KAPITEL 2

KAPITEL 2

Underretning og standstill-periode mv.

§ 2

Afholder en ordregiver et udbud, der er omfattet af forsyningsvirksom- hedsdirektivet, skal ordregiveren underrette samtlige berørte ansøgere og tilbudsgivere om, hvilke beslutninger ordregiveren træffer, herunder bl.a. beslutninger om

1) prækvalifikation af virksomheder,

2) tildeling af en kontrakt,

3) optagelse i et dynamisk indkøbssystem og

4) annullation af en udbudsforretning.

Stk. 2. Ordregiverens underretning om beslutningen efter stk. 1, nr. 2, skal være ledsaget af en begrundelse for beslutningen. Underretningen skal endvidere angive, hvornår standstill-perioden, jf. § 3, stk. 1, udlø- ber.

Forarbejder mv.

FT 2009-10 lovforslag 110. Ændret ved § 197 i lov nr. 1564 af 15. december 2015 (Ud- budsloven), FT 2015, lovforslag 19, der ændrede § 2 således, at kravene om begrundelse efter udbudsdirektivet (og dermed udbudsloven) blev indskrevet i udbudslovens § 171 og dermed udgik af klagenævnslovens § 2. Ændringen medførte også små justeringer i be- stemmelsens ordlyd.

Til stk. 1. Underretningsforpligtelse

1. Formål og baggrund

Klagenævnslovens § 2 indeholder regler om underretning af deltagerne un- dervejs i et udbud omfattet af forsyningsvirksomhedsdirektivet samt krav om, at ordregiverens underretning om tildelingsbeslutningen ledsages af en til- strækkelig begrundelse for denne.

Bestemmelsen i § 2, stk. 1, indebærer en forpligtelse for ordregivere til at underrette og begrunde beslutninger som ordregiveren træffer i forbindelse med et udbud omfattet af forsyningsvirksomhedsdirektivet. Bestemmelsen finder også anvendelse ved kontrakter omfattet af forsvars og sikkerhedsdi- rektivet, jf. bekendtgørelse nr. 892 af 17. august 2011, som ændret ved be- kendtgørelse nr. 1293 af 12. november 2013 samt koncessioner omfattet af koncessionsdirektivet, jf. bekendtgørelse om tildeling af koncessionskontrak- ter, bekendtgørelse nr. 1625 af 15. december 2015.

En tilsvarende bestemmelse findes i udbudslovens § 171, der finder an- vendelse for udbud omfattet af udbudslovens afsnit II samt for light-regimet i udbudslovens afsnit III, jf. lovens § 188, stk. 2. Underretning og begrundel- sespligten finder derimod ikke anvendelse for kontrakter under tærskelværdi- en omfattet af udbudslovens afsnit IV og V. I disse tilfælde skal en begrun- delse for tildelingsbeslutningen først oplyses efter anmodning fra tilbudsgi- verne, jf. § 192, stk. 3 og § 193, stk. 3, se herom Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx

»Grundlæggende Udbudsret« [2016] Djøf forlag, kapitel 6. Tilbudsloven in- deholder ligeledes en bestemmelse om begrundelse i lovens § 14.

Underretningspligten suppleres af en begrundelsespligt for beslutninger om prækvalifikation af virksomheder samt indgåelse af en kontrakt (§ 2, stk. 2).

Underretning og begrundelse skal ses i sammenhæng med standstill- perioden i lovens § 3, der indeholder en forpligtelse til at undlade at under- skrive kontrakten i en given periode (se kommentaren til § 3). Derfor angiver

§ 2, stk. 2, 2. pkt., også, at ordregiveren skal underrette om, hvornår stand- still-perioden udløber.

Underretning og begrundelse har sammenhæng med en række af klagefri- sterne i lovens § 7. I visse tilfælde begynder en klagefrist først at løbe, når de berørte ansøgere og tilbudsgivere har fået en tilstrækkelig begrundelse. Dette er nærmere uddybet i kommentaren til § 7. For at tilbudsgivere ved, om der er noget at klage over, er det vigtigt, at de er tilstrækkelig oplyste. Derfor vil en forbigået tilbudsgiver ofte også anmode om aktindsigt i ordregiverens udbud. Da reglerne om aktindsigt er af væsentlig betydning for forbigåede tilbudsgi- vere, der ønsker at klage, er en gennemgang af aktindsigtsreglerne taget med i denne fremstilling under kommentaren til lovens § 2, stk. 2, pkt. 6.

Formålet med at ordregiveren har en underretningsforpligtelse, er at give tilbudsgivere et indblik i ordregiverens udbudsforretning. Et sådan indblik sker først og fremmest ved, at ordregiveren giver de berørte ansøgere og til- budsgivere underretning om beslutninger som ordregiveren træffer undervejs i sin udbudsforretning.

Visse beslutninger som ordregivere træffer, kræver at ordregiveren angi- ver en begrundelse. Begrundelsen skal give de berørte ansøgere og tilbudsgi- vere adgang til relevant information der skal gøre det muligt at se, om der er grundlag for at klage. Standstill-perioden sikrer herefter, at der er tilstrække- lig tid til at indbringe en klage (se kommentaren til § 3). Det er således afgø- rende, at de relevante oplysninger, der er nødvendige for at vurdere dette, bli- ver kommunikeret til deltagerne i udbudsforretningen. Nedenfor ses nærmere på, hvilke beslutninger der kræver underretning, i pkt. 2, hvordan underret- ning skal foretages, i pkt. 3, og endeligt behandles, hvem der skal have under- retning, i pkt. 4. I kommentaren til § 2, stk. 2, ses nærmere på selve indholdet af begrundelsen.

2. Hvilke beslutninger skal der underrettes om

§ 2, stk. 1 indebærer, at ordregivere efter forsyningsvirksomhedsdirektivet skal underrette samtlige berørte ansøgere og tilbudsgivere om, hvilke beslut- ninger ordregiveren træffer, herunder bl.a. beslutninger om

1) prækvalifikation af virksomheder,

2) tildeling af en kontrakt,

3) optagelse i et dynamisk indkøbssystem og

4) annullation af en udbudsforretning.

Af bestemmelsens ordlyd kan udledes, at listen i § 2, stk. 1, ikke er udtøm- mende. Også lovbemærkningerne L 110/2010, s. 16, angiver: »Bestemmel- sens opregning af beslutninger skal ikke anses som udtømmende, idet ordre- giveren også i andre tilfælde, hvor en ordregivers beslutninger kan have væ- sentlig betydning for deltagerne i udbudsforretningen, skal underrette alle ansøgere eller tilbudsgivere om sine beslutninger. Dette kan fx være en be- slutning om at forlænge tidsfristen for afgivelse af tilbud.«

Således vil der være andre beslutninger, som ordregivere træffer undervejs i sin udbudsforretning, hvortil der er krav om, at ordregiveren underretter de berørte ansøgere og tilbudsgivere. Dette kunne fx være oplysninger om for- længelse af tidsfrister eller hvorvidt der er foretaget ændringer i udbudsmate- rialet mv.

Bestemmelsen i lovens § 2, stk. 1, omhandler alene beslutninger, der fore- tages i forbindelse med udbud omfattet af forsyningsvirksomhedsdirektivet, forsvars- og sikkerhedsdirektivet samt koncessionsdirektivet. Udbudslovens

§ 171, stk. 1, har en tilsvarende bestemmelse, der angiver:

Udbudslovens § 171, stk. 1

En ordregiver skal hurtigst muligt og samtidig underrette alle berørte ansøgere og tilbuds- givere skriftligt om, hvilke beslutninger ordregiveren har truffet, herunder beslutninger om

1) udvælgelse af økonomiske aktører,

2) begrænsning af antallet af tilbud og løsninger,

3) tildeling af en kontrakt,

4) optagelse i et dynamisk indkøbssystem og

5) annullation af udbudsproceduren.

Det fremgår af lovbemærkningerne til udbudsloven, at § 171 gennemfører udbudsdirektivets art. 55, stk. 1 og 2, og at bestemmelsen er en indholdsmæs- sig videreførelse af gældende ret. Bestemmelsen finder også anvendelse for kontrakter omfattet af light-regimet i udbudslovens afsnit III, jf. § 188, stk. 2. På trods af få forskelle i ordlyden af klagenævnslovens § 2, stk. 1 og udbuds- lovens § 171, stk. 1, er de to bestemmelser i indhold det samme. Der er såle- des tale om den samme underretningsforpligtigelse uanset, hvilket af udbuds- direktiverne et udbud er omfattet af.

Også tilbudsloven indeholder krav om underretning og begrundelse i til- budslovens § 14.

Tilbudslovens § 14

Stk. 1. Udbyderen underretter hurtigst muligt alle tilbudsgivere, der har afgivet et licitati- onsbud eller et underhåndsbud, om, hvilken afgørelse der er truffet med hensyn til ordre- tildelingen, herunder i givet fald begrundelsen for at annullere en licitation eller indhente underhåndsbud.

Stk. 2. Ved begrænset licitation med prækvalifikation underretter udbyderen hurtigst muligt ansøgere om, hvorvidt de er blevet prækvalificeret. Efter anmodning underretter udbyderen endvidere en forbigået ansøger om begrundelsen for, at ansøgningen er blevet forkastet.

Stk. 3. Udbyderen underretter efter anmodning berørte tilbudsgivere om begrundelsen for at forkaste tilbuddet, jf. § 8, stk. 3, og § 12, stk. 6, såfremt en sådan begrundelse ikke allerede er givet i medfør af § 15, stk. 2. (Mine fremhævninger)

3. Hvordan skal der ske underretning

Det følger af ligebehandlingsprincippet, at underretningen af de berørte ansø- gere og tilbudsgivere skal ske samtidigt. Det fremgår ikke af § 2, stk. 1, hvor- ledes underretningen skal foretages, men er der tale om underretning om til- delingsbeslutningen, skal underretningen ske skriftligt (se kommentaren til

§ 3).

Underretning om andre typer af beslutninger er ikke underlagt et skriftlig- hedskrav, men det vil ofte være en god idé, at ordregiveren foretager under- retning skriftligt for at undgå, at der bliver givet forskellige oplysninger til de relevante parter. Ligebehandlingsprincippet indebærer desuden, at underret- ning skal ske samtidigt, hvorfor skriftlig underretning om væsentlige beslut- ninger vil være nødvendigt.

Det er ordregiveren, der har bevisbyrden for, at underretningen er afsendt. Det er derimod tilbudsgiverens ansvar at deres e-mailserver er tilgængelig, og således kan modtage underretningen. Hverken kontroldirektiverne eller kla- genævnsloven har dog taget stilling til dette spørgsmål.

Udbudslovens § 171, stk. 1, angiver at underretning om følgende beslut- ninger skal ske skriftligt:

1) udvælgelse af økonomiske aktører,

2) begrænsning af antallet af tilbud og løsninger,

3) tildeling af en kontrakt,

4) optagelse i et dynamisk indkøbssystem og

5) annullation af udbudsproceduren

4. Hvem skal underrettes

Det er alene berørte ansøgere og tilbudsgivere, der er omfattet af underret- ningskravet i lovens § 2, stk. 1, dvs. som ordregiveren har pligt til at underret- te. Dette indebærer, at der ikke er krav om at underrette bredt, fx ved at or- dregiveren skulle lægge oplysninger ud på sin hjemmeside.

Det er kontroldirektiverne og udbudsdirektiverne, der anvender termino- logien »berørte ansøgere«, se pkt. 4.1, og »berørte tilbudsgivere«, se pkt. 4.2 og det kan virke lidt teoretisk, om man er at anse som det ene eller andet. I praksis bør en ordregiver underrette alle virksomheder, der har deltaget i ud- buddet, om sine beslutninger undervejs i processen.

4.1. Berørte ansøgere

Det fremgår af ændringsdirektivets art. 2 a, stk. 2, at en ansøger anses for be- rørt, når: »… den ordregivende myndighed ikke har stillet oplysninger til rå- dighed om, at deres ansøgning er afvist inden meddelelsen om tildelingsbe- slutningen til de berørte tilbudsgivere«.

I praksis betyder det, at ordregiveren som udgangspunkt skal underrette samtlige virksomheder, der har været involveret i udbudsforretningen. De virksomheder, der ikke blev prækvalificeret, men som havde ansøgt herom,

skal også underrettes, medmindre klagefristen i § 7, stk. 1, er overskredet, og der ikke er indgivet klage. For god ordens skyld bør ordregiveren underrette sådanne virksomheder alligevel.

Ordregiveren har ikke pligt til at underrette en ansøger, som havde ansøgt om at blive prækvalificeret, men ikke blev det, såfremt klagenævnet har truf- fet afgørelse om, at ordregiveren har handlet i overensstemmelse med ud- budsreglerne. Det vil sige, hvis en virksomhed klager over ikke at være blevet prækvalificeret, og klagenævnet træffer afgørelse om, at ordregiveren var be- rettiget til at undlade at prækvalificere virksomheden, er ordregiveren ikke efterfølgende forpligtet til at underrette den pågældende virksomhed om tilde- lingsbeslutningen.

I kendelse af 14. december 2011, Xxxx og Halby A/S mod Aarhus Uni- versitet, fandt klagenævnet, at hvis man er prækvalificeret, er man (berørt) ansøger og skal have underretning om tildelingsbeslutningen. I sagen havde ordregiveren ikke underrettet en ansøger, der var blevet prækvalificeret, men som ikke havde afgivet et tilbud. Klagenævnet udtalte, at ordregiver derfor ikke havde underrettet samtlige ansøgere og tilbudsgivere, og at rammeafta- lerne derfor var indgået i strid med § 3, stk. 1, jf. § 2, stk. 1, nr. 3. Uanset, at ordregiveren ikke havde underrettet klager, fandt klagenævnet, at rammeafta- lerne ikke var indgået i standstill-perioden, henset til at man ikke menings- fuldt kan operere med forskellige standstill-perioder til forskellige ansøgere og tilbudsgivere. Klagenævnet udtalte i den forbindelse, at »Også hensynet til udbudsreglernes effektivitet tilsiger herefter, at der ikke kan anlægges en ind- skrænkende fortolkning af, hvem meddelelsen om tildelingsbeslutningen skal tilgå«.

Ordregiver bør derfor så vidt muligt orientere bredt. Det betyder forment-

lig også, at hvis ordregiver har indgået en rammeaftale eller et dynamisk ind- købssystem, og afholder et mini-udbud, vil ordregiver i princippet også skulle underrette de virksomheder, som valgte ikke at afgive et tilbud i et mini- udbud. I praksis er dette ikke helt uden vanskeligheder, og § 17, stk. 2, angi- ver således også at ordregivere ikke er forpligtiget til at afgive begrundelser og afholde standstill i disse situationer, men ved ikke at gøre det kan ordregi- ver risikere, at kontrakten erklæres for uden virkning, hvis der samtidig også er sket materielle overtrædelser af udbudsreglerne. Undtagelsen i § 17, stk. 2, gælder derimod ikke for kvalifikationssystemer selvom karakteristika for så- danne et system minder om et dynamisk indkøbssystem. Om der skal afgives underretning i sådanne tilfælde, må formentlig bero på en konkret vurdering af, hvordan systemet er sammensat og hvordan virksomhederne har deltaget i konkurrencen for den enkelte kontrakt. Som udgangspunkt må de deltagende virksomheder skulle anses for berørte ansøgere.

Også i de situationer, hvor ordregiveren overgår til forhandling, pga. at der er indkommet uantagelige tilbud, efter fx udbudslovens § 80, stk. 1, nr. 2, vil ordregiveren skulle underrette samtlige tilbudsgivere om tildelingsbeslutnin- gen – også selvom de er blevet sorteret fra tidligere.

Kendelse af 21. december 2011, Ortos A/S mod Odense Kommune

Ordregiveren havde modtaget to bud, hvoraf klagers bud var fundet ukonditionsmæssigt, hvilket ordregiveren havde meddelt klager. Ordregiveren overgik til forhandling med den anden tilbudsgiver, Sahva A/S, som følge af manglende konkurrence, da der kun var ind- kommet et konditionsmæssigt bud. Klagenævnet fandt, at ordregiveren ikke var berettiget til at anvende proceduren udbud med forhandling, da der netop var indkommet ét konditi- onsmæssigt bud. Ordregiveren underrettede alene Sahva A/S om tildelingsbeslutningen, hvilket skete telefonisk. Klagenævnet fandt, at »Indklagede har handlet i strid med lov om håndhævelse af udbudsreglerne m.v. § 2 og § 3, stk. 1, og udbudsdirektivets art. 41 ved den

5. juli 2010 at indgå kontrakt med Sahva A/S uden at underrette klageren, hvis tilbud ind- klagede den 16. september 2009 havde forkastet som ukonditionsmæssigt, om tildelingen af kontrakten til Sahva A/S« og at »Indklagede har handlet i strid med lov om håndhævelse af udbudsreglerne m.v. § 2 og § 3, stk. 1, og udbudsdirektivets art. 41 ved den 5. juli 2010 at indgå kontrakt med Sahva A/S uden at underrette klageren, hvis tilbud indklagede den

16. september 2009 havde forkastet som ukonditionsmæssigt, om kontraktindgåelsen.« (min fremhævning)

4.2. Berørte tilbudsgivere

Ifølge ændringsdirektivets art. 2 a, stk. 2, anses tilbudsgiverne for at være be- rørt: »… hvis de endnu ikke er endeligt udelukket. En udelukkelse er endelig, hvis den er meddelt de berørte tilbudsgivere, og enten er fundet lovlig af en uafhængig klageinstans eller ikke længere kan blive genstand for klagepro- cedurer«.

Som ved berørte ansøgere er det afgørende, at en tilbudsgiver ikke længere har en klagemulighed. Er en ansøger ikke blevet prækvalificeret, vil en sådan ansøger ikke kunne betragtes som berørt tilbudsgiver henset til, at der ikke er afgivet et tilbud.

En berørt tilbudsgiver vil således først og fremmest være samtlige tilbuds- givere, der afgiver et tilbud. Det er underordnet, om tilbudsgiverens tilbud var konditionsmæssigt. Har en tilbudsgiver således afgivet et ukonditionsmæssigt tilbud, vil også denne være at betragte som berørt tilbudsgiver, se fx kendelse af 21. december 2016, Protector Forsikring Danmark mod Nyborg Kommu- ne, hvor klagenævnet udtalte, at som berørte tilbudsgivere anse tilbudsgivere

» …, hvis de endnu ikke er endeligt udelukkede. En udelukkelse er først ende- lig, når den er meddelt den berørte tilbudsgiver og enten er fundet berettiget af klagenævnet eller ikke længere kan være genstand for en klageprocedure, fordi klagefristen i § 7 er overskredet.«

Er en ansøger blevet prækvalificeret, men har ikke afgivet tilbud, vil en sådan ansøger ikke være berørt tilbudsgiver, men vil dog fortsat være en be- rørt ansøger, se ovenfor, pkt. 4.1.

Til stk. 2. Begrundelsesforpligtelse

1. Formål og baggrund

Visse typer af beslutninger, som ordregiveren træffer undervejs, er så essenti- elle, at ordregiveren har pligt til at begrunde dem. Ud over et krav om be- grundelse for prækvalifikationsbeslutningen og tildelingsbeslutningen ligger der formentlig også et generelt krav om, at ordregivere skal kunne begrunde forskellige øvrige beslutninger, der tages undervejs i udbudsproceduren, som fx hvorfor udbudsproceduren blev annulleret.

Begrundelsen til de berørte tilbudsgivere om tildelingsbeslutningen hæn- ger sammen med formålet med at indføre en standstill-periode, nemlig at sik- re, at det er muligt særligt for forbigåede tilbudsgivere, at der kan klages på et tidspunkt, hvor ordregiveren endnu ikke har underskrevet kontrakten. Be- grundelsen har således til formål at give de berørte tilbudsgivere adgang til relevant information, der skal gøre det muligt for forbigåede tilbudsgivere at tage stilling til, om der er baggrund for at klage. Bestemmelsen udspringer af kontroldirektiverne, der har til formål at give de berørte ansøgere og berørte tilbudsgivere en bedre indsigt i ordregiverens beslutninger om tildeling af en kontrakt og indgåelse af en rammeaftale. Det fremgår af præambelbetragtning 6 til ændringsdirektivet, at:

»Standstill-perioden bør give de berørte tilbudsgivere tilstrækkelig tid til at gennemgå til- delingsbeslutningen og vurdere, om det er hensigtsmæssigt at indlede en klageprocedure. Når tilbudsgiverne underrettes om tildelingsbeslutningen, bør de have de relevante op- lysninger, der er nødvendig for en effektiv klageadgang. Det samme gælder derfor for ansøgere, i det omfang den ordregivende myndighed eller ordregiveren ikke rettidigt har stillet oplysninger om afvisningen af deres ansøgning til rådighed.« (min fremhævning)

Det er således afgørende, at de relevante oplysninger, der er nødvendige for at vurdere, om der er baggrund for en klage, bliver kommunikeret til delta- gerne i udbudsforretningen. Ordregiveren skal derfor først og fremmest sikre, at der sker underretning om beslutninger, der træffes, samt at der gives forbi- gåede ansøgere og tilbudsgivere en tilstrækkelig begrundelse, der gør dem i stand til at vurdere, om der er baggrund for at klage. Standstill-perioden sikrer

herefter, at der er tilstrækkelig tid til at indbringe en klage (se kommentaren til § 3).

2. Begrundelse for tildelingsbeslutning

Forpligtelsen til at begrunde beslutningen om prækvalifikation samt tilde- lingsbeslutningen findes i lovens § 2, stk. 2. Tidligere angav bestemmelsen også, at der skulle afgives en begrundelse ved indgåelse af en rammeaftale. I den nuværende formulering er der ikke sondret mellem tildeling af kontrakt og indgåelse af en rammeaftale. Af lovbemærkningerne til udbudslovens

§ 171 fremgår det, at denne sondring er fjernet for at skabe klarhed. En ram- meaftale er også en kontrakt i kontroldirektivets forstand, hvilket indebærer, at ordregiveren også skal afgive en begrundelse ved tildeling af rammeaftaler. Det fremgår alene, at der skal afgives en begrundelse, samt en angivelse af

»hvornår standstill-perioden, jf. § 3, stk. 1, udløber«. Det er ikke tilstrække- ligt, at ordregiver angiver, at standstill-perioden udløber om 10 dage, men der skal angives et specifikt tidspunkt for standstill-periodens udløb, jf. også ken- delse af 13. december 2019, Iron Mountain A/S mod Lægemiddelstyrelsen. For uddybning om standstill, se kommentaren til § 3. Tidligere fremgik det af ordlyden af bestemmelsen, at ordregiveren skulle angive en »kort redegørelse for de relevante grunde for beslutningen«.

I udbudslovens § 171, stk. 4, fremgår det om kravene til begrundelse for ordregiverens tildelingsbeslutning, at

»Stk. 4. En ordregiver skal i underretninger om beslutninger som nævnt i stk. 1, nr. 3, an- give, hvornår standstillperioden udløber, jf. § 3 i lov om Klagenævnet for Udbud. Beslut- ningerne skal være ledsaget af følgende begrundelser:

1) Til tilbudsgivere, der afgiver et uantageligt tilbud, skal ordregiveren angive grundene til, at tilbudsgiverens tilbud er afvist.

2) Til tilbudsgivere, som har afgivet et antageligt tilbud, skal ordregiveren angive det vin- dende tilbuds karakteristika og fordele set i forhold til det afviste tilbud og navnet på den vindende tilbudsgiver eller parterne i rammeaftalen. Ved innovationspartnerskab, udbud med forhandling eller konkurrencepræget dialog skal ordregiveren herudover redegøre for forløbet af forhandlingerne eller dialogen med tilbudsgiverne.«

Udbudslovens § 171, stk. 4, anvender også formuleringen begrundelse. Lov- bemærkningerne til udbudslovens § 171 angiver, at der er foretaget en be- grebsændring, således at en kort redegørelse for de relevante grunde fremover benævnes begrundelse. Der er med ændringen ikke tilsigtet at ændre kravene til indholdet af begrundelsen. Indholdet af begrundelsen skal således fortolkes

i overensstemmelse med retspraksis om, hvad der forstås ved en kort redegø- relse for de relevante grunde for beslutningen. Hvad der nærmere ligger i be- grundelseskravet, har klagenævnet og Xxxxxx haft flere sager om, se herom nedenfor pkt. 2.1.

Begrundelseskravet er et selvstændigt krav, som ordregiveren kan over- træde, uafhængig af om ordregiveren ellers har undladt at underskrive kon- trakten i standstill-perioden. Det er ordregiverens underretning – og ikke or- dregiverens begrundelse – der igangsætter standstill-perioden i § 3, stk. 1, hvilket klagenævnet har fastslået i flere kendelser, se fx kendelse af 19. de- cember 2012, Lyreco Danmark A/S mod Morsø Kommune. Det er dog afgø- rende i den forbindelse, at underretningen indeholder en begrundelse for til- delingsbeslutningen og ikke kun en begrundelse for, at tilbudsgiveren har af- givet et uantageligt tilbud, se kendelse af 21. december 2016, Protector For- sikring Danmark mod Nyborg Kommune. Sagerne er desuden omtalt under kommentaren til § 3, stk. 1, pkt. 4.1.

2.1. Begrundelsens indhold

Ordregiverens begrundelse skal angive en »kort redegørelse for de relevante grunde for beslutningen«, som er den formulering der anvendes i ændringsdi- rektivet. Lovbemærkningerne til § 2 L 110 FT 2009-10 præciserer ikke nær- mere, hvad der ligger i den korte redegørelse for de relevante grunde, men henviser blot til, at »Ifølge kontroldirektiverne findes de relevante grunde, som ordregiveren som minimum skal angive ved underretningen, i udbudsdi- rektivets art. 41, stk. 2, og forsyningsvirksomhedsdirektivets art. 49, stk. 2«. Begrundelsens nærmere indhold skal således ses i lyset af 2004-udbudsdirek- tivets art. 41, nu 2014-udbudsdirektivet art. 55 samt forsyningsvirksomheds- direktivet art. 75. Bestemmelserne i hhv. udbudsdirektivets art. 55 og forsy- ningsvirksomhedsdirektivets art. 75 er i indhold identiske, hvorfor kravene til begrundelsen er ens uanset ordlyden af klagenævnslovens § 2, stk. 2, og ud- budslovens § 171, ikke er fuldt ud identiske.

At der er tale om samme krav til begrundelsen som efter udbudsdirektiver- ne, kan også ses i klagenævnets praksis, hvor klagenævnet, fx i kendelse af

30. oktober 2013, European Dynamics Luxembourg SA mod SKAT om 2004-udbudsdirektivets art. 41, stk. 2, fastslog, at »Artikel 41, stk. 2, stiller dog ikke videregående krav til det materielle indhold af ordregiverens be- grundelse end lov om håndhævelse af udbudsreglerne m.v., jf. hertil forarbej- derne til lov om håndhævelse af udbudsreglerne m.v. § 2, stk. 2, der angiver, at »de relevante grunde, som ordregiver som minimum skal angive ved un- derretningen, [findes] i udbudsdirektivets art. 41, stk. 2«.

Det fremgår af udbudsdirektivets art. 55, stk. 2, og forsyningsvirksom- hedsdirektivet art. 75, at ordregiveren efter anmodning skal meddele:

– alle forbigåede ansøgere, hvorfor deres ansøgning er forkastet (om be- grundelse ved prækvalifikation, se pkt. 3)

– alle forbigåede tilbudsgivere, om grundene til, at deres tilbud er forkastet

– alle tilbudsgivere, der har afgivet et antageligt tilbud, om det antagne til- buds karakteristika og relative fordele og meddeler dem navnet på den til- budsgiver, hvis tilbud er antaget, eller parterne i rammeaftalen

– alle tilbudsgivere, der har afgivet et antageligt tilbud, om gennemførelsen og forløbet af forhandlinger og dialog med tilbudsgiverne.

Kravene til begrundelsen afhænger altså af, hvem det er der skal modtage en begrundelse. Dernæst afhænger indholdet også af, hvilken udbudsprocedure der har været anvendt, og hvilken type opgave der var tale om. Hvis kontrak- ten omfatter simple typer af varer, og tildelingskriteriet er laveste pris, vil kravene til begrundelsen være mindre end i de tilfælde, hvor kontrakten er mere kompliceret, og tildelingskriteriet er det bedste forhold mellem pris og kvalitet. I alle tilfælde må begrundelsen give tilbudsgiveren et overblik over indholdet af tildelingsbeslutningen og indeholde tilstrækkelige oplysninger til at kunne vurdere, hvorvidt der er belæg for at indgive en klage. Mængden af information, som ordregiveren skal give til de forbigåede tilbudsgivere, vil derfor være forskellig fra kontrakt til kontrakt.

Klagenævnet har bl.a. udtalt, at begrundelsen skal »indeholde tilstrækkeli- ge oplysninger om det vindende tilbuds karakteristika og relative fordele, til belysning af de centrale elementer, der har været udslagsgivende ved be- dømmelsen af de vindende tilbud og dermed også klagerens tilbud«, jf. fx kendelse af 14. oktober 2014, Grontmij A/S mod Ministeriet for By, Bolig og Landdistrikter. Begrundelsen skal angive de betragtninger, som ordregiveren har lagt grund, således at de berørte parter kan få kendskab til grundlaget for ordregiverens beslutning.

Det er ikke tilstrækkeligt blot at konkludere, at en anden tilbudsgiver sam- let set anses for bedre, men det er nødvendigt, at det angives, på hvilke kon- krete punkter tilbudsgiveren var bedre.

Kendelse af 6. oktober 2011, Rambøll Management Consulting Attractor A/S mod Index Award A/S

I sagen fandt klagenævnet, at en underretning af den forbigåede tilbudsgiver med begrun- delsen: at begge tilbud overholder de formelle udbudsbetingelser, og at ud fra en samlet vurdering af tilbuddene havde ordregiveren konkluderet, at de ønskede den vindende til- budsgiver til at løse opgaven: »Vi har foretaget en samlet vurdering af tilbuddene og kon-

kluderer på baggrund heraf, at vi ønsker Proces og Supervision Aps, Go’Proces til at løse konsulentopgaven« (min fremhævning) var en overtrædelse af lovens § 2, stk. 2, da under- retningen ikke indeholdt en kort redegørelse for de relevante grunde for tildelingsbeslut- ningen.

Klagenævnet henviser ofte til EU-Domstolens (Rettens) praksis om begrun- delse, se fx kendelse af 5. maj 2010, Remmer mod SKI, samt kendelse af 1. april 2014, Damasec IAG JV mod Udenrigsministeriet. Om EU-Domstolens praksis se desuden Xxxxx Xxxxx, »Requirement to give reasons for procure- ment decisions: a note on the recent cases of the General Court«, PPLR 2011, nr. 2, NA19-23. «, PPLR 2011, nr. 2, NA19-23. I kendelse af 1. april 2014, Damasec IAG JV mod Udenrigsministeriet, udtalte klagenævnet, at

»Det følger af blandt andet Rettens praksis, at begrundelsen klart og utvety- digt skal angive de betragtninger, som ordregiveren har lagt grund, således at de berørte parter kan få kendskab til grundlaget for den trufne foranstalt- ning, og således at den kompetente ret kan udøve sin prøvelsesret. Der henvi- ses herved til Rettens dom i sag T-437/05, Xxxxx’x Security Luxembourg SA mod Kommissionen, præmis 158«. (min fremhævning)

Kendelse af 5. maj 2010, Remmer mod SKI

I sagen udtalte klagenævnet om begrundelsen i 2004-udbudsdirektivets art. 41, stk. 2, med henvisning til Rettens afgørelse i T-437/05, Xxxxx’x Security Luxembourg SA mod Kom- missionen, at »… begrundelsen klart og utvetydigt skal angive de betragtninger, som or- dregiveren har lagt til grund, således at de berørte parter kan få kendskab til grundlaget for den trufne foranstaltning, og således at den kompetente ret kan udøve sin prøvelsesret (præmis 158). Klageren har hverken i e-mailen af 27. februar 2009 om tildelingsbeslutnin- gen eller senere modtaget oplysninger, der giver klageren den krævede viden om grundla- get for indklagedes tildelingsbeslutning.«

Når en ordregiver i sin begrundelse klart og utvetydigt skal angive de be- tragtninger, som ordregiveren har lagt til grund, vil det bero på en konkret vurdering, hvornår ordregiveren har opfyldt kravet. I alle tilfælde må begrun- delsen give tilbudsgiveren et overblik over indholdet af tildelingsbeslutningen og indeholde tilstrækkelige oplysninger til at kunne vurdere, hvorvidt der er belæg for at indgive en klage. Også Xxxxxx har udtalt, at kravene til begrun- delsen afhænger af situationen i den konkrete sag, jf. Evropaïki Dynamiki (sag T-298/09, Evropaïki Dynamiki mod Kommissionen) hvor Retten udtalte, pr. 63, »… in particular the content of the measure, the nature of the reasons given and the interest which the addressees of the measure, or other parties to whom it is of direct and individual concern, may have in obtaining expla- nations«. Se også sag T-57/09, Alfastar Benelux mod Rådet og sag T-288/11, A+P Kieffer Omnitech Sàrl mod Kommissionen.

Tildelingens karakteristika og relative fordele og ulemper angives. Mæng- den af information vil derfor være forskellig fra kontrakt til kontrakt.

