KAPITEL 10
1. Indledning
Formålet med dette kapitel er at analysere den foreliggende retspraksis om aftaler, der har (eller påstås at have) et ulovligt indhold. Som overordnet struktur for analysen anvendes den inddeling af de ugyldige aftaler, som er præsenteret i kapitel 4.1 Således behandles først de aftaler, der er i strid med loven (afsnit 2). Dernæst behandles aftaler, der har til formål at omgå loven (afsnit 3), og aftaler, der forfølger eller fremmer et uærbart formål (afsnit 4). Opsamlingsgruppen »andre ulovlige aftaler« behandles ikke særskilt, idet praksis vedrørende aftaler i »grænseområdet« for de tre hovedgrupper i stedet inddrages undervejs i analyserne. Som begrundet i kapitel 4 analyseres aftaler i strid med internationale konventioner ikke.
Analysen bygger videre på konklusionerne fra kapitel 8 og 9, der havde til formål at identificere de aftaleretlige argumenter, der i almindelighed er eg- nede til at indgå i rettens vurdering, når parterne nedlægger påstande om krav, der støttes på en ulovlig aftale.2 Analysen af de enkelte afgørelser fore- tages med afsæt i disse hensyn.
Xxxxx ulovligheden kan slå igennem både procesretligt og aftaleretligt, vil en del af de tvister, der potentielt kunne være afgjort efter en aftaleretlig vur-
1. Som anført i kapitel 1, er denne struktur udviklet under påvirkning af de nedenstå- ende analyser. Det er et element i den retsdogmatiske metode, at der løbende finder en vekselvirkning sted mellem de konkrete analyser og den overordnede analytiske ramme.
2. En del sager indeholder aspekter af flere af de nedenfor behandlede temaer. Det er ikke overraskende. Behandlingen af sager om lov og ærbarhed indebærer netop en konkret vurdering af den enkelte sags omstændigheder, hvor forskellige momenter kan trække i forskellig retning. I det følgende er en del afgørelser derfor omtalt flere steder. For at undgå gentagelser er det dog samtidig tilstræbt, at mere omfattende drøftelser af enkeltdomme alene foretages i den sammenhæng, hvor dommen kan siges at »passe bedst«.
dering være afgjort, »allerede fordi« sagen eller påstanden er afvist.3 Det må i almindelighed have formodningen for sig, at en ulovlighed, der har været så kvalificeret, at domstolene har ment sig kompetente til at afvise sagen, tillige ville have slået igennem i den aftaleretlige vurdering. På grund af forskellig- heden af de hensyn, der varetages på hvert af de to retsområder, kan der imid- lertid ikke i alle tilfælde drages en sådan slutning. Sager, der er afsluttet ved afvisningsdom, er derfor i et vist omfang inddraget i analysen,4 men konklu- sionerne vedrørende disse domme må læses med større forsigtighed.
Som det vil fremgå af de nedenstående afsnit, analyseres i dette kapitel et stort antal domme fra mange forskelligartede retsområder. Herved får analyserne på overfladen et kalejdoskopisk præg. Når denne fremgangsmå- de alligevel giver mening, skyldes det, at analysen af ugyldighedsgrunden
»lov og xxxxxxxx« ikke først og fremmest beskæftiger sig med retsreglen. Den knytter sig derimod helt overvejende til det retsfaktum, domstolene fremdrager i afgørelser, der opretholder aftaler hhv. erklærer dem ugyldi- ge.5 Mens analyserne af de berørte retsområder nødvendigvis må have en vis overfladisk karakter, får undersøgelsen af den retlige standard »lov og ærbarhed« herved dybde.6
Gennemgangen af retspraksis er herudover tilrettelagt med henblik på at illustrere de typesituationer, som på baggrund af de forudgående analyser kan udsondres. Det er altså ikke formålet at gennemgå og rubricere alle trykte afgørelser, men at påvise, hvordan praksis fra forskellige områder kan forstås i en bredere aftaleretligt kontekst. Ved denne udvælgelse er der – som nærmere begrundet i indledningen til kapitel 9 – generelt sket en prioritering af nyere praksis, der alt andet lige oftest vil være mest retvisende for, hvordan
»lov og ærbarheds«-kriteriet anvendes i dag. Ældre domme omtales i vidt omfang, men undergives sjældent grundigere analyser.
3. Jf. herom kapitel 5-7.
4. Som anført i kapitel 7, burde flere af afvisningssagerne være afgjort ved frifindelse. Det taler i sig selv for at inddrage disse sager i den aftaleretlige analyse, hvor de ret- telig hører til.
5. Tilsvarende Evald: Retsmisbrug i formueretten (2001), s. 153 med et eksempel på denne analytiske tilgang i forbindelse med fastlæggelsen af indholdet af en omgåel- seslære.
6. I et forsøg på at lette læsningen for den læser, der primært interesserer sig for de generelle linjer, er det tilstræbt at sætte de områdespecifikke analyser i petit. Herved tilstræbes det samtidig at sondre mellem de dele af analysen, som har almen gyldig- hed, og de dele, som først og fremmest vedrører det pågældende retsområde.
2.1. Indledning
En aftale er i strid med loven, når aftalen som helhed eller dens enkeltdele er forbudt, herunder når parterne i forbindelse med aftalens opfyldelse realiserer en lovovertrædelse.7 Det synes rimeligt at formode, at mange aftaler af denne type aldrig bliver forelagt domstolene. Har parterne indgået en aftale, som helt åbenbart er i strid med loven, vil de formentlig i de fleste tilfælde have affundet sig med, at retssystemet ikke vil hjælpe dem. Det vil nok særligt være tilfældet, hvis aftalen er i strid med straffeloven eller specialstraffelov- givningen, hvor lovens overtrædelse er forbundet med kvalificerede sanktio- ner, som går videre end ugyldighed eller en i forhold til aftalegenstanden overskuelig økonomisk sanktion. Ved at føre sager om aftaler af denne art udsætter parterne sig for en risiko for videregående konsekvenser end blot fortabelsen af deres rettigheder i henhold til aftalen.
Mange love har ikke samme sanktionssystem, og i sager om overtrædelse af sådanne regler vil det derfor for parterne være mindre risikabelt at forfølge krav ved domstolene. Går den, så går den – og går den ikke, så er sagsøger alligevel i mange tilfælde hverken værre eller bedre stillet, end før sagen blev anlagt. Denne sammenhæng mellem sanktionssystemet i de enkelte love og parternes cost-/benefit-analyse af muligheden for at føre retssag må antages at have en systematisk indvirkning på de sager, der i sidste ende finder vej til tidsskrifterne. Praksis bør læses med dette forbehold.
Også i øvrigt bør de omtalte retsreglers store forskellighed mane til en vis forsigtighed i analyserne. Den løsning, der kan anvises for overtrædelse af jagtloven, er ikke nødvendigvis den rigtige ved overtrædelse af miljøbe- skyttelsesloven eller biavlsloven. Som uddybet nedenfor kan både forskelle og ligheder i håndteringen af de forskellige konflikter imidlertid i et vist omfang forklares med henvisning til mere gennemgående overvejelser. Sådanne generelle observationer har i retsvidenskabelig sammenhæng stør- re værdi end en kasuistisk gennemgang af en række mere eller mindre til- fældigt udvalgte lovregler.
7. Kapitel 4, afsnit 2.1.
2.2. Konflikter mellem aftalens vilkår og lovgivningen
Udgangspunktet for vurderingen af gyldigheden af en aftale, der direkte stri- der imod eller realiserer en overtrædelse af lovgivningen, er naturligvis en fortolkning af den pågældende retsregel.8
I en række tilfælde er det allerede ved en snæver fortolkning af den på- gældende bestemmelse åbenbart, at aftalen er ugyldig. Sager af denne art kan opstå i mange sammenhænge, men opstår i praksis typisk ved konflikter med en offentligretlig regel, der regulerer overvejende privatretlige emner, dvs. regler om spørgsmål, som almindeligvis kan gøres til et aftalevilkår (pris, kvantum, tidsmæssig udstrækning af rettigheder). Disse sager kan med fordel udskilles som en typekonflikt, hvor svaret på ugyldighedsspørgsmålet er ofte givet. I praksis har navnlig aftaler i strid med maksimalprisregler (2.2.1) og aftaler i strid med offentligretlige regler om den tidsmæssige udstrækning eller om tilsvarende begrænsninger af visse brugsrettigheder (2.2.2) ført til sager ved domstolene.9 Disse sagstyper er samtidig egnede til at illustrere den fortolkningsmæssige tilgang til denne typekonflikt.
2.2.1. Aftalevilkår i strid med lovregler om det pågældende spørgsmål
Hvis formålet med loven er at regulere (herunder at forbyde) bestemte aftale- vilkår, vil det være naturligt at erklære aftalen eller det pågældende vilkår ugyldigt, også selvom loven ikke direkte angiver denne konsekvens. Regler af denne art befinder sig som anført i et grænseområde mellem den alminde- lige aftaleretlige regulering og de offentligretlige forbudsregler.10
Sager om overskridelse af maksimalpriser er et klassisk eksempel på en aftale af den her beskrevne art.11 Uanset om maksimalprisen er indført til
8. Kapitel 9, afsnit 5.1. Se for en overordnet gennemgang af denne fortolkningsop- gave Xxxxx: Samspillet mellom privatret og offentlig rett i Xxxxx Xxxxxxxx m.fl.: Aftaleloven 100 år (2015) s. 141 f., der advarer mod (for) vidtgående modsæt- ningsslutninger.
9. En sagstype, der har visse lighedspunkter med de nedenfor behandlede, er aftaler på områder, hvor erhvervelse af ejendom eller fortsættelse af et hverv kræver tilladelse. Se herom Tolstrup: Forkøbsret og koncession (1961) med omtale af »lov og ærbar- hed« ved aftaler uden »koncession« fra s. 167.
10. Se endvidere nedenfor afsnit 2.3.1 om betydningen af subsumptionen af en given regel som offentligretlig eller privatretlig.
11. Se om prisaftalelovgivningens udvikling i efterkrigstiden omtalen i kapitel 8, afsnit
3.2 og henvisningerne i note 46. Som uddybet i afsnit 2.3.4 indebærer den særskilte regulering af de privatretlige virkninger af salg af andelsboliger i strid med loven, at der på dette område næppe er plads til en særskilt ugyldighedsanalyse. Det gør sig ikke gældende ved de fleste andre regler om maksimalpriser.
værn om sociale hensyn i snæver forstand (til værn om parterne), sociale hensyn i bredere forstand (til værn om almene sociale hensyn) eller bredere samfunds- eller markedsinteresser, er selve maksimalprisreglens grundlæg- gende formål at sætte en ramme for, hvad parterne indholdsmæssigt kan afta- le. Reglen har efter sit indhold til formål at begrænse aftalefriheden, og kon- sekvensen af et ulovligt prisvilkår må derfor være ugyldighed, også uden særskilt hjemmel. Ugyldighed vil i disse tilfælde både fremme lovens formål, sikre en effektiv håndhævelse af lovens system og – i langt de fleste sager – føre til det mest hensigtsmæssige resultat.12
Nært beslægtet med maksimalprisbestemmelser er regler om prisgodken- delse, jf. f.eks. U 2007.3102 H, der erklærede en rammeaftale og de med hjemmel heri indgåede aftaler om en præferencetarif ugyldige, fordi aftalen var i strid med naturgasforsyningslovens regler om tarifgodkendelse.13
I U 2007.3102 H havde en erhvervsgartnerforening indgået aftale med Foreningen af Danske Kraftvarmeværker og DONG om en særlig præferencetarif for erhvervsgartnerne. Tariffen blev, som det er forskrevet i naturgasforsyningsloven, anmeldt til Energitilsynet, der nægtede at godkende tariffen.14 Den tilbudte tarif udgjorde herefter grundlæggende et prisvilkår, som var i strid med naturgasforsyningsloven, og aftalen var derfor ugyldig.15
I kapitel 7, afsnit 3.3.2 er omtalt U 1977.874 V om vederlag til en ejendomsmægler, der oversteg det ved bekendtgørelse fastsatte maksimale salær. Sagen blev – formentlig korrekt – afvist på grund af påstandens formulering. Var sagen blevet admitteret, ville aftalen antageligt være erklæret ugyldig (eventuelt delvis) under henvisning til, at det pågældende vilkår stred mod en bestemmelse om salærets størrelse.16 Se også forudsæt- ningsvist U 2022.3270 V om et salær, der muligvis var opkrævet i strid med de advokateti-
12. Tilsvarende fra norsk ret den i kapitel 9 omtalte RT 2004.1582. Som uddybet i kapitel 11, vil konsekvensen i dansk ret sjældent være aftalens ugyldighed i sin hel- hed, men derimod bortfald af den del af prisvilkåret, som er uforenelig med loven. Når tillægsprisen forsøges »skjult« – som det var tilfældet i RT 2004.1582 – vil også parternes omgåelseshensigt kunne tillægges betydning.
13. Se også TBB 2014.593 B om (bl.a.) manglende overholdelse af almenboliglovens krav om godkendelse af en almenboligafdelings ejendomskøb.
14. Denne afgørelse blev siden indbragt for Energiklagenævnet, der stadfæstede afslaget.
15. Naturgasforsyningsloven indeholder hjemmel til, at Energitilsynet kan påbyde selskaber at ændre deres tariffer. Efterkommes et påbud herom ikke, kan det straffes med bøde, jf. om betydningen af bødestrafbelagte regler afsnit 2.3.
16. I samme retning Illum: Forelæsninger over almindelig formueret (5. udgave 1967) s.
52. Sager af denne art kan ofte med fordel bedømmes under aftalelovens § 36, jf. f.eks. U 1994.698/1 H med omtale og yderligere henvisninger i Xxxxxx og Simiab: Ejendomsmæglerloven (2015) s. 120. Hvor salærets ugyldighed begrundes med henvisning til en udtrykkelig lovregel, er terminologien »ulovlig aftale« imidlertid på sin plads.
ske regler (og momsreglerne). Aftalen fandtes konkret ikke at være indgået med en advo- kat, og salærreglerne kunne allerede derfor ikke føre til aftalens ugyldighed.
Også regler om, at en aktivitet skal hvile i sig selv, har umiddelbart karakter af en begrænsning af parternes aftalefrihed vedrørende prisforhold. Sådanne regler er blandt andet hyppige på forsyningsområdet og indebærer, at op- krævning af betaling ud over de med aktiviteten forbundne udgifter har ka- rakter af en ulovlig overpris, jf. U 2011.99 H (forudsætningsvist). I sagen var spørgsmålet, om en »bytteaftale« mellem en kommune og et privat anlæg i form af en gensidig anvisningsret for affald var i strid med miljøbeskyttelses- lovens § 48. I den konkrete sag vurderede Højesteret, at aftalen indebar ud- veksling af ækvivalente ydelser og derfor ikke var i strid med loven.17 Var denne vurdering faldet anderledes ud, ville aftalen formentlig være bedømt som en aftale om en ulovlig (for høj) pris.18
At løfter, der direkte er forbudte, er ugyldige, kræver næppe anden be- grundelse, end en henvisning til den pågældende regel. Når en aftale eller et løfte er i konflikt med en lovregel, der direkte regulerer det pågældende afta- levilkår, er konsekvensen under alle omstændigheder, at aftalevilkåret er ugyldigt.19
Som uddybet i de følgende afsnit, er denne ret oplagte konklusion ikke udtryk for, at alle ulovlige aftaler også er ugyldige. Når der i dette afsnit tales om aftaler eller løfter, som strider imod lovgivning, der direkte regulerer det pågældende aftalevilkår, omfattes kun et fåtal af de almindeligt forekommende konflikter.
Dette kan illustreres med Xxxxxxx klassiske eksempel på en lovregel, der ikke har betydning for aftalens gyldighed, nemlig aftaler i strid med lukkeloven.20 Hvis en kunde køber en liter mælk efter den lovpligtige lukketid, er aftalen ulovlig i den forstand, at
17. Se om dommens forvaltningsretlige kontekst Xxxxxxx Xxxxxxx: Forvaltningskontrak- ter (2021) s. 308 f. og s. 722 med gennemgang af praksis på ekspropriationsområdet. Aftaler om ekspropriation falder på grund af deres overvejende offentligretlige ka- rakter uden for denne afhandling.
18. Aftaler med offentlige myndigheder befinder sig i grænseområdet mellem privatret og offentlig ret og rejser som anført i kapitel 2 en række særlige problemer, som det falder uden for afhandlingen at drøfte. Afgørelsen omtales her, fordi den illustrerer en almindelig aftaleretlig konflikt. Se i øvrigt om behandlingen af lov og ærbarhed i forvaltningskontrakter af denne xxx Xxxxxxx Xxxxxxx: Forvaltningskontrakter (2021)
s. 291 ff.
19. I samme retning Ussing: Aftaler (3. udgave 1950) s. 195, petit. Aftalevilkår af den her omtalte art giver ikke sjældent anledning til overvejelser om ugyldighedens ud- strækning til de øvrige dele af aftalen. Dette spørgsmål behandles i kapitel 11.
20. Jf. U 2017 B s. 359 ff. (s. 360) ved og med note 9. Se for en analyse af dette eksem- pel Hauge: Ugyldighet ved formuerettslige disposisjoner (2009) s. 477.
Analysen ville derimod være rammende, hvis sælger og køber havde mødtes tidligere på dagen, og sælger i den anledning havde lovet køber, at han ville blive i butikken og sælge en liter mælk samme aften, fordi kunden i øjeblikket havde travlt. Her ville selve løftet »jeg sælger en liter mælk efter lukketid« være i strid med lukkeloven, og det ville derfor være let at konkludere, at sælgers pligt til at sælge på dette tidspunkt ikke kunne håndhæves.21
Det kan overvejes, om man i de her beskrevne tilfælde overhovedet bør tale om en ulovlig aftale, således som udtrykket anvendes i afhandlingen.
Selvom de beskrevne regler ofte er indeholdt i offentligretlige love, retter de sig ret klart imod nærmere angivne vilkår i private aftaler. I U 2007.3102 H nævnes hverken »Danske Lov« eller »lov og ærbarhed« som led i begrun- delsen for at erklære aftalen ugyldig.22 Omvendt fremgår det af dommen, at ugyldigheden skyldtes, at aftalerne strider mod den pågældende lov, og netop denne lovstridighed fik direkte betydning for ugyldighedens rækkevidde i forhold til det fremsatte erstatningskrav. Dommen er derved illustrativ for, at terminologien har analytisk værdi, ikke mindst i relation til fastlæggelsen af ugyldighedens retsvirkninger.
2.2.2. Aftalevilkår der etablerer en (varig) ulovlig retsstilling
Tilsvarende betragtninger gør sig gældende i visse sager om aftaler, der etab- lerer en (varig) ulovlig retsstilling.
Også her er det nødvendigt at gøre sig klart, hvad der nærmere forstås ved den beskrevne konflikttype. En aftale om sort arbejde etablerer ikke en ulovlig retsstilling. Den giver mulighed for et lovbrud.23 Men når aftalen er gennem- ført, er den varige retsstilling for hver af parterne lovlig. Noget tilsvarende kan siges om en aftale om køb af mælk på en helligdag – den nutidige version af
21. Se for en tilsvarende analyse af ugyldighedsstrukturen i udbudsretlig sammenhæng Xxxxxx Xxxxx i Justitia 2009/4 s. 10, note 55. Det er i disse tilfælde fremgangsmå- den ved kontraktindgåelsen, der strider mod offentligretlige normer. Forfatteren er ikke villig til at tage konsekvensen heraf, men sondringen er efter min opfattelse vigtig. Det er netop på grund af denne sondring, at spørgsmålet om de aftaleretlige konsekvenser er vanskeligt at besvare. Anderledes ville det forholde sig, hvis det var den ydelse, myndigheden kontraherede for, der var ulovlig.
22. Til gengæld omtales afgørelsen i domsnoten til U 2020.3704 H, der helt åbenbart handler om en »ulovlig aftale«.
23. Eller den opfordrer til, forudsætter eller har måske ligefrem tilknytning til et lov- brud. Terminologien kan nok variere efter temperament og de nærmere omstændig- heder. Den retlige kvalifikation af disse aftaler drøftes nedenfor.
det mere klassiske eksempel med »køb af mælk efter lukketid«. Handlen aktu- aliserer (frem for kun at muliggøre) et retsbrud, men det er lovligt for parterne bagefter at eje en liter mælk hhv. de 12 kroner, der er betalt for mælken. I sager af denne art er det afgørende spørgsmål, om det med aftalen forbundne lovbrud kan begrunde et indgreb i den ellers lovlige aftale.
Når der her tales om aftaler, der etablerer en (varig) ulovlig retsstilling, menes de aftaler, hvis ulovlige indhold fortsætter efter aftalens indgåelse og opfyldelse. Indgås aftale om ulovlig fremleje, vil selve benyttelsen af lejemå- let udgøre en vedvarende overtrædelse af lejeloven. En sådan overtrædelse har retssystemet tungtvejende interesser i at bringe til ophør.
Ulovlighed i denne form har bl.a. være pådømt i sager om omgåelse af jagt- lovens regler om jagtretters varighed, jf. U 1986.816 V og U 2001.447 V.24
I U 2001.447 V afviste landsretten en sag om håndhævelse af en erklæring om livsvarig jagt- og fiskeriret. Erklæringen var afgivet i forbindelse med overdragelsen af en landbrugs- ejendom, og skulle sikre sælgerens adgang til fortsat at benytte ejendommen. På tidspunktet fulgte det af jagtloven, at aftaler om jagtret skulle tidsbegrænset og ikke måtte have en varighed på over 10 år. Erklæringen var således åbenbart i strid med jagtloven. Formentlig af denne grund blev erklæringen ikke tinglyst. I stedet tinglyste parterne en aftale om en tiårig jagtret og afgav samtidig den nævnte erklæring om jagtrettens reelle varighed.
Afvisningsdommen som begrundet i kapitel 7 forsvares, idet påstanden i sagen gik på naturalopfyldelse af aftalen i en situation, hvor retten herved kunne siges at medvirke til at omgå jagtloven. Det fratager ikke dommen – og navnlig den underliggende konflikt mel- lem aftalen og jagtloven – interesse i aftaleretlig sammenhæng.
Under samme overskrift falder for en umiddelbar betragtning også en række sager, hvor domstolene har opretholdt aftaler, der i og for sig indebar vedva- rende overtrædelser af udstykningsloven og landbrugsloven, jf. U 1970.225 H, U 1971.106/2 H og U 1972.785 B.25 Ingen af sagerne er imidlertid afgjort efter de her behandlede synspunkter. Når sagerne om udstyknings- og land- brugsloven faldt anderledes ud, er forklaringen naturligvis i et vist omfang de nævnte sagers faktiske omstændigheder. Det kan imidlertid også forstås i sammenhæng med udstykningslovens formål, funktion og sanktionssystem. En nærmere sammenligning af udstykningssagerne med den ovenfor omtalte afgørelse fra Vestre Landsret er derfor egnet til at illustrere grundlaget for og rækkevidden af et udsagn om, at aftalevilkår, der etablerer en (varig) ulovlig retsstilling, som udgangspunkt er ugyldige.
24. Se også MAD 2009.88 (analyseret i kapitel 7) samt den ældre dom U 1914.315 AD. I norsk ret blev en sådan omgåelsesaftale kendt ugyldig ved HR 2018.1782.
25. Se også U 1969.502 Ø.
I U 2001.447 V var aftalen som anført i strid med jagtlovens regler om den tidsmæssige udstrækning af jagtrettigheder, fordi aftalen indeholdt et ulovligt vilkår om rettighedens varighed. Et vilkår af denne art er ikke juridisk forskellig fra et løfte om at holde åbent efter lukketid26 – konflikten opstår mellem et aftalevilkår og en lovregel, der direkte regulerer det pågældende vilkår.27
I udstykningssagerne var den retlige ramme anderledes.28 Den centrale bestemmelse i de tre sager var udstykningslovens § 44,29 der fastsatte regler om bødestraf ved manglende ansøgning om approbation inden for 1 år efter indgåelse af betinget aftale om udstykning.
Spørgsmålet om de civilretlige konsekvenser af manglende udstykning var genstand for betydelig diskussion i litteraturen i tiden omkring de nævnte domme. Både Illum30 og F. Vinding Kruse31 opstillede den hovedregel, at manglende udstykning inden fristen måtte medføre ugyldighed – ved Illum dog med en samtidig mulighed for at fravige udgangs- punktet, hvis ugyldigheden ville føre til stødende resultater.32 Efter Østre Landsrets dom i U 1969.502 Ø gav Lyngsø i U 1969 B s. 234 ff. en samlet fremstilling af emnet. Artiklen kritiserer dommens begrundelse, men anerkender resultatet (ikke ugyldighed). Lyngsøs analyse indeholder meget af det samme tankegods, som fremføres her: Formålet med reglen er grundlæggende at sikre overholdelse af udstykningslovens (offentligretlige) regler. Det kan man enten opnå ved regler om ugyldighed eller ved regler om straf (eller en kombination heraf) – og lovgiver har konkret valgt den sidste.
Byretten peger i U 1972.785 B på, at lovens sanktionssystem gør det unød- vendigt at erklære aftalen ugyldig. En aftaleretligt mere stringent begrundelse ville være, at § 44 strengt taget ikke er en forbudsregel, og altså ikke efter sit
26. Eller på en helligdag.
27. Det har for afgørelsen formentlig tillige spillet ind, at den pågældende bestemmelse overvejende varetager privatretlige hensyn, jf. den nærmere analyse i dommen i af- snit 3.3.3.
