DB2 ikke fun- gerede optimalt, traf ØS Indsigt beslutning om, at MySQL, grundet dels dets udbredelse, dels dets frie tilgængelighed på markedet, i stedet skulle anvendes til håndtering af foreningens data.
Migreringen af data fra det eksisterende DB2-system til MySQL er herefter omfattet af den udbudte hosting-ydelse for delaftale 1 med den modifikati- on, at ØS Indsigt som option havde mulighed for at beslutte, at DB2 (igen) skulle anvendes. Baggrunden herfor var blandt andet, at foreningen gerne ville have mulighed for at ”fortryde” anvendelsen af MySQL og fortsætte med DB2, hvis dette måtte vise sig hensigtsmæssigt.
Det var nødvendigt, at ØS Indsigt vedrørende delaftale 2 lod det indgå som option, at Systemet skulle moderniseres, således at Systemet kunne under- støtte driftsafvikling på MySQL for det tilfælde, at MySQL for fremtiden skulle anvendes som Systemets database management system. Heri lå ikke et krav om en bestemt fabrikant til opfyldelse af kontraktens genstand, men alene en angivelse af et grænsefladeprodukt, der fastsætter ”rammerne” for de udbudte ydelser, som er omfattet af delaftale 1 og delaftale 2, og som er nødvendig for at sikre, at der skabes kompatibilitet mellem delaftale 1 og delaftale 2, når disse netop udbydes samtidig. En sådan angivelse støttes af lovforarbejderne til udbudslovens § 42 og er i tråd med klagenævnets ken- delse af 23. oktober 2013, Gambro Denmark mod Region Sjælland, og ken- delse af 5. november 2008, Brøndum A/S mod Boligforeningen Ringgår- den, hvor klagenævnet i sidstnævnte afgørelse netop slog fast, at kompatibi- litetsbetragtninger kan føre til, at angivelsen af specifikke varemærker i givne situationer kan anses som berettiget.
En ordregivers ret til at henvise til et bestemt fabrikat for at tydeliggøre sine behov er baseret på hensynet til ordregiverens interesse i at tilrettelægge si- ne indkøb, så disse kan være kompatible med hinanden. Særligt ved udbud
af it-systemer og driften af disse er det afgørende, at de tekniske specifika- tioner kan arbejde sammen. Det kan derfor ikke ud fra en formålsbetragt- ning af hensynet være afgørende, om kompatibiliteten ønskes med et pro- dukt, som udbydes samtidig med den pågældende ydelse, eller om kompa- tibiliteten ønskes med et produkt, som allerede har været udbudt, så længe ordregiverens tilrettelæggelse ikke strider imod udbudslovens § 2.
Det var ikke et krav, at Systemet skulle understøtte driftsafviklingen på MySQL, men det indgik som et evalueringsparameter, hvor tilbudsgiverne blev evalueret på evnen til at integrere kildekoder i et softwareprogram.
Særligt vedrørende påstand 2 har EG A/S gjort gældende, at ØS Indsigts overtrædelse af de udbudsretlige regler skal medføre, at klagenævnet skal annullere tildelingsbeslutningen af 9. april 2018.
Særligt vedrørende påstand 2 har ØS Indsigt gjort gældende, at udbuddet i det hele er gennemført i overensstemmelse med reglerne i udbudsloven, hvorfor EG A/S’ påstand 2 ikke skal tages til følge.
Ad uopsættelighed
EG A/S har gjort gældende, at kontrakten med ØS Indsigt er særdeles kri- tisk for EG A/S, henset til kontraktens karakter og værdi på mellem 50 – 75 mio. kr. Allerede af denne grund vil EG A/S lide et alvorligt og uopretteligt tab, hvis klagen ikke tillægges opsættende virkning. Den pågældende kon- trakt er endvidere en særdeles betydelig reference, som vil have afgørende betydning ved andre udbud, hvor EG A/S ønsker at afgive tilbud. Tabet af denne reference vil påvirke konkurrencen i en sådan grad, at EG A/S risike- rer at miste sin position i markedet og risikerer et alvorligt fremtidig øko- nomisk tab.
ØS Indsigt har gjort gældende, at EG A/S ikke har sandsynliggjort eller do- kumenteret, at virksomheden vil lide et alvorligt og uopretteligt tab, hvis klagen ikke tillægges opsættende virkning. Der er således ingen forhold, som taler for, at en tildeling af kontrakten skulle true EG A/S’ eksistens el- ler markedsposition på uoprettelig vis. Betingelsen om uopsættelighed er derfor ikke opfyldt.
Ad interesseafvejning
EG A/S har gjort gældende, at hensynet til, at udbuddet gennemføres på baggrund af et lovligt udbudsmateriale, må veje tungere end ØS Indsigts in- teresse i, at kontrakten indgås hurtigst muligt.
ØS Indsigt har gjort gældende, at der er et væsentligt hensyn at tage til ØS Indsigts interesse i, at Systemet kan hostes samt udvikles og vedligeholdes, idet det i modsat fald vil have store konsekvenser for foreningens medlem- mer.
Klagenævnet udtaler:
Klagenævnet træffer afgørelsen om opsættende virkning efter § 12, stk. 2, i lov om Klagenævnet for Udbud, der lyder:
”Stk. 2. Indgives en klage til Klagenævnet for Udbud i standstill- perioden, jf. § 3, stk. 1 eller stk. 2, eller i den periode på 10 kalenderda- ge, som er fastsat i § 4, stk. 1, nr. 2, har klagen opsættende virkning, indtil Klagenævnet for Udbud har truffet afgørelse om, hvorvidt klagen skal tillægges opsættende virkning, indtil den endelige afgørelse fore- ligger. Klagenævnet for Udbud kan kun tillægge klagen opsættende virkning, hvor særlige grunde taler herfor.”