Som minimum må ordregiveren sikre, at begrundelsen indeholder elemen- ter såsom:

– Hvem der har fået tildelt kontrakten

– Den vindende tilbudsgivers pris (uddybet i pkt. 2.1.1)

– Hvorfor den enkelte tilbudsgiver ikke fik tildelt kontrakten. Begrundelsen kan indeholde elementer om, hvorvidt tilbuddet var for dyrt, kvaliteten for dårlig eller om tilbudsgiveren var fundet ukonditionsmæssig. Begrundel- sen skal angive, hvorfor den vindende tilbudsgivers tilbud var bedre end den forbigåede tilbudsgiver. Angivelse af point er ikke tilstrækkeligt (ud- dybet i pkt. 2.1.2)

– Hvordan tilbudsgiverne er blevet tildelt point ud fra den valgte evalue- ringsmetode

– Hvornår standstill-perioden udløber (se kommentaren til § 3)

I kendelse af 21. december 2016, Protector Forsikring Danmark mod Nyborg Kommune fandt klagenævnet, at en ordregiver ikke kunne undlade at give en tilbudsgiver, der havde angivet et uantageligt tilbud en begrundelse for tilde- lingsbeslutning. Af ordlyden af udbudslovens § 171, stk. 4, fremgår bl.a., at for tilbudsgivere, der afgiver et uantageligt tilbud, skal ordregiveren angive grundene til, at tilbudsgiverens tilbud er afvist. Med henvisning til, at § 171, stk. 1, også angiver, at ordregiveren skal give underretning om tildelingsbe- slutningen, fandt klagenævnet, at det er nødvendigt, at der sker en sådan un- derretning om tildelingsbeslutningen. Klagenævnet udtalte bl.a.: »Udbudslo- vens § 171, stk. 4, sammenholdt med stk. 1, må således forstås således, at de tilbudsgivere, hvis tilbud af ordregiveren anses for uantagelige, og som sta- dig er berørte, fordi klagefristen ikke er udløbet, i lighed med de øvrige til- budsgivere skal have underretning om, hvem der har vundet kontrakten, da det selvsagt er det, som ligger i begrebet »tildeling af kontrakt«, jf. § 171, stk. 1, nr. 3. Ordregiveren skal imidlertid efter bestemmelsens stk. 4, nr. 1, alene begrunde, hvorfor det pågældende tilbud er uantageligt. Udbudslovens § 171, stk. 4, kan derimod ikke føre til, at den berørte tilbudsgiver, hvis tilbud er uantageligt, alene skal have underretning om, hvornår standstillperioden ud- løber, og grundene til, at tilbuddet er afvist.«

Tilbudsgiveren kan have indleveret en række fortrolige oplysninger, og

om sådanne skal videregives, vil bero på en konkret vurdering efter offentlig- hedsloven af, hvorvidt oplysningerne er omfattet af reglerne om aktindsigt. Udbudsdirektivernes regler om fortrolighed omfatter ikke oplysninger, som

udbyderen er forpligtet til at videregive i bekendtgørelser om indgåelse af kontrakter og i begrundelser for tildelingsbeslutninger. Se også kendelse af 6. februar 2013, Odense Taxa mod Midttrafik m.fl.

Udbudsdirektivets art. 55, stk. 3, samt forsyningsvirksomhedsdirektivets art. 75, stk. 3, in- deholder desuden en bestemmelse om, at ordregivende myndigheder kan beslutte ikke at meddele visse af de i stk. 1 omhandlede oplysninger om kontrakttildelingen, indgåelsen af rammeaftaler eller optagelsen i et dynamisk indkøbssystem, hvis en sådan videregivelse vil hindre retshåndhævelsen eller på anden måde være i strid med offentlige interesser eller til skade for bestemte offentlige eller private økonomiske aktørers legitime økonomiske inte- resser eller for den loyale konkurrence mellem disse. Bestemmelserne skal ses i lyset af reglerne om aktindsigt.

2.1.1. Særligt om prisen

Ordregiveren skal som et led i redegørelsen oplyse den vindende tilbuds- givers pris, hvis pris indgår som eneste tildelingskriterium eller som et af un- derkriterierne til tildelingskriteriet »det økonomisk mest fordelagtige tilbud«, jf. Rettens dom af 20. maj 2009 i sag T-89/07, VIP Car Solutions Sarl mod Europa-Parlamentet, pr. 88, og klagenævnets kendelse af 6. maj 2011, Fæl- lesbo mod Herning Kommune, samt kendelse af 1. april 2014, Damasec IAG JV mod Udenrigsministeriet.

Retten har udtalt, at den vindende tilbudsgivers pris er en del af det vin- dende tilbuds karakteristika og relative fordele, og at en ordregiver derfor har pligt til at give oplysninger om den vindende tilbudsgivers pris.

T-89/07, VIP Car Solutions Sarl mod Parlamentet

I sagen havde ordregiveren ikke givet oplysning om den vindende tilbudsgivers tilbudspris. Retten udtalte, at det forhold, at en ordregiver har et skøn ved evalueringen, ikke kan be- grunde, at ordregiveren afslår fra at meddele en tilbudsgiver, som skriftligt anmoder der- om, hvilken pris den udvalgte tilbudsgiver har tilbudt. For det andet fandt retten, kan det ikke have været til skade for den udvalgte tilbudsgivers forretningsmæssige interesser at oplyse, hvilken pris tilbudsgiveren havde tilbudt. Endelig fandt retten at det forhold, at den ordregivende myndighed kan beslutte at undlade at indgå kontrakten eller annullere ud- budsproceduren, før kontrakten underskrives, ikke under de konkrete omstændigheder kunne fritage ordregiveren fra at oplyse prisen. Ordregiveren havde herefter pligt til at give en forbigået tilbudsgiver oplysning om den valgte tilbudsgivers tilbudspris.

T-300/07, Evropaïki Dynamiki mod Kommissionen

I sagen havde Kommissionen givet sagsøgeren oplysning om de point, som sagsøgerens og den valgte tilbudsgivers tilbud havde opnået i relation til de kvalitative underkriterier, samt oplysning om forholdet mellem disse point og de to tilbuds tilbudspriser. Kommissionen havde imidlertid ikke givet sagsøger nogen oplysning om den valgte tilbudsgivers tilbud og havde herunder ikke givet oplysning om den valgte tilbudsgivers tilbudspris. Retten ud- talte, at sådanne oplysninger var så meget mere nødvendige, eftersom den valgte tilbudsgi-

vers tilbudssum var højere end sagsøgerens tilbudspris. Retten henviste i øvrigt til sin dom i ovennævnte sag, T-89/07, VIP Car Solutions.

T-667/11, Veloss International SA

Også i denne sag fandt retten, at ordregiveren (Parlamentet) havde pligt til at oplyse den vindende tilbudsgivers pris.

Retten betragter således tilbudsprisen i den valgte tilbudsgivers tilbud som et af dette tilbuds karakteristika og relative fordele og dermed som en oplys- ning, der skal offentliggøres i henhold til begrundelsespligten. Den øgede gennemsigtighed er af flere blevet kritiseret, da denne gennemsigtighed kan have en negativ effekt på konkurrencen, se fx Xxxxxx Xxxxxxx-Xxxxxxx »Public Procurement and the EU Competition Rules« [2015] 2. udgave, Hart Publi- shing.

Derimod skal den vindende tilbudsgivers delpriser som udgangspunkt ikke oplyses. I kendelse af 1. februar 2013, Abena mod SKI, fandt klagenævnet, at ordregiveren ikke havde pligt til at oplyse den valgte tilbudsgivers delpriser, der som udgangspunkt var klart fortrolige. Klagenævnet udtalte: »Sådanne delpriser er normalt undtaget fra aktindsigt i medfør af forvaltningslovens

§ 15, stk. 1, og den parallelle bestemmelse i offentlighedslovens § 12, stk. 1, nr. 2« samt at »Efter klagenævnets vurdering har det ikke været nødvendigt at oplyse om de som klart udgangspunkt fortrolige delpriser for at redegøre meningsfuldt for det antagne tilbuds karakteristika og relative fordele med henblik på at give klageren fornødent kendskab til grundlaget for tildelings- beslutningen«.

Se også nedenfor pkt. 6 om reglerne om aktindsigt, hvor adgangen til at begrænse aktindsigt i den vindende tilbudsgivers pris er behandlet.

2.1.2. Særligt om oplysning om point

Oplysning til en forbigået tilbudsgiver om de point, der er tildelt i relation til underkriterierne, er ikke tilstrækkelige oplysninger om det valgte tilbuds ka- rakteristika og relative fordele, da oplysningen ikke indeholder selve begrun- delsen for pointtildelingen, jf. sag T-298/09, Evropaïki Dynamiki mod Kom- missionen. Det er således nødvendigt, at ordregiveren i sin begrundelse ud- dyber, hvad der ligger bag pointtildelingen. Fremsendelse af pointberegning er ikke tilstrækkelig. Lovbemærkningerne til udbudslovens § 171 angiver om angivelse af point: »I de tilfælde, hvor tilbuddene gives point på baggrund af en kvalitativ evaluering, skal pointangivelsen som udgangspunkt ledsages af forklaring på pointangivelsen og dermed de kvalitative forskelle mellem vin- derens tilbud og den forbigåede tilbudsgivers tilbud, såfremt pointangivelsen ikke er tilstrækkelig selvforklarende. En underretning med rene pointangivel-

ser kan som udgangspunkt ikke stå alene, da en sådan underretning ikke vil indeholde tilstrækkelige oplysninger om de vindende tilbuds karakteristika og relative fordele, til belysning af de centrale elementer, der har været udslags- givende ved bedømmelsen af de vindende tilbud og dermed også den forbigå- ede tilbudsgivers tilbud.« I forhold til de kvalitative kriterier, er det således ikke tilstrækkeligt, at ordregiveren blot angiver en karakter. I kendelse af 5. juli 2016, Lekolar LEIKA A/S mod KomUdbud, var der tale om en mangel- fuld begrundelse, bl.a. fordi ordregiveren ikke havde oplyst en karakterskala (dvs. den pointmodel, der blev anvendt på de kvalitative underkriterier). Det er således nødvendigt, at ordregiveren i sin begrundelse uddyber, hvad der ligger bag pointtildelingen. Fremsendelse af pointberegning er ikke tilstræk- kelig.

Kendelse af 14. oktober 2014, Grontmij A/S mod Ministeriet for By, Bolig og Landdi- strikter

I evalueringsnotatet havde ordregiveren alene redegjort for den vurdering, der var foretaget af klagerens tilbud og det vindende tilbud, ved angivelse af en række point. Underretnin- gen indeholdt ikke en kort overordnet forklaring på, hvilke kvalitative forskelle mellem klagerens tilbud og de vindende tilbud der førte til tildelingen af de forskellige point, eller hvordan de konkrete point var beregnet. Underretningen indeholdt heller ikke direkte op- lysning om tilbudspriserne. De 5 kvalitative underkriterier var alle tilknyttet en række del- kriterier. Klagenævnet fandt, at begrundelsen ikke indeholdt »tilstrækkelige oplysninger om det vindende tilbuds karakteristika og relative fordele, til belysning af de centrale ele- menter, der har været udslagsgivende ved bedømmelsen af de vindende tilbud og dermed også klagerens tilbud«.

Rettens sag T-447/10, Evropaïki Dynamiki mod EU-Domstolen

Ordregiveren havde efter anmodning til tilbudsgiveren fremsendt et skema med oversigt over de point, som klager og de vindende tilbudsgivere havde fået for hvert underkriterium og delkriterium, samt en skriftlig uddybning af pointgivningen på visse punkter. Xxxxxx udtalte indledningsvis om kravet til begrundelse, med henvisning til art. 296 TFEU, at en begrundelse (pr. 72) »must be disclosed in a clear and unequivocal fashion so as, on the one hand, to enable the persons concerned to ascertain the reasons for the measure and thereby enable them to assert their rights and, on the other, to enable the Court to exercise its power of review«. Herefter udtalte Xxxxxx, at de krav, der stilles til en begrundelse, af- hænger af de konkrete omstændigheder, dvs. jo større skøn en myndighed har, desto større krav til retssikkerhedsgarantierne og dermed begrundelsen. Om den konkrete begrundelse, fandt Xxxxxx, at denne ikke var tilstrækkelig. Et skema med point var ikke tilstrækkeligt, da man ikke heraf kunne se baggrunden for de tildelte point. Heller ikke de uddybende kom- mentarer var tilstrækkeligt – selv ikke i sammenhæng med pointoversigten.

I kendelse af 1. april 2014, Damasec IAG JV mod Udenrigsministeriet, udtal- te klagenævnet bl.a., at »indklagedes underretning om tildelingsbeslutningen af 6. november 2013 ikke var ledsaget af en fyldestgørende kort redegørelse

for de relevante grunde for beslutningen«. Der var derfor tale om en overtræ- delse af klagenævnslovens § 2, stk. 2.«

Kendelse af 15. marts 2013, Cowi A/S mod Staten og Kommunernes Indkøbs Service A/S (SKI)

SKI havde afholdt et udbud om en rammeaftale om bygherrerådgivning. Under sagen ud- sendte SKI en ny begrundelse for pointtildelingen og meddelte samtidig tilbudsgiverne, at der løb en ny standstill-periode fra den nye begrundelse. Klagenævnet fandt, at begrundel- seskravet er et selvstændigt krav, der kan overtrædes, uafhængigt af om kravet om stand- still, er overtrådt. Ordregiveren havde i udbudsbetingelserne angivet en pointskala som SKI ville anvende ved vurdering af kriteriet kvalitet. Der er i pointskalaen en nøje sam- menhæng mellem den sproglige begrundelse og den tilsvarende pointtildeling, således at begrundelsen og pointtildelingen fremstår som en helhed. SKI havde i sin underretning gengivet sin bedømmelse af klagerens tilbud i relation til underkriteriet »Kvalitet« med an- vendelse af et ordvalg, der – som påvist af klageren og som erkendt af SKI – ikke svarer til det, der er angivet i den pointskala, og ordregiveren havde derfor overtrådt lovens § 2.

Kendelse af 2. maj 2014, Eurographic Danmark A/S mod Ministeriet for Børn og Undervisning

Ministeriet for Børn og Undervisning udbød som et offentligt udbud efter 2004-udbuds- direktivet en kontrakt om opgaveproduktion og -distribution til almen voksenuddannelse, forberedende voksenundervisning og danskuddannelse. Tildelingskriteriet var det økono- misk mest fordelagtige tilbud.

Ved vurderingen af tilbuddene anvendte ministeriet en skala omfattende følgende 5 ni- veauer: Meget tilfredsstillende – Tilfredsstillende – Middel tilfredsstillende – Mindre til- fredsstillende – Ikke tilfredsstillende.

I forbindelse med orienteringen om tildelingsbeslutningen oplyste ministeriet ved brug af denne skala, hvilken vurdering hhv. klageren og det vindende tilbud havde fået. Klage- nævnet fandt, at underretningen ikke indeholdt en kort overordnet forklaring på, hvilke kvalitative forskelle mellem klagerens tilbud og de vindende tilbud der førte til anvendel- sen af de forskellige kategorier (meget tilfredsstillende og middel tilfredsstillende) vedrø- rende de enkelte underkriterier. Klagenævnet udtalte:

»Efter ordlyden af art. 41, stk. 2, og i lyset af nyere EU-retlig praksis er det herefter klagenævnets vurdering, at indklagedes begrundelse ikke fuldt ud opfylder kravene i hånd- hævelseslovens § 2, stk. 2, til en kort redegørelse, idet begrundelsen ikke indeholder til- strækkelige oplysninger om de vindende tilbuds karakteristika og relative fordele, til belys- ning af de centrale elementer, der har været udslagsgivende ved bedømmelsen af de vin- dende tilbud og dermed også klagerens tilbud.«

Det er ikke tilstrækkeligt blot at udsende et afslagsbrev, der alene angiver an- tallet af point. Begrundelsen skal indeholde oplysninger om, hvordan point beregnes, og en uddybende forklaring.

Kendelse af 14. oktober 2014, Grontmij mod Ministeriet for By, Bolig og Landdi- strikter (samt kendelsen af 12. maj 2014 om opsættende virkning)

I sagen fandt klagenævnet, at underretningen ikke var ikke ledsaget af en fyldestgørende kort redegørelse for de relevante grunde for beslutningen. Ordregiveren havde udsendt et evalueringsnotat, der alene redegjorde for den vurdering, der var foretaget af klagerens til- bud og det vindende tilbud, ved angivelse af en række point. Klagenævnet fandt, at under- retningen ikke indeholdt en kort overordnet forklaring på, hvilke kvalitative forskelle mel- lem klagerens tilbud og de vindende tilbud der førte til tildelingen af de forskellige point, eller hvordan de konkrete point var beregnet. Underretningen indeholdt heller ikke direkte oplysning om tilbudspriserne. De 5 kvalitative underkriterier var alle tilknyttet en række delkriterier.

Kendelse af 13. juni 2019, Joca Trading A/S mod Allerød Kommune, Hørsholm Kommune og Rudersdal Kommune samt Fredensborg Affald A/S

I sagen skete evalueringen efter underkriterierne kvalitet, service og miljø ved brug af en pointskala. Klagenævnet fandt, at ordregiverens underretning var utilstrækkelig, og udtalte om ordregiverens underretning, at »En underretning, der alene indeholder oplysning om de tildelte point, kan som udgangspunkt ikke stå alene, da der herved ikke vil være givet tilstrækkelige oplysninger om det vindende tilbuds karakteristika og relative fordele. En tilbudsgiver kan således almindeligvis ikke alene ud fra pointangivelsen se og forholde sig til, på hvilke punkter det vindende tilbud adskiller sig fra de øvrige tilbud, og på hvilke punkter det er relativt bedre end øvrige. Derfor må pointangivelsen i almindelighed ledsa- ges af en forklaring til belysning af de centrale elementer, der har været udslagsgivende ved bedømmelsen af det vindende tilbud og dermed også den forbigåede tilbudsgivers til- bud.«

Også når tildelingskriteriet er laveste pris, kan der være situationer, hvor til- budsgiveren har krav på at få oplyst en række ting om evalueringen.

Kendelse af 1. februar 2013, Abena A/S mod SKI

I sagen havde ordregiveren afholdt et offentligt udbud af en rammeaftale (med én leveran- dør), og modtaget 6 tilbud. Tildelingskriteriet var laveste pris. Af ordregiverens redegørel- se fremgik bl.a., at ordregiveren havde anvendt to forskellige pointbaserede metoder, en på produktgruppeniveau og én på varelinjeniveau. Begge modeller førte til samme resultat. Ordregiveren havde oplyst det samlede pointtal og en formel for pointtildeling, men ikke hvilken pointskala der var anvendt, herunder hvad pointskalaens maksimum, som indgik i formlen for pointberegningen, var. Klagenævnet udtalte: »I et tilfælde som dette, hvor kri- teriet er laveste pris, og ordregiver vælger ikke at bedømme tilbuddene på grundlag af en simpel matematisk sammentælling af priser, men i stedet anvender en pointbaseret model, er det for, at de berørte parter kan få fornødent kendskab til grundlaget for den trufne for- anstaltning, påkrævet, at der kortfattet redegøres for, hvordan pointtildelingen er sket, og herunder oplyses om den anvendte pointskala. Indklagede har ikke oplyst om pointskalaen og herunder særligt, hvad det maksimum for point, som er udgangspunktet for pointbereg- ningen i den anvendte formel, udgør. Som følge heraf er kravet i lov om håndhævelse af udbudsreglerne m.v. § 2, stk. 2, om en kort redegørelse for de relevante grunde for tilde- lingsbeslutningen ikke opfyldt på dette punkt.«

Det er muligt, at kravene til begrundelsen slækkes, når der er tale om en rammeaftale med et stort antal produkter (større sortiment), der skal evalue- res, og hvor ordregiveren har modtaget et større antal tilbud.

Kendelse af 21. juni 2011, Hørkram Foodservice A/S mod Roskilde Kommune på vegne af Fællesudbud Sjælland

Sagen vedrørte et udbud af en rammeaftale om leverance af fødevarer til storkøkkener til en række kommuner. Udbudsprocessen foregik elektronisk.

I sagen udtalte klagenævnet: »Udbuddet vedrører rammeaftaler om en række produkter med »det økonomisk mest fordelagtige tilbud« som tildelingskriterium. I underretningen (»udbudsrapporten«) af 6. maj 2011 er navnene på de tilbudsgivere, som der er truffet be- slutning om at tildele kontrakt, oplyst. Det er endvidere oplyst, hvordan pointtildelingen er foretaget. Ved gengivelsen af pointtildelingen er der givet klageren mulighed for at identi- ficere, med hensyn til hvilke af de fastsatte underkriterier de vindende tilbud har adskilt sig positivt fra klagerens og den relative fordel ved disse tilbud. Klageren har dermed med udbudsrapporten om tildelingsbeslutningen modtaget en tilstrækkeligt detaljeret begrun- delse, som giver klageren den krævede viden om grundlaget for indklagedes tildelingsbe- slutning. Herefter og da indklagedes underretning indeholder oplysning om standstill- periodens udløb, tages påstanden ikke til følge.«

I en anden sag om rammeaftaler, kendelse af 27. juni 2016, Konsortiet QVARTZ P/S og Copenhagen Economics A/S (selv) mod Statens og Kom- munernes Indkøbs Service A/S, havde SKI indgået kontrakt på en delaftale med 7 leverandører. I begrundelsen til en forbigået leverandør valgte SKI at holde denne op mod den syvendebedste leverandør, altså den dårligste af de 7, og ikke alle de vindende leverandører. Klagenævnet udtalte sig ikke om dette forhold, som virker som en accept, men udtalte, at begrundelsen var mangelfuld, da »Begrundelsen, som SKI gav Konsortiet for tildelingen, inde- holder – foruden generelle oplysninger om evalueringen og oplysning om de tildelte point – hovedsaglig alene en evaluering af Konsortiets tilbud og en forklaring på, hvad der gjorde, at Konsortiet ikke var blandt de 7 – ud af 9 – virksomheder, der blev tildelt kontrakt. Under overskriften »Relativ begrun- delse i forhold til den sidst tildelte«, har SKI redegjort for, på hvilke punkter Konsortiets tilbud blev vurderet ringere end »den sidst tildelte«. Begrundel- sen indeholder ikke herudover oplysninger om evalueringen af de vindende tilbud eller af »den sidste tildelte. Det er på denne baggrund klagenævnets vurdering, at begrundelsen ikke er tilstrækkeligt fyldestgørende.« (min frem- hævning)

3. Begrundelse ved prækvalifikation

Med udbudsloven blev der indført et begrundelseskrav for prækvalifikations- beslutningen. Tidligere var der ikke tale om et egentlig krav, jf. bl.a. kendelse af 8. marts 2011, HSS mod Beredskabsstyrelsen, men da en begrundelse ville igangsætte klagefristen i § 7, stk. 1, blev der oftest angivet en begrundelse i praksis. For uddybning om klagefristen se kommentaren til § 7, stk. 1, pkt. 8. Se også nedenstående kendelser.

Kendelse af 30. oktober 2013, European Dynamics Luxembourg SA mod SKAT

I sagen udtalte klagenævnet: »Det fremgår af § 2, stk. 2, jf. § 2, stk. 1, nr. 1, og § 7, stk. 1, i lov om håndhævelse af udbudsreglerne m.v., at der ikke er pligt til at lade en beslutning om prækvalifikation ledsage af en kort redegørelse for de relevante grunde for beslutnin- gen. Redegørelsen for de relevante grunde for beslutningen er dog en forudsætning for, at klagefristen efter § 7, stk. 1, begynder at løbe.«

Kendelse af 14. juli 2011, Tensid ApS mod Aarhus Kommune

I sagen havde ordregiveren ikke afgivet en tilstrækkelig begrundelse henset til, at ordregi- veren ikke havde angivet hvem der var blevet prækvalificeret.

Tensid Danmark klagede til klagenævnet efter udløbet af klagefristen på 30 dage. Spørgsmålet var derfor om klagefristen var sprunget, eller om fristen i virkeligheden ikke var begyndt at løbe som følge af den manglende begrundelse. Med andre ord hvorvidt en ordregiver har pligt til at underrette fravalgte ansøgere om navnene på de prækvalificerede ansøgere.

Klagenævnet henviste til lovens § 2, stk. 1, nr. 1, hvorefter en ordregiver skal underret- te samtlige berørte ansøgere og tilbudsgivere om, hvilke beslutninger ordregiveren træffer, herunder bl.a. beslutninger om »prækvalifikation af virksomheder«. Klagenævnet udtalte i den forbindelse, at formålet bag bestemmelsen taler for en antagelse om, at underretnings- pligten også omfatter oplysning om, hvem ordregiveren har prækvalificeret.

At ordregiveren har pligt til at oplyse navnene på de ansøgere, der er blevet prækvalificeret ved et begrænset udbud, kan rent faktisk være medvirkende til, at der er større risiko for karteller, da tilbudsgiverne får kendskab til hin- anden.

Se Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens pjece »Bliver din kommune snydt?« fra novem- ber 2012, hvoraf fremgår: »På den anden side risikerer brugen af begrænsede udbud også at reducere konkurrencen. Det skyldes blandt andet, at offentlige myndigheder efter præ- kvalifikationsrunden ifølge klagenævnspraksis skal offentliggøre, hvilke leverandører, der er udvalgt til at byde på en given opgave. Denne åbenhed gør det synligt for leverandører- ne, hvem deres konkurrenter er, og hvem de kan tilbudskoordinere med. Det er derfor vig- tigt, at brugen af begrænset udbud minimeres på områder, hvor sandsynligheden for til- budskoordinering er stor.« Pjecen kan findes på styrelsens hjemmeside.

Det kunne derfor overvejes, om der var undtagelsessituationer, hvor ordregi- veren ikke havde pligt til at oplyse navnene på de prækvalificerede, fx i til- fælde hvor kun 2-3 virksomheder er anset for prækvalificeret. Dette ville stemme bedre overens med kravet i udbudsdirektivet om, at der skal sikres

»genuine competition«. Tilsvarende er det et ofte forekommende spørgsmål i praksis, om de der prækvalificeres har krav på at høre, hvem der ellers er prækvalificeret, hvilket formentlig ikke vil kunne undlades.

Det fremgår af udbudsdirektivets art. 55, stk. 2, og forsyningsvirksom- hedsdirektivets art. 75, stk. 2, litra a, at ordregiveren meddeler »alle forbigåe- de ansøgere, hvorfor deres ansøgning er forkastet«. Det følger af disse be- stemmelser, at en begrundelse først skal afgives efter anmodning. I udbudslo- ven er det dog et krav, at begrundelsen kommer ved underretning, ligesom det er afgørnede for klagefristen i § 7, stk 1, at der er givet en tilstrækkelig begrundelse. Dette indebærer, at ordregiveren først og fremmest har pligt til at begrunde, hvorfor ordregiveren har valgt at forkaste en ansøgning.

Den korte redegørelse, der skal til, før klagefristen i § 7, stk. 1, løber, må som minimum indeholde oplysninger om:

Begrundelsen om manglende prækvalifikation skal som minimum inde- holde oplysninger om:

– Hvem der er prækvalificeret

– Hvorfor ansøgerens ansøgning evt. er forkastet fx oplysninger om kondi- tionsmæssighed, oplysninger af betydning for udelukkelse og udvælgelse etc.

– Har ordregiveren foretaget et valg mellem leverandører, jf. udbudsdirekti- vets art. 65, stk. 3, for at begrænse antallet af ansøgere, som vil blive op- fordret til at afgive tilbud, til at deltage, skal ordregiverens begrundelse til ansøgeren om, at denne ikke er blevet prækvalificeret angive årsagerne til udvælgelsen, og på hvilke punkter virksomheden var dårligere end de virksomheder, der blev prækvalificeret.

Kendelse af 12. december 2018, KMD A/S mod Københavns Kommune

I klagers afslag på at blive prækvalificeret, havde ordregiver oplyst, at virksomheden ikke var blevet prækvalificeret, og yderligere blev der indenfor hvert enkelt referenceområde oplyst, at klagers referencer blev vurderet dårligere end samtlige prækvalificerede ansøge- res, og samlet set at disse ansøgeres referencer ansås for bedre end klagers. Klagenævnet fandt, at begrundelsen ikke var fyldestgørende, jf. udbudslovens § 171, stk. 2, da der ikke i tilstrækkeligt omfang var anført noget om de udvalgte virksomheders relative fordele i re- lation til de enkelte referenceområder. Det fremgik bl.a. ikke, om der blev lagt vægt på bredden i erfaringen bedømt ud fra antallet af referencer, eller om det afgørende havde væ- ret referencernes kvalitative relevans i forhold til den udbudte opgave på de enkelte refe- renceområder.

Klage over manglende begrundelse om prækvalifikation medfører ikke, at klagen har opsættende virkning, jf. kendelse af 4. juni 2012, Kuben Manage- ment mod Statens og Kommunernes Indkøbsservice A/S (afgørelsen om op- sættende virkning af 13. marts 2012, omtalt i kendelsen) hvor klagenævnet udtalte om fumus boni juris at »Indklagedes eventuelle overtrædelse af ud- budsdirektivets art. 41, stk. 2, kan ikke i sig selv føre til, at der tillægges kla- gen opsættende virkning. Allerede af den grund er betingelsen om »fumus boni juris« ikke opfyldt.«

Manglende begrundelse for prækvalifikation medfører desuden ikke, at kontrakten kan erklæres for uden virkning eller annullation af prækvalifikati- onsbeslutningen eller tildelingsbeslutningen. Dette er således forståeligt ud fra den betragtning, at kravet om begrundelse er et efterfølgende krav, og så- ledes ikke bør have haft indflydelse på den beslutning, som ordregiveren har truffet. Dette er også i tråd med de betragtninger, der forvaltningsretligt gæl- der for begrundelser efter forvaltningslovens §§ 22-24.

4. Begrundelse ved træk på en rammeaftale

Ved rammeaftaler er underretningskravet og begrundelseskravet på linje med almindelige kontrakter. Spørgsmålet er, om indgåelse af kontrakter på bag- grund af en rammeaftale også er omfattet af begrundelsespligten mv.

Efter § 3, stk. 2, nr. 2, er kontrakter, der indgås på baggrund af en ramme- aftale ikke omfattet af et krav om afholdelse af standstill. Det forhold, at så- danne kontrakter ikke er omfattet af standstill medfører dog ikke automatisk, at ordregiveren ikke er underlagt en begrundelsespligt.

§ 17, stk. 1, nr. 3, sammenholdt med § 17, stk. 2, angiver, at en kontrakt, der er baseret på en rammeaftale med genåbning af konkurrencen skal erklæ- res for uden virkning, hvis ordregiveren ikke har fulgt procedurerne i §§ 2-3, dvs. afgivet begrundelse og afholdt standstill-periode (forudsat, at kontrakten samtidig er indgået i strid med udbudslovens afsnit II eller III og den anslåede kontraktværdi svarer til eller overstiger tærskelværdien). Heraf kan udledes, at der for kontrakter på baggrund af miniudbud ikke ses at være en begrun- delsespligt, men at i de tilfælde, hvor ordregiveren ikke afgiver en begrundel- se risikerer ordregiveren, at kontrakten erklæres for uden virkning (når der samtidig ikke er afholdt standstill).

For rammeaftaler, hvor alle vilkår på forhånden er fastsat, kan det ligges til grund, at tilbudsgiverne allerede er vidende om, hvordan kontrakter tilde- les og derfor bør der ligeledes ikke være pligt til afholdelse af standstill, un- derretning og begrundelse.

Undladelse af at give en tilstrækkelig begrundelse for kontrakter, der ind- gås på baggrund af en rammeaftale, kan endvidere medføre, at klagefristen på 30 kalenderdage i lovens § 7, stk. 2, nr. 2, ikke finder anvendelse (se kom- mentaren til § 7).

5. Konsekvenser ved mangelfulde begrundelser

Det afgørende spørgsmål er, hvorvidt der er konsekvenser for en ordregiver ved at afgive en mangelfuld begrundelse. Særligt om det kan få indflydelse på ordregiverens valg af kontraktpart mv.

For det første er det fast klagenævnspraksis, at en mangelfuld begrundelse for tildelingsbeslutningen ikke fører til, at standstill-perioden ikke løber. Standstill-perioden igangsættes ved underretning af tilbudsgiverne. Se kom- mentaren til § 3, stk. 1, pkt. 4.1.

For det andet er det ligeledes fast klagenævnspraksis, at en mangelfuld be- grundelse ikke fører til annullation af tildelingsbeslutningen, se fx kendelse af

15. maj 2019, Joca Trading A/S mod Allerød Kommune, Hørsholm Kommu- ne og Rudersdal Kommune samt Fredensborg Affald A/S: »En sådan util- strækkelig begrundelse kan imidlertid efter fast praksis ikke i sig selv føre til annullation af tildelingsbeslutningen.« For uddybning se kommentaren til

§ 13 om forskellen mellem materielle mangler og formelle mangler. Se også kendelse af 7. januar 2019, Lenovo Danmark ApS mod Syddansk Universitet, hvor klagenævnet udtalte, at »Vedrørende påstand 5 bemærker klagenævnet, at det efter de foreliggende foreløbige oplysninger er uafklaret, hvorvidt der er sket en fornøden redegørelse for forløbet af forhandlingerne, jf. udbudslo- vens § 171, stk. 4, nr. 2, 2. pkt. En eventuel ufuldstændig redegørelse for for- handlingsforløbet kan dog ikke i sig selv føre til, at tildelingsbeslutningen an- nulleres«. For uddybning se kommentaren til § 13 om forskellen mellem ma- terielle mangler og formelle mangler.

Helt overordnet er der således ifølge klagenævnets praksis ingen konse- kvenser ved at afgive en mangelfuld begrundelse. Der kan stilles spørgsmåls- tegn ved hensigtsmæssigheden i en sådan praksis, ligesom det kan diskuteres, om praksis er i overensstemmelse med EU-retten, herunder særligt EU- Domstolens praksis om klagefrister. For uddybning om denne diskussion se kommentaren til § 3, stk. 1, pkt. 4.1 om igangsættelse af standstill-perioden.

6. Aktindsigt

Reglerne om ordregivers begrundelsespligt til forbigåede tilbudsgivere mv. har nær tilknytning til reglerne om aktindsigt, der omhandler muligheden for at få adgang til udbudssagens dokumenter, herunder de øvrige tilbudsgiveres tilbud.

En forbigået tilbudsgiver vil ofte anmode om aktindsigt i ordregiverens udbudsforretning i forbindelse med en overvejelse om, hvorvidt der skal ind- gives en klage. Særligt ønsker en forbigået tilbudsgiver ofte at få indsigt i den vindende tilbudsgivers tilbud, herunder både for at få oplysninger om den vindende tilbudsgivers pris, men også for at få oplyst, om tilbudsgiveren var ukonditionsmæssig.

Generelt om aktindsigt kan der henvises til Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx »Grundlæggende Ud- budsret« [2016] Djøf Forlag, kapitel 21, Xxx Xxxxxxxx »Forvaltningsret – Sagsbehandling. Hjemmel. Prøvelse« [2017] 9. udgave, Karnov Group, 2017, Xxxxxxx Xxxxxxxx, Xxxx Xxxx Xxxxxxxx, Xxxx Xxxxx og Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxx »Forvaltningsret – sagsbehandling« [2019] 8. udgave, Djøf Forlag, Xxxxx Xxxxxxxxx »Forvaltningsret – Retssikkerhed. Proces. Sagsbehandling« [2018] 5. udgave, Karnov Group, Xxxxxxxx Xxxxx »Offentlighedslo- ven med kommentarer« [2014] Djøf Forlag, Xxxxx Xxxxxx »Forvaltningsloven med Kom- mentarer« [2013] Djøf Forlag. Om aktindsigt i udbudssager se også Xxxxxx Xxxxx og Xxxxxxxxx Xxxxxxx »Aktindsigt og udbudsprocesret – Grænselandet mellem forvaltningsret og retspleje« i Xxxxxxx Xxxxx-Xxxxxxxx (red.) »Aktuel udbudsret II« [2016] Djøf Forlag, samt Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx »Aktindsigt i virksomheders drifts- eller forretningsforhold i nyere administrativ rekurspraksis på erhvervsområdet« U 2012 B.181.