28. Se om udstykningslovens betydning for aftalers civilretlige gyldighed Xxxx- Xxxxxxxx: Sameje om fast ejendom (2. udgave 2002) 69 f., der synes at sidestille disse sager med den ovenfor behandlede afgørelse om jagtloven (dog kun ved omta- len af U 1996.705 V). Som uddybet i det følgende, er det i hvert fald muligt at an- skue forholdet mere nuanceret.
29. I den dagældende lovbekendtgørelse nr. 119 af 10. april 1967.
30. Dansk Tingsret (2. udgave 1966) s. 50 f.
31. Tinglysningsloven med kommentarer (3. udgave 1952) s. 82 f., der betegnede så- danne aftaler som »betinget gyldige« (indtil udstykning forelå).
32. Bestemmelsen er behandlet af X. Xxxxxxx Xxxxx: Misligholdelse af ejendomskøb (2. udgave 1962), s. 241, note 29.
indhold (automatisk) begrænser aftalefriheden.33 Reglen er derimod en lovbe- stemt og -sanktioneret handlepligt. Anskuer man forholdet således, var den i 1972 pådømte aftale ikke i strid med nogen lov, blot pådrog sælgeren sig bødestraf for sin langsommelighed.34
Denne analyse kan måske på overfladen fremstå formalistisk, men den dækker over en vigtig nuance i diskussionen om ulovlige aftalers gyldighed. Hvis aftalevilkår er udtrykkeligt forbudt, er svaret oplagt – men en regel om dagbøder er ikke et forbud. Det betyder ikke, at regler om bøde eller anden straf er uden betydning for aftalens gyldighed. Sådanne regler tvinger blot ikke domstolene til automatisk at erklære aftalen ugyldig, jf. diskussionen om strafsanktionerede regler i det følgende afsnit.
Samme analytiske tilgang lader sig anvende til at forklare en anden ud- stykningsdom, U 1996.705 V, om en aftalt pligt til at underskrive langvarige lejekontrakter på sommerhusgrunde.35 Af udstykningslovens § 16 fremgår, at der »ikke må stiftes brugsret« for et længere tidsrum end 30 hhv. 10 år af- hængigt af arealets matrikulering. Det i sagen behandlede løfte om at under- skrive en aftale om en brugsret med en varighed på op til 99 år var derfor direkte i strid med loven og derfor ugyldigt.
Afgørelsen viser, at sager om aftaler, der etablerer en ulovlig retsstilling, har et betydeligt slægtskab med de ovenfor behandlede aftalevilkår, der er direkte ulovlige. Aftaler af den her omtalte art kan rimeligvis anskues som en underkategori til konflikttypen »aftaler i strid med lovregler om det pågæl- dende aftalevilkår«. Når de varige lovbrud er udskilt i en særskilt analyse, er det for herved at tydeliggøre, at der netop ved aftaler af en vis tidsmæssig udstrækning kan være tale om egentligt lovforbud af en anden karakter end de ovenfor behandlede regler om maksimalpriser m.v.
Illustrativ er i denne sammenhæng også U 1986.602 Ø om gyldigheden af en tinglyst servitut, hvorefter ejendommens ejer forpligtede sig til at lade ethvert salg eller lejemål
33. Anderledes Illum i U 1970 B s. 245 ff. (s. 254) med henvisning til »de ret klare udtalelser i lovmotiverne«. Illum udtrykker dog samtidig sympati for resultatet i U 1970.225 H.
34. Også U 1971.206/2 H kan forstås i dette lys.
35. Afgørelsen er i litteraturen taget til indtægt for, at aftaler i strid med denne regel er ugyldige (hvis ikke forholdet kan lovliggøres ved udstykning), jf. Xxxx-Xxxxxxxx i U 1998 B s. 395 ff. med henvisninger i note 2.
formidle gennem et nærmere angivet ejendomsmæglerselskab.36 Sagen blev konkret af- gjort efter aftalelovens § 36, men dommen illustrerer de her rejste spørgsmål.37
Den relevante strid med »lov eller ærbarhed« i sagen var en mulig konflikt med næ- ringslovens bestemmelser om retten til at virke som ejendomsmægler (der alene kan opnås af fysiske personer). Selv hvis aftalen ikke kunne erklæres ugyldighed efter aftalelovens
§ 36 – fordi aftalen konkret ikke var urimelig – ville udfaldet antagelig have været det samme, da blot med henvisning til DL 5-1-2. Som anført allerede af Ussing,38 er aftaler indgået i strid med næringsloven almindeligvis gyldige. Dette resultat kan forsvares, fordi næringsloven er af offentligretlig karakter; fordi lovens formål almindeligvis ikke tilsiger ugyldighed – men i stedet bøde el.lign. over for den næringsdrivende – og fordi lovover- trædelsen efter handlens gennemførelse er afsluttet. Derimod vil en aftale om, at ejeren af en fast ejendom ved fremtidige handler er forpligtet til at benytte et selskab, som ikke har relevant næringstilladelse, nødvendigvis være ugyldig, fordi selve aftalens genstand er et lovbrud. Forholdet er et eksempel på det, der i kapitel 9 omtales som ugyldighed som middel til at bringe ulovligheden til ophør/undgå at ulovligheden manifesterer sig.
2.2.3. Sammenfatning
Ovenfor er beskrevet to eksempler på aftaletyper/regeltyper, der med en vis hyppighed afføder direkte konflikter mellem aftalens vilkår og den pågæl- dende retsregel.39
Konflikter af denne art kan i princippet opstå i relation til enhver offentlig- retlig forbudsregel. Man kan love at begå et indbrud, at holde åben påskedag, eller at undlade at betale skat. Hvis man lover det, er løftet både ulovligt og ugyldigt.40 I praksis opstår denne konflikttype imidlertid helt overvejende ved retsregler, der vel er indeholdt i offentligretlige love, men som regulerer spørgsmål, der har en naturlig plads i private aftaler:41 pris, kvantum, eller varighed af forpligtelser.42 Regler af denne art befinder sig allerede efter
36. Se om servitutter i strid med lov og ærbarhed Xxxxx: Xxxxxxxxxxxxxx (2021) s. 90 f.
37. Det fremgår af dommen, at der i en tidligere sag mellem parterne, som mere direkte berørte spørgsmålet om servituttens lovlighed, var indgået retsforlig. Man bør i øv- rigt holde sig for øje, at selve spørgsmålet om aftalens forenelighed med næringslo- ven var omtvistet. I analysen antages det, at aftalen af de af ministeriet anførte grun- de var lovstridig.
38. Ussing: Aftaler (3. udgave 1950) s. 207. Se også X.X. Xxxxxxxxx i U 1933 B s. 317 ff. (s. 321) med yderligere henvisninger.
39. Xxxxx Xxxxxxxx og Xxxxxxx: Almindelig kontraktret (6. udgave 2020) s. 180 taler om tilfælde, hvor loven vil hindre, at »visse aftaler overhovedet kommer i stand«.
40. Ibid.
41. Xxxxx Xxxxxxxx og Xxxxx Xx Xxxxxx: Aftaler og mellemmænd (8. udgave 2022) s. 247 beskriver regler af denne art som lovgivning, der »umiddelbart tilsigter at regu- lere privatretlige dispositioner«.
42. Behovet for at regulere bestemte aftalevilkår eller -typer af hensyn til samfundets interesser udvikler sig i takt med tiden. Ovenfor er omtalt to praktiske regeltyper til
At de ovenfor omtalte sager faldt ud som sket, kan begrundes med, at ugyldighed her harmonerer med lovens formål, både i bred og snæver for- stand. Herudover er det kendetegnende for sager af denne art, at ugyldighe- den virker som middel til at bringe ulovligheden til ophør, og at ugyldigheds- reaktionen gennemsnitligt set fører til det ønskværdige resultat.
Som anført i afsnit 2.2.1, kan man overveje, om en henvisning til »lov og ærbarhed« i sådanne sager er strengt nødvendig. Det er naturligvis ingen skade til, at domstolene »for alle tilfældes skyld« smider en henvisning til DL 5-1-2 ind i domsbegrundelsen, men det vil i mange sager, hvor konflikten er både direkte og klar, være tilstrækkeligt at henvise til den pågældende regel, jf. den ovenfor omtalte U 2007.3102 H.43
Som også anført vist dommen imidlertid samtidig, at subsumptionen har betydning for fastlæggelsen af ugyldighedens retsvirkninger. Hertil kommer, at DL 5-1-2 netop har til formål at skabe den nødvendige hjemmel for privat- retlig håndhævelse af offentligretlige regler – og en stringent skelnen mellem offentligretten og privatretten vil derfor kræve en henvisning til reglen.
Når Danske Lov trods alt jævnligt citeres af domstolene, og når de her beskrevne domme i registrene i Ugeskrift for Retsvæsen og i denne afhand- ling systematisk henføres under bestemmelsen, hænger det herudover sam- men med, at man hermed sikrer en hensigtsmæssig ramme for analysen af sådanne aftaler – ikke blot som specialtilfælde inden for det pågældende retsområde, men som udtryk for en generel aftaleretlig tilgang til en bestemt type lovkonflikter.
2.3. Aftaler der realiserer lovbrud
Mens der for visse aftaler ikke er behov for at gå længere end til lovens ord, giver mange andre ulovlige aftaler anledning til vanskeligere vurderinger. Ser man på eksemplet fra kapitel 4 med de tre taxature, er det klart, at spørgsmå- lets løsning ikke fremgår af lovgivningen. Det må bero på en selvstændig vurdering, om den omstændighed, at taxachaufføren har overtrådt færdselslo- ven (eventuelt fordi han havde økonomisk incitament hertil), skal tillægges betydning i relation til parternes aftale om befordring. Præcis det samme kan
illustration af afsnittets pointer. Der kan som et tidligt eksempel på regler af denne art henvises til mellem- og efterkrigstidens regulering af handlen med bestemte pro- dukter, jf. U 1951.340 V (aftale i strid med kornloven).
43. Selv uden reglen i DL 5-1-2 må det antages, at domstolene med den ene eller den anden begrundelse ville skulle nægte at håndhæve en klart ugyldig forpligtelse.
siges om to af de mest klassiske eksempler på en ulovlig (men gyldig) aftale: salg af mælk efter lukketid eller aftaler indgået med en erhvervsdrivende, som ikke har næringstilladelse.44
Når disse sager er vanskelige, er det først og fremmest fordi, der ikke kan peges på en direkte konflikt mellem aftalens vilkår og lovgivningen. Der er i stedet tale om aftaler, hvor parterne i forbindelse med aftalens opfyldelse realiserer et lovbrud. Vurderingen af sådanne aftalers gyldighed er knyttet snævert til sagens retsfaktum, herunder til parternes intentioner i forbindelse med aftalens indgåelse.45 Den samme retsregel kan, afhængigt af aftalens nærmere indhold og formål, enten begrunde ugyldighed eller vise sig uden aftaleretlig betydning. Der er med andre ord ikke tale om, at man kan afgøre ugyldighedsspørgsmålet alene ved en analyse af den pågældende lov.46 Heraf følger imidlertid ikke, at retsreglens karakter er uden betydning for analysen. Visse regler er gennemsnitligt set mere egnede til at kunne begrunde aftale- retlige konsekvenser end andre.
Som det vil fremgå af det følgende, beror vurderingen af sådanne aftaler – foruden en fortolkning af den pågældende retsregels formål – i betydeligt omfang på en kvalifikation af ulovlighedens tilknytning til og betydning for aftalen. Der er ingen tvivl om, at det netop er i denne konkrete vurdering, de fleste sager finder deres afgørelse. Fra et akademisk perspektiv er det imidlertid væsentligt forinden at overveje, om der kan opstilles en mere generel ramme for rettens kvalifikation af sagens faktum.
I det følgende undersøges rækkevidden af dette udsagn i relation til forskelli- ge typer af lovgivning. Først undersøges betydningen af, at en retsregel på baggrund af en abstrakt fortolkning kan betegnes som en regel af »offentlig- retlig karakter« (afsnit 2.3.1). Dernæst undersøges betydningen af, at den pågældende regel er strafsanktioneret (afsnit 2.3.2), hhv. at sanktionsreglen er en straffelovsbestemmelse (afsnit 2.3.3). Som modpol hertil drøftes afslut- ningsvis betydningen af, at reglen er »aftaleretligt sanktioneret« (afsnit 2.3.4.). Analyserne skal læses i sammenhæng med de mere tværgående be-
44. Torp i U 2017 B s. 359 ff. (s. 360), Xxxxx Xxxxxxxx i U 2020 B s. 53 ff. (s. 54), Ussing: Aftaler (3. udgave 1950) s. 207. At det netop er disse eksempler, mange for- fattere har taget udgangspunkt i, har betydelig sammenhæng med navnlig nærings- lovgivningens betydning og selvstændighed som retsområde på Ussings tid, jf. hertil
X.X. Xxxxxxxxx i U 1933 B s. 317 ff. med grundige henvisninger. Eksemplerne er i vor tid stadig pædagogisk velegnede.
45. Dette aspekt behandles bl.a. i afsnit 3 om betydningen af parternes omgåelseshen- sigt.
46. Se hertil udtrykkeligt den norske Høyesterett i RT 2006.539 præmis 40.
2.3.1. Regler af »offentligretlig karakter«
Et moment, der jævnlig fremdrages i afgørelser, hvor en aftale ikke tilsidesæt- tes, er at den pågældende lovregel varetager »offentligretlige hensyn«. Der er tale om et fortolkningsmoment, som indgår i domstolenes overordnede be- dømmelse af lovreglens egnethed til at afføde civilretlige retsvirkninger og således tematisk må rubriceres under overskriften »hensynet til at fremme reglens formål«.
At den omtvistede lovregel er af offentligretlig karakter blev så vidt ses første gang tillagt særskilt betydning af Højesteret i U 1970.225 H og U 1971.106/2 H om manglende overholdelse af udstykningslovens § 44.47 Præmisserne i begge afgørelser er meget konkrete, men specielt den sidste afgørelse syntes at have den overtrådte lovbestemmelses formål i centrum:
»Bestemmelserne i udstykningslovens § 44, der er begrundet i offentligretlige hensyn, findes ikke at kunne medføre, at den indgåede aftale om salg af par- cellen nu må anses for ugyldig.«
Bl.a. med henvisning til disse sager foreslog jeg i min tidligere artikel om emnet, at lovregler, der var begrundet i offentligretlige hensyn, som »det klare udgangspunkt« ikke kan føre til ugyldighed.48 Hermed tog jeg nok kon- klusionen et skridt for langt, og det synes da heller ikke at svare til den af Højesteret anvendte formulering i to efterfølgende sager, jf. U 2020.3704 H og U 2020.3670 H. En mere rammende beskrivelse er nok, at retspraksis har været tilbageholdende med at tilsidesætte aftaler alene under henvisning til, at en af parterne har overtrådt en overvejende offentligretlig regel.
I U 2020.3704 H havde et bageri antaget en kølevirksomhed til at levere og installere et anlæg til bageriet. Arbejdet omfattede blandt andet installation af et køleanlæg. Efter at arbejdet var udført, nægtede bageriet at betale under henvisning til, at arbejdet var mangel- fuldt. Der blev under sagen udmeldt syn og skøn vedrørende mangelsspørgsmålet, og det kom herunder frem, at kølevirksomheden ikke havde lovpligtig certificering, og at den medarbejder, der havde installeret anlægget, heller ikke havde certificering.49
Landsrettens begrundelse, der på i hvert fald ét væsentligt punkt blev ændret af Høje- steret, lød: »Reglerne i bekendtgørelsen varetager offentligretlige hensyn, herunder navnlig miljø- og sikkerhedsmæssige hensyn. Der er allerede derfor ikke grundlag for at anse
47. Afgørelserne er gengivet ovenfor i afsnit 2.2.2. I U 1970.225 H var aftalen tillige i strid med landbrugslovens § 28, stk. 5.
48. U 2017 B s. 359 ff. (s. 366).
49. Landsrettens dom indeholder en grundig gengivelse af retsgrundlaget.
parternes aftale for ugyldig som stridende mod lov og ærbarhed, jf. DL 5-1-2… « (mine fremhævelser).50
Højesterets begrundelse var, at »overtrædelse af offentligretlige regler ikke i sig selv fører til, at en indgået aftale bliver ugyldig efter Danske Lov 5-1-2. Det må bero på om- stændighederne i den konkrete sag, om overtrædelse af sådanne regler har denne virkning for aftaleforholdet. Efter karakteren af den indgåede aftale og de overtrådte regler finder Højesteret, at aftalen ikke er ugyldig, jf. Danske Lov 5-1-2« (mine fremhævelser).
Navnlig U 2020.3704 H er interessant. For det første fordi den i klare vendin- ger fastslår, at overtrædelse af offentligretlige regler ikke i sig selv gør aftalen ugyldig. For det andet fordi den tilføjer en væsentlig nuance til landsrettens præmisser. Med afgørelsen er det udtrykkeligt fastslået, at vurderingen af en aftales gyldighed, hvis parterne har overtrådt offentligretlige regler, må bero både på en fortolkning af den pågældende regel og på karakteren af den ind- gåede aftale.
At overtrædelse af offentligretlige regler ikke i sig selv fører til, at aftale bliver ugyldig, er ingen nyskabelse.51 Dette var allerede i Lassens og Ussings aftaleretlige hovedværker anerkendt og har i øvrigt støtte i en righoldig prak- sis, for så vidt som enhver afgørelse, der opretholder en ulovlig aftale, kan ses som udtryk for netop dette udsagn. Når Højesteret fandt anledning til særskilt at fremhæve, at der ikke i dansk ret gælder en sådan automatik, har det for- mentlig sammenhæng med sagsførelsen i den konkrete sag og måske tillige med den generelle tendens, særligt efter 2014, til at DL 5-1-2 er blevet påbe- råbt også ved mere bagatelagtige lovovertrædelser.52
Den anden afgørelse, U 2020.3670 H, om modregning med et ikke- faktureret konsulenthonorar53 blev afsagt ugen efter og citerer præmissen om, at overtrædelse af offentligretlige regler ikke i sig selv fører til, at en indgået aftale bliver ugyldig efter DL 5-1-2. I modregningssagen bestod lovovertræ- delsen i, at parterne i strid med momslovgivningen havde aftalt at udskyde fakturering af arbejdet. Momslovens § 23 om tidspunktet for momsafgifts- pligtens indtræden var efter Højesterets opfattelse et eksempel på en offent- ligretlig lovregel, som under de konkrete omstændigheder ikke kunne føre til aftalens ugyldighed.
50. Man kan få den tanke, at landsretten har læst og tilsluttet sig min ovennævnte artikel.
51. Spørgsmålet har bl.a. været indgående behandlet i den udbudsretlige litteratur, der gennemgås i kapitel 9, afsnit 4.5 (petit).
52. Udsagnet er naturligvis svært at verificere. Det kan konstateres, at der i tiden efter 2014 er trykt væsentligt flere afgørelser om spørgsmålet, end det var tilfældet i ti- årene før.
53. Afgørelsen er behandlet nedenfor i afsnit 4.
Se tilsvarende, om end mindre udtrykkeligt, landsrettens præmisser i U 2014.1054 Ø, hvor der tillige var sket kontant betaling af et større beløb, og således formentlig var handlet i strid med kontantforbuddet. Sagen blev ikke procederet på denne ulovlighed. Det er imid- lertid en nærliggende konklusion, at heller ikke overtrædelse af hvidvasklovens § 5 om kontant betaling (der straffes med bøde), i sig selv kan føre til ugyldighed. Kontantforbud- dets civilretlige virkning er hverken behandlet i forarbejderne til den tidligere mere be- grænsede regel (lovforslag 47 af 9. november 2005, hvor bestemmelsen var indeholdt i
§ 2); i forbindelse med vedtagelsen af den nugældende hvidvasklov (lovforslag nr. 41 af
13. oktober 2016) eller de senere ændringer af bestemmelsen. Når udskydelse af momsaf- regningen ikke sanktioneres aftaleretligt, er det svært at forestille sig, at betaling med kontante beløb skulle behandles anderledes. Argumentet ville i givet fald være, at kontant betaling muliggør skatteunddragelse. Det gør udskydelse af fakturering imidlertid også, og under alle omstændigheder kan unddragelseshensigten jo sanktioneres særskilt.
Nedenfor behandles spørgsmålet om ugyldighed som følge af parternes hensigt med aftalen i situationer, hvor parterne har tilrettelagt en aftale med det formål at unddrage skatter og afgifter. Det er i sådanne sager hensigten (ærbarhedskomponenten) og ikke de med aftalen forbundne overtrædelser af fristreglerne i moms- og skatteloven eller kontant- forbuddet i hvidvaskloven, der begrunder ugyldigheden. Når Højesteret i U 2020.3670 H opretholdt en aftale, hvor momsloven var overtrådt, er det således udtryk for, at overtræ- delse af denne lov ikke automatisk medfører ugyldighed. På samme måde er Højesterets afgørelse om at tilsidesætte aftalen i U 2014.2434 H, der overtrådte samme retsregler, udtryk for, at der i denne sag var »noget mere« i form af »aftalens karakter«, som kunne begrunde resulaltet. Det er netop formålet med den særskilte behandling af aftaler om sort arbejde og anden unddragelse at forstå, hvad dette mere består i.
Endelig er der grund til at nævne U 2022.2623 V, hvor Kolding Kommune som debitor procederede på, at et aftalevilkår om faktureringstidspunktet i en købsaftale var i strid med momsloven, og at vilkåret derfor var ugyldigt, jf. DL 5-1-2. Det ville i givet fald have haft betydning for beregningen af forældelsesfristen. Landsretten fandt ikke, at det pågældende vilkår var i strid med momsloven. Sagen belyser imidlertid en interessant nuance til det her anførte. Af Højesterets praksis følger alene, at den omstændighed, at parterne rent praktisk udsætter faktureringstidspunktet, ikke gør den underliggende aftale ugyldig. Et særskilt aftalevilkår om at udskyde fakturering vil derimod nok være ugyldigt efter de i afsnit 2.2.1 anførte betragtninger. I den konkrete sag ville konsekvensen af, at vilkåret faktisk stred mod momsloven have været, at vilkåret ikke kunne tillægges betydning ved forældelses- spørgsmålet (forfaldstidspunktet skulle i så fald fastlægges uden inddragelse af vilkåret).
Begrænser man sig til en gennemgang af praksis fra Højesteret, kan det kon- stateres, at det tætteste man kommer på en formodningsregel er formulerin- gen, at overtrædelse af offentligretlige regler ikke i sig selv medfører aftalens ugyldighed. Heri ligger naturligvis et udgangspunkt for den videre analyse, men det følger ikke klart af præmisserne, hvor stor vægt lovregler, der hoved- sageligt varetager offentligretlige hensyn, skal tillægges i privatretlige tvister. Svaret herpå må efter min opfattelse være: som udgangspunkt begrænset.
Grundlaget for dette udsagn er overordnet set en respekt for den almindeligt anerkendte skelnen mellem privatretlige og offentligretlige regler. Udsagnet rummer samtidig en mere almindelig utilbøjelighed til lade domstolene gribe
ind i parternes aftalefrihed uden klar hjemmel eller et klart behov.54 Når hjemlen til indgrebet er en offentligretlig forbudsregel, som ikke direkte anvi- ser denne reaktion, må tilsidesættelse af aftalen derfor kræve særlige holde- punkter (ellers burde ugyldighedsvirkningen være skrevet ind i loven).
Spørgsmålet om samspillet og grænserne mellem offentlig ret og privatret er et yndet emne blandt nordiske jurister. Afhandlingen beskæftiger sig med et praktisk væsentligt aspekt af denne diskussion, som imidlertid ikke på abstrakt plan skal tages op her. Der kan om emnet henvises til Xxxxx Xxxxxxxx og Xxxxx Xx Xxxxxx: Aftaler og mellemmænd (8. udgave 2022) s. 255 ff., Xxxxx Xxxxxxxx: Grundlæggende aftaleret (5. udgave 2021) s. 142 ff. og samme: Retskilder og argumentation i nordisk aftaleret.55 For et nordisk perspektiv kan henvises til Xxxxx Xxxxx: Samspillet mellom privatrett og offentlig rett på avtalerettens område og diskussionen på NJM 40 om »I hvilken grad kan eller bør forvaltningsrettslige prinsipper gjelde når det offentlige opptrer som privat aktør?«.56 Spørgsmålet behandles også i offentligretten, hvorfra der er grund til at nævne Xxxxxxx Xxxxxxx: Forvaltningskon- trakter (2022) s. 75 ff.
Ved vurderingen af en aftales konflikt med en forbudsregel, som formelt er indeholdt i en offentligretlig lov, kan analysen således med fordel tilrettelæg- ges således, at det indledningsvist undersøges, om den pågældende forbuds- regel overvejende varetager offentligretlige hensyn. Er det tilfældet, bliver udgangspunktet for den videre analyse, at reglen ikke uden særskilt hjemmel kan tillægges privatretlig virkning. Tilbagevisning af denne formodning kræ- ver så enten holdepunkter i den pågældende regel (herunder dens forarbejder) eller tilstedeværelsen af et særligt retsfaktum, typisk i form af parternes kon- krete adfærd eller hensigt med aftalen.