Betingelserne for at tillægge en klage opsættende virkning er efter klage- nævnets praksis:
1. En umiddelbar vurdering af klagen skal føre til, at klagen har noget på sig (”fumus boni juris”). Hvis klagen umiddelbart synes udsigts- løs, er betingelsen ikke opfyldt.
2. Der skal foreligge uopsættelighed. Det vil sige, at opsættende virk- ning skal være nødvendig for at afværge et alvorligt og uopretteligt tab for klageren.
3. En interesseafvejning skal tale for opsættende virkning. Klagerens interesse i, at klagenævnet tillægger klagen opsættende virkning, skal veje tungere end indklagedes interesse i det modsatte.
Hvis blot én af de tre betingelser ikke er opfyldt, tillægger klagenævnet ikke klagen opsættende virkning.
På denne baggrund vurderer klagenævnet klagen sådan:
Vedrørende betingelse nr. 1 (”fumus boni juris”) bemærker klagenævnet følgende:
Det fremgår af udbudslovens § 42, stk. 1 og 2, at en ordregivende myndig- hed i de tekniske specifikationer ikke må (1) angive et bestemt fabrikat, en bestemt oprindelse eller en bestemt fremstillingsproces, som kendetegner de produkter eller de tjenesteydelser, som en bestemt økonomisk aktør leverer, eller (2) henvise til et bestemt varemærke eller patent eller en bestemt type, oprindelse eller produktion med det resultat, at visse økonomiske aktører el- ler varer favoriseres eller elimineres, medmindre en tilstrækkelig nøjagtig og forståelig beskrivelse af kontraktens genstand ikke er mulig i henhold til udbudslovens § 41, stk. 1. En sådan henvisning skal efterfølges af formule- ringen ”eller tilsvarende”.
ØS Indsigt har i udbudsmaterialet vedrørende delaftale 2 angivet som kon- kurrenceparameter KP3.10, at Systemet skal understøtte driftsafvikling på MySQL. ØS Indsigt har specificeret, at foreningen lægger vægt på, at ”der er en klar og tydelig beskrivelse af, hvordan MySQL kan anvendes som DBMS, hvordan indeksering kan optimeres og, hvorledes tilgangen og an- vendelsen af connections til MySQL følger best practice for MySQL”.
ØS Indsigt har oplyst, at henvisningen til MySQL angår en open source version af systemet. Denne oplysning er ikke bestridt af EG A/S og lægges derfor til grund i det følgende.
Efter klagenævnets praksis har en ordregiver et vidt skøn ved fastsættelse af krav og konkurrenceparametre til udbudte ydelser under den forudsætning, at skønnet udøves under hensyn til målet om en effektiv konkurrenceudsæt- telse, der sikrer ligebehandling af tilbudsgivere.
Klagenævnet finder efter en samlet vurdering, at MySQL er et fabrikat om- fattet af udbudslovens § 42, selv om henvisningen til MySQL angår open source versionen.
Det er i denne forbindelse ikke afgørende, at MySQL ikke indgik i beskri- velsen af et mindstekrav, men var anført under et konkurrenceparameter. Et manglende kendskab til det specifikke krævede system kunne påvirke den samlede tilbudsevaluering i forhold til underkriteriet ”kvalitet” og dermed tildelingsbeslutningen.
ØS Indsigt har ikke godtgjort, at kravet om MySQL skyldes et ønske om kompatibilitet med eksisterende udstyr. Denne undtagelse til hovedreglen omfatter således ikke den situation, hvor det ”eksisterende udstyr” defineres og indgår i et samtidigt udbud. ØS Indsigt har endvidere ikke godtgjort, at der i øvrigt var tungtvejende grunde, der gjorde, at det på forhånd kunne fastlægges, at MySQL var det eneste system, som kunne opfylde forenin- gens krav og behov i forbindelse med option 7 på delaftale 2.
Det er herefter klagenævnets foreløbige vurdering, at ØS Indsigt ikke har løftet bevisbyrden for, at det var nødvendigt og i overensstemmelse med udbudslovens § 42 at foreskrive et bestemt system frem for at anvende en åben beskrivelse.
Efter det anførte har ØS Indsigt på det foreliggende foreløbige grundlag handlet i strid med udbudslovens § 42, stk. 1, og der er derfor udsigt til, at påstand 1 vil blive taget til følge med den virkning, at tildelingsbeslutnin- gen på delaftale 2 annulleres.
Ad betingelse nr. 2 (uopsættelighed)
Klagenævnet finder, at den overtrædelse, som efter en foreløbig vurdering er begået af ØS Indsigt, ikke efter de foreliggende oplysninger er af en så- dan særlig alvorlig karakter, at der er grundlag for at slække på kravene til, om der foreligger uopsættelighed.
Herefter, og da det, som EG A/S har anført, ikke medfører, at der foreligger uopsættelighed, er denne betingelse ikke opfyldt
Da betingelse nr. 2 ikke er opfyldt, er betingelserne for opsættende virkning ikke opfyldt.
Klagenævnet tillægger herefter ikke klagen opsættende virkning.
Herefter bestemmes:
Klagen tillægges ikke opsættende virkning.
Xxxx X. Xxxxxxx
Genpartens rigtighed bekræftes.
Xxxxx Xxxx X’Xxxxxxx fuldmægtig