Klagenævnet offentliggør ikke alle afgørelser om aktindsigt, men alene ud- valgte afgørelser. Klagenævnets årsrapporter indeholder ofte en gennemgang af praksis om aktindsigt fra året der gik.

Offentlighedsloven anvendes ved aktindsigt hos ordregiveren, mens for- valtningsloven anvendes, når klagenævnet træffer afgørelse om aktindsigt. Indholdet af aktindsigten er dog stort set identisk. For uddybning om klage- nævnet og aktindsigt, se også kommentaren til § 11.

Hverken udbudsloven, udbudsdirektiverne eller tilbudsloven indeholder nærmere regler om adgangen til aktindsigt.

Tidligere var kommunale myndigheders indkøbsaftaler desuden helt undtaget fra aktind- sigt, jf. bekendtgørelse nr. 32 af 20. januar 1999 om undtagelse af dokumenter om kom- munale myndigheders indkøbsaftaler fra aktindsigt efter lov om offentlighed i forvaltnin- gen Siden 5. juni 2002 har denne bekendtgørelse dog været ophævet (ved bekendtgørelse nr. 336 af 27. maj 2002).

En tilbudsgivers adgang til aktindsigt i udbudssagens dokumenter afgøres så- ledes ikke efter udbudsreglerne, men derimod efter reglerne i offentligheds-

loven og forvaltningsloven. Se også klagenævnets kendelse af 6. august 2009, Conva Tec mod Region Hovedstaden.

Udbudsloven indeholder en bestemmelse i § 5, stk. 1, der omhandler for- trolighed. Bestemmelsen bygger på 2014-udbudsdirektivets art. 21, og er ind- holdsmæssigt en videreførelse af gældende ret efter 2004-udbudsdirektivets art. 6. Bestemmelsen angiver, at »Medmindre andet følger af denne lov eller lovgivningen i øvrigt, må en ordregiver ikke udlevere fortrolige oplysninger, som en ansøger eller tilbudsgiver i forbindelse med en udbudsprocedure, har fremsendt«. Henvisningen til lovgivning i øvrigt, medfører, at udbudslovens

§ 5, stk. 1, viger for reglerne om aktindsigt i henholdsvis offentlighedsloven og forvaltningsloven. Derudover er udbudslovens bestemmelse om fortrolig- hed også sekundær i forhold til reglerne om ordregivers begrundelsespligt i

§ 171, samt kravet om offentliggørelse af bekendtgørelse om indgåelse af kontrakt i § 129. Ordregivere kan således ikke undlade at udlevere oplysnin- ger, blot fordi tilbudsgiveren har angivet, at oplysningerne er fortrolige. Det er derfor en falsk form for sikkerhed, når det angives, at udgangspunktet er, at oplysninger en tilbudsgiver har angivet er fortrolige ikke kan udleveres. For uddybning af bestemmelsen, se Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx »Transparency and ac- cess to information in public procurement procedures in Denmark«, i Xxxxxxx Xxxxxxx-Xxxxxxx, Xxxxx-Xxxxx Xxxxxxx og Xxxxxxx Xxxxxxx (red.) »Transpa- rency in procurement [2019], Xxxxxx Xxxxx Publishing.

Ud over reglerne om aktindsigt i offentlighedsloven og forvaltningsloven, kan det følge af anden lovgivning, at en oplysning skal offentliggøres. Dette er fx tilfældet for en lang række virksomhedsoplysninger, der er reguleret i bl.a. selskabsloven, årsregnskabsloven, herunder oplysninger, som fx XXX.xx., regnskaber osv. Også inden for plan- og miljøområdet findes der regler om bl.a. projektoffentlighed. Således vil en række oplysninger skulle offentliggø- res af myndighederne ud fra anden lovgivning.

For så vidt angår udbudsloven, kan pligt til at udlevere oplysninger følge af bestemmelserne i udbudslovens § 129, om offentliggørelse af meddelelser om indgåede kontrakter, og § 171, om underretning og begrundelse til virk- somheder om tildelingsbeslutninger mv. Endvidere vil det kunne forekomme, at en begrundelse for fx tildeling for at være fyldestgørende, vil skulle inde- holde fortrolige oplysninger

6.1. Ordregivere omfattet af reglerne om aktindsigt

Offentlighedsloven og forvaltningslovens regler regulerer den almindelige adgang for offentligheden (og parter i en afgørelsessag) til at få aktindsigt i en forvaltningsmyndigheds dokumenter.

Fælles for offentlighedsloven og forvaltningsloven er, at en ordregiver kun er omfattet af reglerne i offentlighedsloven og forvaltningsloven, såfremt or- dregiveren kan betragtes som en »del af den offentlige forvaltning«. Er ordre- giveren ikke en »del af den offentlige forvaltning«, har tilbudsgivere mv. så- ledes som udgangspunkt ikke adgang til aktindsigt.

Ordregivere, der er en del af staten, regionerne eller kommunerne, er at be- tragte som en del af den offentlige forvaltning, hvorimod virksomheder, insti- tutioner, foreninger mv., der er oprettet på privatretligt grundlag, ikke er. Det- te gælder, uanset om den virksomhed, der udøves, kan sidestilles med virk- somhed, der sædvanligvis udøves af forvaltningsmyndighederne, uanset om virksomheden er 100 pct. ejet af det offentlige, uanset om virksomheden er oprettet ved lov, og uanset om organet udfører arbejde efter udlicitering fra det offentlige. Et kommunalt selskab er således ikke en del af den offentlige forvaltning, medmindre der er tale om et selskab i henhold til den kommunale styrelseslovs § 60. Hvornår en ordregiver skal betragtes som tilhørende en del af den offentlige forvaltning, er nærmere uddybet i kommentaren til § 19, stk. 1, pkt. 1, der omhandler klagenævnets mulighed for at pålægge økonomi- ske sanktioner. Således kan klagenævnet alene pålægge en økonomisk sank- tion til den type af ordregivere, der kan anses for at være en del af den offent- lige forvaltning, hvor sanktioner til øvrige typer af ordregivere er overladt til anklagemyndigheden.

Offentlighedsloven er derudover udvidet til også at omfatte visse virk-

somheder, der ikke er en del af den offentlige forvaltning. Det vil således væ- re muligt at opnå aktindsigt i sådanne virksomheders udbudsforretninger på lige fod med ordregivere, der kan anses for en »del af den offentlige forvalt- ning«.

Offentlighedslovens §§ 2-6 omhandler lovens anvendelsesområde. Ud over at loven jf. § 2, finder anvendelse på »al virksomhed, der udøves af myndigheder inden for den offentlige forvaltning«, finder loven (bortset fra enkelte bestemmelser) også anvendelse på virksomhed, der udøves af

1) Selvejende institutioner, foreninger, fonde mv., der er oprettet ved lov el- ler i henhold til lov.

2) Selvejende institutioner, foreninger, fonde mv., der er oprettet på privatret- ligt grundlag, og som udøver offentlig virksomhed af mere omfattende ka- rakter og er undergivet intensiv offentlig regulering, intensivt offentligt til- syn og intensiv offentlig kontrol.

3) KL og Danske Regioner.

4) Elforsyningsvirksomheder, der producerer, transmitterer eller distribuerer elektricitet ved spænding på 500 V eller derover.

5) Selskaber, institutioner, foreninger mv., der driver naturgasforsyningsvirk- somhed.

6) Kollektive varmeforsyningsanlæg, som er omfattet af varmeforsyningslo- ven og har en kapacitet på mere end 10 MJ/s.

7) Selskaber, hvis mere end 75 pct. af ejerandelene tilhører danske offentlige myndigheder. Det gælder dog ikke børsnoterede selskaber og disses dat- terselskaber.

8) Selskaber, institutioner, personligt ejede virksomheder, foreninger mv., i det omfang de ved eller i henhold til lov har fået tillagt beføjelse til at træf- fe afgørelser på statens, en regions eller en kommunes vegne.

Det fremgår dog af § 5, stk. 2, at »Vedkommende minister kan efter forhandling med justitsministeren fastsætte regler om, at loven ikke skal finde anvendelse på nærmere an- givne selskaber, institutioner, personligt ejede virksomheder, foreninger m.v. omfattet af stk. 1«. Dette er sket for en stor del af de offentlige virksomheder (fx SKI, Danske Spil A/S, en række havne og lufthavne m.v.) Derudover fremgår det af § 5, stk. 3, »Vedkom- mende minister kan efter forhandling med justitsministeren fastsætte regler om, at loven helt eller delvis skal finde anvendelse på nærmere angivne selskaber, institutioner, for- eninger m.v., såfremt udgifterne ved deres virksomhed overvejende dækkes af statslige, re- gionale eller kommunale midler. Vedkommende minister kan herunder fastsætte nærmere regler om opbevaring m.v. af dokumenter.«

Offentlighedslovens § 6 indeholder også krav om, at virksomheder, der udfø- rer visse opgaver for det offentlige, skal levere oplysninger til ordregiveren. De pågældende oplysninger bliver dermed hos forvaltningsmyndigheden om- fattet af retten til aktindsigt efter lovens almindelige regler. Virksomheder, der leverer opgaver til det offentlige, er ikke automatisk omfattet, det er et krav, at der er tale om opgaver, som efter lovgivningen påhviler det offentli- ge, fx hjemmepleje, integrationsområdet, beskæftigelsesområdet og sygedag- penge. Formålet med bestemmelsen er at medvirke til, at offentligheden ved at søge om aktindsigt hos vedkommende forvaltningsmyndighed i oplysnin- gerne fra den pågældende virksomhed om udførelsen af de overladte opgaver har mulighed for at få indblik i, hvorledes virksomheden udfører opgaverne.

6.2. Anvendelse af forvaltningsloven eller offentlighedsloven?

Er der tale om en ordregiver, der er omfattet af offentlighedsloven og forvalt- ningsloven, er det næste spørgsmål, hvilken af disse love der finder anvendelse. Ifølge forvaltningsloven kan en part i en afgørelsessag under visse forud- sætninger opnå aktindsigt efter reglerne i forvaltningsloven. Forvaltningslo- ven gælder for behandling af sager, hvori der er eller vil blive truffet afgørel- se af en forvaltningsvirksomhed, jf. lovens § 2, stk. 1. Da myndighederne ik- ke træffer forvaltningsretlige afgørelser, når der skal vælges en leverandør,

finder forvaltningslovens regler om aktindsigt ikke anvendelse, når der an- modes om aktindsigt hos myndigheden i udbudsforretningen. At forvaltnings- loven ikke finder anvendelse, indebærer endvidere, at en ordregiver ikke er underlagt forvaltningslovens regler om begrundelse, jf. §§ 22-24, samt reg- lerne om klagevejledning, jf. § 25. Her skal ordregiver følge reglerne i klage- nævnslovens § 2, samt udbudslovens § 171. Vedrørende klagevejledning skal ordregiveren oplyse om klagefrister og klageinstanser i udbudsbekendtgørel- sen. Forvaltningslovens regler om begrundelse og klagevejledning finder dog anvendelse ved ordregiverens afgørelse om aktindsigt uanset, at afgørelsen om aktindsigt træffes efter offentlighedsloven.

Klagesager ved Klagenævnet for Udbud er derimod sager, hvori der er el- ler vil blive truffet afgørelse af en forvaltningsmyndighed. Ordregiver har endvidere som led i en klagesag pligt til at fremsende udbudssagens doku- menter til klagenævnet. Såfremt en klager som led i en klagesag begærer akt- indsigt i udbudssagens dokumenter, skal spørgsmålet om aktindsigt i den for- bindelse afgøres efter forvaltningslovens regler. For uddybning om aktindsigt i sager ved klagenævnet, se kommentaren til § 11, stk. 4, pkt. 2.

I modsætning til forvaltningsloven, der alene gælder for parter, gælder of- fentlighedsloven for »enhver«. Offentlighedsloven finder derfor også anven- delse, selv om der ikke er tale om afgørelsessager, og uanset om den per- son/virksomhed, der anmoder om aktindsigt, kan betragtes som en part i en sag eller ej.

Har en person/virksomhed fået afslag på aktindsigt hos en myndighed i en udbudssag og påklager afgørelsen til klagenævnet, vil sagen skulle afgøres efter reglerne i offentlighedsloven. Se eksempelvis klagenævnets kendelse af

17. oktober 1997, hvor der blev givet delvis aktindsigt til en brancheorganisa- tion i henhold til offentlighedsloven.

En begæring om aktindsigt i en udbudssag vil således skulle vurderes efter følgende regler:

1) Offentlighedsloven anvendes uanset hvem der begærer om aktindsigt i en ordregivers udbudsforretning

2) Forvaltningsloven anvendes, når en part (typisk klager eller virksom- hed/brancheorganisation, der har interveneret i sagen) anmoder om aktind- sigt i en sag ved klagenævnet

3) Offentlighedsloven anvendes, når en person, der ikke er part, eksempelvis en journalist anmoder om aktindsigt ved klagenævnet.

4) Offentlighedsloven anvendes, når klagenævnet behandler en ordregivers afslag på en aktindsigtsbegæring.

Er en ordregiver ikke omfattet af offentlighedsloven, vil det være muligt for en virksomhed der har deltaget i et udbud, at klage over selve udbuddet til klagenævnet, hvorefter det så vil være muligt at anmode om aktindsigt efter forvaltningsloven, da virksomheden er at betragte som part i en afgørelsesag. Et eksempel på et sådan forløb kan ses i kendelse af 18. april 2018, One Co Elktro A/s mod Verdo A/S, hvor klager ved klagenævnet fik aktindsigt i (eks- traheret form) nogle referater fra forhandlingsrunderne. Ordregiver var ikke omfattet af offentlighedsloven. Andre eksempler er når SKI har klagesager ved klagenævnet.

En anmodning om aktindsigt skal indeholde de oplysninger, som er nød- vendige for, at den sag eller de dokumenter, der ønskes aktindsigt i, kan iden- tificeres, og angive det tema, sagen eller dokumentet vedrører, jf. offentlig- hedslovens § 9.

6.3. Omfanget af aktindsigtsadgangen

Ved anmodning om aktindsigt i en udbudsforretning hos en ordregiver, er det som anført ovenfor pkt. 6.2 offentlighedsloven, der finder anvendelse. Sy- stematikken i aktindsigtssager er generelt, at der først ses på, om sagstypen (helt eller delvist) kan undtages fra aktindsigtsadgangen, dernæst på, om do- kumenttypen kan undtages fra adgangen til aktindsigt, og endelig på, om de enkelte oplysninger i et dokument kan undtages fra adgangen til aktindsigt.

Da udbudssager ikke er en af de sagstyper, der er undtaget offentligheds- lovens regler om aktindsigt, finder hovedreglen i offentlighedslovens § 7 an- vendelse. Dette indebærer, at enhver, med de undtagelser, der er nævnt i of- fentlighedslovens §§ 19-35, har ret til at blive gjort bekendt med dokumenter, der er indgået til eller oprettet af en ordregiver som led i en udbudsforretning. Retten til aktindsigt i dokumenter, der er afsendt af myndigheden, gælder først fra dagen efter afsendelsen af dokumentet.

Retten til aktindsigt omfatter alle dokumenter, der vedrører sagen, herun- der genpart af de skrivelser, der er udgået fra myndigheden, når skrivelserne må antages at være kommet frem til adressaten, samt indførelser i journaler, registre og andre fortegnelser vedrørende den pågældende sags dokumenter. Dokumentbegrebet skal fortolkes bredt, således at ud over papirakter er også video, lydoptagelser, tegninger osv. omfattet. Det er et krav, at dokumenterne skal være »indgået i udbudssagen«, men ikke at de er journaliseret. Registre og andre fortegnelser, hvor der gøres brug af elektronisk databehandling er desuden omfattet af reglerne i persondataloven.

Visse typer af dokumenter og visse oplysninger kan undtages fra adgan- gen til aktindsigt. Idet det bemærkes, at en myndighed altid kan give aktind- sigt i et videre omfang end påkrævet, medmindre andet følger af reglerne om

tavshedspligt mv. I det følgende behandles først de dokumenttyper, som kan undtages fra adgangen til aktindsigt, og dernæst de enkelte oplysninger, som under bestemte forudsætninger kan undtages fra adgangen til aktindsigt.

En undtagelse til aktindsigt findes i offentlighedslovens § 28, stk. 2, nr. 1, hvis det vil nødvendiggøre et uforholdsmæssigt ressourceforbrug. Baggrun- den for en sådan bestemmelse er den meget betydelige ressourcebelastning, som behandling af aktindsigtsbegæringer i særlige tilfælde kan indebære for forvaltningsmyndighederne. Det fremgår af bemærkningerne til lovforslag nr. L 144 af 7. februar 2013 til lov om offentlighed i forvaltningen samt af lov- forslagets specielle bemærkninger til § 9, stk. 2, nr. 1, at adgangen til at afslå at behandle en anmodning om aktindsigt med henvisning til det uforholds- mæssige ressourceforbrug vil forudsætte, at det vurderes, at det samlede tids- forbrug for myndighederne i forbindelse med behandlingen af anmodningen

– såvel tidsforbruget til fremsøgningen af sagerne som vurderingen af, om der kan meddeles aktindsigt heri – må forventes at overstige ca. 25 timer (svaren- de til mere end tre fulde arbejdsdage). Undtagelsen har været anvendt i for- bindelse med en aktindsigtsanmodning om, hvorvidt en række konsulentafta- ler, som Region Hovedstaden havde indgået inden for de seneste 5 år, og hvem der havde fået tildelt kontrakten (afgørelse af 2. marts 2017 (x.xx. 17/00333), omtalt i klagenævnets årsrapport fra 2017, s. 42-43). Klagenævnet fandt, at den oversigt, som klageren tidligere havde fået aktindsigt i, fyldte 10 sider, hver med angivelse af 15-20 leverandører. Klagenævnet fandt ikke grundlag for at tilsidesætte regionens vurdering af, at det samlede tidsforbrug, der ville være forbundet med behandlingen af aktindsigt, måtte forventes at være på 50-60 timer. Klagenævnet lagde i afgørelsen også til grund, at klage- ren ikke var journalist tilknyttet et massemedie, og at der ikke var grundlag for at antage, at han havde en særlig interesse i at få aktindsigt i det omtviste- de materiale.

6.3.1. Undtagelser fra adgangen til aktindsigt

6.3.1.1. Dokumenter

Offentlighedsloven undtager henholdsvis interne dokumenter (§§ 23-26) og en række særlige dokumenter fra retten til aktindsigt (§ 27), hvor af § 27, nr. 4, der omhandler »Xxxxxxxxxxxx med sagkyndige til brug i retssager eller ved overvejelse af, om retssag bør føres«, kan være relevant at overveje i udbuds- sager og er uddybet nedenfor pkt. 6.3.1.1.2.

Uanset at et dokument er internt eller kan undtages efter offentliglovens

§ 27, nr. 4, skal myndigheden give aktindsigt i faktiske oplysninger og eks- terne faglige vurderinger.

6.3.1.1.1. Interne dokumenter

Undtaget fra retten til aktindsigt er interne dokumenter

1) dokumenter, der ikke er afgivet til udenforstående

2) dokumenter, der efter § 24, stk. 1, udveksles på et tidspunkt, hvor der er konkret grund til at antage, at en minister har eller vil få behov for em- bedsværkets rådgivning og bistand, og

3) dokumenter, der efter § 25 udveksles i forbindelse med økonomiske eller politiske forhandlinger eller i forbindelse med drøftelser om fælles kom- munale og regionale politiske initiativer.

Det forhold, at et dokument skal være »afgivet«, sigter til, at det pågældende dokument, uanset på hvilken måde det sker, er gjort fysisk tilgængeligt for en udenforstående, jf. lovforslag til offentlighedsloven L 144 FT 2012-13, hvor- af det også fremgår: »Et dokument vil således være afgivet, hvis embedsfolk på et møde udlåner det pågældende dokument til de øvrige mødedeltagere, der – efter at have læst dokumentet – afleverer det igen ved mødets afslut- ning. Dokumentet vil derimod ikke anses for afgivet, hvis embedsfolkene blot læser op fra dokumentet eller i øvrigt gør de pågældende mødedeltagere be- kendt med dokumentets indhold.«

§ 23, stk. 2, angiver: »Dokumenter omfattet af stk. 1, der afgives til uden- forstående, mister deres interne karakter, medmindre afgivelsen sker af retli- ge grunde, til forskningsmæssig brug eller af andre lignende grunde.«

Interne dokumenter, jf. § 23, stk. 1, nr. 1, er dokumenter, der er udarbejdet af en myndighed til myndighedens egen brug. Loven anvender formuleringen

»dokumenter, der ikke er afgivet til udenforstående«. Interne dokumenter kan være referater af interne møder, e-mails mellem kolleger, udkast, idépapirer osv. Interne dokumenter er ligeledes brevveksling mellem forskellige enheder inden for samme myndighed. Et internt dokument kan også være et eksternt dokument, hvorpå myndigheden selv har påtegnet noter mv., jf. lovbemærk- ningerne, hvoraf fremgår: »Hvis der på et dokument, som en myndighed har modtaget fra eller afgivet til udenforstående (og som derfor ikke betragtes som internt), af myndigheden er påført en f.eks. håndskreven påtegning med overvejelser om dokumentets videre behandling i myndigheden eller lignen- de, vil der skulle foretages en særskilt vurdering af, om den pågældende på- tegning er intern. Alene i de tilfælde, hvor dokumentet er afgivet til udenfor- stående i en form, hvor den pågældende påtegning fremgår, vil bestemmelsen i § 23, stk. 2, kunne føre til, at påtegningen har mistet sin interne karakter.«

Formålet med, at interne dokumenter kan undtages fra retten til aktindsigt, er at beskytte de forskellige stadier af den interne beslutningsproces mod of-

fentliggørelse, herunder give ansatte adgang til frit at foretage deres overve- jelser.

Som alt overvejende hovedregel vil notater, som en ordregiver har udar- bejdet i forbindelse med en udbudsforretning, være at betragte som interne arbejdsdokumenter og dermed undtaget fra aktindsigt. Dette gælder eksem- pelvis evalueringsrapporter mv. og udkast til indstillinger fra en intern ar- bejdsgruppe om hvilken tilbudsgiver, der har afgivet et tilbud med den bedste kvalitet mv. En ordregiver kan således udarbejde flere udkast, inden det ende- lige dokument foreligger. I klagenævnets kendelse af 28. februar 2006, S- Card mod Rigshospitalet, samt klagenævnets kendelse af 17. juni 2010, Jydsk Planteservice A/S mod Odense Kommune m.fl., udtalte klagenævnet, at akt- indsigten i interne arbejdsdokumenter omfattet af offentlighedslovens § 8, smh. § 7, kan begrænses til det afsluttende vurderingsnotat. Også i kendelse af 2. september 2011, GE Healthcare Danmark A/S mod Region Midtjylland, fandt klagenævnet, at »de notater, der foreligger fra det enkelte medlem af brugergruppen, som ligger til grund for beregningen af en i første omgang opnåede score, har karakter af interne arbejdsdokumenter, som ikke er un- dergivet aktindsigt«.

Er der tale om, at et kommunalt udvalg har foretaget evalueringen, men at

den endelige beslutning skal foretages af kommunalbestyrelsen, vil udveks- ling af oplysninger mellem kommunens enheder også være at betragte som interne.

Har en ordregiver derimod haft et eksternt firma til at foretage evaluerin- gen af de indkomne tilbud eller modtaget eksempelvis juridisk rådgivning i forbindelse med evalueringen, vil der ikke være tale om interne arbejdsdo- kumenter. Udkast til evalueringsrapporter fra eksterne rådgivere er således omfattet af adgangen til aktindsigt.

Har en ordregiver nedsat en særlig arbejdsgruppe, der skal foretage evalu- eringen af de indkomne tilbud, kan en sådan arbejdsgruppe i særlige omstæn- digheder være at betragte som en selvstændig myndighed, med den virkning, at brevveksling mv. mellem gruppens medlemmer er at betragte som interne. Altså en form for tværministeriel arbejdsgruppe. Praksis for, hvornår en tværministeriel arbejdsgruppe er en myndighed i offentlighedslovens § 7’s forstand, er bl.a. beskrevet i betænkning nr. 1510/2009 om offentlighedslo- ven, s. 524 ff. Afgørende i den forbindelse er blandt andet, om myndighedens arbejdsopgave har selvstændig karakter, og om arbejdsopgaven er undergivet andre myndigheders instruktionsbeføjelse.

I kendelse af 2. marts 2015, Xxx Xxxx Applications S.A mod Region Midtjylland, udtalte klagenævnet sig om udenforstående eksperter. Klage- nævnet udtalte indledningsvist, at dokumenter som udveksles mellem regio-

nen og dennes egne sygehuse, efter sundhedslovens angivelse af regionernes opgaver, anses for interne. Dernæst udtalte klagenævnet, at arbejdsgruppen ikke havde så fast en struktur, at der var tale om en ad hoc nedsat selvstændig myndighed med den virkning at de foreløbige evalueringsdokumenter anses for interne arbejdsdokumenter. Derimod fandt klagenævnet, at dokumenterne var interne henset til, at eksperterne havde været fuldt ud underkastet regio- nens instruktioner i relation til evalueringen og været pålagt at behandle op- lysningerne som fortrolige samt at evalueringsdokumenterne alene var ud- færdiget i regionens regi (og journaliseret i regionen). Klagenævnet konklu- derede på denne baggrund, at dokumenterne ikke kunne anses for at have væ- ret afgivet til udenforstående, jf. forvaltningslovens § 12, stk. 1, 2. pkt. og of- fentlighedslovens § 23, stk. 1, nr. 1.

I kendelse af 15. september 2017, LOS – De private sociale tilbud mod FællesUdbud Sjælland v/ Holbæk Kommune, fandt klagenævnet, at der var tale om en tværministeriel arbejdsgruppe. Arbejdsgruppen bestod af repræ- sentanter for forskellige kommuner, og arbejdsgruppens aktiviteter i såvel tids- som emnemæssig henseende havde været snævert begrænset til vareta- gelsen af opgaver direkte forbundet med det konkrete udbud. Derudover hav- de arbejdsgruppens tovholder ageret uafhængigt af den administrative og po- litiske ledelse i Holbæk Kommune, som udelukkende havde været orienteret om udbuddet og den efterfølgende annullering. Endeligt kunne arbejdsgrup- pens beslutning om at annullere udbuddet ikke omgøres af andre myndighe- der, som fx Holbæk Kommune eller andre af de deltagende kommuner, FUS’ formandskab eller lign. Klagenævnet fandt ikke grundlag for at tilsidesætte FUS’ vurdering, hvorefter den nedsatte arbejdsgruppe måtte anses for en selvstændig myndighed, hvis interne dokumenter i henhold til offentligheds- lovens § 23, stk. 1, som udgangspunkt kan undtages fra aktindsigt. Konkret havde en række dokumenter dog mistet sin interne karakter, da det var blevet sendt til en række af de deltagende kommuners indkøbschefer.

Det følger af offentlighedslovens § 26, at uanset at der er tale om et internt

arbejdsdokument, er der adgang til aktindsigt i dokumentet, når:

1) Dokumenterne alene gengiver indholdet af den endelige beslutning vedrø- rende en sags afgørelse.

2) Dokumenterne alene indeholder en gengivelse af oplysninger, som der har været pligt til at notere efter § 13 (notatpligten).

3) Dokumenterne er selvstændige dokumenter, der er udarbejdet for at tilve- jebringe bevismæssig eller anden tilsvarende klarhed med hensyn til en sags faktiske omstændigheder.

4) Dokumenterne indeholder generelle retningslinjer for behandlingen af be- stemte sagstyper.

5) Dokumenterne indeholder en systematiseret gengivelse af praksis på be- stemte sagsområder.

Endelige dokumenter skal der derfor som hovedregel gives aktindsigt i. I sin afgørelse af 28. februar 2006 kom klagenævnet med en række bemærkninger om formålet med rapporter mv., herunder at disse danner grundlag for ordre- giverens afgørelse og derfor er relevante for at kunne uddybe ordregiverens begrundelse, se nedenfor.

Kendelse af 28. februar 2006, S-Card mod Rigspolitiet

I sagen udtalte klagenævnet, at »Den endelige udgave af sådanne notater, rapporter eller lignende dokumenter, hvad enten den endelige udgave af dokumentet var udarbejdet, før den endelige afgørelse blev truffet, eller blev udarbejdet efter dette tidspunkt, er derimod ikke et internt arbejdsdokument omfattet af § 12, stk. 1, nr. 1. Sådanne dokumenter udar- bejdes nemlig ikke alene for at danne grundlag for myndighedens afgørelse, men udarbej- des tillige for, at myndigheden kan være i besiddelse af en skriftlig redegørelse for afgørel- sen og for grundlaget for afgørelsen, og denne redegørelse vil bl.a. skulle anvendes, hvis en tilbudsgiver, der har afgivet et antageligt tilbud, efterfølgende anmoder om en begrun- delse for afgørelsen, eller hvis ordregiveren under en efterfølgende klagesag over for kla- genævnet skal redegøre for sin afgørelse.«

Hvis ordregiveren ved en fejl har afsendt et ellers internt dokument til en eks- tern part, mister dokumentet ikke karakter af at være et internt dokument, jf. også lovbemærkningerne, hvor det fremgår: »Hvis et internt dokument er kommet til en udenforståendes kendskab på grund af en fejl eller ved et rets- stridigt forhold, vil dokumentet heller ikke være afgivet, da vedkommende myndighed m.v. i sådanne tilfælde ikke kan anses for at have givet afkald på den beskyttelse af dokumentet, der følger af stk. 1, jf. herved også begrundel- sen bag sidste led i den foreslåede stk. 2.«

Retten til aktindsigt i generelle retningslinjer for behandlingen af bestemte sagstyper må ikke forveksles med en ordregivers eventuelle retningslinjer i en konkret udbudssag.

Oplysninger i dokumenter, der er omfattet af offentlighedslovens § 23, om faktiske omstændigheder, der er af væsentlig betydning for sagsforholdet, skal endvidere, uanset at der er tale om et internt dokument meddeles i over- ensstemmelse med offentlighedslovens almindelige regler. Dette betyder, at selvom dokumentet som udgangspunkt ikke er omfattet af retten til aktind- sigt, kan der være oplysninger i dokumentet, som der vil skulle gives aktind- sigt i. Xxxxxx disse oplysninger i andre dokumenter hos den offentlige myn- dighed, vil det være tilstrækkeligt at give aktindsigt i disse dokumenter.

Det bemærkes i øvrigt, at »Retten til aktindsigt efter stk. 2, nr. 1, i et do- kument, der er afsendt af myndigheden m.v., gælder først fra dagen efter af- sendelsen af dokumentet«, jf. § 7, stk. 3.

6.3.1.1.2. Xxxxxxxxxxxx med advokater og andre sagkyndige Offentlighedslovens § 27 giver mulighed for at visse typer af dokumenter kan undtages fra aktindsigt. Af særlig relevans i udbudsretlig sammenhæng er lo- vens § 27, stk. 1, nr. 4, der giver mulighed for at undtage en myndigheds brevveksling med sagkyndige til brug for en retssag eller i forbindelse med overvejelse af, om en retssag bør føres, fra adgangen til aktindsigt. Formålet med bestemmelsen er, at offentlige myndigheder på samme måde som en evt. modpart i en retssag skal kunne modtage fortrolig rådgivning.

En klagenævnssag vil være omfattet af udtrykket retssag. Har en ordregi- ver således en igangværende klagesag ved klagenævnet, vil ordregiverens korrespondance med sin advokat om sagen (naturligvis) kunne undtages fra retten til aktindsigt. Det samme vil være tilfældet i de situationer, hvor en virksomhed har gjort et krav gældende over for ordregiver og ordregiver i den forbindelse får juridisk hjælp til at vurdere, om der er hold i sagen.

U 2010.1253 Ø

I sagen havde Xxxxxxxxxxxxxxx udarbejdet et responsum om lovligheden af det af staten gennemførte udbud af beredskabsnet. Landsretten afviste en editionsbegæring i dokumen- tet, idet responsummet ville være undtaget fra retten til aktindsigt efter offentlighedslovens

§ 10, stk. 4.

De fleste juridiske notater, som en ordregiver lader en advokat udarbejde i forbindelse med et udbud, vil derimod ikke være omfattet af undtagelsen. Dette kunne eksempelvis være et notat om, hvorvidt en bestemt ydelse er ud- budspligtig.

Derimod vil en ordregiver muligvis kunne undtage et juridisk notat fra en advokat vedrørende spørgsmålet om, hvorvidt et tilbud er konditionsmæssigt, fra adgangen til aktindsigt.

Juridiske notater udarbejdet i de situationer, hvor eksempelvis Konkurren- ce- og Forbrugerstyrelsen overvejer om en sag skal indbringes for klagenæv- net, vil ligeledes kunne undtages fra adgangen til aktindsigt.