2.3.2. Betydningen af (bøde-)straf eller andre offentligretlige sanktioner
Det har i litteraturen været drøftet, hvilken betydning det kan tillægges, at en lovregel er sanktioneret med bøde, fængsel eller anden straf. Tilstedeværelsen af sanktionsbestemmelser har på forskellige tidspunkter været fremført både til støtte for en formodning for ugyldighed hhv. gyldighed.
54. Tilsvarende Xxxxx Xxxxxxxx: Xxxxxxxxxx og argumentation i nordisk aftaleret i Xxxxx Xxxxxxxx m.fl.: Aftaleloven 100 år (2015) s. 83 og Hauge: Samspillet mellom pri- vatrett og offentlig rett i samme bog s. 152. Se hertil kapitel 9, afsnit 5.2 om privat- retlige og offentligretlige reglers forskellige formål.
55. Side 63 ff., hvor diskussionen om de to retsdiscipliner starter fra s. 80. Xxxxx Xxxxx- xxx drøfter samme spørgsmål i Ret & metode (2002) s. 35. ff. og 85 ff. Se også Xxxxx: Juridisk teori, metode og videnskab (2. udgave 2020) s. 22 ff.
56. Bind I s. 275 ff. og bind II s. 145 ff.
I sin fremstilling af emnet i Almindelig Del, opstillede Xxxxxx Xxxxxx forud for aftalelovens vedtagelse følgende formodning: »[…] Formodningen er dog i Almindelighed for, at Retshandelens Ulovlighed har civilretlig betydning, og dette maa antages, hvor ikke særlige Omstændigheder tale for, at Lovgive- rens Mening kun er den, at Straf skal anvendes«.57 Som påpeget af Ussing, blev denne formodning i Lassens efterfølgende behandling af emnet afsvæk- ket i et omfang, så man kan overveje, om der overhovedet bestod nogen egentlig formodning.58 En formodningsregel med det citerede indhold er under alle omstændigheder ikke udtryk for gældende ret, jf. U 2020.3704 H, der ikke tillagde aftalens mulige strafferetlige konsekvenser afgørende betyd- ning for parternes privatretlige mellemværende.59
Den af Xxxxxx opstillede regel må formentlig ses i sammenhæng med omfanget og karak- teren af datidens retsregler. Som beskrevet i de indledende kapitler, har den offentligretlige lovgivning ændret sig væsentligt siden det forrige århundrede, og vurderingen af aftaler i strid med offentligretlige forbudsregler foretages derfor i dag i en anden samfundsmæssig kontekst. Den her beskrevne udvikling er derfor ikke nødvendigvis så meget udtryk for en bevægelse væk fra Lassens tanker, som den er et eksempel på samfundsudviklingens betydning for retsanvendelsen.
40 år senere opstillede Ussing i Aftaler den omvendte formodning ved at foreslå, at ugyldighed måtte indtræde, når loven »ikke knytter andre særlige Retsfølger til den lovstridige Handling«.60 Formodningsreglen udtrykker den grundlæggende opfattelse, at aftaler i strid med loven bør kunne sanktioneres. Hvis ikke lovgiver har stillet andre sanktioner til rådighed, må aftaleretten derfor træde til. For så vidt angik regler, til hvilke lovgiver havde knyttet sanktioner, f.eks. i form af straf, mente Ussing ikke, at det var muligt at op- stille nogen formodningsregel.61
57. Xxxxxx Xxxxxx: Almindelig Del (2. udgave 1908) s. 148. Se efter aftalelovens vedta- gelse samme: Almindelig Del (3. udgave 1917-20) s. 156.
58. Ussing: Aftaler (3. udgave 1950) s. 194, note 26.
59. Der var i de overtrådte regler om certificering hjemmel til bøde- eller fængselsstraf. Anderledes forholder det sig, hvis parterne nedlægger påstand om at foretage den strafbelagte handling, jf. f.eks. U 1977.874 V og ovenfor i kapitel 7 om afvisning af disse påstande.
60. Ussing: Aftaler (3. udgave 1950) s. 194. Samme formodning opstillede Nial for norsk ret i TfR 1935 s. 1 ff. Se fra svensk ret Xxx Xxxxxxxxx i TfR 1999 s. 533 (af- snit 7.4.).
61. Ussing: Aftaler (3. udgave 1950) s. 194.
Synspunktet kan ikke tiltrædes. Retspraksis giver intetsteds støtte for en modsætningsslut- ning fra fraværet af en sanktionsregel. Som drøftet i kapitel 9, afsnit 5.4, kan ugyldighed begrundes med, at det konkret er nødvendigt for at håndhæve lovreglen. Hertil kræves imidlertid mere, end blot at overtrædelsen ikke sanktioneres på anden måde.
I retspraksis findes enkelte eksempler på, at domstolene udtrykkeligt har tillagt tilstedeværelsen af offentligretlige sanktioner betydning, jf. særlig tydeligt den ovenfor omtalte U 1972.785 B samt landsrettens præmisser i U 2020.3704 H. Det er ikke helt klart, om det for landsretten udgjorde et selv- stændigt moment i vurderingen af gyldighedsspørgsmålet, at bestemmelsen var strafsanktioneret, eller om den særskilte strafbestemmelse i stedet ind- gik i landsrettens vurdering af lovens offentligretlige karakter. Da Højeste- ret efterfølgende ændrede begrundelsen for afgørelsen, kan landsrettens præmisser under alle omstændigheder ikke uden videre ses som udtryk for gældende ret.62 Det efterlader spørgsmålet om strafsanktionens aftaleretlige betydning åbent.
Som anført ovenfor kan det umiddelbart afvises, at tilstedeværelsen af en strafsanktion i sig selv fører til ugyldighed. Heller ikke fraværet af en straf- sanktion kan automatisk føre til ugyldighed. Aftalerettens formål er ikke at sanktionere, og hvis ugyldigheden ikke opnår andet end at straffe parten, er det ikke tilstrækkelig grund.63 Den mulige betydning af strafsanktioner kan derfor højest være, at tilstedeværelsen af en sådan regel giver en formod- ning imod ugyldighed. Forudsætningen for, at der kan opstilles en sådan formodningsregel, må nødvendigvis være en antagelse om, at lovgiver i forbindelse med fastsættelsen af straf i form af bøde eller lignende sanktio- ner har forholdt sig til og opfattet denne straf som en udtømmende regule- ring. En sådan antagelse kan næppe gøres. Realiteten er, at det ofte i lov- givningsarbejdet slet ikke vil være overvejet, hvordan der skal forholdes med aftaler i strid med loven – navnlig hvis lovgivningen hverken i første eller anden række har haft aftaleregulering som formål. Og med denne for- udsætning falder også formodningen.
Heraf følger ikke, at bestemmelser om bødestraf (og måske i endnu højere
grad tvangsbøder) er uden betydning. Navnlig vil tilstedeværelsen af sådanne regler kunne udgøre et relevant fortolkningsmoment ved fastlæggelsen af lovens formål. Herved udtrykkes imidlertid blot den almindeligt accepterede forskel på offentligretlige og privatretlige regler, at førstnævnte regeltype ofte
62. Højesteret har på intet tidspunkt anvendt præmisser, som direkte tillægger tilstede- værelsen eller fraværet af regler om straf selvstændig betydning.
63. Jf. kapitel 9, afsnit 5.6.
er karakteriseret ved bøde og lignende straf, mens sidstnævnte regeltype ofte er karakteriseret ved ugyldighed. Tilstedeværelsen af offentligretlige sanktio- ner kan derfor indgå i, men kan aldrig stå alene ved, vurderingen af lovens privat- eller offentligretlige karakter.
2.3.3. Straffeloven og andre »moralsk tunge« love
Strafsanktionerede love er ikke alle ens – og blandt andet er der væsentlig forskel på reglernes moralske tyngde. I den ovenfor i afsnit 2.2.2. behandlede diskussion om udstykningslovens civilretlige betydning, blev det til støtte for ikke at sanktionere reglen med ugyldighed blandt andet fremfør, at der var tale om en offentligretlig ordensforskrift. Heri ligger en identifikation af, at reglens primære formål er praktisk snarere end moralsk.64 Xxxxx regler har støtte moralsk tyngde. Det drejer sig naturligvis først og fremmest om straffe- loven, men også andre forbudsregler har et klart moralsk-etisk fundament.
Der er i relation til DL 5-1-2 om lov og ærbarhed grund til at overveje, om overtrædelser af dette bør indebære en anderledes bedømmelse af aftaler, i forbindelse med hvilke parterne overtræder f.eks. straffeloven eller andre strafsanktioneret regler med tilsvarende sigte.65 Der kan som uddybet neden- for argumenteres for, at hensynene til konsekvens i retssystemet og effektivi- tet i retshåndhævelsen bør tillægges større vægt, når formålet er at håndhæve straffeloven.66 Det ville i givet faldt tale for, at ugyldighed kan være begrun- det ved aftaler, der indebærer en nogenlunde nærliggende risiko for overtræ- delse straffeloven.67
64. Se om sådanne regler Xxxxx Xxxxxxxx i U 2020 B s. 53 ff. (s. 55 f.)
65. Sidste led i præmissen i U 2020.3704 H: »karakteren af […] de overtrådte regler«.
66. Også de i kapitel 9, afsnit 5.8 nævnte moralske hensyn vejer gennemsnitligt tungere, når aftalens konflikt er med straffeloven. Man kan således med nogen ret overveje, om samfundets »ideelle interesse« i lovens overholdelse i disse sager får en sådan tyngde, at hensynet kan indgå, uanset om aftalen konkret har krænket samfundets in- teresse. Tilsvarende kan det overvejes, om der i relation til overtrædelser af straffe- loven kan være grundlag for undtagelsesvist at tillægge rent (almen-)præventive hensyn betydning.
67. Straffelovsovertrædelser drøftes hos Xxxxx Xxxxxxxx i U 2020 B s. 53 ff. (s. 56) med henvisning til norsk litteratur. Xxxxx Xxxxxxxx behandler tilsyneladende kun direkte spørgsmålet om afvisning og betinger denne reaktion af, at straffelovbruddet er
»klart«, og at parterne er i ond tro. Diskussionen fremhæver blandt andet den vigtige observation, at den civile proces ikke frembyder samme retssikkerhedsmæssige ga- rantier som straffeprocessen. Denne forskel kan i sig selv begrunde forsigtighed med at tilsidesætte aftaler, hvis det strafbare element ikke forinden er fastslået. I den i teksten omtalte U 2006.1914 V var den strafbare adfærd veldokumenteret.
Aftaler af den her beskrevne art er der ikke mange eksempler på i trykt retspraksis. Den i dansk litteratur mest omtalte dom er den såkaldte Oil for Food-afgørelse, U 2006.1914 V, hvor landsretten nægtede at håndhæve en aftale om ulovlig kommission (bestikkelse) til embedsmænd i Xxxxxx Xxxxx- ins regime.68 I sagen var der nedlagt påstand om betaling af det aftalte beløb (bestikkelsen/returkommissionen). Landsretten afviste derfor sagen med henvisning til, at betalingen ville være i strid med FN’s anordning af 27. de- cember 1996 og Rådets forordning (EF) af 17. december 1996. Sagen blev altså ikke afgjort med direkte henvisning til den danske straffelov, men for- holdet kommer alligevel tæt på, al den stund at der var tale om en moralsk- etisk begrundet regel, hvis overtrædelse i medfør af den inkorporerende an- ordning bl.a. straffes med bøde, hæfte eller fængsel samt udbyttekonfiskation efter straffeloven.69
Også straffedommen U 2012.3368 H (om en anden kontrakt i strid med
Oil for Food) er værd at nævne. Sagen handlede grundlæggende om opgørel- sen af virksomhedens fortjeneste til brug for fastsættelsen af et konfiskations- beløb. På vej mod resultatet udtalte et mindretal direkte, at »Aftalerne mellem T og de irakiske myndigheder om viderebetaling af disse beløb til Irak var efter vores opfattelse ugyldige som stridende mod lovgivningen om handels- embargoen«.
Spørgsmålet om gyldigheden af aftaler om korruption og aftaler indgået i forbindelse her- med er i dansk litteratur behandlet mest indgående af Xxxxxxxxx Xxxx i to artikler om U 2006.1914 V.70 Xxxxxxxxx Xxxx anvender i ET 2011.3 den analytiske tilgang, at gyldigheds- vurderingen må tage udgangspunkt i en opdeling i selve bestikkelsesaftalen og den ved bestikkelse opnåede »hovedaftale« (afsnit 10.2.1.2.1). Af disse er ugyldighedsvurderingen lettest i forhold til bestikkelsesaftalen, der »efter dansk målestok både [vil] være i strid med lov og ærbarhed, jfr. DL 5-1-2«, mens vurderingen for hovedaftalen er mere kompleks.71
68. Jf. Xxxxx Xxxxxxxx i U 2020 B s. 53 ff. (s. 56) (dommen gengives ved en slåfejl som U 2004.1914 V). Xxxxx Xxxxxxxx omtaler tillige afvisningsdommen U 2020.1219 SH. Denne afgørelse er nærmere behandlet (kritiseret) ovenfor i kapitel 6, afsnit 5.3.
69. Sml. Xxxxxxxx Xxxx i ET 2014.69, afsnit 1.2, der betegner spørgsmålet om den civilretlige virkning af bestikkelse for uafklaret i teori og praksis.
70. ET 2010.271 og ET 2011.3 samt i den engelske artikel Civil Law Consequences of Corruption in Danish Law i Xxxxx: The Civil Law Consequences of Corruption (2009) s. 67 ff. Sagens procesretlige aspekter er kort behandlet af Xxxxxxx Xxxxxxxx- xxx i ET 2008.129 om domstolenes prøvelse af udeblivelsessager. Se endvidere Pe- ter X. Xxxxxxxx og Xxxx Xx Xxxxxxxx: The Civil Law Consequences of Corruption i Bonell og Xxxxx: The Impact of Corruption on International Commercial Contracts (2015) s. 119 ff. og navnlig s. 126 ff.
71. Tilsvarende Langsted og Langsted op.cit. s. 128.
Analysen kan man ikke være uenig i. Det er som anført i afsnit 2.4 nødvendigt at skel- ne mellem aftaler, der har et ulovligt indhold (bestikkelsesaftalen), og aftaler i tilknytning til hvilke der foretages en ulovlig handling (hovedaftalen). Det er ved bedømmelsen af sidstnævnte aftaler nødvendigt at foretage en samlet vurdering af »karakteren af den indgå- ede aftale og de overtrådte regler«. Ved denne vurdering kan det tillægges betydning, at lovovertrædelsen vedrører straffeloven, men det kan – som Midtgaard Fogts analyse også antager – ikke i alle tilfælde føre til ugyldighed, at en part i forbindelse med aftalens indgå- else har handlet strafbart.
Tæt på en vurdering af de privatretlige konsekvenser af overtrædelse af straf- feloven kommer man også i den skatteretlige afgørelse SKM 2019.501 ØLR. Xxxxx handlede om beskatning af et beløb opnået ved bestikkelse, men lands- retten synes ved afgørelsen at have forudsat aftalens ugyldighed.72 Som led i begrundelsen for at påligne indkomstskat af bestikkelsen fremhævede lands- retten således, at beløbene hverken var krævet eller kunne kræves tilbagebe- talt.73 Selvom bestemmelsen ikke nævnes i afgørelsen, må det antages, at landsretten herved har haft Danske Lov 5-1-2 i tankerne.74
Endelig bør U 1969.303 H om køb af utugtige billedhæfter omtales. Afgørelsen ville utvivlsomt være faldet anderledes ud i dag, allerede fordi køb og salg af sådanne billeder ikke længere er forbudt (medmindre salget sker til mindreårige). Det var imidlertid stadig tilfældet i slutningen af 60’erne, hvor forbuddet var indeholdt i straffelovens § 234. Et flertal i Højesteret fandt med henvisning hertil, at aftalen var ugyldig (mindretallet ville opretholde aftalen fordi retsstillingen om utugtige billeder var uklar, og den svenske sælger derfor ikke burde havde kendt aftalens ulovlighed).
Som det fremgår, er retspraksis på området sparsom. Det har nok den helt praktiske årsag, at sagerne ikke føres – eller dog ikke ankes. I et vist omfang kan man overveje, om forklaringen tillige kan være, at domstolene i særlig grad af egen drift adresserer sådanne kvalificerede lovovertrædelser undervejs i processen, f.eks. ved kraftigt at opfordre parterne til at overveje deres sags- førelse.75 Uanset årsagen til den sparsomme praksis følger det heraf, at even- tuelle konklusioner vedrørende gyldigheden af aftaler i strid med straffeloven må støttes på mere generelle overvejelser.
72. Den skatteretlige behandling af en ulovlig indkomst følger ikke automatisk den afta- leretlige gyldighedsvurdering, jf. U 1999.426 H og TfS 1998.457 Ø. Østre Landsrets præmisser i afgørelsen fra 2019 adresserer imidlertid netop dette spørgsmål.
73. Se tilsvarende TfK 2012.1022 V, hvor landsretten ved den strafferetlige bedømmel- se forudsatte, at narkogæld ikke lovligt kan inddrives.
74. Skatteministeriet havde da også under sagen påberåbt sig U 2014.2434 H.
75. Jf. hertil kapitel 5, afsnit 4. Jo grovere og mere åbenbar ulovligheden er, jo større er sandsynligheden for, at retten undervejs vil have grebet ind.
Også uden for disse tilfælde er der imidlertid gode grunde til at lade dette være udgangspunktet, i hvert fald hvis den strafbare lader sig dokumentere. Generelt kan det således om straffelovens bestemmelser siges, at de værner om tungtvejende hensyn til tredjemand eller til væsentlige samfundsinteres- ser. I hvert fald i sager, hvor straffelovsovertrædelsen har været nødvendig for aftalens opfyldelse, eller hvor det dog har stået klart for parterne, at opfyldel- se af aftalen formentlig ville indebære en straffelovsovertrædelse, må ud- gangspunktet således være, at aftalen er ugyldig. Samme udgangspunkt kan måske anvendes ved andre »moralsk tunge« – og mere generelt kan det nok siges, at en lovregels kvalifikation på et spektrum mellem på den ene rene ordensforskrifter og på den anden side strafferegler til værn om tungvejende samfundsinteresser har betydning for reglens generelle egnethed til at afføde civilretlige konsekvenser.
I U 2021.1490 Ø blev den her beskrevne sammenhæng mellem strafferetten og civilretten forsøgt »vendt om«. Under en sag om muligt bedrageri og dokumentfalsk i forbindelse med tre aftaler om, at tiltalte skulle virke som rugemor, gjorde hun gældende, at surrogat- moderskabsaftalerne var ugyldige og at hun derfor ikke kunne straffes. Landsretten fandt, at aftalernes gyldighed var uden betydning for straffespørgsmålet (samme resultat kunne man nok have nået ved at straffe for forsøg), og dommen tager derfor ikke stilling til det aftaleretlige spørgsmål.
2.3.4. Privatretligt sanktionerede regler
I tilknytning til de ovenfor behandlede formodningsregler er der grund til særskilt at fremhæve de retsregler, til hvilke lovgivningen selv knytter privat- retlige retsvirkninger. Hvis den pågældende lov fastslår, at aftalen er ugyldig, opstår der naturligvis intet særskilt spørgsmål. Det er blandt andet tilfælde i sommerhuslovens § 9. I andre love er den privatretlige sanktion en anden.
Som eksempel kan nævnes reglerne om maksimalpriser i andelsboligforeningsloven,76 der må antages udtømmende at have gjort op med de aftaleretlige konsekvenser af aftaleindgå- else i strid med loven. Det følger således af § 15, at overtrædelse af lovens § 5 om bereg- ningen af andelskronen straffes med bøde eller fængsel. Det følger herudover af § 16, at en erhverver, der har betalt overpris, kan hæve aftalen eller kræve merbeløbet tilbagebetalt. En så detaljeret privatretlig regulering må formodningsvist være udtømmende,77 og aftaler af den nævnte art er derfor som udgangspunkt gyldige.78
Spørgsmålet er da, om tilstedeværelsen af visse privatretlige sanktioner ude- lukker indfortolkningen af andre (ugyldighed). Svaret herpå må formentlig være bekræftende, således at bestemmelser i offentligretlig lovgivning, der umiddelbart tilsigter at regulere privatretlige dispositioner, formodningsvist er udtømmende.
Derimod kan der ikke sluttes modsætningsvist fra tilstedeværelsen af regler om ugyldighed i visse offentligretlige love til, at ugyldig så skulle være udelukket i alle andre. En sådan modsætningslutning måtte, med Xxxxxxx ord fra en lignende analyse, »hvile på den forud- sætning, at lovgivningsmagten inden for alle [områder] havde overvejet og taget stilling til spørgsmålet.«79 Denne forudsætning holder ikke stik. Tilstedeværelsen af et ikke betyde- ligt antal sådanne regler udgør imidlertid (endnu) et moment i retning af, at domstolene ikke uden videre bør tillægge offentligretlige regler privatretlig virkning.
2.4. Sammenfatning. Forudsatte, nødvendige og tilfældige lovbrud Sammenfattende kan det konkluderes, at aftaler i strid med offentligretlige forbudsregler ikke automatisk er ugyldige. Det beror på en konkret vurdering
76. Netop fordi loven selv gør op med virkningerne af aftalevilkår om overpris, er der ingen grund til at bedømme sådanne aftaler efter de i afsnit 2.2.1 anførte generelle betragtninger om aftalevilkår i strid med maksimalprisregler.
77. Xxxxxx Xxxxxxx: Erstatningsansvar ved prisfastsættelse af andelsboliger (2019) s. 74
78. At en aftale kan hæves, er ikke det samme, som at den er ugyldig. Se om betaling
»under bordet« Xxxxxx Xxxxxxx: Erstatningsansvar ved prisfastsættelse af andelsbo- liger (2019) s. 75, note 11 og U 2007.931 Ø (hvor det dog konkret alene var spørgsmålet, om forholdet skulle subsumeres under lejeloven eller andelsboligfor- eningsloven – fordi subsumptionen havde betydning for kravets forældelse). Resul- tatet var vel ikke givet. En aftale om betaling »under bordet« krænker andre interes- ser end blot en aftale om overpris, og man kunne i hvert fald have overvejet, om det forsøg på at omgå andelsboligforeningslovens system – der til dels har til formål at sikre et udvalg af rimeligt prissatte boliger – i sig selv kunne begrunde en subsump- tion under ærbarhedskomponent i DL 5-1-2, jf. nedenfor i afsnit 3 med omtale af sa- ger om forskellige unddragelsesaftaler samt om aftaler vedrørende fordele, som ikke bør kunne købes.
79. Xxxxxx i U 1995 B s. 128 ff. (s. 130). Artiklen behandler domstolenes ulovhjemlede adgang til at tillægge søgsmål opsættende virkning.
af aftalens karakter, parternes subjektive forhold og karakteren af den pågæl- dende retsregel. Vurderingen er altid konkret, og ugyldighedsvirkningen afhænger først og fremmest af det konkrete retsfaktum.
Heraf følger ikke, at alle retsregler er ens. Visse love er gennemsnitligt set mere egnede til at medføre ugyldighed end andre. For det første vil ugyldig- hed ofte være påkrævet, hvis reglen direkte forbyder det pågældende vilkår (afsnit 2.2). Denne konklusion er imidlertid ikke så meget udtryk for en ana- lyse af bestemte regeltyper, som den er en konsekvens af disse sagers faktiske omstændigheder. På samme måde er argumentet for ugyldighed stærkt, hvis ugyldigheden i øvrigt kan afværge en forestående lovovertrædelse eller brin- ge en eksisterende lovovertrædelse til ophør.
Uden for disse tilfælde er udgangspunktet, at offentligretlige regler ikke har aftaleretlig betydning (afsnit 2.3.1). Dette udgangspunkt styrkes forment- lig, hvis den pågældende lovregel er særskilt sanktioneret, idet tilstedeværel- sen af sådanne sanktioner kan bidrage til at understøtte konklusionen, at for- buddet er af offentligretlig karakter. (afsnit 2.3.2). Udgangspunktet er stær- kest, hvis den pågældende regel har karakter af en »ordensforskrift« (dvs. er begrundet overvejende i varetagelsen af planlægningsmæssige eller andre praktiske hensyn), mens udgangspunktet omvendt svækkes, hvis det pågæl- dende forbud værner om væsentlige samfundsinteresser af mere moralsk- etisk karakter. Af denne grund vil det formentlig oftere kunne komme på tale, at erklære aftalen ugyldig, hvis lovreglen er strafferetlig (afsnit 2.3.3).