Oplysninger i dokumenter, der er omfattet af offentlighedslovens § 28, stk. 1, om faktiske omstændigheder, der er af væsentlig betydning for sags- forholdet, skal uanset ovennævnte meddeles i overensstemmelse med lovens almindelige regler. Det samme gælder oplysninger om eksterne faglige vur- deringer, som findes i sådanne dokumenter. En undtagelse hertil er efter § 28, stk. 2, der angiver, at

»Stk. 1 gælder ikke, i det omfang

1) det vil nødvendiggøre et uforholdsmæssigt ressourceforbrug,

2) de pågældende oplysninger fremgår af andre dokumenter, som udleveres i forbindelse med aktindsigten, eller

3) oplysningerne er offentligt tilgængelige.«

Klagenævnet har om § 27, stk. 4, i to sager fra 3. november 2014, hvor jour- nalister anmodede om aktindsigt i Falck-sagen ved klagenævnet udtalt:

»Formålet med offentlighedslovens § 27, nr. 4, er, at en offentlig myndighed skal have mulighed for at modtage fornøden sagkyndig rådgivning og vejled- ning, uden at andre gennem offentlighedsloven skal have adgang til at gøre sig bekendt med vejledningen/rådgivningen, idet dette kunne føre til en skæv- vridning mellem parterne ved, at modparten fik indsigt i myndighedens over- vejelser i forbindelse med sagen. Processkrifter indleveret til klagenævnet in- deholder ikke vejledning/rådgivning til den myndighed – klagenævnet – hos hvem aktindsigt begæres, og er heller ikke udtryk for det endelige resultat af en sådan vejledning/rådgivning til klagenævnet. Processkriftet må derimod antages at udtrykke det endelige resultat af den vejledning/rådgivning, som den myndighed – indklagede – hvis beslutning, der er klaget over, har mod- taget fra Kammeradvokaten. Processkrifterne er derfor ikke direkte omfat- tet af bestemmelsen. Herefter og idet der må lægges afgørende vægt på be- stemmelsens formål samt udgangspunktet, hvorefter der er ret til aktindsigt i alle dokumenter, der er indleveret til klagenævnet som led i klagesagen, er der ikke grundlag for at antage, at offentlighedslovens § 27, nr. 4, finder ana- logt anvendelse på processkrifter afgivet af offentlige myndigheder i de sager, der behandles af klagenævnet.« (min fremhævning) Herefter fandt klage- nævnet, at der skulle gives aktindsigt i processkrifterne. Hensynet til, at or- dregiveren ønskede at undgå, at sagen blev procederet i medierne, fandtes ik- ke at være en sådan særlig situation, at processkrifterne skulle undtages fra aktindsigt.

6.3.1.2. Enkelte oplysninger

Kan et dokument ikke undtages fra retten til aktindsigt, vil det være relevant at vurdere, om der er oplysninger i dokumentet, som ordregiveren kan undla- de at give aktindsigt i. Af relevans i udbudsretlig henseende er offentligheds- lovens § 30, der giver mulighed for at undtage visse oplysninger om forret- ningshemmeligheder mv. fra adgangen til aktindsigt: »Undtagelse af oplys- ninger om private forhold og drifts- eller forretningsforhold m.v.«. Se pkt.

6.3.1.2.1 nedenfor.

Offentlighedslovens § 33, nr. 3, kan ligeledes være relevant – denne be- stemmelse giver generelt mulighed for at undtage oplysninger fra adgangen til aktindsigt, hvor undtagelsen er nødvendig af hensyn til det offentliges økonomiske interesser (se nedenfor pkt. 6.3.1.2.2).

6.3.1.2.1. Drifts- eller forretningsforhold

En forbigået tilbudsgiver vil ofte anmode ordregiveren om oplysninger om de øvrige tilbudsgiveres tilbud, herunder deres priser og tekniske specifikationer ved tilbuddet, samt den fremgangsmåde tilbudsgiveren vil anvende ved udfø- relsen af opgaven. Derfor er offentlighedslovens § 30, stk. 1, nr. 2, typisk en bestemmelse, det er relevant at overveje i forbindelse med en anmodning om aktindsigt i forbindelse med en udbudsforretning.

Offentlighedslovens § 30 har følgende formulering:

§ 30. Retten til aktindsigt omfatter ikke oplysninger om 1) …

2) tekniske indretninger eller fremgangsmåder eller om drifts- eller forretningsforhold el.lign., for så vidt det er af væsentlig økonomisk betydning for den person eller virk- somhed, oplysningerne angår, at anmodningen ikke imødekommes.

Det er myndigheden, der skal foretage en konkret vurdering af, om de nær- mere betingelser for at nægte aktindsigt i medfør af offentlighedslovens § 30, nr. 2, er opfyldt. Det er således ikke tilstrækkeligt til at undtage oplysningerne fra adgangen til aktindsigt, at der er tale om drifts- eller forretningsforhold. For at oplysningerne kan undtages, skal det være af væsentlig økonomisk be- tydning for den person eller virksomhed, oplysningen angår, at der ikke gives aktindsigt i et tilbud, herunder oplysninger om et tilbud. Det er ligeledes ikke afgørende, at virksomheden betragter bestemte oplysninger som driftshem- meligheder og i den forbindelse har påstemplet »fortroligt« på dokumenterne. Aktindsigt kan ikke pr. automatik afslås med henvisning til bestemmelsen, men det må vurderes fra sag til sag – og fra oplysning til oplysning – om be- stemmelsen finder anvendelse. Udgangspunktet synes nærmere at være, at der ikke er noget til hinder for at give aktindsigt i en konkurrents tilbud, her- under i oplysninger i udbudssagens dokumenter og i øvrigt om indholdet af et sådant tilbud, jf. fx kendelse af 23. september 2005, Sjælsø Entreprise A/S mod Statsbiblioteket i Århus, hvor klagenævnet vedrørende den tilsvarende adgang til at undtage oplysninger fra adgangen til aktindsigt udtalte følgende:

»Det fremgår af forarbejderne til forvaltningslovens § 15, at denne undtagelseshjemmel skal administreres med tilbageholdenhed. Der er således ikke grundlag for som hovedregel

under en udbudssag at gå ud fra, at der ikke er ret til aktindsigt i konkurrenternes tilbud. Udgangspunktet er snarere, at der skal gives fuld indsigt i alle dokumenter, hvilket en leverandør som tilbudsgiver må være indstillet på og tage højde for ved sine angivelser i tilbuddet.«

Ordregiveren skal således foretage en afvejning og kan ikke pr. automatik undtage aktindsigt med henvisning til offentlighedslovens § 30. Først må or- dregiveren vurdere, om der er tale om drift eller forretningsforhold, og der- næst om aktindsigt kan indebære en nærliggende risiko for, at der i lyset af særligt konkurrencemæssige grunde påføres tilbudsgiveren økonomisk skade. Offentlighedslovens § 30, nr. 2, giver alene adgang til at undtage bestemte oplysninger i et dokument fra aktindsigt. I overensstemmelse hermed skal der efter bestemmelsen i § 34 gives aktindsigt i de dele af et dokument, som ikke indeholder oplysninger, der kan undtages efter § 30, nr. 2. Bestemmelsen i

§ 34, har følgende ordlyd: »Hvis de hensyn, der er nævnt i §§ 30-33, kun gør sig gældende for en del af et dokument, skal der meddeles aktindsigt i doku- mentets øvrige indhold.« Dette gælder dog ikke, jf. § 34, stk. 2, hvis »1) det vil medføre en prisgivelse af det eller de hensyn, der er nævnt i §§ 30-33, 2) det vil indebære, at der gives en klart vildledende information, eller 3) det re- sterende indhold i dokumentet ikke har et forståeligt eller sammenhængende meningsindhold.«

Klagenævnets praksis om aktindsigt i forhold, der omfatter potentielle for- retningshemmeligheder, viser at aktindsigt kan afvises ud fra en konkret vur- dering, hvis der er nærliggende risiko for, at aktindsigt vil skade tilbudsgive- rens konkurrenceevne. I vurderingen kan/skal der lægges vægt på:

1) Om der er tale om en ydelse, andre ordregivere i fremtiden vil skulle ind- hente tilbud på.

2) Om der er et begrænset antal tilbudsgivere på markedet – her vil det for- mentlig også kunne spille ind, om virksomheden, der anmoder om aktind- sigt, har en dominerende stilling på markedet, (og om det offentlige er en ganske stor del af dette marked) og efterfølgende må formodes at ville un- derbyde de øvrige tilbudsgivere med den virkning, at der på længere sigt vil være endnu mindre tilbudsgivere i det virksomheden har udelukket dem fra markedet. I kendelse af 18. december 2013, Health Robotics Srl mod Region Hovedstaden, henviste klagenævnet fx direkte til, at der var tale om et marked der kan karakteriseres som et oligopol.

3) Der vil formentlig også kunne lægges vægt på ydelsens karakter – er der tale om en standardydelse, hvor prisen vil fremgå direkte af en eller anden form for produktliste, vil dette kunne tages med i vurderingen af, om der kan nægtes aktindsigt i prisen.

4) Tæt konkurrence. På linje med det begrænsede antal tilbudsgiver i pkt. 2 vil en tæt konkurrence på et givet marked indebære, at der ofte konkurre- res intensivt på prisen, hvilket vil betyde, at priser kan undtages. En of- fentliggørelse af prisen vil kunne forringe konkurrenceevnen hos den en- kelte tilbudsgiver eller kunne medvirke til at ensarte priser i fremtidige udbud.

5) Om oplysningerne har været en del af udbuddets konkurrenceparametre smh. med konkurrencesituationen omtalt i pkt. 4.

6.3.1.2.1.1. Oplysninger om priser

Oftest vil det, som der ønskes aktindsigt i, være det vindende tilbud, herunder særligt den vindende tilbudsgivers priser.

Ombudsmanden har tidligt haft lejlighed til at udtale sig om tilbudspriser, og viser generelt, at der er adgang til aktindsigt i priser.

I FOB 1979.294 fandt Ombudsmanden, at den daværende offentlighedslovs § 12, stk. 1, nr. 2, ikke i almindelighed gav hjemmel til at hemmeligholde indholdet af størrelsen af af- givne tilbud i forbindelse med en offentlig licitation.

I FOB 1987.242 var en kommunes afslag på aktindsigt begrundet med risikoen for, at en entreprenør kunne blive mødt med underbud, såfremt prisen blev offentliggjort. En er- hvervsdrivende vil under alle omstændigheder løbe den risiko at blive underbudt af kon- kurrenter. En almindelig henvisning til, at offentliggørelse af priser skader konkurrenceev- nen, er således ikke tilstrækkelig.

I FOB 2006.158, om aktindsigt i nogle fakturaer til en graffitikonsulent, fandt Ombuds- manden, at fakturaerne – der indeholdt oplysninger om bl.a. det månedlige samlede time- forbrug og timepris – indeholdt oplysninger der kunne betragtes som drifts- og forretnings- forhold, men fandt det ikke sandsynliggjort, at aktindsigt i oplysningerne ville få væsentlig økonomisk betydning for konsulenten.

Sagerne fra Ombudsmanden viser, at ombudsmanden er tilbageholdende med at undtage oplysninger om priser fra aktindsigt.

Klagenævnets praksis kan sammenfattes til, at der som hovedregel skal gives aktindsigt i den samlede tilbudspris, men ikke de enkelte delpriser. Baggrunden for at undtage delpriser er, at en konkurrerende virksomheds kendskab til en tilbudsgivers prissætning vil kunne indebære en nærliggende risiko for at skade tilbudsgiverens konkurrenceevne i forhold til fremtidige udbud eller andre aftaler. Dette fremgår fx af kendelse af 13. december 2012, ReaMed (Tødin A/S) mod Gribskov Kommune, hvor klagenævnet udtalte

»Efter klagenævnets faste praksis vil oplysninger om tilbudsgivernes delpri- ser og produktpriser under et udbud eller en tilbudsindhentning ofte kunne

undtages fra aktindsigt i medfør af bestemmelsen i offentlighedslovens § 12, stk. 1, nr. 2, idet en konkurrerende virksomheds kendskab til en tilbudsgivers prissætning ofte efter omstændighederne vil kunne indebære en nærliggende risiko for at skade tilbudsgiverens konkurrenceevne i forhold til fremtidige udbud eller andre aftaler.« Fra klagenævnets praksis kan også nævnes ken- delse af 17. juni 2010, Jydsk Planteservice A/S mod Odense Kommune m.fl. samt kendelse af 2. september 2011, GE Healthcare Danmark A/S mod Regi- on Midtjylland og kendelse af 6. januar 2014, Damasec IAG JV mod Uden- rigsministeriet omtalt nedenfor, hvor klagenævnet gav adgang til, at en ordre- giver kan undlade at give aktindsigt i priser.

Kendelse af 17. juni 2010 Jydsk Planteservice A/S mod Odense Kommune m.fl.

Med henvisning til offentlighedslovens § 12, stk. 2. nr. 2, fik klager (en forbigået tilbuds- giver) ikke aktindsigt i oplysninger om de øvrige tilbudsgiveres pris på tilbudslisterne samt kontraktsum ud for de enkelte referencer på referenceliste. Ordregiveren anførte som be- grundelse for den manglende aktindsigt: »Vi har konkret vurderet, at der er tæt konkurren- ce på markedet for planteservice, hvor der bl.a. konkurreres intensivt på prisen. Det vur- deres, at mange andre offentlige samt private virksomheder i fremtiden vil indhente tilbud på udførelse af planteservice. (…) Desuden vil de formentlig skulle konkurrere på mange af de samme ydelser og ikke mindst produkter, som er omfattet af dette udbud. I sådanne situationer vil den anmodende tilbudsgiver kunne udnytte den viden, de får ved at få ind- sigt i de øvrige virksomheders priser på de enkelte ydelser og produkter. Da der samtidig opleves at være et begrænset antal reelle tilbudsgivere på området vurderes dette at kunne få en skadelig virkning for den fremtidige konkurrencesituation. Samlet set vurderes det således, at aktindsigt i disse oplysninger vil kunne få en væsentlig økonomisk betydning for de virksomheder, som oplysningerne angår. (…) Den anmodende tilbudsgiver vil konkret kunne udnytte denne viden, bl.a. ved at kontakte den pågældende kontaktperson på de en- kelte referencer og underbyde den virksomhed, som oplysningen angår.« Klageren klagede herefter til statsforvaltningen, der henviste til, at spørgsmålet skulle afgøres ved klagenæv- net. Klagenævnet stadfæstede af de grunde, som ordregiveren havde anført, hvorefter det var i orden, at ordregiveren ikke havde givet aktindsigt i 1) de priser, der fremgår af til- budslisterne, og 2) kontraktsummerne på de enkelte referencelister.

Kendelse af 2. september 2011, GE Healthcare Danmark A/S mod Region Midtjyl- land

I sagen havde ordregiveren afholdt et offentligt udbud om levering af PET/CR scanner, hvortil der blev modtaget 3 tilbud. Klageren anmodede om aktindsigt hos ordregiveren i den vindende tilbudsgivers tilbud samt i de individuelle vurderinger, der var blevet foreta- get af tilbuddene. I sin mail til klageren anførte ordregiveren: »må det konstateres, at der er tale om et marked af højteknologisk produkter med forholdsvis få udbydere og en deraf følgende begrænset konkurrence.

Region Midtjylland har derfor vurderet, at videregivelse af oplysninger til GE Health- care A/S om Seimens A/S’ priser og tekniske specifikationer i relation til besvarelsen af ordregivers B-krav vil kunne påføre Siemens A/S en væsentlig økonomisk og konkurrence- mæssig skadevirkning. Det er vurderingen, at der vil kunne være en ikke ubetydelig risiko

for, at en konkurrerende tilbudsgiver vil kunne udnytte disse oplysninger til at opnå en væ- sentlig og uberettiget konkurrencefordel ved kommende udbud på markedet. Anmodningen af aktindsigt i disse oplysninger afvises derfor med henvisning til offentlighedslovens § 12. Det er herefter besluttet at meddele aktindsigt i tilbuddet fra Siemens A/S på delaftale 2 med følgende undtagelser:

– Siemens A/S’ tekniske besvarelser og specifikationer i relation til de af ordregiver op- stillede B-krav

– Oplysninger om priser.«

Klageren fik således ikke aktindsigt i de individuelle scoringsrapporter/notater. Klagenæv- net fandt, at ordregiverens afslag på aktindsigt havde været berettiget, med den begrundel- se, som ordregiveren havde anført.

En undtagelse til, at der ikke kan opnås aktindsigt i den samlede tilbudssum er, hvis det er muligt at udregne delprodukt- eller enhedspriser på baggrund af den oplyste tilbudssum.

Kendelse af 18. december 2012, Stryker Danmark, filial af Stryker AB mod Region Syddanmark

I sagen udtalte klagenævnet: »Tilbudsgiverne skulle udfylde Tilbuds-Bilag 8, som var ud- buddets prisbilag. Bilaget indeholder bl.a. indklagedes estimerede forbrug af de enkelte produkter, og tilbudsgiverne skulle anføre stykpriserne. Da det efter de foreliggende op- lysninger må lægges til grund, at instrumentariedelen erfaringsmæssigt udgør en lille del af den samlede tilbudspris på det enkelte koncept, vil det være muligt med stor sikkerhed at beregne stykprisen, hvis den samlede tilbudspris bliver oplyst. På denne baggrund og efter indholdet af indklagedes notat af 23. marts 2012 og indsigelserne fra de tilbudsgivere, hvis tilbud klageren ønsker aktindsigt i, er betingelserne for at undtage de samlede tilbudspri- ser på de enkelte koncepter fra aktindsigt opfyldt, jf. offentlighedslovens § 12, stk. 1, nr. 2, og § 13, stk. 1, nr. 5«.

Forvaltningslovens § 15 c indeholder en tilsvarende bestemmelse.

I Højesterets dom af 29. november 2010, Konkurrencerådet mod FC Nordsjælland, U 2011.616 H har Højesteret taget stilling til anvendelsen af denne bestemmelse, der på dette tidspunkt var indeholdt i forvaltningslovens § 15. Sagen omhandlede en aktindsigtsbegæ- ring fra FC Nordsjælland A/S i en sag om ulovlig støtte, jf. Konkurrencelovens § 11 a. I den forbindelse havde Konkurrencestyrelsen foretaget en markedsundersøgelse, der invol- verede en række spørgeskemaer udfyldt af flere konferencecentre. Styrelsen undlod at ud- levere spørgeskemaerne, da det var styrelsens opfattelse, at udleveringen af disse – også i anonymiseret form – ville gøre det muligt at sammenkoble oplysningerne og herved give adgang til de enkelte centers’ forpagtningsafgifter. Sådanne oplysninger om de enkelte konferencecentres omsætning anses for fortrolige oplysninger om drifts- og forretningsfor- hold. Højesteret fandt i sagen, at »afgørende hensyn til de konferencecentre, som har be- svaret Konkurrencestyrelsens spørgeskema, taler for, at størrelsen af det enkelte centers omsætning og leje (forpagtningsafgift) ikke oplyses til FC Nordsjælland«. Højesteret fandt, at FC Nordsjælland trods udeladelsen i fornødent omfang ville kunne varetage sine interes- ser på grundlag af oplysningerne om lejeprocenter sammenholdt med de øvrige modtagne

oplysninger. Konkurrencestyrelsen var således berettiget til at undlade at udlevere spørge- skemaerne. Højesteret fandt, at FC Nordsjælland trods udeladelsen i fornødent omfang ville kunne varetage sine interesser på grundlag af oplysningerne om lejeprocenter sam- menholdt med de øvrige modtagne oplysninger. Konkurrencestyrelsen var således beretti- get til at undlade at udlevere spørgeskemaerne.

I udbudsretlig sammenhæng må Højesterets dom anses at bekræfte det for- hold, at en ordregiver kan undlade at give adgang til visse drifts- og forret- ningsforhold, såsom virksomheders omsætning og indtægter.

Tilsvarende har Retten i fx T-89/07, VIP Car Solutions mod Parlamentet udtalt, at den vindende tilbudsgivers pris er en del af det vindende tilbuds ka- rakteristika og relative fordele, og at en ordregiver derfor har pligt til at give oplysninger om den vindende tilbudsgivers pris, se også pkt. 2.1.1 ovenfor.

Også i tilfælde, hvor en ordregiver overgår til forhandling med tilbudsgiverne efter afholdelse af et udbud, vil ordregiver være berettiget til at give oplys- ninger om priserne, herunder prisdifferencer på tilbud.

Kendelse af 18. februar 2010, Mikro Værkstedet A/S mod Styrelsen for Statens Ud- dannelsesstøtte

Klage over et udbud efter udbudsdirektivets art. 30 af forskellige hjælpemidler til elever med funktionsnedsættelse. I forbindelse med det første udbud havde en virksomhed fået aktindsigt i ordregiverens evalueringsrapport, herunder oplysninger om differencen mellem tilbudspriserne i de to oprindelige tilbud. Den anden tilbudsgiver får dog også oplyst diffe- rencen. Klagenævnet fandt, at da begge tilbudsgivere før de afgav et nyt bud i forbindelse med udbuddet efter forhandling, var blevet orienteret om, at den ene virksomheds tilbud var 5 mio. kr. lavere end den anden var virksomhederne stillet lige. Oplysningen havde dog ikke vedrørt de enkelte produkter, og det var således ikke muligt for virksomhederne at regne hinandens priser ud. De to tilbudsgivere var således ifølge klagenævnet blevet stillet lige.

Det følger dog af ligebehandlingsprincippet, at ordregiver under et udbud ef- ter forhandling ikke må spille to tilbudsgivere ud mod hinanden, jf. bl.a. kla- genævnets kendelse af 14. september 2001, Judex A/S mod Århus Amt.

Det bemærkes i øvrigt, at både udbudsdirektivet og forsyningsvirksom- hedsdirektivet indeholder en pligt for en ordregiver til at indsende en række oplysninger til EU-Tidende efter indgåelsen af en kontrakt.

6.3.1.2.1.2. Fritvalgsordninger

Ved udbud omfattet af fritvalgsordninger efter lov om social service, hvor borgeren kan vælge en anden leverandør, er det derimod fast praksis, at der gives aktindsigt i delpriser, henset til at sådanne priser på tidspunktet for af- givelsen af prisen har været bestemt til at blive gjort tilgængelige for en bre-

dere kreds af personer, se fx kendelse af 13. december 2012, ReaMed (Tødin A/S) mod Gribskov Kommune.

Kendelse af 13. december 2012, ReaMed (Tødin A/S) mod Gribskov Kommune Klagenævnet udtalte: »Efter klagenævnets faste praksis vil oplysninger om tilbudsgivernes delpriser og produktpriser under et udbud eller en tilbudsindhentning ofte kunne undtages fra aktindsigt i medfør af bestemmelsen i offentlighedslovens § 12, stk. 1, nr. 2, idet en kon- kurrerende virksomheds kendskab til en tilbudsgivers prissætning ofte efter omstændighe- derne vil kunne indebære en nærliggende risiko for at skade tilbudsgiverens konkurrence- evne i forhold til fremtidige udbud eller andre aftaler.

I overensstemmelse hermed finder klagenævnet af de grunde, der er anført af Gribskov Kommune i kommunens afgørelse af 13. juni 2012, at disse betingelser som udgangspunkt er opfyldt i denne sag. Det gælder dog ikke priserne på teststrimmelprodukterne OneTouch Verio (varenummer 6407097) og Glucocard X-Meter (varenummer 6408386), som klage- ren må antages allerede at være i besiddelse af.«

Da prisoplysningerne imidlertid hele tiden havde været bestemt til at blive gjort tilgæn- gelige for en bredere kreds af kommunernes borgere samt til leverandører af tilsvarende produkter, kan det – i modsætning til, hvad der efter klagenævnets praksis normalt er til- fældet for sådanne del- eller produktpriser – ikke lægges til grund, at det i forhold til kom- mende udbud er af væsentlig økonomisk betydning for Mediq Danmark A/S at undtage oplysningerne om denne tilbudsgivers priser fra aktindsigt, jf. offentlighedslovens § 12, stk. 1, nr. 2. Det anførte gælder, uanset om de enkelte produktpriser konkret har været meddelt borgere eller virksomheder som led i administrationen af fritvalgsordningen.«

I de tilfælde, hvor fritvalgsordningen ikke fører til, at de pågældende prisop- lysninger offentliggøres, vil aktindsigt i delpriser kunne undtages. Dette gæl- der fx i de tilfælde, hvor et udbud annulleres, jf. afgørelse af 21. november 2018, (omtalt i klagenævnets årsrapport 2018, s. 49). I sagen havde Kolding Kommune givet afslag på aktindsigt i delpriser vedrørende bl.a. vindende til- budsgiver under et udbud af diabeteshjælpemidler. Klagenævnet lagde til grund, at udbuddet ikke havde ført til kontraktindgåelse, idet det var blevet annulleret. I modsætning til situationen i kendelsen fra 13. december 2012 (omtalt ovenfor) var der således ikke indgået en aftale på baggrund af det omhandlede udbud, som ville medføre, at delpriserne fra en vindende til- budsgiver vil blive gjort offentligt tilgængelige i medfør af servicelovens

§ 112, stk. 3. Klagenævnet vurderede derfor, at de omtvistede prisoplysninger fortsat var forretningshemmeligheder omfattet af offentlighedslovens § 30, nr. 2. I samme retning klagenævnets afgørelse af 26. november 2018, hvor der var indgivet klage til klagenævnet, og derfor var der ikke indgået kon- trakt, da ordregiver afventede klagenævnets afgørelse.

Ordregiver kan også undlade aktindsigt i de øvrige tilbudsgiveres delpri- ser, da disse oplysninger ikke vil blive gjort tilgængelige for borgere. Det samme er tilfældet, hvis borgerne ikke får oplyst priserne, jf. klagenævnets

afgørelse af 4. december 2018, der er omtalt i klagenævnets årsrapport fra 2018, s. 50.

6.3.1.2.1.3. Andre oplysninger end priser

Tekniske specifikationer kan undtages hvis der er tale om tæt konkurrence i markedet. Derimod kan oplysninger om en tilbudsgivers produkter ikke gene- relt undtages, hvis oplysningerne er almindelig kendte på markedet.

Kendelse af 2. maj 2014, Eurographic Danmark A/S mod Ministeriet for Børn og Undervisning

Oplysninger af teknisk karakter og oplysninger om drifts- og forretningsforhold, herunder detaljerede oplysninger om procedure til sikring af overholdelse af leveringstider og sik- kerhedsprocedurer, som har indgået som et konkurrenceparameter i udbuddet og været ud- slagsgivende for beslutningen om tildeling af kontrakt. Klagenævnet udtalte: »… det kon- stateres, at udeladte oplysninger i vidt omfang vedrører oplysninger af teknisk karakter og oplysninger om drifts- og forretningsforhold, herunder detaljerede oplysninger om proce- durer til sikring af overholdelse af leveringstider og sikkerhedsprocedurer. Oplysningerne har indgået som et konkurrenceparameter i udbuddet og været udslagsgivende for, at Ro- sendahls – Schultz Grafisk A/S blev tildelt kontrakten.«

Kendelse af 18. december 2013, Health Robotics Srl mod Region Hovedstaden

I sagen havde ordregiveren undtaget visse oplysninger fra aktindsigt, bl.a.

– Priser i det vindende tilbud samt kontrakten, med henvisning til at fremsendelse ville skade den vindende leverandørs konkurrencedygtighed såvel som give konkurrerende leverandører en konkurrencefordel ved kommende udbud inden for det udbudte områ- de.

– Dele af besvarelserne samt dele af de tekniske specifikationer eller de tekniske specifi- kationer i deres helhed undtages aktindsigt, da de omhandler funktionaliteter ved det tilbudte og beskrivelser af vindende leverandørs tilbudte løsning, der, hvis de blev of- fentliggjort, ville skade den vindende leverandørs konkurrenceevne

– Oplysninger om installationssetup og undervisningssetup med henvisning til virksom- hedens fortsatte konkurrencesituation samt den væsentlige risiko for økonomiske ska- devirkninger for virksomhederne

– Regnskabsoplysninger og revisorerklæringer

Klagenævnet tiltrådte ordregiverens vurdering, og udtalte: »Det er ubestridt, at markedet for cytostatika robotter er præget af meget få leverandører og kan karakteriseres som et oligopol. På denne baggrund og af de grunde, som indklagede har anført i sin afgørelse af

25. januar 2013, tiltræder klagenævnet, at klageren er meddelt aktindsigt som sket.«

Kendelse af 7. september 2015, Siemens mod AffaldVarme Aarhus

I sagen blev der ikke givet aktindsigt i delpriser. Klagenævnet udtalte vedrørende aktind- sigt i de øvrige tilbudsoplysninger: »De øvrige oplysninger, der er undtaget aktindsigt, er oplysninger om »tekniske indretninger eller om drifts- eller forretningsforhold eller lig- nende« i medfør af offentlighedslovens § 30, nr. 2. Der er tale om detaljerede oplysninger om den tekniske og forretningsmæssige sammensætning af tilbuddene fra ABB og FLSmidth A/S, herunder vedrørende kvaliteten af den tilbudte tekniske løsning og tilbuds-

givernes projektorganisation. Oplysningernes karakter indebærer, at det kan lægges til grund, at det er af »væsentlig økonomisk betydning« for virksomhederne, at Siemens A/S’ anmodning om aktindsigt ikke imødekommes på dette punkt, jf. offentlighedslovens § 30, nr. 2.«

Hvis der er tale om et produkt, der endnu ikke er kommet på markedet, vil dette kunne begrunde et afslag på aktindsigt. Se klagenævnets afgørelse af 9. december 2016, MultiLine A/S mod Moderniseringsstyrelsen. Sagen angik spørgsmålet om aktindsigt i et tilbud på rengørings- og forbrugsartikler med tilhørende serviceydelser. En konkurrerende virksomhed, ønskede aktindsigt i tilbudslisten for det vindende tilbud. Tilbudslisten indeholdt blandt andet op- lysninger om forpakningsstørrelser og doseringsforhold, som ikke (for tiden) var kendte af markedet, idet de var udviklet specifikt til brug for dette udbud. Klagenævnet lagde til grund, at doseringsforhold og forpakningsstørrelser var af konkurrencemæssig central betydning i det pågældende marked. Selvom den vindende tilbudsgiver ikke ville kunne hemmeligholde de pågældende oplysninger i nogen længere periode, fandt klagenævnet, at der på daværende tidspunkt forelå så tungtvejende hensyn til den vindende tilbudsgivers øko- nomiske interesser i andre allerede igangværende udbud, at disse hensyn oversteg klagerens interesse i at opnå aktindsigt i de omtvistede oplysninger til brug for udbudsklagesagen. Den omstændighed, at de pågældende udbud måtte forventes afsluttet inden for en ganske kort tidshorisont, ændrede ikke på dette. Oplysninger om doseringsforhold mv. kunne forventes at tilgå mar- kedet, hvis den pågældende tilbudsgiver vandt udbuddene, eller hvis ordregi- veren i det påklagede udbud indgik kontrakt med virksomheden. Klagenæv- net undtog på den baggrund de pågældende oplysninger i tilbudslisten, jf. forvaltningslovens § 15 b, nr. 5.

En detaljeret tidsplan kan indeholde oplysninger om tilbudsgiverens frem-

gangsmåder, som ikke kun er specifikt knyttet til den konkrete leverance. Så- danne vil derfor også kunne undtages aktindsigt.

Generelle CV-oplysninger på en medarbejder af mere overordnet karakter om uddannelse og kvalifikationer vil der som udgangspunkt blive meddelt aktindsigt i, mens mere konkrete oplysninger i særlige tilfælde efter omstæn- dighederne vil kunne undtages, jf. klagenævnets årsrapport fra 2016, s. 41. Oplysninger i CV’er om særligt relevante kompetencer og om særligt rele- vante projekter kan efter en nærmere vurdering af karakteren af de nævnte oplysninger, undtages fra aktindsigt i medfør af offentlighedslovens § 30, nr. 2, se klagenævnets afgørelse af 12. august 2016, der er omtalt i klagenævnets årsrapport fra 2016, s. 41-42.

6.3.1.2.2. Det offentliges økonomiske interesser

Retten til aktindsigt kan endvidere begrænses efter offentlighedslovens § 33, nr. 3, i det omfang det er nødvendigt til beskyttelse af væsentlige hensyn til det offentliges økonomiske interesser, herunder udførelsen af det offentliges forretningsvirksomhed. Bestemmelsen er værd at overveje ved anmodning om aktindsigt i udbudsforretninger, dog må anvendelsen være meget begræn- set.

FOB 1990.276 angående aktindsigt i entreprisetilbud til Rigshospitalet vedrørende terræn- vedligeholdelse. Sagen vedrørte en aktindsigtsbegæring i de afgivne tilbud i forbindelse med et udbud af vedligeholdelsesarbejdet på Rigshospitalets udendørsarealer. Rigshospita- let afslog anmodningen under henvisning til, at man generelt havde besluttet ikke at of- fentliggøre tilbud fra og kontrakter med virksomhederne. Afslaget blev indbragt for Sundhedsministeriet, som fastholdt afgørelsen under henvisning til den daværende offent- lighedslovs § 13, stk. 1, nr. 5. Ombudsmanden fandt, at afgørelsen hvilede på et utilstræk- keligt grundlag, idet Sundhedsministeriet ikke i forbindelse med afgørelsen havde henvist til omstændigheder eller forhold, der godtgjorde, at offentliggørelsen af de ønskede oplys- ninger om priser m.v. rummede en nærliggende fare for, at Rigshospitalets økonomiske interesser ville lide skade af betydning. Der var således ikke på det foreliggende grundlag hjemmel i offentlighedslovens § 13, stk. 1, nr. 5, til at tilbageholde oplysningerne.

I FOB 1990.288, udtalte ombudsmanden om § 13, stk. 1, nr. 5, at en myndigheds generelle henvisning til dens stilling i forbindelse med senere, lignende kontraktindgåelser ikke op- fyldte forudsætningen om en konkretisering af den økonomiske tabsrisiko for det offentli- ge. I sagen havde myndigheden afslået aktindsigt i tilbudsmateriale vedrørende reparati- ons- og vedligeholdelsesarbejder på myndighedens materiel gennem de sidste 5 år.

FOB 2014.15: I sagen havde en kommune undtaget oplysninger om en forpagtningsaftale, herunder oplysninger om forpagtningsafgiftens størrelse samt beregningen heraf, fra akt- indsigt med henvisning til bestemmelsen i offentlighedslovens § 33, nr. 3. Statsforvaltnin- gen havde fundet, at dette var berettiget. Kommunen havde bl.a. lagt vægt på, at kommu- nen ved fremtidige udbud skulle sikre den højeste pris på aftalen. Ombudsmanden udtalte derimod, at en betingelse for at anvendelse bestemmelsen er, at der skal være en »nærlig- gende fare for, at de pågældende interesser vil lide skade.« samt at forvaltningsmyndighe- den nærmere konkretiserer de forhold, der medfører, at der foreligger et sådant hensyn til det offentliges økonomiske interesser, at de omhandlede oplysninger er undtaget fra akt- indsigt. Den pågældende aftale skulle ikke genforhandles med kort mellemrum ligesom den ikke kunne opsiges med kort varsel. Ombudsmanden udtalte herefter, at »I den fore- liggende sag er der tale om aktindsigt i oplysninger i en allerede indgået kontrakt. Anven- delse af § 33, nr. 3, må derfor efter min opfattelse bygge på andet og mere end den blotte generelle risiko for, at der ved (eventuelt) fremtidige udbud ikke vil fremkomme markeds- mæssige tilbud.«

Af offentlighedslovsbetænkningen fra 2009 fremgår bl.a. om offentlighedslo- vens § 13, stk. 1, nr. 5:

»Det antages, at bestemmelsen efter omstændighederne også kan finde anvendelse i de til- fælde, hvor det offentlige indhenter tilbud fra private erhvervsdrivende i forbindelse med indkøb og lignende til det offentlige, og hvor der vil være en nærliggende risiko for, at akt- indsigt i de afgivne tilbud vil indebære, at myndigheden i forbindelse med næste udbuds- runde ikke vil kunne fremkalde kvalificerede tilbud, eller at det offentliges forhandlingspo- sition svækkes«, jf. Betænkning nr. 1510 om offentlighedsloven, s. 679.