Disse analyser kan imidlertid alene danne et udgangspunkt, og afgørelsen af den konkrete sag vil i sidste ende afhænge af, hvor nær sammenhængen er mellem aftalen og lovovertrædelsen. De i afsnit 2.2 behandlede situationer kan ses som eksempler på et yderpunkt, hvor konflikten er så snæver, at det i sig selv fører til ugyldighed – i hvert fald af det pågældende vilkår. Men også i øvrigt er der grund til at fokusere på lovbruddets tilknytning til aftalen. Ar- gumentet for ugyldighed er således stærkest, hvis lovbruddet er indeholdt i aftalen; stærkt hvis lovbruddet er forudsat eller nødvendigt for at opfylde aftalen; og svagest hvis lovbruddet er en undgåelig eller ligefrem tilfældig konsekvens af aftalens opfyldelse.80
Denne analytiske tilgang kan illustreres med afsæt i U 2020.3704 H.81
80. Tilsvarende Ussing: Aftaler (3. udgave 1950) s. 191.
81. I samme retning måske U 1942.795 H om betydningen af, at køber ville videresælge et parti kløveravner i strid med lov om handel med foderstoffer. At aftalen var gyl- dig, skyldtes nok til dels, at videresalgshensigten ikke havde været bestemmende for aftalens udformning, jf. også Ussing: Aftaler (3. udgave 1950) s. 196 note 31 med
Sagen er beskrevet ovenfor i afsnit 2.3.2. Ulovligheden bestod i, at hverken den kølevirk- somhed, der leverede et trykbærende køleanlæg til bageriet, eller den konkrete medarbej- der, der havde installeret anlægget, havde lovpligtig certificering.
Ved opfyldelse af aftalen aktualiseredes en lovovertrædelse. Denne lovovertrædelse var imidlertid ikke aftalt eller nødvendig. Kølevirksomheden kunne inden for rammerne af aftalen have leveret en lovlig ydelse. Lovovertrædelsen var heller ikke forudsat. Xxxxxxxx havde således ikke efter det i dommen gengivne været bevidst om, endsige spekuleret i, den manglende certificering,82 og lovovertrædelsen havde derfor heller ikke været be- stemmende for aftalens udformning. Lovovertrædelsen var med andre ord »tilfældig«, hvilket taler imod ugyldighed.
Sammenholder man aftalen med de i kapitel 9 identificerede hensyn, er det vanskeligt at se, hvilke tungtvejende interesser parternes aftale har krænket. I det omfang certificerin- gen kan antages at have betydning for det endelige produkts kvalitet (hensynet til bageriet), varetages bageriets interesser fuldt ud gennem reglerne om mangler – og i sagen blev det jo netop vurderet af skønsmanden, at arbejdet var udført korrekt. Den manglende certifice- ring har ikke krænket almene samfundsinteresser (certificeringen er ikke sat i verden for at varetage sådanne interesser), og tredjemand havde ikke lidt eller risikerede at lide betydelig skade. Antages det i stedet, at reglernes formål er at beskytte tredjemand, bliver argumentet for ugyldighed stærkere – men det vil næppe være tilstrækkeligt, hvis ulovligheden alene er tilfældig. Hertil kræves en nærmere sammenhæng, f.eks. ved at aftaleparterne har ønsket at overtræde reglerne (og måske tilmed profiteret herfra).
Samme analytiske tilgang er egnet til at forklare det forskellige udfald i de tre eksem- pler med taxaturen, jf. kapitel 4, afsnit 3.3.2. En væsentlig forskel på, om taxachaufføren
(1) blot kører over for rødt, (2) kører over for rødt, efter kunden har tilbudt en kontant bonus for at nå til lufthavnen på kort tid, og (3) kører over for rødt mod direkte betaling, er at lovovertrædelsen i situation nr. 1 er tilfældig, i situation nr. 2 er nærliggende og i situati- on nr. 3 nødvendig for opfyldelse af aftalen. At der samtidig ydes betaling for lovovertræ- delsen, hvilket skaber et økonomisk incitament for at handle ulovligt, trækker yderligere i retning af ugyldighed, jf. kapitel 9, afsnit 5.8 og nedenfor afsnit 4.2.
henvisning til U 1944.671 SH (om en sælger, som grundet størrelsen af det solgte parti burde have indset købers hensigt).
82. Det kunne tale for at analysere sagen med udgangspunkt i parternes subjektive forhold, jf. kapitel 9, afsnit 5.1 og 5.9. I den konkrete sag var der samtidig rejst en mangelsindsigelse. Højesteret fandt ved vurderingen heraf – bl.a. på baggrund af skønserklæringer i sagen – at det udførte arbejde ikke var mangelfuldt. Den mang- lende certificering havde derfor ikke haft betydning for bageriet, og derfor giver det mening, at forholdet heller ikke i relation til ugyldighedsspørgsmålet skulle være ud- slagsgivende.
3. Aftaler der sigter til at omgå loven83
3.1. Indledning
I en række love er spørgsmålet om omgåelse direkte reguleret. Undertiden endda i en form, der direkte tager stilling til de aftaleretlige konsekvenser af omgåelsen. Det er blandt andet tilfælde i sommerhusloven, der i § 9 indehol- der en egentlig ugyldighedsregel rettet mod omgåelsesaftaler. Netop denne bestemmelse var navnlig i slutningen af 90’erne og starten af 00’erne en vig- tig præmisleverandør til spørgsmålet om ugyldighedens virkninger i tvister om ulovlige aftaler.84 Desværre fik retten i ingen af sagerne anledning til at besvare det forudgående spørgsmål (om omgåelseshensigten kunne tillægges betydning for vurderingen af aftalens gyldighed), idet svaret herpå fulgte direkte af loven. Reglen udtrykker imidlertid, hvad der også i almindelighed må antages at gælde. Hvis det ved lov er forbudt at indgå en aftale med et bestemt indhold hhv. en aftale, der etablerer en bestemt retsstilling, vil aftale- konstruktioner, som søger at omgå loven, være ugyldige i samme omfang som en aftale i strid med loven.85
Et noget særegent eksempel forelå i U 2016.914 V om et konkursbos krav på at få udleve- ret bogførings- og regnskabsmateriale fra det konkursramte selskab. Efter indgivelse af konkursbegæring mod selskabet blev der berammet retsmøde med henblik på afsigelse af konkursdekret. Retsmødet blev omberammet til fire dage senere, og i den mellemliggende weekend solgte virksomheden alle aktiver inklusive bogføringsmateriale m.v. til et selskab, der var kontrolleret af samme fysiske personkreds.86
Landsretten fandt, at denne konstruktion havde karakter af omgåelse af grundlæggende konkursretlige principper om kurators adgang til regnskabs- og bogføringsmateriale, og at aftalevilkåret derfor ikke kunne gøres gældende over for kurator, »jf. aftalelovens § 33 og Danske Lov 5-1-2«. Henvisningen til aftalelovens § 33 er af de i kapitel 9, afsnit 4.1 anfør- te grunde ikke overbevisende, men er måske udtryk for, at landsretten har været mindre sikker på begrundelsen end på resultatet.
83. Se om omgåelsesbegrebet kapitel 2 og gennemgangen af den beslægtede regulering af retsmisbrug i kapitel 6, afsnit 3.3 (om procesmisbrug).
84. Således U 1999.305 V, U 1999.390 H, MAD 2000.568 H, U 2000.1164 H (anke- dom til U 1998.983 Ø), U 2000.2037 H (ankedom til U 1999.2118 Ø), U 2001.2374/2 H, U 2003.968 H, U 2003.1154 H, U 2007.61 V. Reglen har også væ-
ret påberåbt i erstatningssager, herunder U 2005.502 H og U 2003.1679/2 H om er- statningspligt for visse af de professionelle parter for ikke at have rådgivet private købere.
85. Torp i U 2017 B s. 359 ff. (s. 367).
86. Overdragelsen blev endog underskrevet af samme person, økonomidirektøren i det konkursramte selskab (»i henhold til fuldmagt«), på vegne af begge virksomheder.
Spørgsmålet om omgåelse er tidligere behandlet i en dansk prisopgavebesva- relse, Xxxxxxxx Xxxxxxxxx: Omgåelse af Retsregler (1966), der giver en grun- dig, kasuistisk gennemgang af retspraksis om omgåelse af bl.a. skattelovgiv- ningen, næringslovgivningen, monopollovgivningen og lovgivningen om fast ejendom. Xxxxxxxx Xxxxxxxxxx konklusion var i 1966, at omgåelseslæren
»som fortolkningsargument [er] ret ringe«, fordi den ikke tilføjer noget selv- stændigt til den ved fortolkning opnåede erkendelse, at det pådømte forhold ganske må ligestilles med de i loven direkte regulerede forhold.87
Denne karakteristik kan ikke fuldt ud tiltrædes. Netop DL 5-1-2 om aftaler i strid med lov og ærbarhed giver således grundlag for at tillægge parternes omgåelseshensigt betydning ved vurderingen af den ulovlige aftale – eventu- elt derved at denne hensigt subsumeres under ærbarhedskomponenten. En aftale, der er indgået med det formål at omgå præceptiv lovgivning, savner ikke kun på grund af sit indhold men også på grund af sit formål en beskyttel- sesværdig interesse. Der er – i hvert fald i mere kvalificerede tilfælde – tale om et misbrug af aftalefriheden, som domstolene også af den grund kan næg- te at understøtte. Lov og ærbarhed kan i denne sammenhæng tjene som sup- plement til almindelige ugyldighedsregler.88
3.2. Xxxx omgåelsestilfælde
Hvis en aftale har til formål at omgå retsregler, kan aftalen erklæres ugyl- dig.89 Hjemlen herfor vil almindeligvis være en (udvidende) fortolkning af den pågældende bestemmelse,90 selvom det nok i visse tilfælde kan være mere retvisende at anvende en omgåelsesterminologi.91
Den ovenfor omtalte U 2016.914 V er et illustrativt eksempel på en situa- tion, hvor omgåelseslæren formentlig ville have været tilstrækkelig. Hændel- sesforløbet bar tydeligt præg af debitors ønske om at omgå de almindelige konkursretlige regler. Også rettens reaktion læner sig op ad den almindelige
87. Xxxxxxxx Xxxxxxxxx: Omgåelse af Xxxxxxxxxx (1966) s. 191 f.
88. Spørgsmålet om procesomgåelse er behandlet ovenfor i kapitel 6, afsnit 3.3 og 6.1.
89. Ussing: Aftaler (3. udgave 1950) s. 233: »Ofte opstilles den sætning, at Kontrakter, der sigter til et lovbuds Omgaaelse, er ugyldige«. Retspraksis tegner et mere nuance- ret billede.
90. Det var fremgangsmåden i U 1972.794 V. Se kritisk over for omgåelsesterminologi- en Arnholm: Privatrett (1964) s. 257 f., der opfatter det som et rent fortolknings- spørgsmål.
91. Også aftalelovens § 34 om aftaler på skrømt kan ses som en regel om (en speciel art) omgåelse. Her består omgåelsen dog i, at aftalen ikke er ment som en egentlig aftale, og situationen adskiller sig derved fra de her behandlede tilfælde, jf. ligeledes Xxxxx Xxxxxxxx og Xxxxx Xx Xxxxxx: Aftaler og mellemmænd (8. udgave 2022) s. 131.
omgåelseslære.92 Det er således et almindeligt princip i misbrugslæren, at
»rettigheden stopper, hvor misbruget starter«, og altså at sanktionen mod omgåelse som udgangspunkt alene bør være tilstrækkelig til at forhindre omgåelsen.93 I en sag om forsøg på at hindre kurators adgang til materiale, er det tilstrækkelige middel at underkende aftalens retsvirkning i forholdet til kurator. Landsrettens henvisning til DL 5-1-2 er samtidig illustrativ for det nedenfor anførte om bestemmelsens funktion som supplement til en ren om- gåelsesterminologi.
Xxxxx Xxxxxxxx behandler omgåelseslæren under det mere generelle emne »retsmisbrug«, der omfatter en bredere kreds af tilfælde, hvor domstolene ud fra reale betragtninger på- lægger parterne at handle loyalt og proportionalt hhv. nægter parterne at udøve en ret på en chikanøs eller i øvrigt for modparten urimeligt bebyrdende måde, jf. Grundlæggende aftaleret (5. udgave 2021) s. 524 f.94
Der er utvivlsomt et betydeligt overlap mellem de forskellige principper eller grund- sætninger, som giver domstolene adgang til ud fra friere hensigtsmæssighedsovervejelser at gribe ind i private aftaleforhold. For så vidt som sådanne indgreb tillige kan være be- grundet i hensynet til parterne, har de her omtalte regler også et betydeligt overlap med aftalelovens § 36, hvad den af Xxxxx Xxxxxxxx omtalte dom, U 2010.3023 Ø, også viser.
De omgåelsestilfælde, der er udgangspunktet for det i dette og de følgende afsnit anfør- te, er situationer, hvor aftaleparterne i enighed søger at omgå lovgivning, som varetager hensynet til tredjemand eller bredere samfundsmæssige interesser. Disse omgåelsessager adskiller sig tematisk fra de tilfælde, der behandles under den aftaleretlige loyalitetslære eller aftalelovens § 36, jf. herved tillige kapitel 9, afsnit 4.1.
Når aftalen tilsidesættes ved (udvidende) fortolkning af den pågældende lov, giver det terminologisk mening at betegne aftalen som ulovlig. Her som i øvrigt for de ulovlige aftaler gælder det, at sætningen om, at aftalen »strider mod lov og ærbarhed« nok i praksis først og fremmest udgør en terminolo- gisk ramme – men at subsumptionen samtidig har formel betydning, idet der herved peges på en hjemmel til at tillægge overtrædelsen af en offentligretlig forbudsregel privatretlig virkning.
92. »Der foreligger på den baggrund omstændigheder, der bevirker, at Nordjysk Lift ApS er afskåret fra at gøre aftalevilkåret gældende over for kurator« (min fremhæ- velse). I sagen var det unødvendigt at tage stilling til aftalens gyldighed i relation til tredjemand. Præmisserne skal naturligvis læses i det lys. Se også den i kapitel 4 om- talte U 1992.858 H om misbrug af gældsovertagelsesreglen i tinglysningslovens
§ 39.
93. Se kapitel 6, afsnit 3.3.
94. Se om det aftaleretlige loyalitetskrav endvidere Xxxxx Xxxxxxxx og Xxxxx Xx Mad- sen: Aftaler og mellemmænd (8. udgave 2022) s. 427 ff. og s. 113 f. i petitafsnittet.
Udtrykket tjener herudover i visse mere kvalificerede omgåelsessager til signal om, at parternes lovbrudshensigt har haft betydning for bedømmelsen.
3.3. Lov og ærbarhed som supplement til omgåelseslæren
Når aftaleparter forsøger at omgå (præceptiv) lovgivning, kan man med en vis ret opfatte forholdet som dobbelt anstødeligt. For det første har retssyste- met en generel interesse i, at lovgivningen overholdes.95 For det andet kan selve omgåelseshensigten være udtryk for en uærbar adfærd, der svækker argumentet for, at aftalen bør nyde retssystemets beskyttelse.96 Omgåelsessa- gerne befinder sig herved i et grænseområde mellem de rene lovbrud og de nedenfor omtalte aftaler, der forfølger et uærbart formål.
Som uddybet nedenfor i afsnit 4, er det i en del sager om uærbare aftaler netop omgåelseshensigten, der begrunder ugyldighed. Det er således bl.a. en væsentlig del af forklaringen på, at aftaler om sort arbejde (afsnit 4.1.1) og aftaler, der har til formål at forrykke retsstillingen mellem parternes kredito- rer (afsnit 4.1.3) er ugyldige.
Parternes omgåelseshensigt kan altså inddrages i vurderingen af ugyldig- hedsspørgsmålet efter DL 5-1-2, og man kan dermed tale om, at »lov og ær- barhed« indgår som et hjemmelmæssigt supplement til den almindelige om- gåelseslære, navnlig i grænsetilfælde. Illustrativ for dette samspil er U 2000.631 H om et muligt erstatningskrav i forbindelse med ophævelse af en samarbejdsaftale. Højesteret lagde afgørende vægt på, at aftaleparterne havde forsøgt »at tilrettelægge virksomheden i Spanien således, at de spanske regler kunne omgås« og fandt »under disse omstændigheder« ikke, at der kunne støttes krav om erstatning på kontrakten, »jf. Danske Lov 5-1-2«.
Samme tilgang genfindes i flere landsretsdomme, hvor omgåelsesvurde- ringen dog typisk har resulteret i afvisning.
Ved U 2000.2325 V afviste landsretten en sag om håndhævelse af en tilbagekøbsret til en landbrugsejendom. Aftalen var indgået som led i et aftalekompleks, hvor formålet med overdragelsen var, at sælger skulle erhverve yderligere jordstykker uden samtidig at blive underlagt regler om suppleringsjord. Aftalekonstruktionen var ikke oprettet på skrømt, men der var ikke meget realitet i overdragelsen. Sælger forpagtede således (billigt) den bortsolgte jord og havde ved en særskilt aftale fået ret til at tilbagekøbe den. Samtidig
95. Denne interesse kan ses som udslag af et ønske om konsistens i retsanvendelsen, et ønske om effektiv retshåndhævelse eller – afhængigt af reglens indhold og karakter
– et værn om reglens formål. Den rent ideelle interesse i, at lovgivningen i alminde- lighed overholdes, kan som anført i kapitel 9, afsnit 5.8 ikke i sig selv begrunde ugyldighed.
96. Jf. kapitel 3, afsnit 3.
Sagen blev afvist, hvilket efter påstandens formulering formentlig var korrekt, jf. kapi- tel 7, afsnit 3.3.2. Havde påstandene været anderledes – eksempelvis en påstand om tilba- gebetaling af købesummen eller erstatning – ville sagen skulle admitteres. Det ville i en sådan situation være nærliggende at erklære aftalen ugyldig, jf. DL 5-1-2, for herved at signalere, at ugyldigheden beroede på parternes forsøg på at omgå lovgivning, der, foruden planlægningsmæssige formål, værnede om tredjemands interesser.
Også den i afsnit 2.2.2 omtalte U 2001.447 V om omgåelse af jagtlovens regler om længstetid for jagt- og fiskeriretter er illustrativ. Selve omgåelsen var tilrettelagt ved at parterne i forbindelse med salg af en fast ejendom medtog og tinglyste et vilkår om en tiårig ret og samtidig indgik en sideaftale om, at retten skulle være tidsubegrænset. Sagen blev afvist, hvilket af de af landsrettens mindretal anførte grunde var tvivlsomt.
Sagen er imidlertid også aftaleretligt interessant. For det første kan det konstateres, at den pågældende regel overvejende varetager privatretlige hensyn.97 Som anført ovenfor i afsnit 2.3.1 taler dette for ugyldighed. Aftalen var samtidig et eksempel på en aftalekon- struktion, der etablerer en varig ulovlig retstilstand. Selve aftalens eksistens indebar, efter udløbet af den maksimale periode, en stadig overtrædelse af jagtloven. Af de i afsnit 2.2.2 nævnte grunde ville aftalen formentlig allerede derfor skulle erklæres ugyldig. Denne konklusion kan ses som udtryk for det mere grundlæggende princip, at omgåelse af en lovregel som minimum må sanktioneres i samme omfang som overtrædelse af lovreglen. Det ville med andre ord konkret være unødvendigt at lægge særskilt vægt på parternes omgåelseshensigt – men i praksis ville retten formentlig finde det mere rammende at be- grunde ugyldigheden med henvisning til parternes omgåelse.98
I forvejen fordrer omgåelseslæren en vurdering af parternes hensigt, og i det hele taget er grænserne mellem »omgåelse« og »lov og ærbarhed« ikke skarp. De nævnte tilfælde illustrerer, at DL 5-1-2 er egnet som supplerende rets- grundlag ved vurderingen af, om en omgåelsesaftale skal tilsidesættes.
3.4. Lov og ærbarhed som supplement til aftalelovens bestemmelser
På samme måde kan »lov og ærbarhed« anvendes til at tilsidesætte aftaler, hvor de reale hensyn, som begrunder tilsidesættelse af aftalen, befinder sig i grænseområdet mellem partshensyn og bredere samfundshensyn.
97. Uanset lovens generelle formål, jf. § 1 (»Lovens formål er at sikre arts- og individri- ge vildtbestande og skabe grundlag for en bæredygtig forvaltning […] stk. 2. Ved lovens administration skal hensynet til befolkningens rekreative behov afvejes over for hensynet til beskyttelse af vildtet«) er reglerne om jagtretten således fastsat ud fra det hovedprincip, at jagtretten udgør en del af ejendomsretten, jf. bl.a. lovforslag nr. 18 af 7. oktober 1992, generelle bemærkninger pkt. 2.4. Lovens kapitel 3 inde- holder i overensstemmelser hermed regler af overvejende privatretlig karakter.
98. Torp i U 2017 B s. 359 ff. (s. 367) med yderligere henvisninger.
§ 36 eller lignende bestemmelser, vil ugyldigheden efter omstændighederne kunne begrundes med, at aftalen (tillige) er i strid med lov eller ærbarhed.99
4. Aftaler der forfølger eller fremmer et uærbart formål
Det er et helt grundlæggende element i DL 5-1-2, at aftaler, der for så vidt er lovlige, kan erklæres ugyldige, hvis de strider mod samfundets moralske normer. På dette område har Danske Lov utvivlsomt stadig en vigtig selv- stændig betydning, jf. f.eks. Højesterets præmisser i U 2014.2434 H:
»Efter Danske Lov 5-1-2 kan en aftale efter omstændighederne være ugyldig, når den strider mod almindelig moralopfattelse, uanset om andre retsnormer er blevet overtrådt.
Højesteret finder, at bestemmelsen i Danske Lov 5-1-2 kan bringes i anvendelse, når aftalen krænker en tredjemands eller en samfundsmæssig interesse, selv om ingen af par- terne ønsker aftalen tilsidesat«.
Begrebet »ærbarhed« har karakter af en retlig standard, hvis udfyldelse beror på samfundets til enhver tid gældende almindelige moralopfattelse.100 Her- med er den juridiske vurdering forankret, men der er overladt et betydeligt skøn til domstolene. Praksis viser da også, at sager om uærbare aftaler udgør et broget billede – men der tegner sig samtidig konturer af nogle typetilfælde for reglens anvendelse.101 Disse typetilfælde er samtidig egnede til at illustre- re de argumentationsmønstre, som går igen i sager, hvor aftaler tilsidesættes, fordi de er i strid med ærbarhed.
99. Samme begrundelsesmønster kendes i sager, hvor en aftale nærmer sig hæderlig- hedsstandarden i aftalelovens § 33, men hvor domsbegrundelsen tillige citerer § 36. Henvisningen til både aftalelovens § 33 og DL 5-1-2 i den ovenfor omtalte U 2016.914 V kan måske ses som et eksempel på det her beskrevne samspil.
100. Jf. kapitel 8 og 9 med omtale af samfundsudviklingens betydning for præjudikats- værdien af ældre domme.
101. Anderledes Xxxxx Xxxxxxxx i U 2020 B s. 53 ff. (s. 54), der anfører, at der ikke findes nyere trykt dansk retspraksis om ugyldighedsindsigelser baseret på moralske vurderinger, der ikke også indebærer alvorlige regelbrud. Baggrunden herfor er bl.a., at Xxxxx Xxxxxxxx afgrænser de forskellige aftaletyper anderledes end i denne af- handling. Den nedenfor omtalte U 2022.782 Ø var ikke trykt, da artiklen udkom.
Agnafors foreslår i SvTJ 2019 s. 956 ff. (s. 968) at inddele ærbarhedsstandardens kom- ponenter helt overordnet i (1) grundlæggende samfundsrettigheder (»the equal basic rights and liberties of citizenship«) og (2) samfundets grundlæggende normer (f.eks. ægteskabs- institutionen og demokratiet). Disse hovedkategorier udvikles i det følgende i en række typetilfælde, der foruden de i denne afhandling behandlede situationer blandt andet omfat- ter aftaler, som krænker »grundläggende kollektiva värden« (s. 971). De danske afgørelser U 1975.438 V og U 1999.1630 V om en kommunens nægtelse af at håndhæve en servitut i strid med racediskriminationsloven kan måske ses som eksempler på ugyldighed som følge af en konflikt med samfundets grundlæggende normer.
I det følgende gennemgås først en række tilfælde, der er kendetegnet ved, at aftalens formål er at muliggøre eller ligefrem opfordre til et lovbrud (4.1) og i forlængelse heraf afgørelser, der er kendetegnet ved, at parterne har forsøgt at
»disponere over« gevinsten fra et lovbrud (4.2). De to kategorier dækker over forskellige situationer, hvor ugyldighedens begrundelse er, at parterne ikke alene har handlet på en for samfundet uacceptabel måde – men at aftalens tilblivelse og indhold er bestemt af dette formål og/eller parterne herved har opnået en berigelse.
Dernæst behandles i to tempi ærbarhedsstandardens anvendelse som værk- tøj til at trække grænser for kommercialiseringen af visse genstande. Først behandles eksempler på de (meget) forskellige aftaletyper, der kan siges at vedrøre »rent intime forhold« (4.3),102 efterfulgt af en diskussion af reglens anvendelse på aftaler om andre forhold, som ikke bør kommercialiseres (4.4).
4.1. Aftaler der muliggør eller opfordrer til lovbrud eller unddragelse En aftale, der muliggør eller opfordrer til lovbrud, kan efter omstændigheder- ne erklæres ugyldig som stridende mod lov og ærbarhed. Når mange aftaler af denne art rettelig bør henføres til andet led (»ærbarhed«), er det udtryk for, at en aftale, der alene muliggør et efterfølgende retsbrud, ikke af den grund er i strid med lovgivningen. Det er da heller ikke sådan retspraksis har behandlet disse aftaler, jf. f.eks. de nedenfor omtalte afgørelser U 2014.2434 H og U 2020.3670 H om sort arbejde.