Ordregiveren skal således kunne redegøre for, at det i det konkrete tilfælde vil kunne skade ordregiverens økonomiske interesser, hvis oplysninger, herunder priserne bliver offentliggjort, og denne bevisbyrde er i praksis tung at løfte. Se også FOB 1990.288, hvor Ombudsmanden udtalte, at anvendelsen af of- fentlighedslovens § 13, stk. 1, nr. 5, forudsatte en konkretisering af den øko- nomiske tabsrisiko for det offentlige. En generel henvisning til ordregivernes stilling i forbindelse med senere, lignende kontraktindgåelser opfyldte ikke denne forudsætning.

Bestemmelsen vil dog muligvis kunne tænkes anvendt i forbindelse med, at en ordregiver annullerer et udbud pga. manglende konkurrence. I et sådant tilfælde, dvs. hvor ordregiveren skal afholde et nyt udbud, kan det være i or- dregiverens interesse, at de deltagende virksomheder ikke har adgang til op- lysninger om hinandens tilbud i det nu annullerede udbud. Det samme er til- fældet i de situationer, hvor en ordregiver overgår til udbud efter forhandling. I kendelse af 18. februar 2010 havde ordregiveren afgivet oplysninger om dif- ferencen mellem to tilbud til en tilbudsgiver. Klagenævnet tog ikke stilling til, om ordregiveren var forpligtet hertil, men udtalte alene, at han var berettiget.

Klagenævnet har taget stilling til bestemmelsen i forbindelse med aktind- sigt i en kommunes eget kontrolbud

Kendelse af 5. maj 2014, Dansk Byggeri mod Sønderborg Kommune

Sagen blev behandlet efter de daværende regler om aktindsigt, henset til at der var tale om en klage over et afslag på en anmodning om aktindsigt fra før 1. januar 2014. Kommunen havde begrundet begrænsningen af aktindsigten, med, at der ville være risiko for, at kom- munen vil blive underbudt i fremtiden, og risiko for, at kommunen mister viden og kompe- tence, hvis området hovedsageligt i fremtiden bliver drevet af private. Klagenævnet fandt, at sådanne hensyn ikke kan varetages via offentlighedslovens regler om begrænsning af aktindsigten.

Om § 13, stk. 1, nr. 5, udtalte klagenævnet, at: »Begrænsning i aktindsigten med hen- visning til offentlighedslovens § 13, stk. 1, nr. 5, forudsætter, at kendskab til de undtagne oplysninger vil medføre en nærliggende fare for, at det offentliges økonomiske interesser lider skade af betydning, jf. FOB 1990.276, og at denne økonomiske risiko er konkret, jf. FOB 1990.288.«

Også i den situation, hvor der er tale om en rammeaftale med flere leverandø- rer, hvor konkurrencen genåbnes med miniudbud, vil bestemmelsen kunne

tænkes anvendt. Klagenævnet har i kendelse af 8. juli 2014, Computerworld Denmark mod Statens IT, udtalt, at der ville være lighed i de kommende mi- niudbud, da de enkelte miniudbud alene ville adskille sig på færre specifikke dele. Da driftsrammeaftalen således i vidt omfang fastsætter kravene til de systemer, der (mini)udbydes, vil karakteren af det, som skal leveres ved de enkelte miniudbud, kun variere i begrænset omfang. Klagenævnet fandt der- for: »På baggrund af denne lighed mellem gennemførte og fremtidige mini- udbud er der en konkret risiko for, at de 6 leverandører i henhold til ramme- aftalen vil kunne tilrettelægge deres tilbud ved fremtidige miniudbud, hvis de får kendskab til hinandens tilbudspriser, på en sådan måde, at variationerne i tilbudspriserne mindskes, med det resultat, at Statens It vil lide et økonomisk tab. Betingelsen i den tidligere offentlighedslovs § 13, stk. 1, nr. 5, for at und- tage aktindsigt i den samlede tilbudspris i alle de andre modtagne tilbud end det vindende tilbud i miniudbuddet vedrørende drift og vedligeholdelse af

»Xxxxxxxxxxxx.xx« er derfor opfyldt.« (min fremhævning) Forløbet i sagen er

omtalt i kommentaren til § 11, stk. 3.

Bestemmelsen er relevant undervejs i et udbud, særligt hvis der begæres aktindsigt i et udbud med forhandling. Det er også muligt, at bestemmelsen kan anvendes, hvis ordregiveren har annulleret et udbud pga. fejl i det første udbud, og det er nærliggende, at et nyt udbud vil blive foretaget kort herefter.

Hvis ordregiver har afholdt et udbud, der er blevet annulleret pga. at til- budsgiverne har afgivet bud, der ikke var konkurrencedygtige, har klagenæv- net fundet, at bestemmelsen i § 33, nr. 3, ikke kan anvendes. I kendelse af 15. september 2017, LOS – De private sociale tilbud mod FællesUdbud Sjælland v/ Holbæk Kommune, havde virksomheden LOS anmodet om aktindsigt i til- budsgivernes prisliste samt en gevinstberegning i et udbud om køb af pladser på opholdssteder og døgninstitutioner til unge fra 15 år til 23 år, som blev af- holdt i første halvår af 2017. Udbuddet blev annulleret, idet FællesUdbud Sjælland (FUS) på baggrund af gevinstberegninger fandt, at de tilbudte priser generelt ikke var konkurrencedygtige. Klagenævnet udtalte om § 33, nr. 3:

»Klagenævnet har herved lagt vægt på, at de omtvistede prisoplysninger an- går priser, der ikke er anset for konkurrencedygtige og derfor ikke har dannet grundlag for indgåelse af kontrakt med FUS. Der er ikke grund til at antage, at en udbredelse af kendskabet hertil skulle kunne føre til en formindskelse af konkurrencen i forbindelse med fremtidige udbud. Dertil kommer, at der på nuværende tidspunkt ikke er truffet beslutning om, hvorvidt der skal ske gen- udbud af opgaven, og at en eventuel risiko i den henseende allerede derfor ikke kan anses for at være nærliggende risiko. Der er derfor ikke grundlag for i medfør af bestemmelsen i offentlighedslovens § 33, nr. 3, at undtage dis- se oplysninger fra aktindsigt. Af samme grunde finder klagenævnet, at der ik-

ke er grundlag for at undtage de nævnte gevinstberegninger i medfør af den nævnte bestemmelse.«

6.3.2. Meroffentlighed

Offentlighedslovens § 14 indeholder et krav om at overveje meroffentlighed. I forbindelse med en anmodning om aktindsigt skal ordregiveren (og klage- nævnet) overveje, om der kan gives aktindsigt i dokumenter og oplysninger i videre omfang, end hvad der følger af offentlighedslovens §§ 23-35. Det fremgår af § 14, at der kan gives aktindsigt i videre omfang, medmindre det vil være i strid med anden lovgivning, herunder regler om tavshedspligt og regler i lov om behandling af personoplysninger.

Pligten til at overveje meroffentlighed gælder også i forbindelse med be- handlingen af en anmodning om aktindsigt i dokumenter og oplysninger, som indgår i sager, der er undtaget fra aktindsigt efter reglerne i §§ 19-21, jf. lo- vens § 14, stk. 2.

I en afgørelse fra 3. november 2014 udtalte klagenævnet om meroffentlig- hed: »Klagenævnet har overvejet, om der skal meddeles journalist Xxxx Xxxxx Xxxxxxxxx yderligere aktindsigt efter meroffentlighedsprincippet i

§ 14, stk. 1. Afvejningen af på den ene side hensynet til de beskyttelsesværdi- ge interesser, der ligger bag § 30, nr. 2, og på den anden side hensynet til de interesser, der ligger bag anmodningen om aktindsigt, har ført til, at klage- nævnet ikke finder grundlag for at meddele yderligere aktindsigt efter merof- fentlighedsprincippet.«

6.3.3. Behandling af anmodning om aktindsigt

Offentlighedslovens § 36, stk. 2, angiver, at »Vedkommende myndighed m.v. afgør snarest, om en anmodning om aktindsigt kan imødekommes. En an- modning om aktindsigt skal færdigbehandles inden 7 arbejdsdage efter mod- tagelsen, medmindre dette på grund af f.eks. sagens omfang eller kompleksi- tet undtagelsesvis ikke er muligt. Den, der har anmodet om aktindsigt, skal i givet fald underrettes om grunden til fristoverskridelsen og om, hvornår an- modningen kan forventes færdigbehandlet.«

Det fremgår af lovbemærkningerne til bestemmelsen, at hvis anmodningen identificerer hvad der ønskes aktindsigt i, og ikke kræver en nærmere gen- nemgang, bør en anmodning om aktindsigt være behandlet i løbet af 1-2 dage.

I særlige tilfælde, hvor anmodningen fx omfatter et stort antal dokumenter, eller hvor anmodningen giver anledning til overvejelser af fx juridiske spørgsmål af mere kompliceret karakter, skal det tilstræbes, at anmodningen om aktindsigt færdigbehandles, inden for 14 arbejdsdage efter at den er mod- taget.

Hvis en myndighed ikke har færdigbehandlet en anmodning om aktindsigt inden 14 arbejdsdage efter modtagelsen, kan sagsbehandlingstiden påklages særskilt til klagenævnet, jf. § 39, stk. 1. En klage skal fremsendes til ordregi- veren selv, der efter senest 7 dage videresender klagen til klagenævnet.

Klagenævnet har herefter 20 arbejdsdage efter modtagelsen af en klage over sagsbehandlingstiden til at have færdigbehandlet klagen, medmindre dette på grund af fx sagens omfang eller kompleksitet ikke er muligt. Klage- ren skal i givet fald underrettes om grunden til fristoverskridelsen og om, hvornår klagen kan forventes færdigbehandlet.

6.3.3.1. Indhentelse af udtalelse fra den berørte virksomhed

Det følger af principperne om god forvaltningsskik, at ordregiveren, inden der udleveres oplysninger, der kan være omfattet af en virksomheds forret- ningshemmeligheder og dermed undtaget fra adgangen til aktindsigt, skal gi- ve virksomheden mulighed for at udtale sig om spørgsmålet.

EU-Domstolen har desuden i en afgørelse fra 2008 fastslået en generel pligt for et klageorgan til inden udlevering af muligt fortrolige oplysninger at rette henvendelse til den berørte virksomhed.

Sag C-450/06, Varec SA mod État belge

I sagen udtalte EU-Domstolen, at fortrolige oplysninger kan unddrages fra en klagers akt- indsigt, men klageorganet skal have de nødvendige oplysninger, og at organet før udleve- ring af muligt fortrolige oplysninger skal indhente en udtalelse fra den berørte virksomhed. Domstolen udtalte konkret (pr. 47): »… Det kan dog i visse tilfælde være nødvendigt ikke at meddele sagens parter bestemte oplysninger med henblik på at beskytte en tredjemands grundlæggende rettigheder eller sikre en vigtig samfundsinteresse …« Af pr. 51 fremgår:

»Det følger heraf, at kontradiktionsprincippet inden for rammerne af en beslutning truffet af en ordregivende myndighed vedrørende en procedure for indgåelse af en offentlig kon- trakt ikke indebærer, at parterne har en ubegrænset og ubetinget adgang til alle de op- lysninger vedrørende den pågældende procedure, som er indgivet til den instans, som er ansvarlig for klageprocedurer. Tværtimod må denne aktindsigt afvejes over for andre er- hvervsdrivendes rettigheder til at opnå beskyttelse af deres fortrolige oplysninger og for- retningshemmeligheder« (min fremhævning), pr. 52; »Princippet om beskyttelsen af for- trolige oplysninger og forretningshemmeligheder skal gennemføres på en måde, der brin- ger beskyttelsen i overensstemmelse med kravene til en effektiv retsbeskyttelse og sagens parters ret til kontradiktion …« og pr. 54; »Xxxxxx til den særdeles alvorlige skade, som kunne følge af en ulovlig udlevering af visse oplysninger til en konkurrent, skal den nævnte instans – inden udleveringen af disse oplysninger – give den berørte virksomhed mulighed for at påberåbe sig den fortrolige karakter af virksomhedens forretningshemmeligheder

…«

Uanset den berørte virksomheds tilbagemelding er det dog ordregiveren – og i sidste instans, klagenævnet som forvaltningsmyndighed, der må vurdere, om

der konkret er belæg for at undtage oplysninger i et tilbud mv. fra adgangen til aktindsigt. Eftersom den enkelte virksomhed i sagens natur er bedre end klagenævnet til at vurdere, i hvilket omfang en aktindsigt kan have væsentlig økonomisk skadevirkning for den pågældende, må en berørt virksomheds velbegrundede tilbagemelding, dog tillægges væsentlig betydning ved vurde- ringen af aktindsigtsspørgsmålet.

I kendelse af 18. december 2013, Health Robotics Srl mod Region Hoved- staden, udtalte klagenævnet om ordregiverens høring af den berørte virksom- hed, at »Klagenævnet lægger til grund, at indklagede traf afgørelse om kla- gerens anmodning om aktindsigt efter telefonisk af have modtaget Loccionis bemærkninger til anmodningen, og at indklagede herefter udøvede et konkret skøn ved afgørelsen af, i hvilket omfang klagerens anmodning om aktindsigt kunne tages til følge«. Klagenævnet tiltrådte desuden den afgørelse, som or- dregiveren selv havde truffet med hensyn til manglende aktindsigt i visse in- formationer.

6.4. Klage over afslag på aktindsigt

Et afslag på aktindsigt er en afgørelse i forvaltningslovens forstand, hvorfor en myndigheds afslag om aktindsigt vil skulle være ledsaget af en begrundel- se i overensstemmelse med reglerne i forvaltningslovens §§ 22-24. Dette gælder også i de tilfælde, hvor afslaget kun er delvist. Derudover skal afslaget være ledsaget af en klagevejledning jf. forvaltningslovens § 25.

Statsforvaltningerne fører tilsyn med, at kommuner, regioner og kommu- nale fællesskaber overholder den lovgivning, der særligt gælder for offentlige myndigheder, herunder forvaltningsloven og offentlighedsloven. Statsfor- valtningerne har således adskillige gange haft lejlighed til at udtale sig om reglerne om aktindsigt i forbindelse med en udbudsforretning. Der er ikke ta- le om en pligt for statsforvaltningerne til at behandle en klage over et afslag på aktindsigt, hvorfor det ikke er en mangel, hvis myndigheden ikke i sin kla- gevejledning har henvist til, at sagen kan behandles ved statsforvaltningerne.

Det følger af offentlighedslovens § 37, at afgørelser om aktindsigts- spørgsmål kan påklages særskilt til den myndighed, som er klageinstans i forhold til afgørelsen eller behandlingen i øvrigt af den sag, begæringen om aktindsigt vedrører. Dette medfører, at da klagenævnet har kompetence til at behandle klager over udbudssagen, vil klagenævnet ligeledes være rette kla- geinstans i forhold til afslag på aktindsigtsbegæringer, jf. også klagenævnets afgørelse af 17. juni 2010, Jydsk Planteservice A/S mod Odense Kommune m.fl.

Klagen fremsendes til den myndighed mv., hvis afgørelse der klages over. Myndigheden skal, hvis den vil fastholde afgørelsen, snarest og som ud-

gangspunkt senest 7 arbejdsdage efter modtagelsen af klagen videresende sa- gen og dens dokumenter til klageinstansen, jf. § 37, stk. 2. Det er altså ordre- giveren der har ansvaret for, at klagen videresendes til Klagenævnet.

Herefter har klagenævnet efter modtagelsen af en klage over en afgørelse om aktindsigt til at færdigbehandle klagen, jf. § 37, stk. 3, medmindre dette på grund af fx sagens omfang eller kompleksitet ikke er muligt. Klageren skal i givet fald underrettes om grunden til fristoverskridelsen og om, hvornår en afgørelse kan forventes at foreligge.

6.5. Aktindsigt ved Klagenævnet

Klagenævnet er i medfør af offentlighedslovens § 37 klageinstans for afslag på aktindsigt. Det følger af offentlighedslovens § 37, at afgørelser om aktind- sigtsspørgsmål kan påklages særskilt til den myndighed, som er klageinstans i forhold til afgørelsen eller behandlingen i øvrigt af den sag, begæringen om aktindsigt vedrører.

Har en ordregiver givet afslag på aktindsigt, er det muligt at klage over af- slaget hos klagenævnet. Dette kan evt. også ske samtidig med en klage over overtrædelser af udbudsreglerne, jf. kendelse af 13. december 2012, ReaMed (Tødin A/S) mod Gribskov Kommune, hvor klager nedlagde en tilsvarende påstand.

Klagenævnet er et forvaltningsorgan, der træffer afgørelser, der er binden- de for parterne, hvorfor der i klagenævnssager kan anmodes om aktindsigt efter reglerne i enten offentlighedsloven eller forvaltningsloven hos klage- nævnet. Afgørende for, om der, kan opnås aktindsigt, efter reglerne i forvalt- ningsloven, er, om den der begærer aktindsigt, er part i klagesagen ved klage- nævnet.

En klager vil efter forvaltningsloven således betragtes som part i sagen hos klagenævnet og dermed have ret til aktindsigt i sagens dokumenter og oplys- ninger efter reglerne i forvaltningsloven. En klagers adgang til aktindsigt kan derfor kun begrænses, i den udstrækning der er hjemmel hertil efter forvalt- ningslovens regler.

Klagenævnet behandler desuden også aktindsigtsanmodninger fra tredje- mand fx journalister, i forbindelse med anmodning om aktindsigt i klager, hos klagenævnet. På samme måde som ved en begæring om aktindsigt hos ordregiveren vil udgangspunktet hos klagenævnet være, at der skal gives fuld aktindsigt i alle udbudssagens dokumenter.

For uddybning om klagenævnets behandling af aktindsigt, se kommenta- ren til § 11, stk. 5.

§ 3

Når en ordregiver beslutter at tildele en kontrakt, der er omfattet af ud- budslovens afsnit II eller III eller forsyningsvirksomhedsdirektivet, må ordregiveren tidligst indgå kontrakten efter udløbet af en standstill- periode på

1) 10 kalenderdage regnet fra dagen efter den dag, hvor ordregiveren har afsendt underretningen efter § 2, stk. 1, nr. 2, eller udbudslovens

§ 171, stk. 1, nr. 3, hvis underretningen er sket ad elektronisk vej, el- ler

2) 15 kalenderdage regnet fra dagen efter den dag, hvor ordregiveren har afsendt underretningen efter § 2, stk. 1, nr. 2, eller udbudslovens

§ 171, stk. 1, nr. 3, hvis underretningen er sket pr. brev.

Stk. 2. En ordregiver kan fastsætte en længere standstill-periode end perioderne nævnt i stk. 1.

Stk. 3. Stk. 1 og 2 finder ikke anvendelse, hvis

1) en kontrakt tildeles ved udbud uden forudgående udbudsbekendtgø- relse,

2) en kontrakt tildeles en leverandør i henhold til en rammeaftale med eller uden genåbning af konkurrencen,

3) en kontrakt tildeles en leverandør inden for et dynamisk indkøbssy- stem eller

4) den eneste berørte tilbudsgiver er den tilbudsgiver, der tildeles kon- trakten, og der i øvrigt ikke er nogen berørte ansøgere.

Forarbejder mv.

FT 2009-10 lovforslag 110. Ændret ved udbudsloven (lov nr. 1564 af 15. december 2015), således at ordregivere fik mulighed for at afholde en længere standstill-periode end mini- mumsperioden.

Til stk. 1. Standstill-perioden

1. Om standstill

Klagenævnslovens § 3 omhandler regler om standstill og indebærer, at en or- dregiver ikke må indgå en kontrakt, før standstill-perioden i § 3, stk. 1 eller 2, er udløbet. En standstill-periode er en obligatorisk pause i udbudsprocessen, som indskydes mellem beslutningen om at tildele en kontrakt og underskri-

velsen af kontrakten. Standstill-periodens længde fremgår af § 3, stk. 1. Læn- gere standstill-periode end lovens minimum kan fastsættes jf. § 3, stk. 2.

Klagenævnslovens § 3, stk. 3, indeholder en række undtagelser til, at or- dregiveren skal afholde en standstill-periode.

Standstill-perioden igangsættes ved ordregivers underretning om tilde- lingsbeslutningen, jf. lovens § 2 og udbudslovens § 171. Reglerne om afhol- delse af en standstill-periode har derfor tæt sammenhæng med kravet i lovens

§ 2 om, at ordregiveren skal underrette de deltagende virksomheder og afgive en begrundelse for sin tildelingsbeslutning. Kravene til ordregiver omhandler således både, at de deltagende virksomheder underrettes, herunder at der af- gives en begrundelse for, hvorfor de ikke blev tildelt kontrakten, og at der af- holdes en periode, hvor kontrakten ikke må underskrives (standstill-perioden i lovens § 3). Samlet set indebærer de to dele, at der skabes mulighed for at klage over ordregiverens tildelingsbeslutning på et tidspunkt, hvor kontrakten endnu ikke er en realitet, og hvor en eventuel overtrædelse af udbudsreglerne stadig kan afhjælpes.

Reglerne om standstill i lovens § 3 finder anvendelse ved udbud omfattet af udbudslovens afsnit II og III, koncessionsdirektivet, forsyningsvirksom- hedsdirektivet samt forsvars- og sikkerhedsdirektivet.

Standstill-perioden har betydning for en række af klagenævnslovens øvri- ge bestemmelser og sanktioner. Således vil en kontrakt kunne erklæres for uden virkning, jf. lovens §§ 16-17, hvis ordregiveren har indgået kontrakten i standstill-perioden. Der henvises til kommentaren til §§ 16-17 for nærmere uddybning.

Såfremt klager ønsker at indgive en klage i standstill-perioden, kan klage alene indgives til klagenævnet. Langt størstedelen af klager ved klagenævnet indgives i standstill-perioden. En rapport fra 2012 angiver, at ca. 75 pct. af alle klager, der indgives til klagenævnet, sker i standstill-perioden, jf. »Rap- port om serviceeftersyn af det danske klagesystem for udbud December 2012« s. 36.

Der kan ikke anlægges sag ved domstolene i standstill-perioden. En und- tagelse gælder dog, når der klages over en ordregiver på offshore-området, hvor sagen skal indbringes for Sø- og Handelsretten, jf. lovens § 15, jf. § 5, stk. 3.

Indgivelse af klage i standstill-perioden indebærer, at klagen har automa- tisk opsættende virkning, jf. lovens § 12, stk. 2. Klagen har opsættende virk- ning, indtil klagenævnet har taget stilling til, om klagen skal tillægges yderli- gere opsættende virkning, jf. lovens § 12, stk. 1. For uddybning henvises til kommentaren til § 12.

Klagenævnslovens regler om standstill finder ikke anvendelse på kontrak- ter, der indgås efter reglerne i tilbudsloven. Hvorvidt der følger et EU-retligt krav om standstill for kontrakter undtaget udbudsdirektiverne, som en konse- kvens af EU-Domstolens praksis, kan dog diskuteres. En sådan diskussion kan ses i kommentaren til § 3, stk. 1, pkt. 3.2.1 nedenfor.

2. Formål og baggrund

Standstill-reglerne i klagenævnsloven stammer fra ændringsdirektivet. Reg- lerne har til formål at sikre, at et udbud afvikles på en sådan måde, at de del- tagende virksomheder har mulighed for at klage over eventuelle ulovlige be- slutninger, som en ordregiver træffer, på et tidspunkt, hvor overtrædelsen endnu kan afhjælpes. Sagt med andre ord, så skal det være muligt at indgive en klage, inden kontrakten rent faktisk er blevet underskrevet.

Der er ikke krav om, at ordregiveren skal lægge udbudssagen fra sig i standstill-perioden, men blot et krav om at kontrakten ikke underskrives. Or- dregiveren kan derfor sagtens benytte standstill-perioden til eksempelvis at færdiggøre de endelige kontraktdokumenter, fastlægge en tidsplan for bestil- linger, forberede indarbejdelsen af kontrakten i økonomisystemer, forberede de fysiske rammer for kontraktens udførelse og meget andet. Det er alene un- derskrivelse af kontrakt, der ikke må finde sted.

Et af de væsentligste formål med ændringsdirektivets indførelse af en standstill-periode var, at man ikke skulle have foranledning til at bringe håndhævelsen ud af spil ved at underskrive kontrakter så hurtigt som muligt. Således fremgår det af ændringsdirektivets præambelbetragtning 4, at:

»En af de svagheder, der er blevet påpeget som væsentlig, er, at der ikke er nogen frist, som gør det muligt at klage effektivt i perioden mellem beslutningen om tildeling af en kontrakt og indgåelsen af den pågældende kontrakt. Dette fører under tiden til en meget hurtig undertegnelse af kontrakten, fordi de ordregivende myndigheder og ordregivere øn- sker at gøre virkningerne af den omtvistede tildelingsbeslutning endelige. For at afhjælpe denne svaghed, der er en alvorlig hindring for en effektiv retsbeskyttelse af de berørte til- budsgivere, det vil sige dem, der endnu ikke er endeligt udelukket, bør der indføres en mi- nimumsstandstill-periode, inden for hvilken indgåelsen af den pågældende kontrakt su- spenderes, uanset om indgåelsen finder sted på tidspunktet for undertegnelsen af kontrak- ten eller ej.«

Reglerne om standstill i ændringsdirektivet har udspring i EU-Domstolens praksis, herunder særligt Alcatel-sagen (sag C-81/98, Alcatel mod Bundesmi- nisterium für Wissenschaft und Verkehr), og sag C-212/02, Kommissionen mod Østrig. Sagerne er omtalt under pkt. 3.2.1. Efter disse sager blev der ind-

ført krav i ændringsdirektivet om standstill. Ændringsdirektivets art. 2 a, stk. 2, angiver:

»En kontraktindgåelse (…) kan tidligst finde sted efter udløbet af en frist på mindst ti ka- lenderdage regnet fra dagen efter den dato, hvor tildelingsbeslutningen er blevet sendt til de berørte tilbudsgivere og ansøgere, hvis fremsendelsen er sket pr. telefax eller ad elek- tronisk vej, eller hvis fremsendelsen er sket med et andet kommunikationsmiddel, efter ud- løbet af en frist på enten mindst 15 kalenderdage regnet fra dagen efter den dato, hvor til- delingsbeslutningen er blevet sendt til de berørte tilbudsgivere og ansøgere, eller mindst ti kalenderdage regnet fra dagen efter den dato, hvor beslutningen om tildeling af en kontrakt modtages (…)

Meddelelsen af beslutningen om tildeling til hver af de berørte tilbudsgivere og ansøge- re ledsages af følgende:

– en kort redegørelse for de relevante grunde, jf. art. 41, stk. 2, i direktiv 2004/18/EF, jf. nævnte direktivs art. 41, stk. 3, og

– en præcis angivelse af den nøjagtige standstill-periode, der finder anvendelse i henhold til de nationale bestemmelser for gennemførelsen af dette stykke.«

Antallet af dage i ændringsdirektivet er minimumsdage, og medlemsstaterne kan vælge at indføre en længere standstill-periode, hvilket er sket i flere med- lemslande.

Finland har således valgt en standstill-periode på 21 dage og Italien 35 dage. De fleste medlemsstater har dog valgt at indføre ændringsdirektivets minimums antal dage. Se også Xxxxx Xxxxxxx & Xxxxxxxx Xxxxxxx (red.) »Enforcement of the EU Public Procurement Rules«, [2011] Djøf Forlag for en gennemgang af udvalgte medlemsstaters klagesystem, herunder reglerne om standstill.

Fra dansk side havde man allerede indført regler om standstill, før ændrings- direktivet trådte i kraft. Efter EU-Domstolens sager Alcatel og Kommissionen mod Østrig indledte Kommissionen en række traktatkrænkelsessager mod en række medlemsstater, herunder Danmark.

Åbning af traktatkrænkelsessag mod Danmark

Med skrivelse afsendt 18. oktober 2002 indledte Kommissionen traktatkrænkelsessag mod Danmark. Kommissionen var af den opfattelse, at Alcatel-dommen skulle læses sådan, at Domstolen heri kræver, at der skal være en »rimelig frist« eller en »stilstandsperiode« mel- lem det tidspunkt, hvor forbigåede tilbudsgivere får meddelelse om beslutningen om, hvem kontrakten er tildelt, og det tidspunkt, hvor kontrakten indgås. Formålet hermed skulle væ- re, at forbigåede tilbudsgivere, der mener, at tildelingsbeslutningen ikke er lovlig, kan nå at indgive klage, inden kontrakten indgås. Da Danmark ikke havde indført en sådan frist, mente Kommissionen, at der var tale om traktatbrud.

Regeringen mente i første omgang ikke, at Alcatel-dommen stillede sådan krav om ind- førelse af en frist, som Kommissionen hævdede. Regeringen afviste derfor den 17. januar

2003 Kommissionens skrivelse, se underretningen af Folketingets Erhvervsudvalg, EUU, Alm. del – bilag 529 (Løbenr. 9309).

Først i oktober 2006 gav Danmark efter og indførte regler om standstill. Det fremgår af Kommissionens pressemeddelelse om henlæggelse af sagen (Offentlige indkøb: Kommis- sionen henlægger overtrædelsessager mod Østrig, Den Tjekkiske Republik, Danmark og Det Forenede Kongerige, European Commission – IP/06/1376 12/10/2006), at »Efter in- tense og konstruktive forhandlinger i forbindelse med overtrædelsesproceduren har Dan- mark ændret sin lovgivning om offentlige indkøb med det formål at sikre, at der forløber et rimeligt tidsrum mellem det tidspunkt, hvor afviste tilbudsgivere underrettes om kontrakt- tildelingsafgørelsen, og det tidspunkt, hvor kontrakten undertegnes. Kommissionen er til- freds med denne lovgivning, som sikrer, at kontrakter om offentlige indkøb kan bestrides, inden de træder i kraft.« Det fremgik endvidere af pressemeddelelsen, at sager mod Østrig, Tjekkiet og det Forenede Kongerige blev henlagt. Kommissionen fortsatte dog med sager mod andre medlemstater, se sag C-455/08, Kommissionen mod Irland, C-327/08, Kom- missionen mod Frankrig, omtalt af Xxxxxx Xxxxx, »Commission of the European Commu- nities v France (C-327/08): a French provision breaches Remedies Directives 89/665 and 92/13 by jeopardising the effectiveness of the standstill period between notification of the award decision and conclusion of the contract« [2009] PPLR, nr. 6, NA222-225. Se også sag C-444/06, Kommissionen mod Spanien.

Overordnet er reglerne om standstill i klagenævnsloven derfor en tilpasning af de standstill-regler, der i trådte i kraft i oktober 2006 ved bekendtgørelse nr. 588 af 12. juni 2006 i bekendtgørelse nr. 937 af 16. september 2004 om fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offent- lige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter. Standstill-bekendtgørelsen blev ophævet med klagenævnsloven i 2010, jf. lo- vens § 26.

Standstill-reglerne fra 2006 fandt dog alene anvendelse, når en ordregiver indgik kontrakter omfattet af udbudsdirektivet. Som en konsekvens af æn- dringsdirektivet har klagenævnsloven udvidet anvendelsesområdet for standstill til også at gælde, når en ordregiver indgår kontrakter efter forsy- ningsvirksomhedsdirektivet, og med implementering af forsvars- og sikker- hedsdirektivet er også denne type kontrakter blevet omfattet af standstill, jf.

§ 10 i bekendtgørelse nr. 892 af 17. august 2011 om ordregiveres indgåelse af visse bygge- og anlægs-, vareindkøbs- og tjenesteydelseskontrakter på for- svars- og sikkerhedsområdet, der har følgende ordlyd: »Kapitel 2 om under- retning og standstill-periode m.v. i lov om håndhævelse af udbudsreglerne

m.v. finder anvendelse ved ordregiveres afholdelse af udbud efter forsvars- og sikkerhedsdirektivet.« Også udbud efter koncessionsdirektivet er omfattet.

3. Hvornår skal der afholdes en standstill-periode

Reglerne om afholdelse af en standstill-periode finder anvendelse, når »en ordregiver beslutter at tildele en kontrakt, der er omfattet af udbudslovens af- snit II eller III eller forsyningsvirksomhedsdirektivet«. Der er således to be- tingelser, der skal være til stede, for at der er krav om afholdelse af en standstill-periode:

1) Ordregiveren skal beslutte at tildele en kontrakt (pkt. 3.1)

2) Kontrakten skal være omfattet af udbudsloven, forsyningsvirksomhedsdi- rektivet, forsvars- og sikkerhedsdirektivet eller koncessionsdirektivet (pkt. 3.2).

I det følgende gennemgås de to betingelser.

3.1. Indgåelse af kontrakt

Ordregivere skal afholde en standstill-periode, når denne beslutter at indgå en kontrakt. Spørgsmålet er i den forbindelse, hvad der nærmere skal forstås ved en kontrakt. Kontroldirektivets art. 1 har følgende ordlyd:

»Kontrakter omfatter ifølge dette direktiv offentlige kontrakter, rammeaftaler, koncessi- onskontrakter om offentlige bygge- og anlægsarbejder og dynamiske indkøbssystemer.«

En rammeaftale skal således også betragtes som en kontrakt i kontroldirekti- vets forstand. Det er dog kun selve indgåelsen af en rammeaftale, der er om- fattet af standstill-reglerne – og ikke trækket på rammeaftalen.