102. Jf. xxxxx Xxxxx Xxxxxxxx i U 2020 B s. 53 ff. Den i afhandlingen anvendte opdeling tjener på dette punkt til at tydeliggøre, at diskussionen i artiklen om betimeligheden af statens indgreb til værn mod udnyttelse ikke er relevant i relation til alle situatio- ner, hvor DL 5-1-2 virker til at begrænse kommercialiseringen.
Ved vurderingen af ugyldighedsspørgsmålet må det i disse sager i stedet være afgørende, hvad formålet med aftalen har været. Når ugyldigheden støttes på ærbarhedskriteriet, træder parternes intentioner således i forgrun- den. En aftale, der er indgået med lovbrudsmotiv, bliver i sig selv en manife- station af parternes ønske om at bryde loven og dermed også et middel hertil. Aftaler, som indgås med det formål at bryde loven, er ikke indgået med et anerkendelsesværdigt formål, og retten kan derfor nægte at håndhæve den.103
Den i det følgende anvendte begrebsafgrænsning fremstår måske formalistisk, men den er efter min opfattelse væsentlig. Som det vil være fremgået af de foregående afsnit, er det kendetegnende for mange offentligretlige forbudsregler, at de ikke (automatisk) medfører en aftales ugyldighed. Det er som anført flere steder bl.a. tilfældet for de regler, der direkte overtrædes i forbindelse aftaler om sort arbejde. Når netop disse aftaler gang på gang omtales, er det, fordi de udgør den bedste illustration af afhandlingens terminologi og struktur.
Ved en aftale om sort arbejde vil parterne typisk overtræde en eller flere offentligretlige
»ordensforskrifter«, f.eks. ved at yde kontant betaling. Overtrædelse af disse regler medfø- rer efter retspraksis ikke aftalens ugyldighed. Hertil kommer, at parterne ofte i tilknytning til aftalen vil overtræde skattelovgivningen. Det er i praksis fastslået, at den blotte udsky- delse af fakturering ikke medfører ugyldighed, jf. U 2020.3670 H. Det er da heller ikke udskydelsen, der er tillagt betydning i de afgørelser, der erklærer aftaler ugyldige. Det er derimod parternes intention om (slet) ikke at betale moms. Som nærmere begrundet i kapi- tel 4 er det i relation til denne lovovertrædelse upræcist at omtale parternes aftale som ulovlig. Det er den ikke – men den muliggør (og er præget af forventningen om) et efter- følgende lovbrud.
Når parternes aftale enten slet ikke er i strid med offentligretlige forbudsregler eller kun er i strid med regler, som ikke kan tillægges privatretlig betydning, må begrundelsen for at erklære aftalen ugyldig være, at den er i strid med ærbarhed. Det er netop tilfældet for de i dette afsnit behandlede aftaler, der måske nok muliggør eller ligefrem opfordrer til lov- brud, men hvor lovbruddet ikke sker i forbindelse med aftalens opfyldelse.
Nedenfor gennemgås tre eksempler på sådanne aftaler, hvoraf den grundigste analyse knytter sig til praksis om aftaler om sort arbejde, der de seneste år har været et hovedområde for anvendelsen af DL 5-1-2 og som her anvendes som typeeksemplet til illustration af betydningen af parternes lovbrudsmotiv.
Det anstødelige aspekt i en aftale om sort arbejde er som anført parternes motivation for visse af aftalens vilkår: ønsket om at omgå/handle i strid med momslovgivningen. En sådan lovbrudshensigt taler i sig selv imod anerken- delse af aftalen, og en aftale, der er udformet med henblik på at bryde loven, må alt andet lige være lettere at tilsidesætte, end en aftale hvor parterne »ba-
103. Tilfælde af den type, Ussing i Aftaler (3. udgave 1950) s. 190 betegner som løfter, der fremmer adfærd i strid med ærbarhed.
re« bryder loven. Det gælder for så vidt uanset den pågældende lovregels karakter. Hertil kommer i relation til aftaler om sort arbejde, at omgåelsen indebærer – og har til formål – at staten unddrages midler. Samfundet påføres altså konkret skade, hvilket øger forbudsreglens aftaleretlige relevans interes- se.104 Aftaler om sort arbejde ligner på dette punkt andre aftaler om unddra- gelse, i det følgende eksemplificeret ved praksis vedrørende aftaler, der mu- liggør socialt bedrageri, samt aftaler, der har til formål at unddrage midler fra private eller på anden måde påføre tredjemand økonomisk skade.
4.1.1. Moms- og skatteunddragelse
Aftaler om sort arbejde – og andre aftaler, der er udformet med henblik på at unddrage moms og skat – er som anført det for tiden praktisk vigtigste ek- sempel på en aftale, der muliggør eller opfordrer til lovbrud. Xxxxxxx på om- rådet viser, at det ikke i sig selv gør en aftale ugyldig, at arbejdet ikke er fak- tureret. Ugyldighed indtræder først, hvis det kan lægges til grund, at formålet med den manglende fakturering er skatte- og momsunddragelse.
Den centrale afgørelse på dette område er U 2014.2434 H, der på det pro- cesretlige område gjorde op med flere års praksis fra Vestre Landsret.105 Ved afgørelsen lagde Højesteret til grund, at parterne i forbindelse med entreprise- aftalens indgåelse havde planlagt at unddrage moms vedrørende halvdelen af kontraktsummen:
»Det må efter de afgivne forklaringer og parternes tilkendegivelser lægges til grund, at C A/S ved entrepriseaftalens indgåelse aftalte med A og B, at en væsentlig del af entreprise- summen skulle betales uden tillæg af moms. Denne del af entreprisesummen skulle betales kontant og på en sådan måde, at beløbet ikke kom til det offentliges kendskab, hvorved selskabet kunne unddrage statskassen moms og skat i forbindelse med entreprisen.«
Højesteret fandt på den baggrund – og uanset om andre retsnormer var over- trådt – at aftalen var ugyldig, fordi den stred mod den almindelige moralop- fattelse. Samme linje er siden fulgt af landsretterne, jf. U 2015.1868 Ø,106 U
104. Kapitel 9, afsnit 5.8.
105. Jf. kapitel 7. Landsrettens dom er trykt i U 2012.1964 V. Den tidligere afvisnings- praksis er grunden til, at der trods relativt mange sager på området kun er få fortolk- ningsbidrag til den aftaleretlige analyse.
106. Dommens resume er misvisende. Det fremgår således, at »den del af parternes aftale…«, der skulle betales »under bordet«, stred mod den almindelige moralopfat- telse. Formuleringen giver det indtryk, at landsretten opdelte sagen i en lovlig og en ulovlig del, hvilket ikke er tilfældet.
2016.2319 V og U 2022.66 Ø, og også i praksis ved VBA er præjudikatet slået igennem.107
I afgørelsen fra 2022 afviste landsretten en anke med henvisning til retsplejelovens § 368 a. Bestemmelsen forudsætter en materiel vurdering af, at ankesagen ikke kan forventes at få et andet udfald, og afvisningen er således udtryk for, at landsretten allerede på det forelig- gende grundlag har vurderet, at aftalen var i strid med lov og ærbarhed. Sagen havde et relativt kompliceret faktum, og man kan af den grund overveje, om ikke det havde været rigtigst at admittere anken. Det er slået fast ved U 2020.3670 H, at den blotte omstændig- hed, at der mangler en faktura, ikke gør aftalen ugyldig. Man kan få den tanke, at § 368 a i U 2022.66 Ø har tjent som et alternativ til tidligere tiders afvisning af en sag, som landsret- ten ikke har ønsket at beskæftige sig med.
Også afgørelsen fra 2016 inviterer til et kritisk blik. Xxxxx udsprang af en noget løs konsulentaftale, hvor en anlægsgartner udførte arbejde mod kontant betaling. Under den efterfølgende sag var parterne blandt andet uenige om, hvorvidt aftalen havde haft karakter af en ansættelse eller om arbejdet var udført af anlægsgartneren som selvstændig erhvervs- drivende. Landsretten frifandt arbejdsgiveren, allerede fordi det udførte arbejde var hono- reret kontant med det formål at unddrage skatter, jf. U 2014.2434 H. Præmisserne afviger imidlertid væsentligt fra 2014-præjudikatet ved at fastslå, at påstanden »derfor ikke kan pådømmes ved domstolene«. Formuleringen peger snarere i retning af afvisning end frifin- delse, hvilket formentlig er forklaringen på, at landsretten helt afstod fra at »se på, om den oprindelige aftale om udførelse af sort arbejde […] skulle være blevet afløst af en aftale om fast ansættelse.«
Det er som uddybet i kapitel 11 i de fleste tilfælde udelukket at ratihabere ulovlige aftaler af den her behandlede type. Baggrunden herfor er imidlertid, at selve ratihaberings- løftet rammes af samme ugyldighedsgrund som den oprindelige aftale. Der er derimod intet til hinder for, at parterne erstatter en ulovlig aftale med en lovlig, som domstolene herefter almindeligvis bør håndhæve fra det nye aftaletidspunkt.108
Retsstillingen må som udgangspunkt være den samme i alle sager om unddragelse af offentlige skatter eller afgifter. U 2012.365 V (afvist efter datidens praksis) om en aftale mellem to parter, der havde svindlet med stelnummeret på en specialbygget motorcykel med det formål at få motorcyklen afgiftsberigtiget på et forkert grundlag, ville derfor i dag skulle afgøres ved frifindelse, fordi aftalen var ugyldig.
Når resultatet i den senere U 2020.3670 H blev et andet, er det udtryk for samme grundlæggende tilgang. I denne sag tillagde Højesteret det ikke be- tydning, at arbejdet ikke var faktureret, fordi der ikke var »grundlag for at
107. TBB 2018.512 og TBB 2019.747, der rejser vanskelige spørgsmål om voldgiftsret- tens processuelle håndtering af lov og ærbarhed. I U 2018.642 Ø afvistes en sag om betaling for hestetransport, fordi der mellem parterne havde »været en indforstået af- regningsform, der har haft til formål at unddrage det offentlige kendskab til betalin- gerne«. Reaktionen burde nok have været frifindelse.
108. Jf. U 2003.505 Ø (afsnit 4.1.3), som fortsat kan opretholdes efter U 2014.2434 H.
fastslå, at B og A havde til hensigt at unddrage moms og skat« (min fremhæ- velse).109
I U 2020.3670 H var forløbet anderledes end i den typiske sag om sort arbejde. Det kan formentlig forklare det forskellige udfald i landsretten og Højesteret. Sagen var anlagt af et konkursbo, der ønskede tilbagebetaling af et lån (ydet til en privatperson, A, der drev selv- stændig konsulentvirksomhed), og i den forbindelse opstod spørgsmålet om, hvorvidt lånet allerede var tilbagebetalt ved modregning. A havde således udført konsulentarbejde for et af det konkursramte selskab delvist ejet datterselskab. Det var aftalt, at de første 100.000 skulle betales ved modregning i lånet.110 Da arbejdet blev afbrudt, havde A udført arbejde for væsentligt over 100.000 kr., men havde på intet tidspunkt udstedt faktura, hverken for det modregnede eller overskydende beløb.111 Herom forklarede A, at han var blevet bedt om at vente med at udstede faktura, indtil økonomien i selskabet var mere på plads.
Landsretten fandt på denne baggrund, at parternes aftale var ugyldig med følgende præmisser: »Når en momsregistreret part i en retssag vil gøre et krav gældende for udført arbejde, må kravet være dokumenteret ved en faktura, idet domstolene ikke kan imøde- komme eventuelle krav, der ikke er bragt til det offentliges kendskab, hvorved der er mu- lighed for, at statskassen unddrages moms og skat. Da et sådant modkrav ikke er gyldigt, jf. Danske Lov 5-1-2, kan det ikke anvendes til modregning«.112
Uanset om landsrettens afgørelse konkret kan forsvares, er den citerede præmis ikke i overensstemmelse med gældende ret. Der kan være mange grunde, både gode og dårlige, til at en erhvervsdrivende undlader eller udskyder udstedelse af faktura. Som et eksempel kan nævnes en entreprenør, der ved uenighed med bygherren om værdien af det udførte arbejde, typisk venter med at udstede en faktura, til parternes tvist er afgjort. Formålet er i disse sager det helt legitime, at entreprenøren ikke ønsker at udlægge moms af et større beløb, end han i sidste ende har krav på. Afgørelsen blev da også ændret af Højesteret med en begrundelse, som klart tager afstand fra landsrettens præmisser.
Vanskeligere er det at forene de ovennævnte afgørelser med U 2003.1240 H, hvor Højesteret opretholdt en aftale om salg af en ejendom i Spanien, selvom
109. Tilsvarende U 2014.1054 Ø (TBB 2014.172) og senest U 2022.3270 V. Retsstillin- gen er på dette punkt helt klar. Samme vurderingstema foreligger undertiden i sager om konkurskarantæne, jf. f.eks. U 2018.3543 H, hvor Højesteret ikke fandt det godtgjort, at selskabets manglende afregning af moms og A-skat var udtryk for mis- brug af reglerne. Se om (bevis-)vurderingen i disse sager – der i vidt omfang kan overføres til den aftaleretlige analyse – Staal og Røn i U 2020 B s. 25 ff. (s. 27 f.).
110. Som det også fremgår af byrettens præmisser, kunne den juridiske konstruktion grundlæggende anskues således, at fordringen var overdraget fra det konkursramte selskab til datterselskaber, der herefter betalte A ved modregning.
111. Xxxxx handlede alene om den del af arbejdet, der var betalt ved modregning. A havde således ikke selv fremsat krav (der i givet fald skulle være fremsat mod dat- terselskabet).
112. Landsrettens dom i sagen er trykt i U 2019.3799 V.
prisen var oplyst forkert i skødet.113 Afgørelsen er i litteraturen citeret til støtte for, at ikke enhver ulovlig handling foretaget i tilknytning til en aftale medførte aftalens ugyldighed, hvilket utvivlsomt er rigtigt.114 Det forklarer imidlertid ikke afgørelsens forhold til senere praksis.
Hvis ikke U 2014.2434 H skal forstås som et egentligt retningsskifte, kan man overveje, om forskellen er, at der i 2003-afgørelsen tilsyneladende ikke var tale om, at selve ejendomshandlen var indgået eller udformet med henblik på at unddrage afgift.115 Argumentet skulle i så fald være, at afgiftsunddra- gelsen ikke havde været bestemmende for aftalens indhold, og den efterføl- gende ulovlige handling var derfor kun foretaget i tilknytning til aftalen.116 Det er dernæst en mulighed, at det er tillagt betydning, at sagen vedrørte overtrædelse af spansk lovgivning, som ikke nødvendigvis omfattes af DL 5-
113. Dommen er udeladt i Ugeskriftet. Domsnoten henviser bl.a. til Ussing: Aftaler (1978) (genoptryk af tredje udgave fra 1950) s. 193 ff. og U 2000.631 H, der om- tales nedenfor i teksten. Ussing skriver i note 27, at »Rent fiskale Forbud maa, når der ikke foreskrives Konfiskation, formodes ikke at gøre Viljeserklæringen ugyl- dig«. Jeg har til brug for afhandlingen rekvireret udskrift af dommen, der blot stadfæster landsrettens afgørelse. Jeg har derfor tillige til brug for analysen rekvi- reret udskrift af landsretsdommen, Vestre Landsrets dom af 8. september 2000 i sag B-1209-96. Af denne fremgår som begrundelse, at »selve aftalen om overdra- gelse af ejendommen ikke er stridende mod lov og ærbarhed. Uanset at der i til- knytning til overdragelsesaftalen af parterne er foretaget dispositioner, der må an- tages ikke at være lovlige efter spansk ret, er der herefter ikke grundlag for at sta- tuere, at aftalen som sådan er ugyldig i medfør af Danske Lov 5-1-2.« Som nær- mere diskuteret i teksten ovenfor er det ikke heraf klart, hvori forskellen mellem dommen og U 2014.2434 H består.
114. Xxxxx Xxxxxxxx og Xxxxx Xx Xxxxxx: Aftaler og mellemmænd (6. udgave 2012) s.
242. Se hertil ovenfor afsnit 2.4. om forudsatte, nødvendige og tilfældige lovover- trædelser. Xxxxx Xxxxxxxx og Xxxxxxx: Kontraktret (6. udgave 2020) s. 181 opfatter sagen som udtryk for, at ugyldighed ikke indtræder, »[h]vor det ikke kan påvises, at aftalen krænker en part eller tredjemand«. Hertil kan indvendes, at den urigtige an- givelse velsagtens skadede den spanske statskasse.
115. Forskellen på U 2003.1240 H og den senere U 2015.1868 Ø (ligeledes om betaling
»under bordet« ved køb af ejendom i Spanien) må i givet fald være, at det i 2003 af- gørelsen var skødet, der indeholdt urigtige oplysninger, mens det i 2015-afgørelsen var selve overdragelsesaftalen, der blev udformet så en del af beløbet blev skjult.
116. Denne fortolkning har nogen støtte i U 2003.1154 H om omgåelse af sommerhuslo- ven. Sagen, der er analyseret grundigere i kapitel 10, vedrørte en banks mulighed for at tvangsfuldbyrde to gældsbreve. Højesteret fandt, at det lån, der var ydet til etable- ringen af sommerhusprojektet, var ugyldigt, men at et efterfølgende lån med pant i samme ejendom kunne fuldbyrdes. Se om dommen kapitel 11, afsnit 3.
1-2.117 Med tanke på, at Højesteret i U 2000.631 H om omgåelse af spansk lovgivning om retten til at virke som ejendomsmægler har tillagt netop spansk ret betydning, er denne forklaring ikke tilfredsstillende. Som en tredje og fjerde forklaring kan det overvejes, om aftalen blev bedømt i lyset af de foreliggende oplysninger om den »sædvanlige« fremgangsmåde i Spanien,118 eller at landsretten og Højesteret ved vurderingen af ugyldighedsindsigelsen har skelet til ugyldighedens konsekvenser og fundet, at et ugyldighedsopgør som påstået i sagen (tilbagelevering af ydelserne) ikke var nødvendigt eller hensigtsmæssigt i lyset af reglernes formål.119 Forklaringen må derfor være den først anførte: at den efterfølgende ulovlighed i den konkrete sag var så
»fjern« fra den omtvistede aftale, at dennes gyldighed ikke blev påvirket – og at dette navnlig skyldtes, at lovbruddet ikke havde haft indflydelse på aftalens vilkår.
Under alle omstændigheder ligger retsstillingen på det her behandlede område i dag fast, og i det hele taget er netop aftaler om skatte- og momsund- dragelser formentlig den aftaletype, hvor ugyldighedsspørgsmålet er mest konsekvent besvaret. Hvis en aftale er indgået med henblik på at unddrage skat eller moms, er aftalen ugyldig. Det kan de lege ferenda overvejes, om retsstillingen også er hensigtsmæssig, eller om samfundet ville være bedre tjent med at håndhæve aftalerne for herved at øge sandsynligheden for, at de kom til myndighedernes kendskab.120
117. Se muligvis i denne retning Xxxxx Xxxxxxxx: Grundlæggende aftaleret (5. udgave 2021) s. 462, der ikke direkte behandler afgørelsen, men mere generelt vil begrænse retsstridighedsvurderingen til dansk ret.
118. Xxxxxxxxx Xxxx argumenterer for, at aftalens sociologiske, politiske og økonomi- ske milljø, bør tillægges betydning i sager om korruption, jf. ET 2010.271 afsnit 3. Det burde så meget desto mere være tilfældet ved mindre dadelværdige lovover- trædelser.
119. Se om sammenhængen mellem spørgsmålet om aftalens gyldighed og ugyldighe- dens virkninger kapitel 11 og navnlig afsnit 3.3 og 3.4.
120. I Sverige er sådanne aftaler som udgangspunkt gyldige, jf. NJA 2002.322, som analyseres af Kleineman i JT 2002/03 s. 646 ff. Xxxxxxxxxx stiller sig kritisk over for, at der på dette punkt skulle være grund til en forskellig praksis over Øresund, jf. Ogiltighed och moralens eviga återkomst i Xxxxx Xxxxxxxx m.fl.: Aftaleloven 100 år (2015) s. 294, note 43. Se om norsk ret Xxxxx Xxxxx: Ugyldighet ved for- muerettslige disposisjoner (2009) s. 472 ff. Som anført flere steder ovenfor, jf. navnlig kapitel 2, afsnit 5, kan spørgsmålet om ugyldighedsreaktionens egnethed til at øge skatteopkrævningen ikke besvares uden at inddrage retsøkonomiske xxx- xxxxx. Netop dette spørgsmål bør stå som et centralt moment i valget mellem de to reaktionsmuligheder.
4.1.2. Andre unddragelser – socialt bedrageri
Selvom de er de i trykt praksis hyppigst forekomne, er aftaler om sort arbejde ikke de eneste aftaler, der erklæres ugyldige for at værne om det, man lidt slagordsagtigt kan kalde »fælleskassen«. Dansk ret indeholder et væld af regler om forskellige former for offentlig understøttelse, der ofte enten er betinget eller dog beregnes på baggrund af ansøgerens økonomiske formåen. Man kan som modtager af sådanne sociale ydelser have en økonomisk inte- resse i at holde både indtægter og aktiver skjult for myndighederne.
En aftale, der har til formål at skjule aktiver for staten i dette øjemed, må fuldt ud sidestilles med de ovenfor behandlede aftaler om skatte- og moms- unddragelse. Det samme må formentlig i et vist omfang gælde aftaler, hvor aftalens genstand kendeligt for begge parter er sådanne skjulte midler, jf. U 2012.2465 V.
Sagens parter havde over en årrække udstedt en række gældsbreve, herunder to gældsbreve på i alt ca. 600.000 kr. Forklaringerne i sagen var uforenelige, og som bemærket af retten fremstod begge parters forklaringer lidet troværdige. Angiveligt var der tale om beløb, som A, der var bistandsmodtager, havde sparet op kontant i en bankboks over en årrække. A forklarede om disse beløb, at de var udlånt til B som en slags »investering«, idet B’s kære- ste skulle bruge pengene til at renovere lejligheder med fortjeneste for øje. Den praktiske fremgangsmåde for lånet var ifølge A, at han ad flere omgange hentede de opsparede kontanter og overdrog dem til B, som straks indsatte beløbet i sin bank.
Byretten gav dom for det skyldige beløb alene på baggrund af gældsbrevene, og selv- om de ikke er gengivet i dommen, må man derfor antage, at der faktisk har været udstedt gældsbreve med A og B som underskrivere.121 Landsretten frifandt delvist for så vidt angik den del af lånebeløbet, der hidrørte fra midler, som var holdt skjult for myndighederne
»med det formål at holde disse penge skjult for myndighederne for at undgå reduktion af pension og medicintilskud«.
Afgørelsen adskiller sig fra de ovenfor omtalte afgørelser om sort arbejde ved, at aftalen ikke var indgået med unddragelsesformål. Unddragelsen var allerede sket, og spørgsmålet i sagen var derfor, om aftaler angående und- dragne midler nyder retssystemets beskyttelse. Svaret herpå beror på aftalens nærmere omstændigheder.122 Det har i den konkrete sag utvivlsomt haft be-
121. B’s forklaring herpå var, at gældsbrevene var oprettet »som eksempler« på, hvordan gældsbreve kunne se ud, hvis A og B skulle samarbejde om ejendomme. Begge par- ters forklaring bærer præg af, at selve konstruktionen har været mere end alminde- ligt lyssky.
122. I omstødelsessagen U 2023.911 Ø fremførtes et argument om, at visse af skyldne- rens midler måtte være »tilvejebragt fra sort økonomi«, og at midlerne derfor ikke kunne indgå i vurderingen af skyldnerens betalingsevne. Herved synes synspunktet
tydning udfald, at selve fremgangsmåden for den efterfølgende aftale var xxxxxx, og at aftalens formål var at investere de unddragne midler (i en kon- struktion, hvor de fortsat blev holdt skjult for myndighederne) eller måske blot at skjule dem på en ny måde. Havde bistandsmodtageren i stedet købt en cykel ved en forhandler, ville aftalen ikke være ugyldig, fordi denne aftales formål ikke ville være (den fortsatte) unddragelse af midler.
4.1.3. Andre unddragelser – hensynet til tredjemand
Også tredjemands interesser kan lide skade ved fortielse.123 Ugyldighedsvur- deringen ligner i disse tilfælde de ovenfor behandlede sager, men de involve- rede hensyn er ikke nødvendigvis de samme.
Problemstillingen kan illustreres med udgangspunkt i skifterettens dom i U 2003.505 Ø (TfA 2003.116/1). I sagen havde afdødes samlever (A) udtaget stævning med påstand om, at han blev indsat som ejer af en række ejendom- me, han mente rettelig at have erhvervet. Ejendommene stod angiveligt pro- forma i afdødes navn som værn mod A’s kreditorer. Skifteretten fandt, at en sådan aftale stred mod lov og ærbarhed og afviste derfor sagen.
Også landsrettens dom indbyder til en kort omtale, her dog alene for at forklare, hvordan sagen adskiller sig fra situationen i U 2014.2434 H, hvor konkursboet efter entreprenø- ren blev »straffet« for entreprenørens skatteunddragelse. Forud for sagens behandling ved landsretten havde A indgået aftaler med sine kreditorer, herunder om overdragelse af sine rettigheder i boet. I landsretten var det derfor A’s største kreditor, der optrådte som part. På den baggrund fandt landsretten, at der ikke (længere) var noget til hinder for at behandle sagen.
Rationalet bag skifterettens afvisningsdom er efterfølgende blevet bekræftet i U 2023.1001 H, hvor Højesteret ligeledes afviste en påstand om tilbageskød- ning af en andelsbolig, idet afstanden var støtte på et synspunkt om, at aftalen var indgået proforma (og fordi proformaaftalen konkret havde haft til formål og også udvirket, at sagsøgers kreditorer blev unddraget midler). En profor- maaftale er, som nærmere begrundet i kapitel 4, ikke inter partes en aftale, og
at være strakt (for) langt. At midlerne eventuelt måtte hidrøre fra sort arbejde inde- bærer jo ikke nødvendigvis, at vedkommende ikke kan disponere over pengene – of- te tværtimod. Landsrettens præmisser er mindre eksplicitte, idet forholdet her alene synes tillagt vægt som et af flere momenter i vurderingen af, at skyldneren generelt ikke havde udsigt til indtægter.
123. Se om ærbarhedsstandardens anvendelse i disse tilfælde tillige Xxxxx Xxxxxxxx og
Xxxxxxx: Kontraktret (6. udgave 2020) s. 181.
den har derfor ikke retsvirkning mellem parterne. Af samme grund er det for så vidt misvisende at tale om gyldighed/ugyldighed i disse sager.
Som yderligere eksempel kan nævnes den i kapitel 6 omtalte U 2000.1413 V, hvor lands- retten afviste en sag om håndhævelse af en proformaaftale, der var indgået med det formål at unddrage aktiver fra den ene aftaleparts kreditorer. Terminologien i sagen er vanskelig at forene med udfaldet. Hvis der var tale om en proformaaftale, burde konsekvensen blot være, at retten nægtede at anerkende den – i hvert fald i forhold til parternes kreditorer. Som anført af Xxxxx Xxxxxxxx og Xxxxx Xx Xxxxxx kan afgørelsen ses som et eksempel på, at retterne ikke vil hjælpe aftaleparterne med at »rage kastanjerne ud af ilden«, når de har kontraheret på skrømt med henblik på at unddrage midler fra deres kreditorer.124
Xxxxxxx har ugyldighedsanalysen sin berettigelse, når aftaleparterne fortier oplysninger eller giver aftalen et urigtigt indhold udadtil og herved påfører tredjemand økonomisk eller anden skade. Mere rammende er henvisningen til DL 5-1-2 derfor i FM 2020.240 om en (mere reel) aftale, der havde til formål at muliggøre den ene parts træk på en byggekredit ved at forlede kreditgiver til at tro, at der var udført og betalt for arbejde. Der kan endvidere henvises til den noget ældre U 1954.378 Ø, hvor landsretten fandt, at to gældsbreve ind- gået i forbindelse med en kreditorordning – og som var holdt skjult for de øvrige kreditorer, fordi de tilsagde en enkelt kreditor særlige rettigheder – var i strid med lov og ærbarhed.125
Ovenfor i kapitel 4.1 er givet en oversigt over praksis fra 1900 til 1930 i relation til af- grænsningen mellem aftalelovens § 33 og DL 5-1-2.
Fra ældre praksis kan endvidere nævnes U 1939.939/2 Ø om en aftalt overdragelse af en mælkerute. Det mejeri, som rådede over mælkeruten, betingede sig i alle kontrakter en godkendelsesret for overdragelser. Formålet hermed var bl.a. at kontrollere prisen. Efter mejeriet havde modsat sig en overdragelse til en for høj pris, indgik de to parter en hemme- lig aftale og oplyste samtidig mejeriet en anden pris end aftalt. Denne aftale blev tilsidesat som stridende mod lov og ærbarhed. Sagen vedrørte ikke direkte kreditorunddragelse, men er et eksempel på, at parternes hemmeligholdelse af vilkår fra en tredjemand med interesse heri kan tillægges betydning for gyldighedsvurderingen.
Illustrativ er også U 2013.875 V, hvor en forbigået lejer påstod en aftale om leje af en almenbolig tilsidesat efter aftalelovens §§ 33 eller 36. Heri fik han ikke medhold. Xxxxx Xxxxxxxx og Xxxxx Xx Xxxxxx fremdrager afgørelsen som et eksempel på en situation, hvor tredjemand kunne tænkes at få medhold i en indsigelse vedrørende aftalens gyldig-
124. Aftaler og mellemmænd (8. udgave 2022) s. 131, note 43.
125. Landsretten afviste derfor sagen, men udfaldet ville i dag formentlig være en frifin- delse. Se også U 1953.264 H. Se om hjemmelsspørgsmålet i sager om kreditorund- dragelse kapitel 9, afsnit 4.1. Som anført ovenfor i afsnit 3.4 kan »lov og ærbarhed« i sådanne grænsetilfælde tjene som supplement til aftalelovens regler.
hed: Nemlig hvis den pågældende person foruden at kunne dokumentere, at lejemålet burde være tildelt ham, tillige kunne bevise den anden lejers onde tro.126 Konklusionen kan tiltrædes, men analysen burde efter min opfattelse klart adskilles fra §§ 33 og 36, der ved- rører rimelighed og hæderlig inter partes, jf. i det hele kapitel 9. Ugyldighed i det opstille- de hypotetiske forløb kunne mere nærliggende begrundes med henvisning til DL 5-1-2 (eller alternativt formuleres i en omgåelses- eller retsmisbrugsterminologi).
Også U 2021.3095 V er værd at nævne. Her havde en mand ladet et af ham 100 % ejet firma ansætte hans tidligere ægtefælle i en konstruktion, der havde karakter af en art de facto ægtefællebidrag.127 Landsretten opretholdt aftalen imod selskabets protest. Afgørel- sen kan forklares netop med henvisning til de her behandlede overvejelser. Uanset om selskabet ved aftalen påtog sig en pligt på vegne af ejeren, gik det ikke ud over nogen. Det har ved afgørelsen formentlig spillet ind, at den eneste, der kunne siges at lide skade ved aftalen, var selskabet. Som følge af ejer- og aftalekonstruktionen var der ingen grund til at tage hensyn til dette.128
Helt generelt kan det formentlig siges, at DL 5-1-2 blandt andet tjener til at værne tredjemands interesser, når aftaleparterne disponerer på en måde, som på retsstridig vis påfører tredjemand et økonomisk tab.129 Heri ligger ikke, at enhver aftale, som har (negative) virkninger for tredjemand skal tilsidesættes
– men hvis en aftale er indgået i en form eller med et indhold, som har til
126. Aftaler og mellemmænd (8. udgave 2022) s. 128, petit.
127. Aftalen var ikke proforma, da det faktisk var meningen, at ekshustruen skulle ansæt- tes. Hun skulle blot ikke arbejde for pengene.
128. Sagen blev tillige procederet på et synspunkt om skatteunddragelse. Dommens narratio og præmisser gør det vanskeligt at vurdere denne indsigelse grundigere. Af- gørelsen er derfor ikke medtaget i afsnit 4.1.1.
129. Bestemmelsen blev forsøgt strakt til det yderste i Sø- og Handelsrettens dom af 11. februar 2022 i sag BS-1525/2016-SHR om et garantitræk, hvor synspunktet ikke vandt frem. I kapitel 4 er omtalt U 1992.858 H om misbrug af gældsoverdragelses- reglen i tinglysningslovens § 39, stk. 1. Netop denne regel har givet anledning til en håndfuld sager, hvor spørgsmålet har været, om aftaleparterne havde »spekuleret« i at parkere gælden ved en betalingsudygtig part, jf. U 1939.654 Ø, U 1945.383 Ø (anset for »pro forma«), U 1985.957 V og altså U 1992.858 H. 1939-afgørelsen er analyseret af Xxxx Xxxxxxx-Xxxxxx i U 1939 B s. 288 ff. Hverken de nævnte domme eller analysen henviser til DL 5-1-2, men slægtskabet med reglen er tydelig, når det i artiklen anføres, at frigørelse kræver, »at der foreligger en Retshandel, der ikke blot opfylder de rent ydre formelle Betingelser efter nævnte Lovbestemmelse, herunder indbefattet, at den ikke er Proformaretshandel i dette Begrebs sædvanlige retsviden- skabelige Betydning, men ogsaa at Retshandlen foretages med det Formaal for Øje at overføre Ejerbeføjelserne til Medkontrahenten. Først da foreligger den beskyttel- sesværdige Interesse …« (s. 290).
formål at fratage tredjemand en ret eller et formuegode, som han ellers ville have, peger det i retning af ugyldighed.130
Se om snitfladen imod konkurrenceretten (og i mindre omfang udbudsretten), kapitel 9, afsnit 4.5. Som anført der, varetager konkurrenceretten overordnet et hensyn til den effek- tive konkurrence, idet det antages, at denne fører til en effektiv ressourceanvendelse og derfor er i samfundets almene interesse. En del konkurrenceretlige regler værner imidlertid tillige – enten som middel til målet eller som et sekundært formål – om andre aktørers interesser. Konkurrenceloven indeholder i § 6 en udtrykkelig regel om ugyldighed, og er indsigelsen mod en aftale, at den er konkurrenceskadelig, må analysen starte og slutte her.
4.1.4. Andre aftaler med lovbrudsformål
Ovenfor er udskilt tre typesituationer, hvor parternes lovbrudshensigt fører til ugyldighed – bl.a. fordi det pågældende lovbrud konkret fører til (økonomisk) skade på samfundet eller tredjemand. Formålet med disse afsnit er at eksem- plificere anvendelsen af de i kapitel 9, afsnit 5.8.1 og 5.8.2 beskrevne hensyn på områder, hvor der er særlig grund til at værne om andre interesser.
Samme argumentationsmønster kan anvendes også uden for unddragelses- sagerne. I det hele taget er det aftaleretligt relevant, om aftalens udformning har haft lovbruddet eller den uærbare handling som formål.131 Således var det en vurdering af de samme momenter, der i U 2000.631 H førte til, at den ene aftalepart i en formidlingsaftale mistede sit krav på en bodslignende erstat- ning i forbindelse med aftalens ophævelse, fordi begge parter havde været vidende om og dermed havde accepteret, at selve formidlingskonstruktionen skulle tilrettelægges med det formål at omgå spansk lovgivning.132
Samme tilgang kan illustreres med en afgørelse fra Sø- og Handelsretten om gyldigheden af en række ansættelseskontrakter efter virksomhedens kon- kurs.133 Det var ved en afgørelse fra Finanstilsynet fastslået, at virksomheden var drevet i strid med værdipapirhandelslovens regler, herunder ved gennem særligt aggressive salgsstrategier at sælge stærkt risikable og komplekse fi- nansielle produkter i form af derivater til en kundekreds, som ikke burde være målgruppe for produkterne. Sø- og Handelsretten fandt, at medarbejderne
130. Som det vil fremgå straks nedenfor, kan parternes økonomiske gevinst på bekostning af tredjemand indgå i ugyldighedsvurderingen. Den der omtalte U 2022.762 V kun- ne meget vel – tillige – være medtaget i dette afsnit.
131. Tilsvarende afsnit 2.4.
132. Som anført i afsnit 3.2 kan dommen også forstås således, at selve aftalen blot var i strid med loven og dermed ugyldig, og at parternes udfoldelser i tilknytning til afta- len havde karakter af omgåelsesforsøg, som ikke gjorde den materielt ulovlige aftale mere gyldig.
133. Sø- og Handelsrettens dom afsagt den 19. november 2002 i sag P-0061-99 m.fl.
måtte være bekendt med disse forhold, og at deres ansættelsesaftaler derfor var ugyldige.
Afgørelsen er utvivlsomt først og fremmest udtryk for en egentlig moralsk fordømmelse fra Sø- og Handelsretten, der beskriver det uhæderlige forhold som en »grovere tilsidesættelse af væsentlige regler og principper af almen interesse«. Et stærkt anstødeligt element kan i sig selv begrunde aftalens ugyldighed, men det siger principielt intet om, hvilke hensyn ugyldigheden varetager konkret. Skal man forstå afgørelsen i en mere generel kontekst, kan den forklares med, at medarbejderne vidste, at formålet med deres ansættelse var at markedsføre produkter i strid med værdipapirhandelsloven.134 Da afta- lerne således var indgået med det erkendte eller dog kendelige formål at bry- de loven, var de i farezonen for en ugyldighedsindsigelse – og som følge af lovbruddets grovhed blev det også konkret udfaldet.
Afgørelsen går for vidt i bedømmelsen (fordømmelsen) af medarbejdernes viden og medvirken. Sagen blev da også omgjort under anken, jf. omtalen i Xxxxxxxx Xxxxxxxx m.fl.: Funktionærret (6. udgave 2020) s. 248 f. Landsret- tens præmisser harmonerer bedre med den almindelige tilgang til ulovlige aftaler: »Hvis appellanternes krav [skal kunne tilsidesættes] forudsætter det efter landsrettens opfattelse, at appellanterne ved udførelsen af det arbejde, hvorved de har optjent retten til provisionsløn, har begået strafbare forhold, eller at der har været tale om aktiviteter, der groft strider mod den almindelige retsfølelse, og at appellanterne har været vidende herom«.
4.2. Aftaler om gevinsten fra ulovlig eller anstødelig adfærd
En variation af de ovennævnte tilfælde er aftaler, hvor parterne disponerer – typisk økonomisk – over en opnået eller forventet gevinst ved ulovlig eller anstødelig adfærd. Argumentet for at tilsidesætte aftaler af denne type er, at parterne ikke bør nyde en økonomisk gevinst som følge af en ulovlig eller anstødelig adfærd (ex turpi causa non oritur actio).135
134. Se som et tidligt eksempel på en tilsvarende situation U 1916.285 SH, hvor den pågældende medarbejder (agent) forinden var dømt i en straffesag for sit virke i virksomheden. Se også Sø- og Handelsrettens obiter dictum citeret i U 1929.28/1 H (udtalt at en aftale om mod betaling at lyve for politiet ikke kan håndhæves) og U 1927.499 SL.
135. Et velkendt eksempel er den amerikanske dom Riggs v Palmer [115 N.Y. 506 (1889)]. Sagen vedrørte fortabelse af arv som følge af arvingens involvering i døds- faldet. Den er også illustrativ her: Hvis en given handling er forbudt, bør retssam- fundet ikke belønne den, der foretager handlingen.
Også her må ugyldighedsreaktionen reserveres til aftaler, der har til formål at lade parterne profitere af mere kvalificerede lovovertrædelser – men det må omvendt i almindelighed kunne tillægges selvstændig betydning, hvis ønsket om at profitere fra den anstødelige adfærd har haft selvstændig betydning for aftalens udformning. De her omtalte sager kan således ses som mere kvalifi- cerede eksempler på aftaler med lovbrudsformål. Sagerne om sort arbejde kan ses som udtryk for dette, i hvert fald i de tilfælde, hvor parterne ved fast- læggelsen af betalingens størrelse har »indregnet« den forventede skattemæs- sige besvarelse.
Ovenfor er omtalt U 2020.3670 H om opførelsen af et bageri, hvor entreprenøren under arbejdet havde forbrudt sig mod en bekendtgørelse om trykbærende udstyr. Dette lovbrud fik ikke i den konkrete sag betydning for parternes aftale. Havde situationen i stedet været den, at parterne inden aftaleindgåelsen havde identificeret den pågældende regel og de med opfyldelse forbundne udgifter for herefter at indregne i prisen, at der kunne opnås en besparelse ved at lade arbejdet udføre af ikke-autoriserede personer, kunne udfaldet meget vel være blevet et andet.
Særligt grel bliver situationen naturligvis, hvis den lovregel, der overtrædes, enten har et særligt tungt moralsk fundament eller er sat i verden for at beskytte tredjemands væsent- lige interesser, f.eks. liv eller førlighed. Havde sagen fra 2020 handlet om opsætning af en elevator, hvor den med certificeringen forbundne viden tjener til at sikre brugerne af eleva- torerne, ville det på samme måde have trukket i retning af ugyldighed.
Det anførte gælder så meget desto mere aftaler, hvor en part direkte betales for et lovbrud. Hvis aftalegenstanden er en ulovlig handling, er det imidlertid i mange sammenhænge tilstrækkeligt blot at konstatere, at aftalen ikke lovligt kan opfyldes, jf. afsnit 2. De her anførte overvejelser får derimod selvstændig betydning i grænseområdet, hvor aftalens genstand ikke direkte er et lovbrud, men hvor betalingen er knyttet til det med opfyldelsen forbundne lovbrud.
Der er flere steder brugt eksemplet med en taxatur, hvor kunden tilbyder chaufføren ekstra betaling for at bryde loven. Hvis det fra omstændighederne omkring aftalens indgåelse er klart, at kunden har forsøgt økonomisk at motivere chaufføren til lovbrud – og chaufføren for sit vedkommende har ladet sig motivere – vil det være mere nærliggende at erklære aftalen ugyldig, end hvis chaufføren blot har overtrådt færdselsloven af egen drift.
Synspunktet kan endvidere illustreres med udgangspunkt i det klassiske eksempel med køb af mælk efter lukketid. En sådan aftale er efter den almindelige opfattelse ikke ugyldig (fordi lukkeloven varetager offentligretlige hensyn). Men hvis butiksindehaveren først nægter at gennemføre salget under henvisning til loven, og kunden herefter »motiverer« indehaveren ved at tilbyde dobbelt betaling, er resultatet mere tvivlsomt. Her har aftalen fået et andet indhold, fordi parterne var bevidste om lovbruddet, og parterne (eller i hvert fald den ene) har opnået en økonomisk gevinst ved at bryde loven.
Som eksempel på aftaler om gevinsten fra en strafbar handling kan henvises til den norske afgørelse i RG 2010.387 (tvangsauktion på baggrund af ugyldig låneaftale). Her
lagde retten til grund, at xxxxxxxx havde fremskaffet midlerne ved »straffbar virksomhet«, og at formålet med aftalen var at hvidvaske pengene. Aftalen var derfor ugyldig. Sagen ligner den ovenfor omtalte dom i U 2012.2465 V (socialt bedrageri), men er et mere »rent« eksempel på, at aftalen tilsidesættes, fordi midlerne er fremskaffet ved ulovlig adfærd/fordi aftalen har til formål at skjule den ulovlige adfærd.
Herudover kan parternes økonomiske interesse i eller gevinst ved aftalen indgå i vurderingen af, om hele aftalen skal være ugyldig, eller om ugyldig- heden kun skal ramme det pågældende vilkår. Har parterne disponeret over en økonomisk interesse i at bryde lovgivningen, taler meget for, at hele afta- len skal erklæres ugyldig.
Hvad der her er anført om aftaler om gevinsten ved lovbrud gælder tilsva- rende aftaler, der har til formål at skabe eller fordele en gevinst ved anstøde- lig adfærd, jf. U 2022.782 Ø.
I U 2022.782 Ø havde et selskab, B, solgt en ejendom og erhvervet en ny. På begge grunde skulle der foretages nedrivning. B kontraherede med et nedrivningsselskab, A, om nedriv- ningsopgaven på sin nye grund. Som en del af aftalen tilbød B at give oplysninger til A om de tilbud, køberen af selskabets gamle ejendom indhentede. Ideen var, at A så kunne sikre sig opgaven ved (marginalt) at underbyde billigste tilbud. Til gengæld skulle A foretage nedrivningen på B’s ejendom uden vederlag. Efter et forløb, hvor B endte med at sælge sin ejendom til anden side og derfor ikke kunne forsyne A med konkurrenternes tilbud, og hvor arbejdet på B’s egen ejendom blev forsinket, blev parterne uenige om deres økonomi- ske opgør. Landsretten fandt, at deres aftale stred mod lov og ærbarhed.136
Man kan overveje, om ikke oplysninger om pris i et ikke-offentliggjort tilbud kan udgøre en forretningshemmelighed omfattet af lov om forretningshemmeligheder (i så fald ville den kommercialiserede genstand være et lovbrud, jf. lovens § 4, stk. 2, der forbyder uautoriseret videregivelse). Sanktionen er efter lovens § 13 (bl.a.) økonomisk godtgørelse, ligesom der i § 15 er hjemmel for at tilkende erstatning.
4.3. Aftaler om rent intime forhold
Et særligt vanskeligt område er aftaler om »rent intime forhold«, herunder aftaler der lægger personlige bånd på løftegiveren. Aftaler af denne art har historisk været opfattet som et hovedområde for ærbarhedsstandarden i DL 5- 1-2, men der findes kun få afgørelser om ugyldighed støttet alene på denne art moralovervejelser, og de præcise rammer for reglens anvendelse er derfor ikke lette at fastlægge.
136. Havde situationen været den, at aftalen var indgået ved offentligt udbud, ville ugyl- digheden være lettere at begrunde. En offentlig myndighed må ikke i forbindelse med indkøb af en udbudspligtig ydelse indgå den slags aftaler med mulige ordreby- dere.
Der er kun en begrænset – men dog voksende – skandinavisk retslitteratur om emnet. Det gør det relevant at overveje, om der kan findes inspiration til analysens struktur andre steder. Spørgsmålet om aftalefrihedens, og mere præcist kommercialiseringens, grænser har således været et yndet emne i (moral-)filosofien.137 Det er indlysende, at de filosofiske analyser ikke ukritisk kan overføres til en retsdogmatisk analyse, både fordi fagets spørgs- mål og metoder er væsensforskellige fra juraens. Heraf følger blot ikke, at man ikke til brug for systematiseringen af de juridiske konklusioner kan finde inspiration i filosofiske værker.138
Den amerikanske moralfilosof Xxxxxxx Xxxxxx diskuterer i bogen »What Money Can’t Buy« (2012) en række eksempler på kommercialisering af genstande/forhold, som ligger ganske langt fra det kommercielle retslivs almindelige område. Bogens hovedsynspunkt er, at samfundet bør forholde sig til, om visse genstande skal kunne kommercialiseres. Denne diskussion er først og fremmest filosofisk, og mange af argumenterne er ment som ind- spark i den samfundsmæssige debat (og retter sig måske først og fremmest mod lovgiv- ningsprocessen). Eksemplerne og mange af de af Xxxxxx identificerede argumentations- strukturer er imidlertid også berigende for den aftaleretlige analyse.
Som anført i kapitel 9 giver aftaler af denne type anledning til vanskelige afgrænsningsproblemer over for bl.a. aftalelovens bestemmelser om urimeli- ge aftaler. Når ugyldighedsreaktionen værner om den ene parts interesser, er det mest naturligt at subsumere forholdet under aftalelovens § 36. Det taler i sig selv for at reservere »lov og ærbarhed« til de mest kvalificerede tilfælde, hvor henvisningen til DL 5-1-2 har til formål at signalere, at hensynet til parten nødvendiggør et absolut forbud mod overhovedet at indgå aftaler om den pågældende genstand.
Dernæst er rettens anvendelse af en moralsk standard i de her behandlede sager vanskelig at begrunde, fordi den beskyttede part jo selv har accepteret aftalens vilkår. Hvis forholdene omkring aftalens indgåelse ikke giver grund- lag for at betvivle, at begge parter har forstået og ønsket aftalens indhold, vil et rent moralsk begrundet indgreb i aftalefriheden kunne opfattes som stærkt formynderisk. På det punkt er ugyldighedsvirkningen lettere at forsvare i de ovenfor omhandlede tilfælde, hvor formålet er at værne tredjemands eller samfundets interesse.
Endelig er fastlæggelsen af de relevante normer på områder, hvor DL 5-1- 2 kan tænkes anvendt, endog meget vanskelig, hvad de følgende afsnit også viser. Det er generelt kendetegnende for mange sådanne livsområder, at vur-
137. Tilsvarende Agnafors i SvJT 956 ff. (s. 958) med henvisninger i note 14.
138. Fremgangsmåden synes tværtimod at være særlig velbegrundet på dette område, idet begrebet »ærbarhed« netop henviser til samfundets herskende moralopfattelse, som udgør selve moralfilosofiens genstand.
I det følgende analyseres to konkrete eksempler på aftaler af denne art, hhv. aftaler om surrogatmoderskab (4.3.1) og aftaler om private forhold i familiesfæren (4.3.2), mens der i det sidste afsnit samles en række forskellig- artede eksempler på domstolenes mere eller mindre frie aftalecensur i græn- seområdet mellem ret og moral (4.3.3). Der er tale om nedslag, som først og fremmest har til formål at illustrere den vanskelige vurdering, der skal foreta- ges, før ærbarhedsstandarden anvendes på rent private eller intime forhold.139
Xxxxx Xxxxx behandler flere af de her og i næste afsnit omtalte aftaletyper under overskrif- ten »disposisjoner som innebærer kommersialisering av personlig frihet og legemlig inte- gritet«, jf. Ugyldighet ved formuerettslige disposisjoner (2009) s. 433. På grund af de forskellige overvejelser, som knytter sig til aftaler i intimsfæren og andre kommercialise- rende aftaler, er det fundet hensigtsmæssigt at opdele gennemgangen.
4.3.1. Surrogatmoderskab
Et ofte anvendt eksempel i diskussionen om lov og ærbarhed i intime forhold er håndteringen af aftaler om rettigheden til kvindens krop i forbindelse med en graviditet. Fra Sverige kendes den flere steder omtalte dom om betaling for at gennemføre en abort, mens den formentlig ledende dom i Danmark vedrører en nok hyppigere variant, surrogatmoderskab, jf. U 2021.517 H.140 Dommen er velegnet som udgangspunkt for den mere generelle diskussion af Danske Lovs funktion på dette livsområde.