Den konkrete kontrakt i en rammeaftale kan undtages fra reglerne om standstill, jf. lovens § 3, stk. 3, nr. 2. I sådanne tilfælde, vil undladelse af at afholde standstill ved en rammeaftale med flere leverandører, hvor konkur- rencen genåbnes – dvs. efter afholdelse af et miniudbud – medføre, at kon- trakten, hvis ordregiveren har overtrådt udbudsreglerne, skal erklæres for uden virkning. For nærmere uddybning om miniudbud, standstill og uden virkning se kommentaren til § 17, stk. 1, pkt. 4.

En kontrakt omfatter ifølge kontroldirektivet endvidere kontrakter, der indgås på baggrund af et dynamisk indkøbssystem eller en koncessionskon- trakt om offentlige bygge- og anlægsarbejder.

Når en ordregiver opretter et dynamisk indkøbssystem, foreligger der for- mentlig også en pligt til at afholde en standstill-periode. I de tilfælde, hvor en ny virksomhed bliver optaget i systemet, vil det derimod ikke være nødven- digt at afholde en standstill-periode.

Selve indgåelsen af en kontrakt inden for det dynamiske indkøbssystem er en kontrakt i lovens forstand. En sådan kontrakt er dog undtaget fra standstill, jf. § 3, stk. 3, nr. 3. I de tilfælde, hvor en ordregiver undlader at afholde en standstill-periode ved selve indgåelsen af kontrakten i det dynamiske system, skal ordregiveren være opmærksom på, at dette kan have konsekvenser for de efterfølgende sanktioner, hvis indgåelsen er sket i strid med udbudsreglerne. En sådan kontrakt kan i så fald erklæres for uden virkning, jf. § 17, stk. 1, nr. 4, hvis de øvrige betingelser i bestemmelsen er opfyldt. For uddybning om uden virkning i sådanne tilfælde, se kommentaren til § 17, stk. 1, pkt. 5.

Klagenævnsloven tager ikke stilling til, om der skal afholdes en standstill- periode i forbindelse med kvalifikationsordninger. Af lovbemærkningerne til loven fremgår dog, at pligten til at afholde en standstill-periode ikke gælder for kontrakter indgået på baggrund af en kvalifikationsordning. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har i en vejledende udtalelse fra september 2019 vur- deret at reglerne om standstill også finder anvendelse, når en ordregiver ind- går kontrakter på baggrund af en kvalifikationsordning. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen begrunder dette med, at der foreligger en pligt til at offent- liggøre en bekendtgørelse ved kvalifikationsordninger, som dermed afskærer ordregivere fra at anvende undtagelsen i § 3, stk. 3.

I de tilfælde, hvor ordregivere ikke indgår kontrakt, men annullerer et ud- bud, skal der ikke afholdes en standstill-periode.

3.2. Kontrakter, der er omfattet af udbudsloven og udbudsdirektiverne Den anden betingelse, der skal være til stede, for at reglerne om standstill fin- der anvendelse, er, at kontrakten skal være omfattet af udbudslovens afsnit II eller III, eller et af de øvrige udbudsdirektiver.

En kontrakt er som udgangspunkt omfattet af udbudsdirektiverne, hvis der er tale om en gensidigt bebyrdende aftale, der overstiger tærskelværdierne, se herom Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx, »Grundlæggende Udbudsret«.[2016] Djøf For- lag, kapitel 3.

Har en ordregiver fx afgivet et kontrolbud, men efter udbuddet selv ønsker at varetage opgaven in-house og derfor annullerer udbuddet, vil der derimod ikke være tale om en offentlig kontrakt, da en ordregivers egen varetagelse af opgaven ikke er »gensidigt bebyrdende«. Ordregiveren vil således kunne på- begynde opgaven uden at skulle afholde en standstill-periode. Tilbudsgiverne kan dog fortsat indgive en klage til klagenævnet, men en sådan klage vil ikke have automatisk opsættende virkning, jf. lovens § 12, stk. 2. Det samme gæl- der, hvis ordregiveren i øvrigt annullerer udbudsforretningen og herefter væl- ger selv at varetage opgaven. Se desuden kendelse af 25. september 2017, Tømrer- og Xxxxxxxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx A/S m.fl. mod Hillerød Kommune.

Kontrakter, hvis værdi falder under tærskelværdien i udbudsdirektiverne, vil ikke være omfattet af udbudsdirektiverne og dermed kravet om standstill i lovens § 3, men ordregiveren vil muligvis være forpligtiget til at afholde en standstill-periode i kraft af EU-Domstolens praksis, se straks nedenfor pkt. 3.2.1.

3.2.1. Kontrakter, der ikke er omfattet af udbudslovens afsnit II og III og udbudsdirektiverne

Kontrakter omfattet af udbudslovens afsnit IV og V er ikke omfattet af standstill-reglerne i klagenævnsloven.

En række kontrakter er helt eller delvist undtaget fra udbudsdirektivernes anvendelsesområde, og indgåelsen af denne type kontrakter er ikke underlagt udbudsdirektivets detaljerede procedureregler. EU-Domstolen har dog fast- slået, at Traktatens bestemmelser og de heraf afledte principper finder anven- delse, når kontrakten har klar grænseoverskridende interesse.

Det forhold, at Traktaten finder anvendelse, fører i mange tilfælde til, at der for denne type kontrakter gælder lignende forpligtelser som dem, der gælder under udbudsdirektiverne, se kommentaren til § 1, stk. 2, om Trakta- tens principper for kontrakter, der er undtaget udbudsdirektiverne. Spørgsmå- let er, om man kan indlægge et krav om, at ordregiveren også ved indgåelse af disse kontrakter skal iagttage reglerne om standstill.

Kontroldirektivets art. 1 har følgende formulering:

»Dette direktiv finder anvendelse på kontrakter som omhandlet i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/18/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og of- fentlige bygge- og anlægskontrakter, medmindre sådanne kontrakter er undtaget i henhold til art. 10-18 i nævnte direktiv.« (min fremhævning).

Uanset at det ikke fremgår af kontroldirektiverne, at ordregivere skal over- holde reglerne om standstill ved indgåelse af kontrakter, der ikke er omfattet af udbudsdirektiverne, er reglerne om standstill en konsekvens af EU- Domstolens praksis. Derfor kan der muligvis af EU-retten udledes en forplig- telse til at afholde en standstill-periode ved indgåelse af denne type kontrak- ter, hvilket der skal redegøres for i det følgende.

Den første sag fra EU-Domstolen var Alcatel-sagen (sag C-81/98, Alcatel mod Bundesministerium für Wissenschaft und Verkehr. Sagen omhandlede en situation, hvor ordregiveren og den vindende tilbudsgiver underskrev kon- trakt på den samme dag, som kontrakten var blevet tildelt til virksomheden. De øvrige tilbudsgivere fik kendskab til ordregiverens tildelingsbeslutning via dagspressen. Sagen blev herefter indbragt for domstolene. Da kontrakten

allerede var underskrevet, havde den østrigske domstol alene kompetence til at anvende foreløbige forholdsregler (dvs. opsættende virkning) samt kompe- tence til at annullere ordregiverens beslutning – men ikke til at annullere sel- ve kontrakten. Erstatning var herefter den eneste mulige sanktion. EU-Dom- stolen fastslog i dommens pr. 43, at en medlemsstat er forpligtet til mht. en ordregivers tildelingsbeslutning »at indføre en klageprocedure, i hvilken kla- geren, såfremt betingelserne er opfyldt, kan få ordregiverens afgørelse kendt ugyldig, uanset muligheden for at få tilkendt erstatning, når kontrakten er blevet indgået«. Efter Alcatel skulle det således være muligt at få en ordregi- vers tildelingsbeslutning erklæret for ugyldig (der anvendes begrebet »ugyl- digt« og ikke »uden virkning« i sagen, der er fra før ændringsdirektivet). Der stilledes ikke i Alcatel krav om, at dette skal ske ved, at der indføres en standstill-periode. Isoleret set ville det formentlig have været tilstrækkeligt for medlemsstaterne at indføre mulighed for, at en ordregivers beslutning om tildeling af kontrakt kan erklæres for ugyldig.

Efter sagen indledte Kommissionen en række traktatbrudssager mod en

række medlemsstater, herunder Østrig. I Kommissionen mod Østrig (sag C- 212/02, Kommissionen mod Østrig fulgte EU-Domstolen op på Alcatel såle- des, at det var nødvendigt at indføre en klageprocedure forud for kontraktens indgåelse (pr. 23), og udtalte, at for at sikre retsbeskyttelse for de deltagende virksomheder, indebærer dette et krav om:

»at en bydende, hvis bud ikke er blevet antaget, har mulighed for, inden det er for sent, at lade spørgsmålet om gyldigheden af beslutningen om tildeling undersøge. Det følger af kravet om, at direktivet skal have effektiv virkning, at der må være en rimelig frist mel- lem det tidspunkt, hvor de bydende, hvis bud ikke er blevet antaget, underrettes om beslutningen om tildeling, og kontraktens indgåelse, således at det indtil kontraktens indgåelse bl.a. er muligt at fremsætte en begæring om foreløbige forholdsregler.« (min fremhævning)

Sagen medførte således, at der stilles krav om en rimelig frist, fra tildelings- beslutningen er meddelt de deltagende virksomheder, til kontrakten under- skrives, eller med andre ord en standstill-periode. EU-Domstolen har ikke nærmere angivet, hvor lang en sådan periode skal være.

Da et af formålene med standstill er at sikre retsbeskyttelse for de virk- somheder, der deltager i en udbudsforretning, synes der ingen grund til at skelne mellem kontrakter, der falder under udbudsdirektiverne, og kontrakter, der falder uden for.

Kontroldirektiverne giver til gengæld mulighed for at medlemsstaterne kan indføre en række undtagelser, hvor det ikke er nødvendigt at afholde en standstill-periode, herunder i det tilfælde hvor udbudsdirektiverne ikke stiller

krav om en udbudsbekendtgørelse. Det kan derfor muligvis antages, at EU- Domstolen ligeledes ikke vil stille krav om afholdelse af en standstill-periode i de tilfælde, hvor en kontrakt tildeles efter disse regler. For uddybning om standstill for kontrakter, der ikke er omfattet af udbudsdirektiverne, se Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx, »Contracts not covered, or not fully covered, by the Public Sector Directive« [2012] Jurist- og Økonomforbundets Forlag, kapitel 9.

Det kan dog heller ikke udelukkes, at EU-Domstolen vil udlede en forplig- telse til at afholde en standstill-periode, hvorfor det må anbefales, at ordregi- vere i videst muligt omfang afholder en standstill-periode også ved indgåel- sen af kontrakter, der ikke er omfattet af udbudsdirektiverne – i hvert fald i de tilfælde, hvor ordregiveren har offentliggjort en annonce. En sådan periode skal dog ikke nødvendigvis være identisk med den i klagenævnslovens § 3 angivne periode. En kortere periode må anses for at være tilstrækkelig, så længe ordregiveren også har afgivet en begrundelse for tildelingsbeslutningen forinden.

Klagenævnet har ikke taget stilling til spørgsmålet om standstill uden for udbudsdirektiverne, men i kendelse af 5. januar 2016, MultiLine A/S mod Aarhus Universitet, havde ordregiveren afholdt et udbud uden offentliggørel- se af en udbudsbekendtgørelse (et udbud med forhandling uden forudgående udbudsbekendtgørelse efter 2004-udbudsdirektivets artikel 30, stk. 1, litra a,

2. pkt), og havde herefter afholdt en mindre standstill-periode. Klagenævnet fandt i denne situation, at ordregiveren ikke var forpligtet til at afholde en standstill-periode omfattet af klagenævnsloven, og udtalte endvidere »Aarhus Universitet har ved tildelingsmeddelelsen af 27. november 2015 fastsat en standstill-frist med udløb den 8. december 2015, som giver de tilbudsgivere, hvis tilbud ikke blev antaget, rimelig frist til at fremsætte anmodning om op- sættende virkning, jf. – for så vidt som disse afgørelser måtte have betydning i de tilfælde, hvor de i medfør af kontroldirektivet fastsatte standstill- bestemmelser ikke finder anvendelse – dommene i sag C- 81/98, Alcatel, og C-212/02, Kommissionen mod Østrig.« (min fremhævning). Klagenævnet tager således ikke direkte stilling til, om der er pligt til standstill uden for di- rektiverne, men indikerer muligheden.

Mange medlemsstater har valgt at indføre regler om standstill for kontrak- ter uden for udbudsdirektiverne.

Vælger ordregiveren at afholde en standstill-periode for disse typer af kon- trakter, vil reglerne om automatisk opsættende virkning i lovens § 12 ikke finde anvendelse (se kommentaren til § 12).

4. Kravene til anvendelse af standstill

For at standstill-perioden begynder, kræves det, at ordregiveren har afsendt en underretning, jf. lovens § 2, se pkt. 4.1. Derudover skal ordregiveren af- vente en periode, hvor kontrakten ikke må underskrives. Denne periode er af- hængig af det kommunikationsmiddel, ordregiveren anvender ved sin under- retning (se pkt. 4.2).

4.1. Igangsættelse af standstill – underretning § 2

Efter fast klagenævnspraksis er det underretningen – og ikke begrundelsen – der igangsætter standstill-perioden, hvilket klagenævnet har fastslået i flere kendelser, se fx kendelse af 19. december 2012, Lyreco Danmark A/S mod Morsø Kommune og kendelse af 15. januar 2013, Cowi A/S mod Statens og Kommunernes Indkøbs Service A/S.

Kendelse af 19. december 2012, Lyreco Danmark A/S mod Morsø Kommune

I sagen udtalte klagenævnet: »Det fremgår af håndhævelseslovens § 3, stk. 1, at standstill- perioden regnes fra dagen efter den dag, hvor ordregiveren har afsendt underretningen efter § 2, stk. 1, nr. 2 og nr. 3. § 2, stk. 1, nr. 2 og nr. 3 omhandler oplysning om beslutnin- ger om tildeling af henholdsvis kontrakt og rammeaftale, hvorimod kravet om, at der skal gives en kort redegørelse for de relevante grunde for beslutningen fremgår af § 2, stk. 2, 1. pkt. At der ikke i § 3 er krav om, at standstill-perioden først begynder at løbe, når der er givet de i stk. 2 nævnte oplysninger støttes af ordlyden af håndhævelseslovens § 7, hvor det

– i modsætning i § 3 – specifikt fremgår, at fristen først begynder at løbe, når der er givet en kort redegørelse for de relevante grunde for beslutningen. Endvidere støttes synspunktet af håndhævelseslovens § 12, stk. 2, hvor der alene henvises til § 3, stk. 1.« (Min fremhæv- ning).

Kendelse af 15. januar 2013, Cowi A/S mod Statens og Kommunernes Indkøbs Ser- vice A/S

Det fremgår, at klagenævnet i forbindelse med stillingtagen til, om en klage skulle have opsættende virkning, havde udtalte: »Det er således underretningen om tildelingsbeslut- ningen, der så at sige igangsætter standstill-perioden (…) Underretningen skal begrundes, jf. lovens § 2. I modsætning til, hvad der gælder i lovens § 7, stk. 1, om fristen ved klager over manglende prækvalifikation, hænger begrundelseskravet ikke sammen med kravet om standstill-perioden. Det er et selvstændigt krav, der kan overtrædes uafhængigt af, om kravet om overholdelse af en standstill-periode er overtrådt.« (min fremhævning) Af den- ne kendelse kan udledes, at standstill-perioden igangsættes ved underretningen, og ikke er afhængig af den begrundelse, der er angivet i underretningen, jf. også kendelse af 22. fe- bruar 2013, Xxxxxx Xxxxxxxx mod Hvidovre Kommune, hvoraf fremgår, at standstill- perioden løber fra dagen efter udbyderens underretning om tildelingsbeslutningen, uanset om underretningen er ledsaget af en begrundelse.

En mangelfuld begrundelse medfører således ikke, at standstill-perioden ikke er påbegyndt, hvilket også fremgår af lovbemærkningerne L 110 FT 2009-10:

»Det er afsendelse af selve underretningen, der får standstill-perioden til at løbe. Det må antages, at perioden også begynder at løbe, selvom underretningen ikke er ledsaget af en (fyldestgørende) redegørelse, jf. § 2, stk. 2, idet de berørte ansøgere og tilbudsgivere fortsat vil kunne varetage deres interesser, eksempelvis ved at indgive klage i standstill- perioden, hvis ordregiveren ikke afgiver en redegørelse.« (min fremhævning).

Det har således været lovgivers hensigt, at perioden løber, uanset om der er fremsendt en tilstrækkelig redegørelse. Er der slet ikke foretaget en underret- ning, vil standstill-perioden ikke være påbegyndt, og dermed overtræder or- dregiveren reglerne om standstill ved indgåelse af kontrakten. Dette kan føre til, at kontrakten erklæres for uden virkning. I den forbindelse er det vigtigt, at ordregiveren har underrettet om ordregiverens tildelingsbeslutning, jf. ken- delse af 21. december 2016, Protector Forsikring Danmark mod Nyborg Kommune.

Hensigtsmæssigheden i, at det er underretningen – og ikke begrundelsen – der igangsætter standstill, kan diskuteres – særligt i lyset af EU-Domstolens afgørelser om klagefrister. Det forhold, at det er underretningen, der igang- sætter standstill, betyder, at parterne har klarhed om, hvornår standstill- perioden starter (og slutter). Det skaber retssikkerhed for ordregiveren ved, at denne kan indgå kontrakten efter udløbet af standstill-perioden uden efterføl- gende at skulle risikere, at kontrakten kan erklæres for uden virkning, fordi standstill-perioden faktisk ikke var igangsat og underskriften derfor viser sig at være sket før periodens udløb. Omvendt har begrundelsen netop den funk- tion, at skulle sætte tilbudsgiveren i stand til at vurdere, om der er noget at indgive en klage over, og er derfor et grundlæggende element for at sikre, at der sker en effektiv håndhævelse af udbudsreglerne.

Praksis fra EU-Domstolen, særligt Uniplex (sag C-406/08 Uniplex (UK) Limited mod NHS Business Services Authority), er, at når medlemsstaterne har indført klagefrister, må tilbudsgiverne skulle vide præcist, hvornår sådan- ne frister ender. En klagefrist vil derfor ikke anses for påbegyndt, før til- strækkelig information er blevet givet. EU-Domstolen begrunder sin afgørel- se i pr. 31 med, at »Det er alene efter, at en berørt ansøger eller en berørt bydende er blevet oplyst om årsagerne til, at virksomheden er blevet udeluk- ket fra udbudsproceduren, at det er muligt for virksomheden at tage klart stilling til den eventuelle tilstedeværelse af en tilsidesættelse af de bestemmel- ser, der finder anvendelse, og til muligheden for at anlægge et søgsmål«. (min fremhævning) Afgørelsen er nærmere uddybet i kommentaren til § 7.

I relation til standstill-forpligtelsen har EU-Domstolen i sine sager om standstill dog ikke udtalt sig konkret om begrundelsen, men alene henvist til underretningen for tildelingsbeslutningen. Se sag C-444/06, Kommissionen mod Spanien pr. 38: »Den fuldstændige retsbeskyttelse, der i henhold til kla- gedirektivets art. 2, stk. 1, skal ydes inden indgåelsen af kontrakten, forudsæt- ter særligt en pligt til at underrette tilbudsgiverne om afgørelsen om tildeling inden indgåelsen af kontrakten, således at disse råder over en reel adgang til rekurs.«

Der kan argumenteres for, at en forudsætning for, om en tilbudsgiver ved, om der er grundlag for at klage, er, at der er givet en tilstrækkelig begrundel- se, og derfor bør underretningen ikke pr. automatik være afgørende for, om standstill-perioden er igangsat.

Der kan være tale om en mangelfuld begrundelse på flere måder. Der kan være tale om manglende oplysninger i begrundelsen, eller at der er afgivet en helt forkert begrundelse. I begge tilfælde kan en tilbudsgiver befinde sig i en sådan situation, at denne ikke indgiver en klage, fordi tilbudsgiveren er blevet sat i den tro, at der ikke er noget at klage over.

For at en kontrakt erklæres for uden virkning efter § 17, stk. 1, nr. 2, til- lægges det vægt til vurderingen af, om overtrædelsen af standstill reglerne

»herved fratager tilbudsgiveren muligheden for at iværksætte retslige skridt«, jf. også ændringsdirektivets art. 2 d, stk. 1, litra b. En mangelfuld begrundelse vil kunne være årsag til, at tilbudsgiveren ikke indgiver en klage. Afgørende er dog, at den manglende begrundelse faktisk har ført til, at der ikke blev ind- givet klage. Hvis der således alligevel bliver indgivet klage, når begrundelsen anses for mangelfuld, vil manglen formentlig efter § 17 ikke skulle tillægges betydning i vurderingen af om § 17, stk. 1, nr. 2, kommer i spil med den kon- sekvens, at kontrakten skal erklæres for uden virkning. Hvis begrundelsen derimod indeholder fejlagtige oplysninger, der fører til, at tilbudsgiveren ikke klager, bør det kunne konstateres, at der er tale om en overtrædelse af standstill.

Omvendt stiller § 16 ikke krav om, at overtrædelse af standstill skal have frataget tilbudsgiveren muligheden for at iværksætte retslige skridt. En man- gelfuld begrundelse kan dermed antages ikke at skulle tillægges så stor be- tydning i vurderingen af, om uden virkning efter § 16 kommer i spil.

En tilstrækkelig begrundelse har til formål at sætte tilbudsgiveren i stand til at vurdere, om der er baggrund for at klage, jf. også klagenævnets kendelse af 25. august 2011, Tegnestuen mod Københavns Kommune, hvor klagenæv- net udtalte, at de relevante grunde, som ordregiveren skal anføre i den korte redegørelse, skal sætte ansøgeren i stand til at vurdere, hvorvidt der skal ind- gives klage til klagenævnet.

Derfor er det vigtigt, at begrundelsen er materielt korrekt, og at den er til- strækkelig til, at en forbigået tilbudsgiver kan vurdere, om der bør indgives klage. Er dette ikke tilfældet, og indgiver klager derfor ikke en klage i standstill-perioden, men først senere, bør den forkerte eller mangelfulde be- grundelse kunne indebære, at standstill-perioden ikke anses for igangsat. Et eksempel kunne være, at klageren efter en aktindsigtsbegæring fik kendskab til en række oplysninger, der ikke fremgik af begrundelsen, men burde have gjort det. En tilbudsgiver, der modtager en begrundelse og anmoder om en uddybende begrundelse, da den første er mangelfuld, kunne også argumente- re for, at standstill-perioden ikke er igangsat, før den uddybende begrundelse er modtaget. Under alle omstændigheder bør en mangelfuld begrundelse ses i sammenhæng med, om der er tale om materielle overtrædelser af udbudsreg- lerne (som det er tilfældet i § 17, stk. 1, nr. 2), før at sanktioner kan komme på tale. Er dette ikke tilfældet, bør en mangelfuld begrundelse aldrig alene kunne føre til annullation af tildelingsbeslutningen eller uden virkning af kon- trakten.

Er der tale om, at ordregiveren alene ved en fejl har undladt at underrette

en enkelt tilbudsgiver, er standstill-perioden også ifølge klagenævnet igang- sat, da der ikke kan opereres med forskellige standstill-perioder for forskelli- ge virksomheder. I kendelse af 14. december 2011, Xxxx og Xxxxx A/S mod Aarhus Universitet, havde ordregiveren ikke underrettet en ansøger, der var blevet prækvalificeret, men som ikke havde afgivet et tilbud. Klagenævnet udtalte, at ordregiver derfor ikke havde underrettet samtlige ansøgere og til- budsgivere, og at rammeaftalerne derfor for så vidt var indgået i strid med

§ 3, stk. 1, jf. § 2, stk. 1, nr. 3. Uanset at ordregiver ikke havde underrettet klager, fandt klagenævnet, at rammeaftalerne ikke var indgået i standstill- perioden, henset til at man ikke meningsfuldt kan operere med forskellige standstill-perioder til forskellige ansøgere og tilbudsgivere. Det er spørgsmå- let, om denne løsning vil kunne opretholdes i de tilfælde, hvor ordregiveren bevidst undlader at underrette en tilbudsgiver med det formål at få standstill- perioden til at udløbe. Det kan derfor ikke udelukkes, at klagenævnet i en konkret sag vil se anderledes på manglende underretning af samtlige berørte ansøgere og tilbudsgivere.

Standstill-perioden igangsættes alene ved underretning på skrift. Se i den forbindelse kendelse af 21. december 2011, Ortos A/S mod Odense Kommu- ne.

Såfremt ordregivere efter sin første begrundelse til tilbudsgiverne frem-

sender en ny begrundelse, betyder dette ikke, at der igangsættes en ny stand- still-periode. Det fremgår af klagenævnets kendelse af 15. januar 2013, Cowi A/S mod Statens og Kommunernes Indkøbs Service A/S: »… Indklagede er

fremkommet med en ny begrundelse for den tildelingsbeslutning, der er truf- fet. Der løber derfor ikke en ny standstill-periode, hvor klagenævnet inden 30 dage skal træffe afgørelse, jf. lovens § 12, stk. 3.« (min fremhævning). Dette var uanset, at ordregiveren havde angivet en ny standstill-periode. Om dette forhold udtalte klagenævnet: »Hvorvidt indklagede på aftaleretligt grundlag ved e-mailen af 26. oktober 2012 har forpligtet sig til at overholde en »standstill-periode«, er ikke underlagt klagenævnets kompetence.« I dag vil denne situation være omfattet af § 3, stk. 2, om frivillig standstill-periode.

4.2. Standstill-periodens længde

En ordregiver skal afholde en standstill-periode på enten 10 eller 15 kalen- derdage regnet fra dagen efter den dag, hvor ordregiveren har afsendt en un- derretning til de berørte tilbudsgivere og de berørte ansøgere om kontrakttil- delingen.

Standstill-perioden beregnes i hele kalenderdage, dvs. inklusive helligda- ge, lørdage og søndage, og det er således underordnet, om tildelingsbeslut- ningen falder kort før evt. påske eller jul. Endvidere regnes der altid i hele ka- lenderdage, hvilket således indebærer, at det er irrelevant, på hvilket tids- punkt af døgnet ordregiveren har afsendt underretningen, for uanset tidspunk- tet, udløber standstill-perioden først til midnat på sidste dagen.

Selve standstill-perioden er på 10, hhv. 15 kalenderdage, men ordregive- ren må først underskrive kontrakten efter »udløbet af en standstill-periode«. Afsender ordregiveren fx underretningen ad elektronisk vej, dvs. via e-mail eller ved telefax, må kontrakten først underskrives på den 12. dag. Er under- retningen afsendt med brev, må kontrakten først underskrives på den 17. dag. Såfremt en klage skal have automatisk opsættende virkning, jf. lovens § 12, stk. 2, skal en klage således indgives til klagenævnet senest på den 11. dag, henholdsvis på den 16. dag, da klagen skal være indgivet i standstill- perioden. En illustration af forløbet fra ordregiverens underretning af tilbuds- giverne pr. elektronisk vej ses nedenfor i figur 1.

Hvis ordregiveren fx har afsendt underretningen ved en e-mail den 1. juli, må kontrakten altså først underskrives den 12. juli. Hvis ordregiveren har af- sendt underretningen pr. brev den 1. juli, må kontrakten først underskrives den 17. juli. Hvis klagenævnet modtager klagen inden udløbet af standstill- perioden (det vil sige den 11. juli eller den 16. juli, når underretningen er gi- vet den 1. juli), har klagen automatisk midlertidig opsættende virkning, indtil klagenævnet har truffet afgørelse om, hvorvidt klagen fortsat skal have op- sættende virkning. Ordregiveren må altså ikke underskrive kontrakt, før kla- genævnet har haft mulighed for at se på sagen.

Figur 1. Standstill ved elektronisk underretning

Dag 1: Ordregiveren fremsender underretning til tilbudsgiverne

Dag 2-11:

Standstill- perioden

Dag 11: Sidste dag der kan indgives klage, hvor klagen har automatisk opsættende virkning

Dag 12: Ordregiveren må underskrive kontrakten

Ved beregningen af længden af standstill-perioden finder fristforordningen (Rådets forordning (EØF, Euratom) nr. 1182/71 af 3. juni 1971 om fastsættel- se af regler om tidsfrister, datoer og tidspunkter) anvendelse.

Hverken kontroldirektiverne eller klagenævnsloven udtrykte oprindeligt, at fristforordningen fandt anvendelse. Klagenævnet udtalte dog i bl.a. kendel- se af 6. juli 2012, KCI Medical ApS mod Region Hovedstaden, at fristforord- ningen fandt anvendelse.

Ved ændringen af loven i 2011, hvor klagefrister ved klager over overtræ- delser af tilbudsloven blev indført i loven, blev det angivet i lovbemærknin- gerne, at fristforordningen finder anvendelse ved beregningen af klagefrister- ne. Det fremgår heraf blot, at »Rådets forordning nr. 1182/71 af 3. juni 1971 om fastsættelse af regler om tidsfrister, datoer og tidspunkter finder anven- delse«.

Det betyder, at der må ses på fristforordningen ved beregningen af både standstill-perioden længde, samt ved beregningen af klagefristerne.

Af fristforordningens art. 3, stk. 4, fremgår: »Såfremt den sidste dag af en frist, der ikke er udtrykt i timer, falder på en helligdag, en søndag eller en lørdag, udløber tidsfristen med udgangen af den følgende arbejdsdags sidste time.«

Dvs. hvis standstill-perioden udløber på en lørdag eller en søndag, kan kontrakten først underskrives om tirsdagen, da standstill først udløber om mandagen i sådanne tilfælde, se også kendelse af 6. juli 2012, KCI Medical ApS mod Region Hovedstaden.

Kendelse af 6. juli 2012, KCI Medical ApS mod Region Hovedstaden

I sagen havde ordregiveren beregnet standstill-perioden fra afsendelse af underretningen den 17. november 2011, og den sidste dag i standstill-perioden var derfor sat til den 27. november 2011. Da den 27. november 2011 var en søndag, udløb standstill-perioden først ved udgangen af den følgende arbejdsdags sidste time, jf. fristforordningens art. 3, stk. 4,

hvilket i stedet var den 28. november 2011. Kontrakten kunne således først underskrives tirsdag den 29. november 2011.

Er helligdagen fx pinsemandag, vil fristen udløbe tirsdag, og ordregiveren vil kunne underskrive kontrakten onsdag.

Standstill-perioden skal være på 10 kalenderdage, hvis underretningen er sket ad elektronisk vej. Med udbudsdirektivet og udbudsloven blev der ind- ført krav om elektronisk kommunikation i 2018, og muligheden for at anven- de brev ses ikke længere at være en praktisk løsning.

Klagenævnet har endvidere udtalt i kendelse af 21. december 2011, Ortos A/S mod Odense Kommune, at telefonisk underretning til den vindende til- budsgiver alene ikke var i overensstemmelse med klagenævnsloven.

Ordregiver kan fastsætte en længere standstill end minimum, jf. § 3, stk. 2. I sådanne tilfælde er det vigtigt at begrundelsen angiver præcist hvornår standstill udløber.

4.3. Angivelse af standstill-periodens udløb

Ved ordregiverens underretning om tildelingsbeslutningen, skal ordregiveren angive, hvornår standstill-perioden udløber, jf. § 2, stk. 2. Dette er et direkte krav fra ændringsdirektivet. Det er ikke tilstrækkeligt, at ordregiver angiver, at standstill-perioden udløber om 10 dage, men der skal angives et specifikt tidspunkt for standstill-periodens udløb, jf. også kendelse af 2019, Iron Mountain A/S mod Lægemiddelstyrelsen.

Spørgsmålet er herefter, hvilken betydning det vil have, hvis ordregiveren undlader at angive det præcise tidspunkt for udløbet af standstill-perioden, el- ler tidspunktet er beregnet forkert.

Ud fra en ordlydsfortolkning af bestemmelsen vil ordregiveren ikke have overholdt lovens (og ændringsdirektivets) krav til standstill, hvis ikke det er angivet, hvornår standstill-perioden udløber. Dermed kunne det antages, at ordregiveren ikke har afholdt en korrekt standstill-periode, og i princippet vil den indgåede kontrakt derfor være omfattet af reglerne i § 16 om, at kontrak- ten kan erklæres for uden virkning, og § 17 om erklæring for uden virkning, hvis der samtidig er sket materielle overtrædelser.

Formålet med en standstill-periode er primært, at en forbigået tilbudsgiver kan nå at indgive klage på et tidspunkt, hvor kontrakten endnu ikke er under- skrevet. Anlægges en formålsfortolkning af bestemmelsen, vil en undladelse af at angive udløbet af standstill-perioden samt en forkert beregning af standstill-perioden ikke medføre, at kontrakten kan erklæres for uden virk- ning.

Dette skyldes, at reglerne om standstill må anses at være kendte for en- hver, der deltager i et udbud, og betydningen af en angivelse af standstill- perioden derfor synes at være så bagatelagtig, at dette ikke kan føre til andet resultat, end at en kontrakt ikke kan erklæres for uden virkning. Dette må navnlig gøre sig gældende i de situationer, hvor der er tale om virksomheder, der gentagne gange byder på offentlige kontrakter. Dette er også den linje klagenævnet har lagt.

Kendelse af 30. marts 2012, Gypsum Recycling Danmark A/S mod I/S Vestforbræn- ding m.fl.

I sagen havde ordregiveren den 19. maj 2011 meddelt xxxxxx, hvem der var blevet tildelt kontrakten, og at standstill-perioden udløb den 30. maj. Dette indebar, at kontrakten tidligst kunne underskrives den 31. maj 2011. Standstill udløb derimod den 29. maj. Det fik dog ingen betydning, da kontrakten blev først underskrevet den 28. juni 2011.

Kendelse af 6. juli 2012, KCI Medical ApS mod Region Hovedstaden

I sagen havde ordregiveren beregnet standstill-perioden fra afsendelse af underretningen den

17. november 2011, og den sidste dag i standstill-perioden var derfor sat til den 27. novem- ber 2011. Da den 27. november 2011 var en søndag, udløb standstill-perioden først ved ud- gangen af den følgende arbejdsdags sidste time, jf. fristforordningens art. 3, stk. 4, hvilket i stedet var den 28. november 2011. Overtrædelsen fik dog ingen konkret betydning.

Kendelse af 29. august 2012, HP-Byg A/S mod Boligselskabet af 1964 i Hjørring, afd. 1932

I sagen blev tildelingsbeslutningen ikke annulleret ud fra en »konkret væsentlighedsvurde- ring«. Den ene af ordregiverens overtrædelser bestod i manglende angivelse af udløbet af standstill-perioden.

Ændringsdirektivet angiver for den type overtrædelse, der er omfattet af lo- vens § 17, stk. 1, nr. 2 om overtrædelse af formelle regler kombineret med materielle regler, at det er en forudsætning, at overtrædelsen af standstill reg- lerne »herved fratager tilbudsgiveren muligheden for at iværksætte retslige skridt«, jf. også ændringsdirektivets art. 2 d, stk. 1, litra b. Dette kunne indi- kere, at ordregiverens overtrædelse af standstill og opsættende virkning skal være af grovere karakter for at være omfattet af § 17, stk. 1, nr. 2, end det er tilfældet ved lovens § 16.

En angivelse af standstill-periodens udløb, der medfører, at perioden bli- ver længere binder ordregiveren, jf. lovens § 3, stk. 2, der indeholder mulig- hed for at fastsætte en længere standstill-periode.

5. Ændring og tilbagekaldelse af ordregiverens tildelingsbeslut- ning

Der kan være flere årsager til, at ordregiveren får behov for at tilbagekalde en tildelingsbeslutning. Ordregiveren kan f.eks. have begået fejl i forbindelse med evalueringen, og dermed have regnet forkert på hvem der skulle have tildelt kontrakten. Det kan også være, at ordregiver modtager oplysninger i standstill-perioden, der indebærer at en virksomheds tilbud, eller en virksom- heds forhold, skal undersøges nærmere. En sådan undersøgelse kan føre til, at ordregiveren ikke kan tildele kontrakten til den pågældende virksomhed og derfor må tilbagekalde sin tildelingsbeslutning.

Spørgsmålet om, hvorvidt en ordregiver i standstill-perioden kan ændre sin tildelingsbeslutning, så en anden tilbudsgiver får tildelt kontrakten, har tidligere pga. kendelse af 4. august 2009, Mölnlycke Health Care ApS mod Region Hovedstaden været omdiskuteret, se eksempelvis Xxxx Xxxxxxxx

»Lovliggørelse af fejlbehæftede udbud« U 2010B.55. I sagen udtalte klage- nævnet, at når en ordregiver har truffet en tildelingsbeslutning, og har under- rettet tilbudsgiverne om beslutningen, kan ordregiveren ikke tilbagekalde til- delingsbeslutningen uden samtidig at annullere udbuddet. Ved ikrafttrædelsen af klagenævnsloven i 2010 fremgik det af lovbemærkningerne, at »(…) da det i standstill-periode stadig er muligt at klage inden indgåelse af den på- gældende kontrakt, og dermed er det også muligt for ordregiveren i visse si- tuationer at omgøre sin tildelingsbeslutning, hvis det viser sig, at ordregive- ren har begået en mindre fejl ved tildelingen af kontrakten.« Også i kendelse af 26. maj 2010, M.K. Riisager Transport A/S mod Hjørring Kommune (fra før klagenævnsloven trådte i kraft), har klagenævnet fundet, at ordregiveren kan omgøre sin tildelingsbeslutning. Der blev dog i sagen afgivet dissens af den juridiske dommer i sagen, Xxxxxxx Xxxxxx. Se også kendelser af 9. januar 2012 og 3. marts 2012, RenoNorden A/S mod Skive Kommune.

Klagenævnet har således tidligere udtalt, at en ordregiver er berettiget til at

ændre tildelingsbeslutningen indtil tidspunktet for underskrivelse af kontrak- ten. Det er muligt for ordregiveren at omgøre sin tildelingsbeslutning uden at der er indgivet en klage.

Udbudslovens § 170 anfører nu, at:

»En ordregiver kan tilbagekalde en tildelingsbeslutning og genoptage tilbudsevalueringen, når

1. der er begået fejl ved den oprindelige vurdering af tilbuddene,

2. kontrakten endnu ikke er indgået,

3. den fastsatte vedståelsesperiode ikke er udløbet, og

4. samtlige tilbudsgivere underrettes om, at tildelingsbeslutningen tilbagekaldes, og om at vurderingen af tilbuddene genoptages.«

Udbudslovens § 170, stk. 1, tilføjer ikke som sådan noget nyt til retsstillingen på området. Derimod sætter den omgørelse af tildelingsbeslutningen i system således, at ordregiveren først formelt skal tilbagekalde sin tildelingsbeslut- ning, før denne kan træffe en ny, og at der kun kan træffes en ny tildelingsbe- slutning, hvis kontrakten endnu ikke er indgået og tilbudsgivernes vedståel- sesfrister ikke er udløbet. Xxxxxxx Xxxxxx stiller spørgsmålstegn ved nødven- digheden af, at vedståelsesfristen ikke må være udløbet, se Xxxxxxx Xxxxxx

»Udbudsloven og Klagenævnet for Udbud« i Xxxxx Xxxxxxx (red.) »Udbuds- loven« [2016] Ex Tuto Publishing, s. 675.

Har ordregiveren således begået mindre fejl ved tildelingen af kontrakten, må ordregiverens tildelingsbeslutning kunne omgøres. Fejl vil eksempelvis kunne foreligge, hvis ordregiveren har tildelt kontrakten til en tilbudsgiver, hvis tilbud var ukonditionsmæssigt ved en nærmere undersøgelse, eller hvis ordregiveren har foretaget beregningsfejl ved evalueringen.

Har klagenævnet annulleret ordregiverens tildelingsbeslutning, må ordre- giveren kunne foretage en ny tilbudsevaluering, hvis det er muligt at rette op på de fejl, der var årsagen til, at tildelingsbeslutningen blev annulleret i første omgang. Dette kunne særligt være tilfældet, hvis ordregiverens fejl omhand- ler evalueringen af tilbud. Omvendt er det svært at se, at der kan rettes op på fejl, der ligger allerede i udbudsbekendtgørelsen eller udbudsmaterialet, og som det ikke længere er muligt at afhjælpe. Ifølge lovbemærkningerne til ud- budsloven kan fejl være, »… hvis ordregiveren bliver bekendt med, at til- budsgiver ikke opfylder minimumskravene eller, at fejlen har den betyder, at kredsen af mulige tilbudsgivere har ændret sig, og dette har haft afgørende betydning for tildelingen«.

En ny tildelingsbeslutning forudsætter, at ordregiveren afholder en ny standstill-periode, jf. kendelser af 9. januar 2012 og 3. marts 2012, RenoNor- den A/S mod Skive Kommune. Se også kendelse af 12. april 2018, Lekolar LEIKA A/S mod Fællesudbud Sjælland v/ Køge Kommune, hvor klagenæv- net bl.a. udtalte: »Den første tildelingsbeslutning, hvorefter rammeaftalen blev tildelt Lekolar, blev annulleret, hvorefter Fællesudbud Sjælland traf en ny tildelingsbeslutning af 14. august 2017, hvor rammeaftalen blev tildelt Uniqa. Fællesudbud Sjælland meddelte tilbudsgiverne denne beslutning i overensstemmelse med udbudslovens § 171, stk. 1, nr. 3, men indgik i strid med lov om Klagenævnet for Udbud § 3, stk. 1, nr. 1, samme dag kontrakt med Uniqa uden at overholde standstillperioden på 10 dage.«

Til stk. 2. Frivillig standstill-periode

Ordregiver kan fastsætte en længere standstill-periode end de 10, hhv. 15 ka- lenderdage, der er angivet i § 3, stk. 1. Klagenævnslovens § 3, stk. 2, angiver:

»En ordregiver kan fastsætte en længere standstill-periode end perioderne nævnt i stk. 1.« Muligheden blev indført med udbudsloven.

Årsagen til at indføre mulighed for, at ordregivere kan fastsætte en længe- re standstill-periode var, jf. lovbemærkningerne til bestemmelsen »at det i praksis sker, at ordregiveren frivilligt forlænger standstill-perioden, hvorefter tilbudsgiveren kan foranlediges til at tro, at dennes retsstilling ikke påvirkes af, om tilbudsgiveren klager inden udløbet af den lovbestemte standstill- periode eller inden udløbet af den frivilligt forlængede standstill-periode«. Klagenævnets praksis har vist, at klagenævnet ikke så sig bundet af, at ordre- giveren havde beregnet standstill-perioden forkert så den bliver længere, jf. fx kendelse af 1. november 2013, Landstrygeren ApS mod Kulturstyrelsen.

Kendelse af 1. november 2013, Landstrygeren ApS mod Kulturstyrelsen.

I sagen havde ordregiveren i underretningen om tildelingsbeslutningen fejlagtigt oplyst, at standstill-perioden vedvarede til og med den 26. september 2012, uanset at standstill- perioden faktisk udløb den 24. september 2012. Klagenævnet bemærkede desuden: »Det bemærkes, at spørgsmålet om hvorvidt indklagede med sin angivelse af standstill- periodens udløb den 26. september 2012 på aftaleretligt grundlag måtte have forpligtet sig til at iagttage en længere standstill-periode, ikke er omfattet af klagenævnets kompetence.«

Det samme var tilfældet når ordregiveren frivilligt havde valgt, at standstill- perioden skulle være længere, se kendelse af 15. januar 2013, Cowi A/S mod Statens og Kommunernes Indkøbs Service A/S, hvor klagenævnet udtalte:

»Xxxxxxxx indklagede på aftaleretligt grundlag ved e-mailen af 26. oktober 2012 har forpligtet sig til at overholde en »standstill-periode«, er ikke under- lagt klagenævnets kompetence.« Klagenævnet tillagde således ikke klager indgivet i den forlængede standstill-periode opsættende virkning. Ifølge lov- bemærkningerne til udbudsloven betød denne praksis, »… at en klager ofte vil være nødt til at indgive klage inden for den lovbestemte standstill-periode, selvom mulighederne for en tilfredsstillende afklaring af eventuelle klage- punkter uden involvering af Klagenævnet for Udbud ikke er udtømt«. På den- ne baggrund blev muligheden for at fastlægge en længere standstill-periode indført således, at klager også i den forlængede standstill-periode, har auto- matisk opsættende virkning.

Det er op til ordregiveren at angive den forlængede frist i sin underretning om tildelingsbeslutningen. Opstår der i standstill-perioden tvivlsspørgsmål mv., kan ordregiveren også i den først angivne standstill-periode forlænge fri-

sten, forudsat at den først angivne standstill-periode ikke er udløbet. Forlæn- gelse af standstill-perioden skal ske ved meddelelse til de berørte ansøgere og tilbudsgivere. Derved sikres, at ordregiveren får tid til at undersøge forhold, inden klagenævnet indbringes i spørgsmålet.

Til stk. 3. Undtagelser til standstill

1. Situationer, hvor ordregiveren kan undlade at afholde standstill

Ændringsdirektivets art. 2 b indeholder mulighed for, at medlemsstaterne kan undtage visse kontrakttyper fra standstill-perioden.

Der er tale om en valgmulighed i direktivet, således at medlemsstaterne kan vælge at implementere undtagelserne, men de er ikke forpligtet hertil. Fra dansk side har man valgt at indføre samtlige undtagelsesmuligheder fra kon- troldirektiverne, og dermed lade det være op til ordregiveren at beslutte, om man ønsker at afholde en standstill-periode i disse situationer. At kontraktty- pen er undtaget fra standstill, udelukker derfor ikke, at ordregiveren alligevel må afholde en standstill-periode, men betyder alene, at ordregiveren i de ne- denfor nævnte situationer kan fravælge at afholde en standstill-periode.

Følgende tilfælde kan undtages fra standstill:

1) Tilfælde, hvor en kontrakt kan tildeles uden forudgående bekendtgørelse,

2) Tilfælde, hvor kontrakten tildeles i henhold til en rammeaftale med eller uden genåbning af konkurrencen,

3) Tilfælde, hvor kontrakten indgås inden for et etableret dynamisk indkøbs- system, og

4) Tilfælde, hvor den eneste berørte tilbudsgiver, er den tilbudsgiver, der til- deles kontrakten og der ikke er nogen berørte ansøgere.

Kommissionens oprindelige forslag til ændringsdirektivet indeholdt ikke så mange mulige undtagelser. Undtagelserne blev indført undervejs i forhand- lingerne af direktivet.

Baggrunden for, at disse tilfælde kan undtages, er navnlig, jf. præambelbe- tragtning 8 til ændringsdirektivet, at:

»I sådanne tilfælde er det tilstrækkeligt at sikre effektive klageprocedurer efter indgåelse af kontrakten. Tilsvarende er standstill-perioden ikke nødvendig, hvis den eneste berørte til- budsgiver er den person, der har fået tildelt kontrakten, og der ikke er nogen berørte ansø- gere. I dette tilfælde er der ikke andre tilbageværende deltagere i udbudsprocessen, som

har interesse i at modtage underretning og drage fordel af en standstill-periode med henblik på en effektiv klageadgang.«

Uanset at undtagelserne er en følge af ændringsdirektiver, eksisterede de 4 undtagelser også, før klagenævnsloven trådte i kraft.

Efter de tidligere standstill-regler var det også muligt at undlade at afholde en standstill- periode i de tilfælde, hvor kontrakten tildeles ved anvendelse af en elektronisk auktion. Derudover var det en mulighed, at standstill-perioden kunne reduceres til 7 dage ved an- vendelse af hasteproceduren i udbudsdirektivet. Disse to undtagelser er ikke muligheder efter ændringsdirektivet og blev derfor ikke videreført i håndhævelsesloven.

2. Undtagelse 1: Tilfælde, hvor kontrakten tildeles ved udbud uden forudgående bekendtgørelse (§ 3, stk. 3, nr. 1)

Som bekendt er en række kontrakter undtaget udbudsdirektivet og forsy- ningsvirksomhedsdirektivet. Sådanne kontrakter kan derfor indgås uden en forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse i EU-Tidende.

I disse situationer er ordregiveren ikke forpligtet til at afholde en stand- still-periode i klagenævnslovens forstand. Dette er fx tilfældet, når værdien af kontrakten falder under tærskelværdierne i udbudsdirektivet (udbudslovens afsnit IV og V samt tilbudsloven). Om Kontrakter, der ikke er omfattet af ud- budslovens afsnit II og III og udbudsdirektiverne, se kommentaren til stk. 1, pkt. 3.2.1.

Er en kontrakt omfattet af udbudslovens §§ 80-83, der vedrører tilfælde, hvor det er tilladt for en ordregiver at anvende proceduren udbud med for- handling uden forudgående udbudsbekendtgørelse, kan ordregiveren ligele- des undlade at afholde en standstill-periode. Se kommentaren til § 17, stk. 1, om yderligere om udbud med forhandling uden offentliggørelse af en ud- budsbekendtgørelse.

I tilfælde, hvor ordregiveren overgår til forhandling jf. udbudslovens § 80, fordi der ikke er modtaget tilbud eller der kun er modtaget tilbud, »der er ir- relevante i forhold til kontrakten«, offentliggøres der ikke på ny en udbuds- bekendtgørelse. Dermed er der ikke pligt til at afholde standstill. Se også kendelse af 5. januar 2016, MultiLine A/S mod Aarhus Universitet, hvor kla- genævnet udtalte, at »Det udbud, som denne klagesag vedrører, er et udbud med forhandling uden forudgående udbudsbekendtgørelse efter udbudsdirek- tivets artikel 30, stk. 1, litra a, 2. pkt. Den omstændighed, at udbuddet er sket i fortsættelse af et udbud med forudgående udbudsbekendtgørelse, ændrer ik- ke på, at der er tale om et nyt udbud, og herunder et udbud uden forudgående

udbudsbekendtgørelse, jf. herved klagenævnets kendelse af 18. februar 2010, Mikro Værkstedet A/S mod Styrelsen for Statens Uddannelsesstøtte.«

3. Undtagelse 2: Indgåelse af visse kontrakter i henhold til en rammeaftale (§ 3, stk. 3, nr. 2)

Den anden undtagelse fra standstill er, når ordregiveren indgår en kontrakt i henhold til en rammeaftale.

Det er alle former for tildeling af en kontrakt inden for en rammeaftale, der er undtaget reglerne om standstill.

Selve indgåelsen af rammeaftalen skal derimod overholde reglerne om standstill. Er der tale om en rammeaftale med flere leverandører, hvor alle vilkårene ikke på forhånd er fastlagt i aftalen, skal der i disse tilfælde afhol- des en fornyet konkurrence, et såkaldt »miniudbud«, jf. udbudslovens § 100. Genåbningen af konkurrencen er således ensbetydende med, at leverandøren først afgiver sit endelige tilbud under afholdelse af miniudbuddet. I sådanne tilfælde er ordregiveren fortsat ikke forpligtet til at afholde standstill, men så- fremt standstill undlades, og ordregiveren ikke har fulgt udbudsreglerne, kan en sådan kontrakt senere erklæres for uden virkning, jf. lovens § 17, stk. 1, nr. 3, hvis betingelserne for anvendelse af bestemmelsen i øvrigt er opfyldt. For uddybning se kommentaren til § 17, stk. 1. Ordregiveren må således være klar over, at undladelse af at afholde en standstill-periode kan have visse kon- sekvenser, og det bør derfor overvejes, om det er hensigtsmæssigt alligevel at afholde en frivillig standstill-periode.

Ordregiver kan derfor med fordel afholde en frivillig standstill-periode.

Ideen med at afholde en standstill-periode, selvom ordregiveren ikke er for- pligtet hertil, er, at ordregiveren herved kan undgå, at kontrakten senere er- klæres for uden virkning. Kravene til standstill må antages at være de samme som ved en obligatorisk standstill-periode.

4. Undtagelse 3: Tildeling af kontrakt inden for et etableret dy- namisk indkøbssystem (§ 3, stk. 3, nr. 3)

En ordregiver kan ligeledes undlade at afholde en standstill-periode, når kon- trakten tildeles til en leverandør inden for et etableret dynamisk indkøbssy- stem.

Som det er tilfældet med kontrakter, der tildeles efter genåbningen af kon- kurrencen i en rammeaftale, vil en kontrakt, der tildeles inden for et etableret

dynamisk indkøbssystem, kunne erklæres for uden virkning, såfremt reglerne ikke er overholdt og den enkelte kontrakt overstiger tærskelværdierne. For uddybning, se kommentaren til § 17. Ordregiver kan derfor med fordel afhol- de en frivillig standstill-periode.

5. Undtagelse 4: Tilfælde, hvor den eneste berørte tilbudsgiver er den tilbudsgiver, der tildeles kontrakten, og der ikke er nogen berørte ansøgere (§ 3, stk. 3, nr. 4)

Som den sidste undtagelse er ordregiveren ikke forpligtet til at afholde en standstill-periode, når kontrakten tildeles til den eneste berørte tilbudsgiver, og der ikke i øvrigt er nogen berørte ansøgere. I dette tilfælde er der ikke an- dre tilbageværende deltagere i udbudsprocessen, som kan drage fordel af en standstill-periode. I kommentaren til lovens § 2 er nærmere uddybet, hvornår der er tale om en berørt tilbudsgiver og berørte ansøgere, se § 2, stk. 1, pkt. 4. Bestemmelsen vil eksempelvis kunne anvendes i de situationer, hvor der alene er indkommet ét tilbud. Derimod vil ordregiveren ikke kunne undlade at afholde standstill i de situationer, hvor der alene er én tilbudsgiver, der har afgivet et konditionsmæssigt tilbud, og de øvrige tilbud er ukonditionsmæssi-

ge.

§ 4

En ordregiver har mulighed for at sikre, at en kontrakt i de tilfælde, der er nævnt i § 17, stk. 1, nr. 1, ikke erklæres for uden virkning, hvis

1) ordregiveren forud for kontraktindgåelsen i Den Europæiske Unions Tidende har offentliggjort en bekendtgørelse, hvoraf det fremgår, at ordregiveren agter at indgå kontrakten,

2) kontrakten ikke er indgået inden udløbet af 10 kalenderdage regnet fra dagen efter den dag, hvor bekendtgørelsen er blevet offentliggjort, og

3) ordregiveren finder, at indgåelsen af kontrakten uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse i Den Europæiske Unions Tidende er tilladt i henhold til EU-udbudsreglerne.

Stk. 2. Xxxxxxxxxxxxxxx xxxxx xxx. 0, xx. 0, xxxx xxxxxxxxx

1) ordregiverens navn og kontaktoplysninger,

2) en beskrivelse af kontraktens genstand,

3) begrundelsen for ordregiverens beslutning om at tildele kontrakten uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse i Den Europæiske Unions Tidende og

4) navn og kontaktoplysninger på den virksomhed, som ordregiveren agter at indgå kontrakt med.

Forarbejder mv.

FT 2009-10 lovforslag 110.

Til stk. 1. Anvendelse af en profylaksebekendtgørelse

1. Formål og baggrund

Klagenævnslovens § 4 indeholder en undtagelse til, at en kontrakt, der ellers er omfattet af § 17, stk. 1, nr. 1, (direkte tildelte kontrakter) skal erklæres for uden virkning.

Det fremgår af lovens § 17, stk. 1, nr. 1, at en kontrakt, der er omfattet af udbudslovens afsnit II eller III (udbudsdirektivet) eller forsyningsvirksom- hedsdirektivet, skal erklæres for uden virkning, hvis ordregiveren i strid med de EU-retlige udbudsregler har indgået kontrakten uden forudgående offent- liggørelse af en udbudsbekendtgørelse. Det er alene overtrædelser omfattet af

§ 17, stk. 1, nr. 1, der kan undtages fra at blive erklæret for uden virkning,

ved at ordregiveren har fulgt proceduren i § 4. For nærmere uddybning af, hvornår kontrakter er omfattet af § 17, stk. 1, nr. 1, se kommentaren hertil.

Også kontrakter omfattet af koncessionsdirektivet of forsvars- og sikkerhedsdirektivet kan erklæres for uden virkning efter § 17, stk. 1, nr. 1, hvorfor proceduren i § 4 også kan an- vendes for denne type kontrakter/koncessioner. Se desuden forsvars- og sikkerhedsdirekti- vets art. 60, stk. 4, der angiver muligheden for at offentliggøre en profylaksebekendtgørel- se, der svarer til ændringsdirektivets art. 2 d, stk. 4

En ordregiver kan sikre sig mod, at en ellers ulovligt indgået kontrakt erklæ- res for uden virkning, ved at offentliggøre en særlig bekendtgørelse i EU- Tidende, inden kontrakten indgås. Denne bekendtgørelse kaldes for en profy- laksebekendtgørelse (eller en § 4-bekendtgørelse) og skal indeholde en række oplysninger, herunder en begrundelse for, at tildelingen af kontrakten er sket uden udbud. Dernæst skal ordregiveren afvente 10 kalenderdage, før kontrak- ten underskrives. Endelig er det en betingelse, at ordregiveren har fundet, at tildeling af kontrakten var lovlig. Denne beslutning kan tilsidesættes af kla- genævnet, hvorfor offentliggøres af en profylaksebekendtgørelse ikke alene er tilstrækkeligt, se herom nedenfor pkt. 2.5.3.

Bekendtgørelsen, der skal anvendes, hedder »Bekendtgørelse om frivillig forudgående gennemsigtighed« og kan findes på xxxx://xxxxx.xxxxxx.xx/xxxxx/xxxxx-xxxxxxxx/xxxxx

_da.htm.

De 10 kalenderdage, ordregiveren skal afvente med at underskrive kontrak- ten, er en form standstill-periode, og indgivelse af klage i denne periode har opsættende virkning, jf. lovens § 12, stk. 2.

Det forhold, at en kontrakt skal erklæres for uden virkning i visse situatio- ner, er en direkte følge af ændringsdirektivet og blev indført i klagenævnslo- ven med § 17. Formålet med at tillægge klagenævnet og domstolene kompe- tence til at erklære en kontrakt for uden virkning, er først og fremmest at modvirke, at kontrakter indgås i strid med de EU-retlige udbudsregler. Sank- tionen er dermed af præventiv karakter, på den måde, at hvis ordregivere er vidende om risikoen for, at en indgået kontrakt senere vil blive erklæret for uden virkning, vil det tilskynde dem til at overholde udbudsreglerne.

Se også præambelbetragtning 13 til ændringsdirektivet, der angiver, at et af formålene ved at indføre, at en kontrakt kan erklæres for uden virkning, er »… at modvirke ulovlig indgå- else af direkte tildelte kontrakter, der af Domstolen er blevet betegnet som den alvorligste tilsidesættelse af fællesskabsretten vedrørende offentlige kontrakter, som en ordregivende myndighed eller en ordregiver kan begå«.

Det kan være ganske vidtgående for en ordregiver, at en kontrakt erklæres for uden virkning. Dette skyldes bl.a., at der naturligvis er en lang række udgifter forbundet med afholdelse af et eventuelt nyt udbud, samt at der kan være til- fælde, hvor ordregiveren ligeledes er forpligtet til at yde erstatning til sin kon- traktpart som følge af, at kontrakten bliver ophævet.

Derfor følger det samtidig af ændringsdirektivet, at en kontrakt ikke bør erklæres for uden virkning, når ordregiveren befinder sig i en situation, hvor der kan være tvivl om, hvorvidt udbudsdirektivet i det hele taget finder an- vendelse. Særligt i de tilfælde hvor der er tvivl om, hvilke regler ordregiveren skal anvende ved indgåelsen af kontrakten, vil det derfor ikke være proporti- onalt, at kontrakten erklæres for uden virkning.

Klagenævnslovens § 17, stk. 3, indeholder endnu en undtagelse til, at en kontrakt indgået uden offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse, skal erklæres for uden virkning. Efter

§ 17, stk. 3, kan en kontrakt opretholdes, hvis der er tale om væsentlige hensyn til almen- hedens interesse. Denne undtagelse handler således ikke om, hvilke regler ordregiveren har fulgt ved indgåelsen af kontrakten, men derimod om kontraktens genstand gør det beretti- get, at kontrakten opretholdes af hensyn til almenhedens interesse. For uddybning henvises der til kommentaren til § 17, stk. 3.

Derfor, hvis ordregiveren i disse tvivlstilfælde skaber gennemsigtighed om- kring sin påtænkte kontraktindgåelse og har været af den opfattelse, at kon- trakten kunne indgås uden udbud, skal det ikke være en konsekvens, at kon- trakten skal erklæres for uden virkning, hvis det på et senere tidspunkt skulle vise sig, at ordregiveren tog fejl. Når ordregiveren skaber gennemsigtighed omkring indgåelsen af den konkrete kontrakt, vil det give evt. interesserede virksomheder (i hvert fald en teoretisk) mulighed for at anfægte ordregive- rens beslutning inden kontrakten underskrives.

Undtagelsen eksisterer for at undgå retsusikkerhed. Ændringsdirektivets præambelbetragtning 26 har følgende ordlyd:

»For at undgå retsusikkerhed, der kan opstå på grund af retsvirkningen »uden virkning«, bør medlemsstaterne indføre en undtagelse fra retsvirkningen »uden virkning« i tilfælde, hvor den ordregivende myndighed eller ordregiveren finder, at kontrakter indgået uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse i Den Europæiske Unions Ti- dende er tilladt i henhold til direktiv 2004/18/EF og 2004/17/EF og har anvendt en mini- mumsstandstill-periode, der giver mulighed for effektive retsmidler. Den frivillige offent- liggørelse, der udløser denne standstill-periode, medfører ikke nogen udvidelse af de for- pligtelser, der følger af direktiv 2004/18/EF og 2004/17/EF.«

For at der skabes retssikkerhed omkring indgåelsen af en kontrakt, er der altså i klagenævnslovens § 4 indført mulighed for, at ordregiveren kan sikre sin

kontrakt mod senere at blive erklæret for uden virkning – uanset om det skul- le vise sig, at ordregiveren foretog en forkert vurdering af kontraktens karak- ter.

Et nærmere kig på ændringsdirektivet viser, at muligheden for, at ordregi- vere kan anvende en profylaksebekendtgørelse, er obligatorisk for medlems- staterne at implementere. Dette ses af ordlyden af ændringsdirektivets art. 2 d, stk. 4, der angiver, at »Medlemsstaterne fastsætter« (den engelske version angiver, at medlemsstaterne »shall provide …«).

Der er alene tale om en undtagelse til, at kontrakten erklæres for uden virkning, jf. også kendelse af 5. december 2011, Konica Minolta Business Solutions Denmark A/S mod Erhvervsskolen Nordsjælland. Der kan stadig indgives en klage til klagenævnet med henblik på at opnå, at klagenævnet ek- sempelvis annullerer ordregiverens beslutning om at indgå kontrakt, eller for at opnå erstatning, jf. lovens §§ 13 og 14.

Undtagelsen fungerer lidt på samme måde som underretning af tilbudsgi- verne og standstill-perioden i §§ 2-3 fungerer, når der har været afholdt et udbud. I udbudsforretninger fungerer de to elementer som en sikkerhed for, at forbigåede tilbudsgivere har mulighed for at indgive en klage inden kontrak- ten underskrives. Ved offentliggørelse af en profylaksebekendtgørelse sikres, at ordregiveren har underrettet potentielle tilbudsgivere og angivet en be- grundelse for sin direkte tildeling af kontrakten. Det er herefter op til potenti- elle tilbudsgivere at være opmærksom på, om en profylaksebekendtgørelse er blevet offentliggjort.

2. Situationer, hvor ordregiveren kan overveje at anvende be- stemmelsen

Indgåelse af en kontrakt uden offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse er lovlig i visse situationer. Udbudsdirektiverne og udbudsloven angiver selv en række situationer, og indeholder en række undtagelser. Det gælder bl.a. kon- trakter, der ikke er gensidigt bebyrdende, undtagne kontrakter, kontrakter, hvis værdi ligger under tærskelværdierne, in-house-aftaler og mange andre situationer.

Har ordregiveren skønnet forkert om, hvorvidt en kontrakt er omfattet af en af undtagelserne til direktiverne, kan der være tale om direkte tildeling af en kontrakt, der skal erklæres for uden virkning, jf. lovens § 17, stk. 1, nr. 1.

Er ordregiveren derfor i tvivl, om en kontrakt kan indgås uden offentlig- gørelse af en udbudsbekendtgørelse, bør ordregiveren overveje at offentliggø- re en profylaksebekendtgørelse, før kontrakten indgås.

Er en ordregiver helt sikker i sin vurdering af, at kontrakten er omfattet af en af undtagelserne, er der i princippet ingen grund til at overveje at offent- liggøre en profylaksebekendtgørelse. Ligeledes er det alene relevant at over- veje det i de tilfælde, hvor ordregiveren indgår en kontrakt uden offentliggø- relse af en udbudsbekendtgørelse. Har en ordregiver således afholdt et udbud, men er i tvivl, om fx lovligheden af et tildelingskriterium eller om anvendelse af proceduren konkurrencepræget dialog/udbud med forhandling var beretti- get, vil det ikke være relevant at offentliggøre en profylaksebekendtgørelse, da en sådan situation ikke vil være omfattet af lovens § 17, stk. 1, nr. 1. En sådan kontrakt kan alene erklæres for uden virkning, såfremt ordregiveren har indgået kontrakten i standstill-perioden eller i en periode, hvor kontrakten har opsættende virkning, jf. lovens § 17, stk. 1, nr. 2, og her beskytter en profy- laksebekendtgørelse ikke mod sanktionen uden virkning.

Ordregiveren kan fx overveje at anvende en profylaksebekendtgørelse, når

ordregiveren er i tvivl om, hvorvidt en aftale er en in-house-aftale (pkt. 2.1), om kontrakten ligger under tærskelværdien (pkt. 2.2), når ordregiveren an- vender proceduren udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse (pkt. 2.3), eller når ordregiveren foretager større ændringer af kontrakten (pkt. 2.4).

2.1. In-house

En af de situationer, hvor det kan overvejes at anvende en profylaksebekendt- gørelse, opstår, når ordregiveren er i tvivl om, hvorvidt en given aftale kan varetages in-house. På grund af EU-Domstolens komplicerede praksis om in- house vil det ofte være svært at vurdere, om der rent faktisk er tale om en in- house-aftale. In-house-reglerne er kort omtalt i kommentaren til § 17, stk. 1, pkt. 2.1.1, hvortil der henvises.

Inden ordregiveren påbegynder opgaven, kan denne offentliggøre en pro- fylaksebekendtgørelse og dermed sikre, at hvis aftalen senere viser sig ikke at være en in-house-aftale, kan kontrakten ikke erklæres for uden virkning.

I kendelse af 20. august 2012, Intego A/S mod NRGi NET A/s var ordregiveren af den op- fattelse, at den særlige »in-house-bestemmelse« i 2004-forsyningsvirksomhedsdirektivets art. 23 kunne anvendes. Klagenævnet fandt imidlertid, at dette ikke var tilfældet, og erklæ- rede kontrakten for uden virkning. Ordregiveren havde ikke anvendt en profylaksebe- kendtgørelse. Sagen er nærmere omtalt i kommentaren til § 17, stk. 1, pkt. 2.1.1.

Hvis flere ordregivere i fællesskab ønsker, at et in-house-selskab skal vareta- ge en opgave, må hver af ordregiverne offentliggøre en profylaksebekendtgø- relse, for at undtagelsen kan anvendes. Det er i den forbindelse vigtigt, at det

præciseres, hvorfor den enkelte ordregiver mener, at in-house-undtagelsen finder anvendelse, se om begrundelsen pkt. 1 i kommentaren til § 4, stk. 2.

2.2. Kontrakter under tærskelværdierne

En fejlagtig vurdering af kontraktens karakter vil være årsag til, at kontrakten senere kan erklæres for uden virkning. Vurderer ordregiveren således, at en kontrakt har en værdi under tærskelværdierne, men det senere viser sig, at der var tale om kontrakt omfattet af udbudslovens afsnit II, vil en sådan aftale muligvis kunne erklæres for uden virkning.

Omkring beregningen af kontraktværdien har klagenævnet i kendelse af

27. juli 2009, Alfa Laval Nordic A/S, udtalte, at »[d]et følger af karakteren af det skøn, en ordregiver skal foretage over kontraktens anslåede værdi, og af hensynet til EU-udbudsdirektivernes effektivitet, at en ordregiver ved skønnet over kontraktens anslåede værdi skal foretage en forsigtig vurdering. Dette medfører, at en ikke ubetydelig grad af usikkerhed med hensyn til, om kon- traktens anslåede værdi er mindst den samme som en tærskelværdi, som ud- gangspunkt skal medføre, at kontrakten udbydes efter det relevante direktiv.« Det betyder, at hvis ordregiveren har en kontrakt, som ordregiveren vurderer at være tæt på tærskelværdien, bør ordregiveren ikke indgå kontrakten direkte med en leverandør, men bør afholde et udbud. En ordregiver kan således ikke indgå en kontrakt med en leverandør uden udbud, blot fordi kontraktværdien ligger lige under tærskelværdien. Vælger ordregiveren alligevel at indgå kon- trakt, bør denne overveje at anvende en profylaksebekendtgørelse. Således kan en sådan bekendtgørelse også være relevant, når kontrakten er under tær- skelværdien.