Sagen vedrørte et dansk forældrepars adoption af tvillinger født i Ukraine af en ukrainsk surrogatmor.141 Under sagens behandling ved Statsforvaltningen opstod spørgsmålet, om parret havde anvendt ulovlig adoptionshjælp, jf. adoptionslovens § 33 eller ydet ulovlig betaling i forbindelse med adoptionen, jf. adoptionslovens § 15 (parret havde betalt »et par 100.000,- kr.« til en klinik i Ukraine, som havde formidlet kontakten og håndteret praktik- ken. En del af dette beløb var antagelig blevet udbetalt til surrogatmoderen i strid med § 15).
139. For yderligere eksempler kan henvises til Xxxxx Xxxxxxxx i U 2020 B s. 53 ff. For- målet er på dette sted ikke at gennemgå alle tænkelige aftaler i intimsfæren, men at give et indtryk af de vurderingsmæssige vanskeligheder, som generelt kendetegner dette område, og som i almindelighed bør føre til tilbageholdenhed med at tilside- sætte aftaler.
140. Begge eksempler behandles af Xxxxx Xxxxxxxx i U 2020 B s. 53 ff. (s. 58 ff.). Som beskrevet i afsnit 2.3.2 afstod landsretten i straffesagen U 2021.1490 Ø fra at tage stilling til tre surrogatmoderskabsaftalers gyldighed.
141. Reelt kun moderens adoption. Faderen var, som genetisk far, automatisk anerkendt som juridisk far til børnene.
Landsrettens dom i sagen (TfA 2019.291) er analyseret af Xxxx Xxxxx Xxxxxxxx i U 2020 B s. 53 ff. med fokus på dommens menneskeretlige kontekst.142 Som påpeget i artik- len, rejser sagen først og fremmest et spørgsmål om lovgivers afvejning af hensynet til at forebygge kommercialisering af børn over for EMRK art. 8. Spørgsmålet i sagen var såle- des ikke, om aftalen om adoption kunne håndhæves over for surrogatmoderen, men om selve tilrettelæggelsen af surrogatmoderskabet var i strid med adoptionsloven med den konsekvens, at adoption ikke kunne bevilliges. Højesterets præmisser viser imidlertid, at sagen også kan anskues aftaleretligt, idet adoption kræver forældremyndighedsindehave- rens samtykke, jf. adoptionslovens § 7 – og samtykke kræver frivillighed.
Den danske adoptionslovs §§ 15 og 33 er eksempler på lovregler, der udtryk- ker en grundlæggende moralsk modvilje imod kommercialisering af rent private forhold.143 Reguleringen retter sig først og fremmest mod det offentli- ge adoptionsinstitut, og konsekvensen af reglens overtrædelse af mellem- mandsforbuddet er efter omstændighederne bøde, jf. adoptionslovens § 34.
Regler af den nævnte art vil imidlertid tillige slå igennem i en aftaleretlig sammenhæng. Var tvisten i stedet opstået mellem surrogatmoderen og det danske forældrepar, f.eks. fordi surrogatmoderen ikke ønskede at aflevere barnet, ville retten skulle tage stilling til gyldigheden og håndhævelsen af selve surrogatmoderskabsaftalen.
En sådan aftale er ugyldig efter børnelovens § 31, der kan påberåbes både af surrogatmoderen og den påtænkte adoptivmor. Bestemmelsen er ikke be- grænset til aftaler om betalt surrogatmoderskab, og den kan derfor næppe ses som et forbud mod kommercialisering. Snarere er reglen en moralsk begrun- det begrænsning af aftalefriheden på et område, der dels vedrører helt intime forhold, dels har betydning for andre end parterne (barnet).144
Interessant er det i den sammenhæng, at det af både lovforslaget til børne- loven og den forudgående betænkning fremgår, at det pågældende forbud
»formentlig allerede« følger af dansk ret.145 Det rejser naturligt spørgsmål, på
142. EMD har bl.a. ved dom af 26. september 2014 Xxxxxxxx mod Frankrig (sag 65192/11) udtalt sig om betydningen af EMRK art. 8 om retten til familieliv i sager om surrogatmoderskab.
143. I det følgende gengives kun de hovedtræk af den retlige ramme for aftaler om surro- gatmoderskab, der er nødvendige for den generelle aftaleretlige analyse. For en grundigere gennemgang kan henvises til Xxxxxxx Xxxxxxxx i TfA 2017.76/1.
144. Hverken lovforslag 2 af 4. oktober 2000 eller den forudgående Betænkning 1350/1998 (»om børns retsstilling«) begrunder ugyldighedsreglen. At hensynet til barnet står centralt er imidlertid indlysende.
145. Betænkningens pkt. 2.8. Konklusionen støttes antageligt på Xxxxx Xxxxxxxxx tilsva- rende konklusion i U 1989 B s. 191 ff. (s. 197). En væsentlig motivation for at ind- føre et eksplicit forbud var at sikre, at udenlandske aftaler om surrogatmoderskab
hvilket grundlag. Og svaret herpå må være, at aftalerne allerede inden vedta- gelsen af børneloven stred imod samfundets almindelige moralopfattelse – hvilket i hvert fald i relation til kommercielle surrogatmoderskabsaftaler ville kunne underbygges med henvisning til de ovenfor omtalte regler i adoptions- loven.
At adoptionslovens sigte netop er at forebygge en ikke-ønskelig kommercialisering, frem- går tydeligt af lovens forarbejder. Allerede i forbindelse med vedtagelsen af § 33 i 1986 var man således inde på, at »det først og fremmest er den kommercielle udnyttelse, der giver anledning til alvorlige betænkeligheder […] Børn bør ikke kunne gøres til handelsob- jekter«.146 I Justitsministeriets motivation for reglernes udformning redegøres for forskel- len mellem aftaler indgået »uden vederlag og uden brug af mellemænd [sic!], f.eks. inden for en snæver familiekreds« og aftaler om »”levering af et barn mod vederlag”, der fore- kommer i strid med helt grundlæggende principper i vort samfund«.147
Den samtidige vedtagelse af en straffebestemmelse i adoptionslovens § 34 gav anled- ning til en overvejelse om at straffe overtrædelse af den allerede gældende § 15 om beta- ling til surrogatmoderen.148 Justitsministeriets begrundelse for ikke at foreslå en sådan regel belyser den vanskelige balance i håndteringen af aftaler på det intime område: »Efter den gældende praksis efter adoptionsloven er det ligeledes udgangspunktet, at der ikke må ydes et egentligt vederlag for barnet. […] Justitsministeriet har overvejet, om disse aftaler mod vederlag bør søges forhindret ved, at det gøres strafbart for en kvinde og et barnløst par eller en person at indgå sådanne aftaler. Justitsministeriet har imidlertid fundet, at det formentlig ikke så meget er truslen om straf, men i højere grad regler, der forhindrer, at aftaler kan realiseres, der vil være egnede til at modvirke, at sådanne aftaler indgås. Kun i de tilfælde, hvor der benyttes mellemmænd, foreslås reglerne strafsanktionerede«.
Ovenstående analyse er medtaget som eksempel på, hvordan grænserne for kommercialisering kan fastlægges på livsområder, der delvist er undergivet
kunne tilsidesættes som stridende mod dansk ordre public. Motiverne illustrerer på dette punkt, at vi her er inde i et kerneområde for samfundets moralopfattelse. At reglen faktisk fik den ønskede virkning illustreres i øvrigt af en udtalelse fra Anke- styrelsen trykt i TfA 2014.94, hvor Ankestyrelsen nægtede at anerkende en uden- landsk registrering af retligt moderskab.
146. Lovforslag 164 af 30. januar 1986, almindelige bemærkninger, pkt. 5a. Spørgsmålet om den familieretlige regulering af insemination havde 2 år tidligere været genstand for drøftelse på det 30. Nordiske Juristmøde (NJM 1984), hvor Xxxxx Xxxxxxxxx bi- drog med et dansk perspektiv, Referat: Del I, s. 76-78. Se om reglerne Xxxxx Xxxxxxx i U 1989 B s. 191 ff.
147. Lovforslag 164 af 30. januar 1986, almindelige bemærkninger, pkt. 5b.
148. Lovens § 15 blev senere nyaffattet ved lov nr. 233 af 2. april 1997 (ratifikation af Haagerkonventionen af 29. maj 1993 om beskyttelse af børn m.v.). Ved ændringen blev forbuddet mod vederlag skærpet fra den dagældende regel – der krævede, at et eventuelt vederlag kom barnet til gode – til et absolut forbud mod vederlag i over- ensstemmelse med konventionens artikel 4, litra c, nr. 3, og litra d, nr. 4.
delvis retlig regulering. Herved forankres de moralske overvejelser, og resul- tatet i den konkrete sag kan sammenkobles med bestemte retsregler eller tilknyttes lovens almindelige formål. Analysen er vanskelig, men giver trods alt en vis sikkerhed for, at den moralske norm faktisk er udtryk for en almin- delig samfundsopfattelse.
Er man uden for de lovregulerede områder, er svaret langtfra være givet. Det retlige spørgsmål ville i givet fald være, om domstolene på et rent mo- ralsk grundlag skulle gribe ind i parternes aftale.149 Hjemlen hertil er DL 5-1- 2, men bestemmelsen bidrager ikke til at fastlægge den relevante moralske norm, og den sikreste anvisning ville derfor være, at domstolene måtte afstå fra at moralisere og begrænse prøvelsen til forholdene omkring aftalens ind- gåelse og rimeligheden af aftalen for de konkrete aftaleparter.
De med analysen forbundene vanskeligheder kan illustreres ved at bort- tænke børnelovens- og adoptionslovens regler, og på den baggrund genbesø- ge aftalen om (betalt) surrogatmoderskab.150
En aftale om surrogatmoderskab har ført og fremmest betydning for afta- lens parter, samt naturligvis for barnet. Fastlæggelsen af barnets »interesse« i aftalen er vanskelig, men et hensyn til det ufødte barn vil naturligvis i sig selv kunne tænkes at begrunde et forbud mod surrogataftaler.151 Derimod har
149. En moralsk-etisk analyse af området er bl.a. gennemført af Etisk Råd i publikationen
»Kunstig befrugtning – etisk set« (2004), navnlig s. 12 ff. Ser man på rådets udtalel- ser de følgende år (hhv. Udtalelse af 21. maj 2008 om rugemødre, Stillingtagen til international handel med menneskelige æg, rugemoderskab og organer af 18. de- cember 2013 og Udtalelse af 24. januar 2023 om surrogatmoderskab i Danmark) går tendensen i retning af en opblødning. Etisk Råd anbefaler således i dag, at der åbnes op for »altruistisk surrogatmoderskab«, men har samtidig fastholdt anbefalingen mod kommercielt surrogatmoderskab. Alle publikationer er tilgængelige fra xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xx.
150. Tankeeksperimentet er ikke uden praktisk relevans. Forud for juli 2002 fandtes intet aftaleretligt forbud, og inden 1986 fandtes ej heller et offentligretligt forbud i adop- tionslovgivningen. Var sagen opstået i 1982, skulle spørgsmålet være afgjort ud fra sådanne friere overvejelser. Formuleringen i lovforslaget til børneloven om, at afta- ler af den nævnte art formentlig allerede var ugyldig peger da også på, at den mo- ralsk begrundede ugyldighed virkede forud for lovens forbud – og som det vil frem- gå i de følgende afsnit er det formentlig netop et hovedområde for andet led af DL 5- 1-2, at den kan benyttes ved »nyopståede« aftaletyper, hvor lovgiver endnu ikke har haft anledning eller mulighed for at gribe ind.
151. Se i denne retning Xxxxx Xxxxxxx i U 1989 B s. 191 ff. (s. 197). I andre lande aner- kendes sådanne aftaler, og det er i dag genstand for reelle overvejelser, om den dan- ske lovgivning bør ændres, således at der åbnes op for aftaler af den her nævnte ty- pe. Forudsætningen for dette arbejde er alt andet lige, at hensynet til det ufødte barn ikke nødvendigvis udgør en hindring for sådanne aftaler.
aftalen ingen praktisk betydning for hverken tredjemand eller samfundet. Hvis aftalen konkret er urimelig – f.eks. fordi surrogatmoderen er blevet ud- nyttet – kan den rammes af aftalelovens § 36. Den inter partes urimelighed kan derfor vanskeligt begrunde anvendelsen af DL 5-1-2.152
Omvendt illustrerer det bedømmelsestema, der indgår i en vurdering efter aftalelovens § 36, de moralske vanskeligheder ved at lade forholdet vurdere alene efter denne regel. Hvis retten tilsidesætter en aftale om surrogatmoder- skab i medfør af aftalelovens § 36, fordi den konkret er urimelig, forudsættes det samtidig, at aftaler om surrogatmoderskab kan være rimelige. Der er altså en »rigtig« pris og et sæt »rigtige omstændigheder«, hvorunder parter kan købe en graviditet/leje en kvindes krop i ni måneder.
Den valgte formulering tegner den moralske konflikt skarpt op, men for- målet er netop at tydeliggøre, at en vigtig indvending mod aftaler af denne art er, at aftalens genstand er så intim, at den overhovedet ikke skal kunne sælges. Det er netop den moralske indsigelse, der kan finde udtryk i en dom om ugyldighed efter DL 5-1-2, der i denne sammenhæng udtrykker et mere grundlæggende forbud mod at kommercialisere rent intime genstande.
Xxxxxx identificerer i What Money Can’t Buy (2012) to typeindsigelser mod aftaler af denne type: Det første er ønsket om at værne imod ulighed (s. 9). Det hensyn dækkes af bl.a. aftalelovens § 36 og er derfor mindre interessant i den undersøgte sammenhæng.153
Det andet – og i denne sammenhæng mere interessante – er den moralske indsigelse knyttet til genstandens værdi eller »værdighed«: »[N]ot all goods are properly valued [as commodities]. The most obvious example is human beings«.154 Den værdighedsbaserede indsigelse understøtter Sandel med to observationer. For det første at visse genstande slet ikke skal kunne handles (mennesker, liv m.v.). For det andet at selve kommercialiseringen af en genstand påvirker dens indre værdi (hvad der direkte oversat kan beskrives som
»korrumpering« eller fortrængning af godets ikke-økonomiske værdi) (s. 64).155
152. Også andre hensyn til rugemoderen kan tænkes at spille ind. Det drejer sig f.eks. om de med graviditet og fødsel forbundne sundhedsrisici. Her bevæger analysen sig nærmere området for DL 5-1-2.
153. Tilsvarende Xxxxx Xxxxxxxx i U 2020 B s. 53 ff. (navnlig s. 60)
154. Risikoen for »coercion« uddybes s. 44 ff. Også dette hensyn værnes i dansk ret efter aftalelovens § 36.
155. Korrumperingsargumentet uddybes i en senere analyse af spørgsmålet om betaling for blod s. 120 ff. Xxxxxxx analyse giver et velegnet bud på en moralsk begrundelse for den af Xxxxxxx foreslåede retsstilling for køb og salg af organer: At aftaler om at sælge indre organer er ugyldige (pengene korrumperer aftalen) mens løfter om at gi- ve blod er gyldige (løftet er ikke korrumperet), jf. Woxholth: Avtalerett (10. udgave 2017) s. 311 ff. (i Xxxxx Xxxxxxxxx ovennævnte artikel angives forfatteren som Xx- xxxxxx). Man kunne måske supplere analysen med den observation, at aftalen om at
Det er ifølge Xxxxxx oplagt, at slaveri (køb og salg af mennesker) er forkert. Det samme er køb og salg af børn (i snævrere forstand end undersøgt her). Disse eksempler ville man nok også i Danmark være enige i, og de tjener således til illustration af, at man naturligvis kan forestille sig aftaler, som må tilsidesættes, fordi hensynet til den solgte »genstands« værdighed og integritet tilsiger et egentligt kommercialiseringsforbud. Samtidig viser det her behandlede eksempel med surrogatmoderskabsaftaler, at grænsen er vanskelig at drage
– og at opgaven ikke bliver mindre vanskelig, når den rent moralske analyse skal foretages i en aftaleretlig kontekst.156
4.3.2. Aftaler om private forhold i familieretten
Ovenfor er spørgsmålet om surrogatmoderskab behandlet særskilt, men i det hele taget er det netop i grænseområdet mellem aftaleret og familieret, afta- lerne hyppigst berører intime forhold, ikke mindst i ældre praksis.157
Det drejer sig for det første om aftaler mellem parter, der har seksuelle relationer. Om disse sager kan det nok siges, at retsstillingen i dag er den, at medmindre parterne direkte har kontraheret for seksuelle ydelser, bør dom- stolene ikke moralisere.158
I U 1890.326 H fandtes en dødsgave gyldig, idet denne ikke »bevisligt« var givet »for at bevæge [husbestyrerinden] til at indgaa paa eller fortsatte« et seksuelt forhold. I U 1904.37 AD opretholdtes en aftale om betaling til en »matchmaker«. Se tilsvarende U 1915.297 AD. I U 1916.478 AD blev en aftale om betaling til en privatdetektiv opretholdt.
Som eksempel på tilsidesættelse af intime aftaler kan nævnes U 1907.918 AD om et gældsbrev udstedt til en ekskone, der antoges at udgøre betaling for kønslig omgang. I U 1935.973/2 V fandt landsretten ikke, at et vilkår om fraskrivning af retten til at søge skils- misse (bortset fra i tilfælde af hustruens ægteskabsbrud) var foreneligt med lov og ærbar- hed.159 I U 1959.427/1 H om gyldigheden af en dødsgave, havde arvingerne for byretten bl.a. påberåbt sig Danske Lov 5-1-2 ud fra det grundlæggende synspunkt, at gaven havde
donere blod til en statslig institution foregår på et legitimt marked, jf. nedenfor afsnit
4.4. Et sådan eksisterer ikke for salg af organer.
156. Xxxxx Xxxxxxx anfører rammende i U 1989 B s. 191 ff., at det »er et politisk valg«, i hvilket omfang sådanne intime aftaler bør tillades (s. 199. Min fremhævelse).
157. Se om lov og ærbarhed i arveretten Xxxxxxxxx og Naur: Arveret (8. udgave 2021) s. 228 og omtalen heraf i kapitel 1.
158. Lovgivning om prostitution er beskrevet i kapitel 9, afsnit 5.2. Denne regulering – og udvikling – er illustrativ for de overvejelser, der almindeligvis må gøres i sager om salg af seksuelle ydelser. Den i petit omtalte U 1907.918 AD ville muligvis få samme udfald i dag.
159. Herudover er præmisserne værd at læse til illustration af »rækkefølgen« for de enkelte ugyldighedsgrunde, idet landsretten først tager stilling til, om aftalen er ugyldig på grund af tilblivelsesmangler, og først derefter behandler spørgsmålet, om den gyldigt indgåede aftale indholdsmæssigt strider mod lov og ærbarhed.
til formål »at bevæge [modtageren] til at flytte sammen med afdøde«. En sådan aftale er gyldig, og synspunktet blev da også frafaldet i Højesteret.160
Også aftaler om forhold relateret til ægteskabets indgåelse og ophør har givet anledning til sager, der egner sig til at belyse ærbarhedsstandarden. Illustrativ er U 2013.1713 Ø om betaling af en såkaldt brudepris:161
Sagen var anlagt af den nu tidligere hustru, som ønskede betaling af »dagsværdien af 240 guldmønter« (opgjort til 466.080 kr.) i henhold til en aftale oprettet i forbindelse med parternes ægteskab. Af aftalen fremgik, at de 240 guldmønter udgjorde værdien af et kon- tant lån til gommen fra hustruens familie, og påstanden gik således på tilbagebetaling af dette lån.
I retten forklarede hustruen, at der reelt var tale om et lån, mens manden forklarede, at de dokumenter, han havde underskrevet, ikke svarede til de i retten fremlagte låneafta- ler.162 I stedet mente han at have underskrevet en aftale, der var udtryk for en iransk tradi- tion, hvorefter manden skal aflevere 240 guldmønter, hvis ægteskabet opløses efter kort tid på grund af mandens forhold.
Landsrettens behandling af spørgsmålet om aftalens lovlighed begrænses til et udsagn om, at »beskaffenheden af H’s krav […] ikke kan medføre frifin- delse efter DL 5-1-2.« Præmissen må læses i sammenhæng med parternes sagsførelse og landsrettens kvalifikation af parternes aftale, der af landsretten betegnes som en »brudepris«.163 Læst i sammenhæng med landsrettens præ-
160. Xxxx-Xxxxxxxx: Familieøkonomien (2011) s. 538, note 71 tager dommen til indtægt for et endeligt opgør med tidligere tiders usikkerhed om gyldigheden af aftaler mel- lem ugifte samlevende. Herved synes præjudikatet at være udlagt for bredt. Sagen – og lignende sager – handler mere snævert om betydningen af den seksuelle relation som betingelse eller forudsætning for aftalen. Der er dog ingen tvivl om, at netop betydningen af seksuelle relationer er et område, hvor samfundsmoralen har ændret sig væsentligt.
161. Afgørelsen er omtalt i Xxxxx Xxxxxxx og Xxxxxx Xxxxxxxx: Skilsmisseret (5. udgave 2020) s. 268 med henvisninger til speciallitteratur om »mahr« i dansk ret i note 188. Der kan herom supplerende henvises til Xxxx X. Xxxxxxxx i TfA 2001.159.
162. En kriminalteknisk erklæring fra Kriminalteknisk Center, Dokumentsektionen fastslog det som overordentligt sandsynligt, at aftalen var underskrevet af de angivne parter.
163. Begrebet dækker vist nok undertiden over en betaling fra brudgommen til hustruens familie for at måtte gifte sig med bruden. Der synes i dansk sprogbrug at være for- skel på en brudegave (der ydes til bruden) og en brudepris (der ydes til brudens for- ældre). Henschel: Muslimske ægteskabskontrakter som instrumenter for ligestilling i Adolphsen m.fl.: Festskrift til Xxxxx Xxxxxxxx (2017) s. 93, note 17 beskriver, at mahr tidligere blev givet til kvindens værge og altså udgjorde en brudepris i den her anvendte betydning.
misser, synes forståelsen af aftalen at have været, at der var tale om et beløb, der skulle betales til brudens familie.164 Xxxxxx kunne derfor frifindes, alle- rede fordi det mulige krav ikke tilkom hustruen.
I deres analyse af dommen har Xxxxx Xxxxxxx og Xxxxxxx Xxxxxxxx givet udtryk for, at afgørelsen skulle være uforenelig med U 2005.2314 Ø, idet dommen fra 2013 »forudsætningsvist anerkender et krav på en ”mahr”, uden at der er oprettet ægtepagt«.165 Denne udlægning er ikke nødvendigvis korrekt. Landsretten havde i 2013 ret tydeligt kvalificeret det omtvistede krav som en brudepris. Hvis der herved forstås, som landsretten syntes at have gjort, at beløbet skulle gives til brudens familie, indebar aftalen ikke en gave mellem ægtefæller med deraf følgende krav til ægtepagt. Omvendt lagde landsretten i U 2005.2314 Ø klart til grund, at det omtvistede beløb havde karakter af en »mahr«, som skulle betales fra manden til hustruen. En sådan ydelse måtte efter landsrettens opfattelse betegnes som en gave om- fattet af kravet om ægtepagt.166 Om afgørelserne kan forenes fra et familie- retligt perspektiv, afhænger derfor nok navnlig af, hvordan man forstår de omtvistede dispositioner.
I et aftaleretligt perspektiv følger det af det anførte, at afgørelsen U
2005.2314 Ø ikke siger meget om følgerne af ulovlige aftaler. Den i sagen pådømte »mahr« led af en tilblivelsesmangel i form af manglende overhol- delse af et lovbestemt formkrav, og den var allerede derfor ugyldig. Mere interessant er afgørelsen fra 2013, der som følge af landsrettens kvalifikation af fordringen ikke var underlagt formkrav. Spørgsmålet er i den sammen- hæng, hvordan man bør læse formuleringen om, at »beskaffenheden af H’s [påståede] krav« ikke kunne føre til frifindelse efter DL 5-1-2.
Præmissen må i sagens natur forstås med respekt for den i retsplejelovens
§ 338 indeholdte regel om, at retten skal tage stilling til parternes påstande og anbringender. Hustruen havde under sagen konkret gjort gældende, at man- den havde lånt et beløb, og at dette skulle tilbagebetales. Havde hun haft ret heri, ville det have været helt uproblematisk at opretholde aftalen – låneafta- ler er ikke i strid med lov eller ærbarhed og bliver det næppe heller, alene fordi det ved aftalen er forudsat, at långiver kun vil kræve beløbet tilbage i
164. Terminologien er på dette punkt tilsyneladende ikke fast, jf. også diskussionen i
Henschel op.cit. s. 93 med note 16 og 17.
165. Xxxxx Xxxxxxx og Xxxxxx Xxxxxxxx: Skilsmisseret (5. udgave 2020) s. 268. I NJA 2017.168 fandtes en aftale om mahr ugyldig. Den underliggende analyse ligner ikke de her behandlede tilfælde, men er snarere udtryk for, at aftalen familieretligt måtte kvalificeres som en bodelingsordning, der ikke var gyldig efter svensk ret.
166. Tilsvarende Xxxxxx Xxxx i U 2011 B s. 194 ff.
tilfælde af skilsmisse inden for kortere tid.167 Landsretten fik derfor slet ikke anledning til at forholde sig til de potentielt mest interessante ærbarheds- spørgsmål ved udveksling af pengeydelser som led i eller endog betingelse for et ægteskab.168
4.3.3. Andre aftaler om private eller intime forhold
Det er vanskeligt på forhånd at forestille sig de tilfælde, hvor et rent privat eller intimt forhold gøres til genstand for handel. Før teknologien tillod det, havde ingen formentlig overvejet de retlige konsekvenser af betaling for sur- rogatmoderskab. Xxxx Xxxxx Xxxxxxxx peger i sin artikel om emnet bl.a. på køb og salg af organer. Med de senere års gennembrud inden for lægeviden- skaben er det nærliggende at overveje, om vi nærmer os, eller måske allerede har, et marked for produktion af organer. Afhængigt af organets art og måske navnlig processens indvirkning på organdonoren vil sådanne aftaler kunne rejse lignende dilemmaer.
Spørgsmålet er, om domstolene også uden særskilt lovhjemmel kan gribe ind over for aftaler, der fremmer sådanne kommercielle dispositioner, hvor den ene parts »ydelse« er stærkt intim eller på anden måde af rent privat ka- rakter. Svaret herpå må efter min opfattelse være bekræftende. Det har stedse været anerkendt, at domstolene har en almindelig kompetence til at tilsidesæt- te aftaler ud fra friere overvejelser, herunder når hensynet til grundlæggende samfundsinteresser tilsiger det.169
167. Tværtimod er der i dansk ret en vis tradition for at anvende forudsætningslæren på gaver af en ikke-ubetydelig størrelse mellem kærester (forlovede), jf. Xxxxx Xxx- xxxxx m.fl.: Familieret (4. udgave 2019) s. 61.
168. Se for en strafferetlig vinkel Baumbach og Elholm: Udvalgte delikter i straffeloven (2021) s. 58 f., der argumenterer for, at »ægteskabs- og/eller skilsmissekontrakter, der […] har til formål at lægge pres på en person til at træffe eller undlade at træffe bestemte livsbeslutninger […] er udtryk for negativ social kontrol, der – afhængig af de nærmere omstændigheder – kan udgøre psykisk vold«. Hvis en aftale først straf- feretligt er kvalificeret som psykisk vold, er springet til civilretlig ugyldighed næppe stort. Hjemlen vil imidlertid i så fald kunne findes i aftalelovens § 28
169. Jf. Ussing: Aftaler (3. udgave 1950) s. 197. Se også Xxxx Xxxxxxxxx i U 1963 B s. 157 ff. Artiklens fokus er navnlig på de situationer, der i dag behandles under bl.a. aftalelovens § 36. Som det vil være fremgået af kapitel 8, har forskellige forfattere forsøgt at afgrænse denne kompetence forskelligt. Se om grænserne for, hvad man i ansættelsesforhold kan påtage sig, den almindelige drøftelse hos Ussing: Aftaler (3. udgave 1950) s. 204 f.
U 1975.42 H er formentlig et eksempel på denne almindelige kompetence. Afgørelsen er kommenteret af Trolle i U 1975 B s. 116 ff., der blandt andet giver en introduktion til den arbejdsretlige kontekst med yderligere henvisninger. Disse udelades her.
Spørgsmålet i sagen var helt overordnet, om en eksklusivaftale for droskechauffører kunne håndhæves over for chaufførernes medhjælpende ægtefæller. Baggrunden for Høje- sterets stillingtagen var, som beskrevet af Xxxxxx, helt overordnet det skisma, at man i dansk ret principielt anerkendte eksklusivaftaler – men at det samtidig var almindeligt antaget, at domstolene var både berettigede og forpligtede til at sætte rammer med henblik på at
»sikre det enkelte individ en passende retsposition indenfor erhvervsorganisationerne, bl.a. således at opgivelsen af den personlige frihed ikke bliver den pris, der skal betales for ret til medlemskab, ensbetydende med ret til erhverv«.170
For Højesteret var det i den sammenhæng udslagsgivende, at de medhjælpende ægte- fæller ikke kunne opnå ret til arbejdsløshedsunderstøttelse, ulykkesforsikring eller med- lemskab af ATP og således ikke kunne modtage de væsentligste goder knyttet til fagfor- eningsmedlemsskabet. Det var derfor konkret ikke acceptabelt for Højesteret at håndhæve de pågældende eksklusivaftaler over for de medarbejdende ægtefæller: Aftalen måtte
»anses som et så væsentligt indgreb i ægtefællernes personlige forhold, at den over for appellanterne må tilsidesættes som ugyldig« (mine fremhævelser).
Fra foreningsretten kan også nævnes U 1967.46 H (kommenteret af Xxxxxxxx i U 1967 B
s. 87 ff.), hvor et fagforeningsmedlem – blandt meget andet (»Reale hensyn, almindelige retsgrundsætninger, blandt andet om lov og ærbarhed, og princippet i aftalelovens § 33 taler også for at give sagsøgeren medhold«) – gjorde gældende, at det ville stride mod lov og ærbarhed, hvis fagforeningen måtte anvende dele af hans bidrag til at støtte politiske formål. Heri fik han ikke medhold.171
Også i U 1965.798 Ø var Danske Lov fremme til støtte for et argument om, at aftaler om visse politiske bidrag kan tilsidesættes, om end i en mere indirekte form. Således påbe- råbte skattemyndighederne sig bestemmelsen som led i en argumentation for, at et tilsagn om årlig støtte til »Moralsk Oprustning« ikke var retligt bindende (fordi håndhævelse af løftet måtte antages at stride mod lov og ærbarhed, dersom skatteyderen senere måtte miste sin sympati for foreningen). Argumentet strækker bestemmelsen (for) langt, men selve anvendelsen af lov og ærbarhed på en aftale om tvungen støtte til religiøse eller politiske formål kan formentlig indpasses i residualkategorien for aftaler om private forhold.172
170. Xxxxxxxxxxxx: Kontraheringspligt (1960) s. 228, citeret fra U 1975 B s. 166 ff. med mine fremhævelser.
171. Gjerulff omtaler i sin analyse af afgørelsen U 1951.936 Ø og U 1948.1160 Ø om samme emne. I disse afgørelser var Danske Lov ikke påberåbt. Se også den ældre afgørelse, U 1926.141 Ø om et andelsmejeris vilkår om forbud mod udtræden ved opsigelse. Sagen kunne (og burde) nok være bedømt efter aftaleloven, sml. U 1959.709/1 V.
172. At »lov og ærbarhed« primært blev påberåbt i fagforenings- og andre politiske sager, er i sig selv et eksempel på standardens bøjelighed og på, hvad der flere steder i afhandlingen er anført: Sager om ugyldighed opstår på livsområder og ledsages af
»reale overvejelser«, som har tidens interesse. De her behandlede emner er i dag re- guleret af lov om foreningsfrihed. Se dog som et nyere eksempel U 2009.817 SH om
4.4. Aftaler om andre forhold der ikke »bør« kommercialiseres
Ovenfor er behandlet eksempler på aftaler om rent intime forhold. Når sådan- ne aftaler tilsidesættes som ugyldige, jf. DL 5-1-2, er det grundlæggende udtryk for, at domstolene – på et område, hvor lovgiver endnu ikke har fastsat nærmere regler – på grund af genstandens intime karakter er betænkelig ved at lade parterne disponere aftaleretlig. Samme betænkelighed kan finde ud- tryk på andre områder, hvor aftalens genstand er af en sådan karakter, at kommercialisering bør modvirkes.173
Hvor man i relation til de intime aftaler nok helt overordnet kan sige, at et eventuelt kommercialiseringsforbud må begrundes i ønsket om at modvirke, at den pågældende genstand sælges (et organ, en graviditet, et barn),174 er de her behandlede sager kendetegnet ved, at indsigelsen grundlæggende går på, at den pågældende ydelse eller fordel ikke bør kunne købes.
Denne forskel i argumentationsmønsteret er i sig selv et argument for at inddele ærbarhedssagerne som sket.
Sandel giver i What Money Can’t Buy (2011) et stort antal eksempler på genstande, som samfundet kan tænkes moralsk at modsætte sig kommercialisering af. Disse spænder fra retten til at jage truede dyr, over aftaler om betaling for optagelse på et universitet og til aftaler om »fast track« i forlystelsesparker. De nævnte eksempler er vidt forskellige, men Xxxxxxx analyser giver grundlag for at opstille et mindre antal »grundargumenter«, som også er relevante at overveje i en dansk, retlig kontekst.
For det første peger Xxxxxx på en række sammenhænge, hvor køb af visse fordele er moralsk anstødelige, fordi det bryder med vores forståelse af menneskers lighed eller fordi den pågældende fordel bør fordeles på andre måder (s. 17). Et dansk eksempel på denne indsigelse kunne være en aftale om – mod betaling – at blive sat foran på operationslisten (hvor vi i Danmark grundlæggende er af den opfattelse, at man betjenes efter et venteprin- cip og med forrang til medicinske hastetilfælde). Heller ikke tidligere tiders køb og salg af (numre til) praktikpladser blandt medicinstuderende bør nyde retssystemets beskyttelse –
en indsigelse mod en medarbejders indsigelse mod en jobklausul vedtaget mellem to selskaber.
173. Xxxxx Xxxxxxxx i U 2020 B s. 53 ff. og Agnafors i SvTJ 2019 s. 956 ff.
174. Samme begrundelse giver Xxxxx Xxxxxxxx i U 2020 B s. 53 ff. (s. 61).
og begrundelsen er netop, at denne fordel ikke bør kunne købes (men skal fordeles ved lodtrækning).
Dernæst peger Sandel på, at man ikke skal kunne kommercialisere bøder eller andre økonomiske sanktioner. Der er noget moralsk anstødeligt over at opfatte en fartbøde som en »betaling for at køre stærkt« eller en parkeringsafgift som en særlig dyr p-billet. De nævnte eksempler er først og fremmest filosofiske (de relaterer til, hvordan man opfatter en given transaktion), men eksemplificeres i en aftalerelation med en aftale mellem mange mennesker om månedligt at indbetale til en fælles fond, som herefter dækker medlemmer- nes bøder for at køre uden billet (s. 67). En aftale om medlemskab og medlemsbetaling til en forening med dette formål ville kunne underkendes efter dansk ret med henvisning til, at aftalens genstand er uærbar og/eller at aftalen forfølger er uærbart formål.175
En tredje gruppe af moralsk anstødelige aftaler er kendetegnet ved, at aftalens genstand er et gode eller en fordel, som er indrømmet en bestemt persongruppe på grund af deres personlige forhold eller egenskaber (s. 82-84). Det vil for eksempel for et dansk perspektiv ikke være acceptabelt, hvis handicappladser kunne købes af ikke-handicappede personer.
Som en fjerde gruppe kan samles de eksempler, hvor det anstødelig er, at aftaleparterne gør en tragisk eller personlig begivenhed til genstand for økonomisk vinding. Sandels eksempler omfatter situationer, hvor en arbejdsgiver tegner livsforsikringer for medarbej- dere (og dermed har en økonomisk interesse i deres død) (s. 131); de såkaldte viaticals, som var et særligt marked i 1980’erne og 1990’erne for køb af AIDS-patienters livsforsik- ringer (s. 136); og den nuværende tendens i USA til at kommercialisere livsforsikringer som investeringsobjekter (s. 154).
Det er indlysende, at ikke alle eksempler lader sig overføre til en dansk sammenhæng; og at der i øvrigt ikke kan sættes lighedstegn mellem den filosofiske og den retlige analyse. Da DL 5-1-2 imidlertid foreskriver en analyse af aftalens ærbarhed, er det omvendt nær- liggende at finde inspiration i de argumentationsmønstre, som præger forskningen i moral og etik.
Selvom trykt praksis ikke bugner med eksempler herpå, kan der næppe være tvivl om, at DL 5-1-2 kan tjene som ugyldighedsgrund ved aftaler om gen- stande eller fordele, som samfundet ikke vil acceptere, at man kan købe. Det er bl.a. dette argument, der efter min opfattelse udgør begrundelsen for den almindelige opfattelse i litteraturen, at visse aftaler om betaling for lovlige handlinger er ugyldige: Man skal ikke kunne købe et sandt vidneudsagn.176
Fastlæggelsen af området for et sådan kommercialiseringsforbud må nød- vendigvis ske i relation til den konkrete aftale og vil ofte være vanskelig. Et første led i vurderingen er at identificere, hvilket gode eller hvilket forde- lingsprincip der lider skade ved aftalen. I eksemplet med køb af en prioriteret
175. Aftalen vil næppe være (direkte) omfattet af straffelovens § 50, stk. 3, der ikke berører aftaler om civilretlig hæftelse. Konstruktionen ligner en forsikring. Private er ikke underlagt reglerne i forsikringsaftaleloven, men reglerne om forsikring af ulov- lige interesser ville nok kunne indgå i bedømmelsesgrundlaget.
176. Ussing: Aftaler (1950) s. 193. Se fra norsk ret Arnholm: Xxxxxxxxxx XX (1964) s. 253
plads på operationslisten (på et offentligt hospital) kan ugyldigheden således begrundes med, at aftalen bryder med sundhedssektorens almindelige forde- lingsprincipper.
Eksemplet med betaling for prioritering på en operationsliste er samtidig illustrativt for et vigtigt supplerende element i ærbarhedsvurderingen: I dag findes der private hospitaler, som sælger sundhedsbehandling. Disse hospita- ler drives ud fra det princip, at sundhedsydelser kan købes – og det følger deraf naturligt, at man ved at betale mere må kunne købe bedre eller hurtigere behandling. Der er på dette område et legitimt marked for ydelsen.
Netop identifikationen af et legitimt marked vil formentlig i grænsetilfæl- de udgøre den vigtigste rettesnor for ærbarhedsvurderingen. Et marked kan i denne sammenhæng dels legitimeres med henvisning til, at aftalen er indgået på et livsområde, der er præget af kommercielle transaktioner (privathospita- ler sælger sundhedsydelser, ergo må de sælge »forlommer« på operationsli- sten), dels ved aftalens åbenhed (privathospitaler eksisterer, alle kender dem, og lovgiver har ikke grebet ind). Den særskilte vægtning af, at aftalen indgås
»i det åbne«, tjener samtidig til værn om tredjemands og samfundets interes- ser, derved at alle i princippet får adgang til – eller dog viden om – markedet for det pågældende gode. Samtidig medvirker kriteriet til at skelne mellem de områder, hvor lovgiver har haft anledning til at gribe ind, og hvor fraværet af lovregler derfor kan udlægges som en accept af kommercialiseringen, og de livsområder, hvor en sådan slutning ikke kan drages.
Den her skitserede tilgang til ærbarhedsstandarden illustreres ved en ana- lyse af det i kapitel 4 omtalte eksempel med betaling til en sportstræner for at sikre ansøgere adgang til et universitet – en aftale, som også i dansk ret ville skulle tilsidesættes.
For det første kan det konstateres, at der – i hvert fald på de offentlige universiteter – gæl- der et eller flere principper for fordeling af pladserne. I Danmark fordeles studiepladser navnlig efter et meritokratisk princip (karakterer). En aftale om at købe en plads fraviger dette princip på bekostning af den eller de ansøgere, der ellers kunne have fået pladsen.
For det andet er der ikke i almindelighed penge involveret i optagelsen på et universi- tet. I Danmark koster det ikke penge at studere, og området er derfor ikke i forvejen kom- mercialiseret. En aftale om betaling udgør således ikke blot en udvidelse af et eksisterende kommercielt område, den har karakter af et indgreb på et ikke-kommercielt livsområde.
For det tredje er aftalen hemmeligholdt. Det er naturligvis i sig selv en indikation af, at aftaleparterne anser aftalen for moralsk anstødelig. Det er samtidig udtryk for – og medvir- ker til – at transaktionen gennemføres på et ikke-legitimt marked.
Det er med disse analysepunkter samtidig let at forklare, hvorfor f.eks. Djurs Sommerlands salg af »cut the line«-billetter helt oplagt har karakter af lovlige aftaler: De indgås i et kommercielt miljø og på et åbent marked. At man mo-
4.5. Sammenfatning
Anvendelsen af »ærbarhed« – eller i svensk ret »pactum turpe« – som ugyl- dighedsgrund har været under kritik fra forskellig side. Tydeligst er kritikken fra svenske forfattere som Christina Ramberg177 og Xxxxxxxxx Xxxxxxxxxx,178 mens tendensen i den danske litteratur har været en større accept af bestem- melsens berettigelse inden for snævre områder.179 En nuanceret diskussion findes hos Xxxxx Xxxxx.180
Kendetegnende for kritikken er, at ærbarhedsstandarden angribes for at savne et fast fundament. Det er i sig selv tvivlsomt, om samfundet på ret mange områder deler en fælles moralopfattelse, og selv når det er tilfældet, vil det være vanskeligt for dommerne under en konkret sag at identificere denne.181 Øvelsen med at konvertere moralnormer til retlige normer ligger derfor bedst ved lovgiver.
På mange områder er en sådan kritik berettiget. Argumentet for, at dom- stolene i sager om aftalers gyldighed bør »moralisere« over for parterne, er svagt, hvis formålet alene er at gennemtvinge en højere almen moral. Det er imidlertid heller ikke den eneste funktion, DL 5-1-2 tjener.
For det første – og vigtigst – udfylder »lov og ærbarhed« en vigtig funkti- on i sager om aftaler, der på utilbørlig måde krænker tredjemands eller sam- fundets interesser. I Danmark er det praktiske hovedområde herfor i dag afta- ler om sort arbejde, men retspraksis viser, at bestemmelsen også har relevans, når det er tredjeparter der påføres skade. Aftalelovens regler er i sådanne sager sjældent til nytte, og selvom aftalelovens § 33 muligvis i visse sager kan fortolkes udvidende, er DL 5-1-2 ofte mere nærliggende.
For det andet – og nært beslægtet hermed – er ærbarhedskriteriet relevant i sager, hvor aftalen tilsidesættes på grund af parternes hensigt. Denne begrun-
177. Ramberg: Avtal om abort i Flodgreen m.fl.: Avtalslagen 90 år (2005) s. 312.
178. Ingvarsson i SvJT 2004 s. 739 ff., der helt vil forlade reglen.
179. Xxxxx Xxxxxxxx maner i U 2020 B s. 53 ff. til forsigtighed, når det den uærbare adfærd ikke samtidig indebærer et (alvorligt) lovbrud. Se samme: Grundlæggende aftaleret (5. udgave 2021) s. 465, der er stærkt kritisk over for at tillægge ærbarheds- standarden selvstændig betydning.
180. Xxxxx Xxxxx: Ugyldighet ved formuerettslige disposisjoner (2009) s. 430 ff.
181. Jf. særlig tydeligt Xxxxxxxxxx i SvJT 2004 s. 739 ff. (s. 749 ff. og navnlig s. 757).
delse overlapper med det ovenfor anførte, men den rækker videre. Særlig stærkt er argumentet for ugyldighed, hvis parterne har forsøgt at profitere på samfundets eller tredjemands bekostning ved at tilrettelægge aftalen, så den omgår præceptive lovregler. Også i sådanne sager vil det typisk være mest rammende at betegne aftalen som »i strid med lov og ærbarhed«, hvis man herved undgår en (for) udvidende fortolkning af den pågældende lovregel.
I sager af denne art rammer kritikken af lov og ærbarhed som ugyldig- hedsgrund helt ved siden af skiven. Her savnes ingen objektiv målestok, da ugyldigheden netop knyttes til den konkrete skadevirkning (og typisk tillige til den eller de lovregler, som parterne forsøger at omgå).
For det tredje viser den historiske gennemgang i kapitel 8 og flere af de i dette kapitel omtalte sager, at der er et reelt behov for, at domstolene ud fra friere overvejelser kan tilsidesætte aftaler, når aftalens genstand konkret ikke findes at burde nyde retssystemets beskyttelse. Dette behov er muligvis blevet mindre med vedtagelsen af aftalelovens § 36 og lignende regler, men det er ikke forsvundet.
Fra et praktisk perspektiv er det uundgåeligt, at kommercialiseringen af nye livsområder løber hurtigere end den retlige regulering.182 Ofte kræver det positiv viden om, at der indgås aftaler af en bestemt art, før lovgiver finder anledning til at gribe ind. Herved skabes et temporalt hul mellem det prakti- ske aftaleliv og den retlige regulering, hvor det efter omstændighederne kan være berettiget, at domstolene fastsætter udfyldende regler.183
Vurderingen af, om der i konkrete tilfælde er behov for at sætte grænser for kommercialiseringen af et gode, beror på en række stærkt forskelligartede reale overvejelser. Her har opdelingen af tilfældene i aftaler om rent intime eller private forhold, og aftaler om andre forhold, der ikke bør kommerciali- seres, efter min opfattelse analytisk værdi.
Er den moralske indsigelse begrundet i en modvilje mod, at en aftalepart lader sig udnytte, er behovet for indgreb gennemsnitligt set mindre.184 Hvis aftalen konkret er urimelig, eller hvis aftalen er indgået under tvang eller på
182. Tilsvarende Agnafors i SvJT 956 ff. (s. 958).
183. Udviklingen vedrørende surrogatmoderskab er et godt eksempel på en hensigtsmæs- sig samvirken mellem den litteratur- og praksisdrevne ugyldighedsvurdering om lovgivers (efterfølgende) regulering. Også de ovenfor omtalte sager om fagfor- eningsforhold før foreningsfrihedsloven kan ses som eksempel på et sådan forelø- bigt indgreb fra domstolene.
184. Som anført af flere forfattere er det netop hensynet til parterne, der står centralt i mange af disse diskussioner, jf. bl.a. Xxxxx Xxxxxxxx i U 2020 B s. 53 ff. og Hauge: Ugyldighet ved formuerettslige disposisjoner s. 435 f.
anden måde under utilbørligt pres, gribes forholdet af aftalelovens almindeli- ge regler. Er det ikke tilfældet – og er aftalen således frivillig og fair – må det absolutte udgangspunkt være, at den skal respekteres. Indgreb i aftaler af denne type må forudsætte, at der er ganske klare holdepunkter i en veletable- ret og mangeårig samfundsopfattelse eller lovgivning på beslægtede områder, som tydeligt viser, at vi som samfund ikke ønsker en kommercialisering af det pågældende gode.
Xxxxx Xxxxx diskuterer i sin gennemgang af emnet bl.a. to eksempler fra Xx Xxx vedrøren- de betaling for bloddonation hhv. betaling for hårdonation til en paryk.185 De to eksempler skal illustrere den selvfølgelig pointe, at det for vurderingen af gyldighedsspørgsmålet har betydning, hvor væsentligt aftalen griber ind i det intime forhold.
Som anført ovenfor må det i denne sammenhæng tillige tillægges betydning, om der i lovgivningen kan findes holdepunkter for, at det pågældende intime forhold i øvrigt nyder retssystemets beskyttelse. Herudover kan der som supplerende moment formentlig skeles til, om indgrebet objektivt set indebærer en fare for den ene aftalepart (forskellen på at donere blod, hhv. knoglemarv, hhv. en nyre).
Xxxxx Xxxxxxxx drøfter i sin artikel om flere af de samme eksempler risikoen for, at en genstand faktisk kommercialiseres, jf. U 2020 B s. 53 ff. Samme overvejelser genfindes i dele af Xxxxx Xxxxxx behandling af emnet. Hvordan dette kriterium skal anvendes i prak- sis, er efter min opfattelse tvivlsomt. Rent bortset fra, at det ofte vil være vanskeligt i den enkelte sag at skønne over kommercialiseringsrisikoen, må man vel som dommer sidde tilbage med den konklusion, at der i den forelagte sag er sket en kommercialisering – og det centrale spørgsmål er så, om denne kommercialisering i den konkrete sag kan accepte- res kan accepteres.
Er den moralske indsigelse derimod, at det pågældende gode ikke bør kunne købes, er argumentet for domstolenes indgreb måske stærkere. Køb af goder eller fordele, som samfundet ikke mener bør kunne købes, skader ikke kun medkontrahenten. Det støder samfundsmoralen på en anden måde og vil ofte kunne opleves som »på bekostning« af andre – den person, der (billedligt talt) kommer bag i køen.
I disse sager kan der samtidig peges på mere operationelle kriterier for bedømmelsen af ærbarhedsstandarden. For det første kan domstolene skele til, hvordan det pågældende gode normalt fordeles eller erhverves for derved at kunne fastslå, om kommercialiseringen bryder med samfundets grundlæg- gende fordelingsprincipper. For det andet kan domstolene skele til, om det pågældende gode erhverves på et område, der i øvrigt er præget af privatretli- ge/kommercielle aftaler, for derved at fastlægge graden af kommercialisering
185. Xxxxx Xxxxx: Ugyldighed ved formuerettslige disposisjoner (2009) s. 435; Hov og
Høgberg: Alminnelig avtalerett (2009) s. 325.
som følge af den konkrete aftale. For det tredje kan domstolene skele til, om aftalen er åben eller skjult – og mere generelt om aftalen vedrører en gen- stand, som kendeligt og åbent sælges, og som samfundet derfor kan siges at have accepteret kommercialiseringen af.