2.3. Udbud med forhandling uden offentliggørelse af udbudsbekendt- gørelse

En anden gråzone kan være de tilfælde, hvor ordregiveren finder, at kontrak- ten kan indgås efter udbud med forhandling i udbudslovens §§ 80-83.

Udbud med forhandling uden offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse kan eksempelvis anvendes i de situationer, hvor der kun er én leverandør, der kan udføre opgaven, fx fordi denne leverandør har en eneret, se fx kendelse af

7. december 2010, GlaxoSmithKline Pharma A/S mod Statens Serum Institut angående en kontrakt med en virksomhed om pneumokokvaccine til det dan- ske børnevaccinationsprogram uden afholdelse af et udbud. Dette var beretti- get, jf. 2004-udbudsdirektivets art. 31, da kun denne producent og leverandør af pneumokokvaccine var godkendt af de europæiske lægemiddelmyndighe- der. Proceduren udbud med forhandling er også omtalt i kommentaren til

§ 17, stk. 1, pkt. 2.2, hvortil der henvises.

Hvis det senere viser sig, at flere virksomheder kunne have udført opgaven, kan kontrakten ikke erklæres for uden virkning, hvis ordregiveren har fulgt proceduren i § 4. De to første sager fra klagenævnet om uden virkning, omhandlede netop en sådan situation, hvor or- dregiveren ikke havde været berettiget til at anvende 2004-udbudsdirektivets art. 31, og hvor en profylaksebekendtgørelse måske kunne have afhjulpet, at kontrakten blev erklæret for uden virkning, se kendelse af 3. januar 2012, Danske Arkitektvirksomheder mod Thi- sted Gymnasium og kendelse af 13. januar 2012, Danske Arkitektvirksomheder mod Skanderborg Gymnasium. Sagerne er omtale under kommentaren til § 17, stk. 1, pkt. 2.2.

En søgning i TED viser desuden, at regionerne ser ud til at anvende bekendt- gørelsen ved indgåelse af kontrakter om MR eller CT-scannere, se fx Region Hovedstadens bekendtgørelse 2012/S 217-357230 fra 10. november 2012.

EU-Domstolens dom C-19/13, Fastweb, omhandlede ligeledes en situati- on, hvor ordregiveren havde anvendt udbud med forhandling, se mere om sa- gen pkt. 2.5.3.2. Af anden relevant praksis kan nævnes kendelse af 16. marts 2015, Thermo Electron A/S mod Københavns Universitet samt kendelse af 8. august 2017, Thermo Electron A/S mod Fødevarestyrelsen, omtalt nedenfor i pkt. 2.5.3.

2.4. Væsentlige ændringer af kontrakten

Foretages der ændringer i en kontrakt, der anses for at være væsentlige, vil sådanne ændringer kunne anses for en ny kontrakt med deraf følgende pligt til, at ændringen, og i visse tilfælde hele kontrakten, forinden skulle have væ- ret udbudt i overensstemmelse med udbudsreglerne. Hvornår der kan være tale om væsentlige ændringer af kontrakt, er kort omtalt under kommentaren til § 17, stk. 1, pkt. 2.3.

En profylaksebekendtgørelse vil derfor være relevant at overveje i de situ- ationer, hvor en ordregiver foretager ændringer i sin kontrakt, og hvor der kan være tvivl om, hvorvidt der er tale om en væsentlig ændring, der medfører, at kontrakten skulle have været udbudt på ny.

Dette var fx tilfældet i kendelse af 3. november 2011, Xxxx Xxxxxx A/S mod Rigspolitiet, SINE-sekretariatet, hvor kontrakten ikke blev erklæret for uden virkning, fordi ordregiveren havde anvendt en profylaksebekendtgørelse (sagen er nærmere omtalt nedenfor).

En anden væsentlig ændring kan være tilfælde, hvor ordregiveren udskif- ter en leverandør. Her vil det kunne være en god idé at offentliggøre en profy- laksebekendtgørelse for at undgå, at kontrakten erklæres for uden virkning, hvis det senere viser sig, at ændringen af leverandøren var en væsentlig æn- dring. Dette kunne fx være den situation, hvor den oprindelige leverandør går konkurs. Et eksempel på en sådan situation kan ses af en kontrakt indgået af Banedanmark på baggrund af en profylaksebekendtgørelse. I forlængelse af

Pihl og Søn’s konkurs overtog konkursboet kontrakter, der blev videresolgt til en ny leverandør. Det fremgik af profylaksebekendtgørelsen offentliggjort af Banedanmark, at:

»Konkursboet har meddelt, at konkursboet vil indtræde i kontrakten med Banedanmark og boet vil herefter overdrage kontrakten til KPC Byg A/S. Udførelsen vil ske under de væ- sentligste samme vilkår og rettigheder som den oprindeligt udbudte kontrakt, herunder vil KPC overtage det fulde ansvar for det hidtil udførte arbejde og stille en fornyet sædvanlig entreprenørgaranti for det samlede arbejde. Den oprindelige kontrakt var på ca. 204 000 000 DKK. KPC Byg A/S har krævet en merbetaling på ca. 35 mio. kr. for at indtræde i kontrakten. Som led i den samlede aftale vil Xxxx Xxxxxxx, der har stillet sædvanlig AB92 entreprenørgaranti på vegne X. Xxxx & Xxx A/S, betale ca. 27 000 000 DKK til Banedan- mark. Banedanmark vil således skulle yde en merbetaling til KPC Byg A/S på ca. 8 000 000 DKK. Det er forventningen, at KPC Byg A/S vil kunne færdiggøre kontrakten inden for den tidsplan, som X. Xxxx & Xxx A/S skulle have færdiggjort byggeriet indenfor. Det er Ba- nedanmarks opfattelse, at der ved konkursboets indtræden og konkursboets overdragelse til en entreprenør ikke opstår en udbudsforpligtelse for Banedanmark, idet der ikke sker væsentlige ændringer i kontraktvilkårene i forhold til det oprindelige udbud. Såfremt det måtte anses som en ny kontrakttildeling er det subsidiært Banedanmarks opfattelse, at der i udbudsdirektivets art. 31, stk. 1, litra c) er hjemmel til at overdrage kontrakten til kon- kursboet/entreprenøren (Bekendtgørelses nr. 2013/S 198-342886).«

Til ovenstående bør det bemærkes, at det efter udbudsloven tillige er en forudsætning for indtræden, at den nye leverandør opfylder de oprindelige kriterier for kvalitativ udvæl- gelse, jf. udbudslovens § 182, nr. 2.

Endelig vil det også kunne være fornuftigt at anvende en profylaksebekendt- gørelse, hvis ordregiveren forlænger kontraktens løbetid for en kortere perio- de, forudsat ordregiveren har fundet, at en sådan forlængelse ikke skal betrag- tes som en væsentlig ændring af kontrakten. I kendelse af 24. april 2019, Sa- gemcom Energy & Telecom SAS mod Vores Elnet A/S henviste klagenæv- net desuden til, at ordregiver ikke havde offentliggjort en profylaksebekendt- gørelse, da ordregiver forlængede en kontrakt: »Den mundtlige aftale, som VOEL og Landis+Gyr har indgået i begyndelsen af 2018 om fortsat leveran- ce af elmålere med tilbehør og reservedele, er tildelt uden konkurrenceudsæt- telse, og der er ikke er offentliggjort en profylaksebekendtgørelse, jf. klage- nævnslovens § 4.« Se desuden kendelse af 27. september 2018, Staples Den- mark A/S mod Aalborg Kommune, Brønderslev Kommune, Læsø Kommu- ne, Nordjyllands Beredskab I/S og Nordjyllandsværket A/S, hvor klagenæv- net ikke erklærede en forlængelse af en rammeaftale for uden virkning, jf.

§ 17, stk. 1, nr. 1, da denne var udløbet, men i stedet fastsatte en økonomisk

sanktion.

2.5. Formkrav til anvendelse af undtagelsen

For at en ordregiver kan undgå, at en indgået kontrakt, som ordregiveren har tildelt direkte uden afholdelse af et udbud efter udbudsdirektiverne, erklæres for uden virkning, skal ordregiveren opfylde følgende tre betingelser:

1. Ordregiveren skal have offentliggjort en »bekendtgørelse med henblik på frivillig forudgående gennemsigtighed« i EU-Tidende.

2. Ordregiveren skal afhold en form for frivillig standstill-periode på 10 da- ge.

3. Ordregiveren skal finde, at en direkte tildeling af kontrakten er tilladt i henhold til de EU-retlige udbudsregler.

De tre betingelser gennemgås herunder.

2.5.1. Offentliggørelse af en profylaksebekendtgørelse

En ordregiver skal forud for kontraktindgåelsen offentliggøre en profylakse- bekendtgørelse i EU-Tidende.

Offentliggørelsens funktion er at skabe gennemsigtighed omkring ordregi- verens kommende kontrakt. Derfor skal bekendtgørelsen indeholde en række oplysninger, hvorved andre virksomheder gøres bekendt med kontraktens genstand, og hvorfor kontrakten kan indgås uden forudgående offentliggørel- se af en udbudsbekendtgørelse.

Det er et krav, at bekendtgørelsen »offentliggøres« i EU-Tidende. Frem- sendelse til EU-Tidende anses ikke for at være tilstrækkeligt, og ordregiveren skal derfor være opmærksom på, hvornår publikationskontoret rent faktisk offentliggør bekendtgørelsen.

Profylaksebekendtgørelsen skal som minimum indeholde de oplysninger, der er angivet i lovens § 4, stk. 2, se kommentaren til § 4, stk. 2, pkt. 1 for kravene til indholdet af bekendtgørelsen, herunder særligt kravene til begrun- delsen.

2.5.2. En form for standstill-periode

Ordregiveren skal afvente en periode på 10 kalenderdage, inden kontrakten indgås.

Der er ikke tale om en egentlig standstill-periode som i lovens § 3, stk. 1. Dette indebærer også, at en evt. underskrivelse af kontrakten i 10-dages- perioden ikke falder ind under de situationer, hvor en kontrakt kan eller skal erklæres for uden virkning, fordi kontrakten er underskrevet i standstill- perioden.

Indgives der klage i 10-dagesperioden, har klagen automatisk opsættende virkning, jf. lovens § 12, stk. 2, og ordregiveren kan derfor ikke underskrive kontrakten, hvis der er indgivet en klage.

De 10 dage skal regnes fra dagen efter offentliggørelsen af bekendtgørel- sen. Det er således ikke fremsendelsen til EU-Tidende, der er afgørende, men derimod offentliggørelsen af selve bekendtgørelsen. Det er derfor vigtigt, at ordregiveren er opmærksom på, at det er offentliggørelsen og ikke fremsen- delse, der er det afgørende, hvis ordregiveren vil sikre sig mod, at kontrakten senere kan erklæres for uden virkning.

Ligesom ved reglerne om standstill må kontrakten først underskrives efter udløbet af den 10 kalenderdags periode dvs. på dag 11. Konsekvensen af, at den 10-dagesperiode ikke er afholdt, har alene den virkning, at ordregiveren ikke har sikret sig mod, at kontrakten kan erklæres for uden virkning efter

§ 17, stk. 1, nr. 1, hvis betingelserne i denne bestemmelse i øvrigt er opfyldt. Er der således tale om en lovlig aftale, vil aftalen naturligvis også være lovlig, selvom proceduren i § 4 ikke har været korrekt anvendt.

10-dagesperioden giver mulighed for, at en potentiel tilbudsgiver eller an- den klageberettiget, jf. lovens § 6, kan indgive en klage til klagenævnet inden ordregiveren underskriver kontrakten.

Klages der efter udløbet af 10-dagesperioden, vil den mest nærliggende konklusion være, at kontrakten ikke kan erklæres for uden virkning. Kontrol- direktivet har netop foretaget en afvejning mellem ordregiverens behov for retssikkerhed (se ændringsdirektivets præambelbetragtning 26), og virksom- heders mulighed for at klage, og derfor bør kontrakten efter udløbet af 10- dagesperioden ikke længere kunne erklæres for uden virkning.

Se også pr. 57 i generaladvokat Bots afgørelse i sag C-19/13 Fastweb: »Det fremgår meget klart af 13., 14. og 26. betragtning til direktiv 2007/66, at EU-lovgiver med indførelsen af denne undtagelse til reglen søger at forene de forskellige berørte parters interesser, nemlig den skadelidte virksomhed, hvis oprejsning kan sikres ved muligheden for at behandle kla- gen før indgåelse af kontrakten og at annullere den ulovligt indgåede kontrakt, og den or- dregivende myndighed og den udvalgte virksomhed, hvilket indebærer at undgå den retsu- sikkerhed, der kan opstå på grund af retsvirkningen »uden virkning«.

Dette synes også at være den tilgang, klagenævnet har lagt, hvor dette i ken- delse af 11. marts 2014 i sagen HSHansen A/S mod Bygningsstyrelsen, fra

11. marts 2014, ikke erklærede en kontrakt for uden virkning, selvom profy- laksebekendtgørelsen først var indrykket, efter at klagenævnet havde modta- get klage. Klagenævnet fandt, at betingelserne for anvendelse af bekendtgø- relsen var opfyldt.

Har ordregiveren imidlertid ikke angivet en begrundelse for, hvorfor kon- trakten tildeles uden udbud, eller er begrundelsen særlig mangelfuld, er det muligt, at 10-dagesperioden ikke vil anses for at være sat i gang, henset til at praksis for EU-Domstolen i relation til klagefrister først løber fra det tids- punkt, hvor tilbudsgiverne er tilstrækkeligt oplyst.

Er aftalen ikke lovligt indgået, og er uden virkning ikke en mulighed, er det muligt at annullere ordregiverens beslutning om at indgå kontrakt.

2.5.3. Ordregiveren finder indgåelse af kontrakt er lovlig

Den sidste betingelse, der skal være til stede, for at undtagelsen i § 4 sikrer mod, at en kontrakt erklæres for uden virkning er, at ordregiveren skal finde, at direkte tildeling af kontrakten er tilladt i henhold til de EU-retlige udbuds- regler.

Betingelsen om, at ordregiveren skal finde, at kontrakt lovligt kunne ind- gås, har givet anledning til en del debat. Spørgsmålet er særligt, hvilken be- tydning det får, hvis ordregiveren bevidst – forsætligt – eller uden at vise sær- lig omhu har »fundet« forkert. Xxxxx sagt med andre ord, om ordregiverens vurdering af, at kontrakten lovligt kunne indgås uden offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse, kan tilsidesættes.

Formuleringen finder er den direkte ordlyd fra ændringsdirektivet, hvor art. 2 d, stk. 4, har følgende ordlyd:

»den ordregivende myndighed finder, at tildeling af en kontrakt uden forudgående offent- liggørelse af en udbudsbekendtgørelse i Den Europæiske Unions Tidende er tilladt i hen- hold til direktiv 2004/18/EF« (min fremhævning). Den engelske udgave af ændringsdirek- tivet anvender i stedet for »finder«, »consider«. Bestemmelsen lyder: »the contracting aut- hority considers that the award of a contract without prior publication of a contract notice in the Official Journal of the European Union is permissible in accordance with Directive 2004/18/EC.« Anvendelsen af »consider« ville muligvis have været bedre oversat til enten

»betragter« eller »anser«. Den danske ordlyd af den tilsvarende bestemmelse i forsvars- og sikkerhedsdirektivet art. 60, stk. 4, er desuden »mener«.

Klagenævnslovens § 4 (og ændringsdirektivet) indikerer, at det er tilstrække- ligt for at anvende undtagelsen, at ordregiveren har fundet at indgåelse af kontrakt uden afholdelse af et udbud, var tilladt. En ordlydsfortolkning af be- stemmelsen fører derfor til, at såfremt det på et senere tidspunkt skulle vise sig, at ordregiveren ikke var korrekt i sin vurdering af lovligheden af den di- rekte tildeling, vil det være uden betydning for bestemmelsens retsvirkning, hvis ordregiveren blot på tidspunktet af offentliggørelsen af profylaksebe- kendtgørelsen fandt, at tildelingen var lovlig.

Omvendt fremgår det dog af lovbemærkningerne til lovforslaget (L 110 FT 2009-10), at:

»Såfremt klagenævnet på et senere tidspunkt vil træffe afgørelse om, at en kontrakt ikke lovligt kunne indgås uden offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse, og klagenævnet vurderer, at ordregiveren har foretaget en åbenbar urigtig vurdering med hensyn til, at udbudsdirektivet eller forsyningsvirksomhedsdirektivet ikke finder anvendelse, kan klage- nævnet erklære kontrakten for uden virkning«, samt at »Klagenævnets vurdering af, hvor- vidt ordregiveren har foretaget en åbenbar urigtig vurdering, må ske ud fra en objektiv vurdering af overtrædelsens karakter, hvor udbudsreglernes klarhed bør indgå i vurderin- gen«. (min fremhævning).

Bemærkningerne til lovforslaget indikerer således, at det ikke alene er ordre- giverens egen kategorisering af aftalen, der er afgørende, men at klagenævnet kan tilsidesætte ordregiverens vurdering, såfremt ordregiveren har foretaget en åbenbart urigtig vurdering af, hvorvidt indgåelse af kontrakt var lovligt.

Klagenævnet anlagde en ordlydsfortolkning af bestemmelsen, se Xxxxxxx Xxxxxxxxx i U 2013 B.241 »Erfaringer med håndhævelsen af EU’s udbuds- regler«, hvilket formentlig har ført til, at ordregivere har anvendt undtagelsen i § 4 i et større omfang end det var hensigten med undtagelsen.

Faktisk har Danmark et af de højeste antal offentliggjorte profylaksebe- kendtgørelser, kun overgået af Frankrig, Polen og det Forenede Kongerige, se fx Xxxxxxx xx Cour, Xxxxxx Xxxxxx og Xxxxx Xxxxxx, »Transparency Notices in the EU Public Procurement Regime: An Empirical Study of the use of Transparency Notices in Sweden and the United Kingdom« i »Book of pro- ceedings« [2014] IPPC Dublin, s. 738 ff. Januar 2020 er tallet af offentlig- gjorte danske profylaksebekendtgørelser ca. 2.700, mens tallet samlet set på EU-plan er godt 47.000.

Efterfølgende har EU-Domstolen dog åbnet op for, at ordregiverens vur- dering kan tilsidesættes, hvilket der redegøres for nedenfor. EU-Domstolen har således i efteråret 2014 taget stilling til rækkevidden af kontroldirektivets bestemmelse i art. 2 d, stk. 4, der svarer til lovens § 4, i Fastweb (sag C- 19/13, Fastweb), afsagt den 11. september 2014.

Indledningsvis redegøres der for den danske praksis på området før Fast- web, i kronologisk orden, pkt. 2.5.3.1. EU-Domstolens afgørelse i Fastweb behandles i pkt. 2.5.3.2. I pkt. 2.5.3.3 ses nærmere på klagenævnets praksis efter Fastweb.

2.5.3.1. Dansk praksis før Fastweb

Den første sag, hvor klagenævnet skulle tage stilling til betydningen af en profylaksebekendtgørelse, var kendelse af 3. november 2011, Xxxx Xxxxxx

A/S mod Rigspolitiet, SINE-sekretariatet. Sagen omhandlede først og frem- mest spørgsmålet om, hvorvidt der var tale om væsentlige ændringer af en kontrakt. Klagenævnet fandt i sagen, at visse dele af den ændrede kontrakt udgjorde en væsentlig ændring, hvorefter kontrakten burde have været udbudt (sagen er nærmere omtalt på dette punkt, under kommentaren til § 17, stk. 1, pkt. 2.3). Den væsentlige ændring fik dog ingen konsekvenser, henset til at ordregiveren havde offentliggjort en profylaksebekendtgørelse. Klagenævnets flertal udtalte at: »Det lægges til grund, at indklagede vurderede, at Forligs- aftalen lovligt kunne indgås uden forudgående offentliggørelse af en udbuds- bekendtgørelse.« (min fremhævning) Et mindretal i afgørelsen udtalte om- vendt: »Da indklagede ikke har opfyldt alle 3 betingelser i lovens § 4, stk. 1, og ikke har iværksat nyt udbud ved indkøb af serverfarme for 50 mio. kr., stemmer jeg for at tage påstanden til følge.« Det fremgår ikke, hvilken betin- gelse det var, mindretallet (et af de sagkyndige medlemmer) mente, at ordre- giveren ikke havde overholdt. Man kunne således godt have fået den opfattel- se, at Klagenævnet ville tilsidesætte en profylaksebekendtgørelse i visse situ- ationer. Frogne-sagen blev efterfølgende indbragt for domstolene, og Østre Landsret afsagde den 20. december 2013 dom i sagen, omtalt nedenfor efter Konica Minolta-sagen.

I kendelse af 5. december 2011, Konica Minolta Business Solutions Dan-

xxxx X/S mod Erhvervsskolen Nordsjælland, havde ordregiveren som be- grundelse for, at indgåelse af kontrakt med den valgte leverandør var lovlig, angivet i en profylaksebekendtgørelse, at der alene var én leverandør, der le- vede op til alle minimumskrav stillet i udbudsmaterialet. Klagenævnet udtalte herefter, at da ordregiveren havde offentliggjort en profylaksebekendtgørelse, var der ikke grundlag for at erklære kontrakten for uden virkning.

I sin begrundelse henviste klagenævnet først til lovbemærkningerne til klagenævnsloven, der som nævnt ovenfor angav, at: »Såfremt klagenævnet på et senere tidspunkt vurderer, at ordregiveren har foretaget en åbenbar urig- tig vurdering med hensyn til udbudsdirektivet eller forsyningsvirksomhedsdi- rektivet ikke finder anvendelse, kan klagenævnet erklære kontrakten for uden virkning.« (min fremhævning).

Bemærkningerne til lovforslaget indikerer således, at det ikke alene er or- dregiverens egen kategorisering af aftalen, der er afgørende, men at klage- nævnet kan tilsidesætte afgørelsen, såfremt ordregiveren har foretaget en åbenbart urigtig vurdering. Klagenævnet udtalte herefter om lovbemærknin- gerne, at:

»Det i lovbemærkningen anførte er ikke kommet til udtryk i lovteksten. Det modsvares heller ikke af tilsvarende angivelser i Europarlamentet og Rådets direktiv 2007/66/EF af

11. december 2007 om ændring af kontroldirektiverne« (min fremhævning).

Herefter fandt klagenævnet, at: »Xxxxxx til ordlyden af lov om håndhævelse af udbuds- reglerne § 4 og den EU-retlige baggrund i direktiv 2007/66/EF finder klagenævnet, at den pågældende lovbemærkning ikke hjemler en efterfølgende tilsidesættelse af en ordregivers vurdering af tilladeligheden af at indgå kontrakt uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse.« (min fremhævning).

Det var derfor ikke nødvendigt for klagenævnet at se på, hvorvidt ordregive- ren havde foretaget en »åbenbart urigtig vurdering« af pligten til at afholde et udbud. Klagenævnet finder således, at der ikke efter ordlyden af ændrings- direktivet (herunder ændringsdirektivets betragtning 26) kan udledes en pligt til at tilsidesætte en profylaksebekendtgørelse.

I dom af 20. december 2013 fandt Østre Landsret, (x.xx. B-2587-12.) at der i sagen Xxxx Xxxxxx A/S mod Rigspolitiet var tale om en væsentlig ændring af kontrakten. Landsretten fandt ligesom klagenævnet, at den del af forligsaf- talen, der angik radiodispatchen, ikke skulle have været udbudt, hvorimod den del, der angik overdragelse af serverfarme, skulle have været konkurren- ceudsat ved udbud. Om profylaksebekendtgørelsen udtalte landsretten bl.a.:

»Landsretten lægger efter bevisførelsen (…) til grund, at (ordregiverens) vurdering af, at indgåelse af Forligsaftalen (…) var tilladt uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse i henhold til EU-udbudsreglerne, ikke var en åbenbart urigtig vurdering.« (Min fremhævning).

Landsretten henviste således til lovbemærkningerne, men kom til det samme resultat som klagenævnet, nemlig at kontrakten ikke kunne erklæres for uden virkning.

Uanset at landsretten indikerede, at der skulle tages højde for lovbemærk- ningerne, har klagenævnet i efterfølgende kendelser før Fastweb opretholdt sin praksis om, at profylaksebekendtgørelser ikke kunne tilsidesættes. Se fx kendelse af 11. marts 2014 i sagen HSHansen mod Bygningsstyrelsen, hvor klagenævnet direkte henviste til Konica Minolta-sagen. Klagenævnet udtalte:

»Indklagede har den 25. oktober og den 2. december 2013 indrykket be- kendtgørelser med henblik på frivillig forudgående gennemsigtighed i over- ensstemmelse med art. 2 d, stk. 4, i direktiv 2007/66/EF og har overholdt fri- sterne for kontraktindgåelse. Kontrakten kan derfor ikke erklæres for uden virkning. Det ændrer ikke herved, at klageren allerede havde indgivet klage til klagenævnet, da indklagede indrykkede bekendtgørelserne, jf. herved kla- genævnets kendelse af 5. december 2011, Konica Xxxxxxx, ad påstand 8.«

2.5.3.2. Fastweb

EU-Domstolen tog i efteråret 2014 stilling til rækkevidden af en profylakse- bekendtgørelse, herunder om muligheden for at tilsidesætte den, i sagen Fastweb.

En italiensk domstol (Consiglio di Stato) stillede et præjudicielt spørgsmål til EU-Domstolen om fortolkningen af ændringsdirektivets art. 2 d, stk. 4, sammenholdt med art. 3 a (der svarer til klagenævnslovens § 4). Nærmere be- stemt vedrørte spørgsmålet, om det forhold, at ordregiveren har offentliggjort en »bekendtgørelse om forudgående gennemsigtighed« (en profylaksebe- kendtgørelse) i EU-Tidende indebærer, at den nationale retsinstans aldrig og under ingen omstændigheder må beslutte, at kontrakten skal anses for uden virkning.

Helt konkret spurgte den italienske domstol »om art. 2 d, stk. 4, i direktiv 2007/66 skal for- tolkes således, at hvis en ordregivende myndighed inden direkte tildeling af kontrakten til en bestemt økonomisk aktør, der er blevet valgt uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse i Den Europæiske Unions Tidende, har offentliggjort bekendtgørel- sen med henblik på frivillig gennemsigtighed og ventet mindst ti kalenderdage inden ind- gåelse af kontrakten, må den nationale retsinstans automatisk – aldrig og under ingen om- stændigheder – beslutte, at kontrakten er »uden virkning«, selv om det er lagt til grund, at de bestemmelser, hvorefter kontrakten på bestemte betingelser må tildeles uden afholdelse af en udbudsprocedure, er blevet tilsidesat?«

I sagen havde ordregiveren anvendt 2004-udbudsdirektivets art. 31 om indgå- else af en kontrakt uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendt- gørelse, da ordregiveren fandt, at der kun var en leverandør på markedet. Hvis ordregiveren ikke havde været berettiget til at anvende art. 31, ville en sådan kontrakt kunne erklæres for uden virkning. Konkret vedrørte sagen en rammeaftale om elektronisk kommunikation i en periode på 7 år til en værdi af 521 mio. euro.

Kontrakten var af en regional domstol (Tribunale Administrativo Regiona- le) blevet erklæret for uden virkning på trods af, at ordregiveren havde offent- liggjort en profylaksebekendtgørelse. Dommen blev anket til Consiglio di Stato, der valgte at stille EU-Domstolen et præjudicielt spørgsmål.

Den 10. april 2014 kom generaladvokat Bot med sit forslag til afgørelse i sagen. Generaladvokat Bot konkluderede, at der vil der være situationer, hvor en kontrakt skal erklæres for uden virkning, selvom ordregiveren har offent- liggjort en profylaksebekendtgørelse. Bot argumenterede for, at man ikke kan indlægge en automatik i bestemmelsen i kontroldirektivet, der indebærer, at en kontrakt aldrig kan erklæres for uden virkning, da man derved risikerer, at bestemmelserne i kontroldirektivet fratages sin effektivitet. I pr. 40 anførtes:

»(Jeg mener nemlig,) at artikel 2 d, stk. 4, i direktiv 89/665 ikke kan udløse en sådan automatik, fordi der er risiko for, at dette kompromitterer den gavnlige virkning af de bestemmelser, som EU-lovgiver indførte i forbindelse med di-

rektiv 2007/66, og tilsidesætter visse af de grundlæggende principper, som EU-lovgiver anerkender, at den skadelidte økonomiske aktør er omfattet af.«

Bot begrundede bl.a. dette med henvisning til, at udbudsdirektivet bygger på det grundlæggende princip om ligebehandling af virksomheder, og at lige- behandlingsprincippet indebærer en række rettigheder til virksomheder, her- under sikring af effektiv håndhævelse.

Bot fandt, at uanset at kontroldirektivet indeholder mulighed for at undgå, at en kontrakt erklæres for uden virkning (ved offentliggørelse af en profylak- sebekendtgørelse), var undtagelsen indført til tvivlssituationer, og der var derved fra EU-lovgivers side sket en afvejning mellem på den ene side ordre- giverens interesse i at kunne indgå – og fortsætte – en kontrakt om en forbi- gået/skadelidt tilbudsgivers interesse i at kunne opnå kontrakt, se særligt pr.

57. Bot udtalte herefter, at uanset at kontroldirektivets formulering af undta- gelsen, ikke overlod en klageinstans et skøn, måtte en klageinstans skulle vurdere, om en ordregiver var i god tro. Han udtalte i pr. 80: » Derfor finder jeg det nødvendigt, at klageinstansen i forbindelse med domstolsprøvelsen af betingelserne i artikel 2 d, stk. 4, i direktiv 89/665 vurderer den ordregivende myndigheds adfærd. Efter min mening skal den navnlig undersøge, om denne myndighed har handlet i god tro og med den fornødne omhu i forbindelse med indgåelsen af kontrakten, og om dens begrundelse for at tildele en kon- trakt efter en procedure med forhandling uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse i Den Europæiske Unions Tidende er eller var legitim.« (min fremhævning) Baggrunden herfor er, at en ordregiver ikke kan påberåbe sig retssikkerhedsmæssige hensyn eller berettigede forventninger i de situationer, hvor ordregiveren har handlet i ond tro i forbindelse med an- vendelsen af reglerne og bevidst og forsætligt har overtrådt udbudsreglerne.

EU-Domstolen traf afgørelse i sagen den 11. september 2014. Domstolens

konklusion var på linje med generaladvokat Bot, om end dens begrundelser afveg en smule. Det var EU-Domstolens vurdering, at udgangspunktet er, at en profylaksebekendtgørelse ikke kan tilsidesættes. Dette udgangspunkt fin- der dog ikke anvendelse, hvis ordregiveren ved anvendelsen/offentliggørelsen ikke har udvist den fornødne omhu i sin vurdering af, om kontrakten, som bekendtgørelsen ellers skulle beskytte mod erklæring for uden virkning, kun- ne indgås uden offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse i EU-Tidende.

Domstolen udtalte indledningsvis, pr. 40, at uanset at en profylaksebe- kendtgørelse skal anses som en undtagelse til at erklære en kontrakt, der er direkte tildelt, for uden virkning, og undtagelser normalt skal fortolkes ind- skrænkende, betyder det ikke, at ordlyden af bestemmelsen skal fortolkes så- ledes, at undtagelsen fratages sin virkning. Herefter udtalte EU-Domstolen, pr. 44, bl.a., at EU-lovgiver har »… ved indførelsen af denne undtagelse i ar-

tikel 2 d, stk. 4, i direktiv 89/665 til reglen om at kontrakten skal anses for at være uden virkning søgt at forene de forskellige berørte parters interesser, nemlig interessen for den skadelidte virksomhed, som skal sikres muligheden for, at klagen behandles før indgåelse af kontrakten, og at den ulovligt indgå- ede kontrakt annulleres, og interessen for den ordregivende myndighed og for den udvalgte virksomhed, hvilket indebærer, at den retsusikkerhed, der kan opstå på grund af retsvirkningen »uden virkning«, undgås.«

EU-Domstolen fandt derfor, at det ville være i strid med såvel ordlyden som formålet med en profylaksebekendtgørelse at give de nationale retter mulighed for at fastslå, at kontrakten er uden virkning, såfremt ordregiveren har offentliggjort en profylaksebekendtgørelse og de tre betingelser for dets anvendelse er opfyldt, dvs. hvis 1) ordregiveren har offentliggjort en profy- laksebekendtgørelse, 2) ordregiveren har afventet 10 dage med at underskrive kontrakten og 3) ordregiveren har fundet at direkte tildeling var lovlig.

Havde EU-Domstolen stoppet sin argumentation her, kunne man godt ha- ve troet, at en ordregiver ved at offentliggøre en profylaksebekendtgørelse havde beskyttet sin kontrakt i alle tilfælde. Domstolen fandt dog også i pr. 46, at for at tilvejebringe effektive retsmidler mod ulovlige beslutninger, bør kla- geinstansen udøve en effektiv kontrol ved undersøgelsen af, om de tre betin- gelser ovennævnte betingelser i art. 2 d, stk. 4, er opfyldt.

EU-Domstolen bemærkede dertil, at ordregivere i deres profylaksebe- kendtgørelse skal angive en begrundelse om at tildele kontrakten uden forud- gående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse. Begrundelsen skal, jf. pr. 49, »klart og utvetydigt angive de betragtninger, der ligger til grund for den ordregivende myndigheds vurdering af, at den kunne indgå kontrakten uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse, med henblik på at gøre det muligt for de interesserede parter under fuldt kendskab til sa- gen at afgøre, om sagen skal indbringes for den instans, der er ansvarlig for klageproceduren, og for sidstnævnte at udøve en effektiv kontrol«.

Klageinstansen er, jf. pr. 50, »… forpligtet til ved vedtagelsen af beslut- ningen om at indgå en kontrakt under anvendelse af et udbud med forhand- ling uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse at under- søge, om den ordregivende myndighed har udvist den fornødne omhu og om den ordregivende myndighed kunne vurdere, at betingelserne i art. 31, stk. 1, litra b), i direktiv 2004/18 faktisk var opfyldt«. (min fremhævning)

Klageinstansen skal altså vurdere, om en ordregiver har udvist den for- nødne omhu, da ordregiveren traf sin beslutning om, hvorvidt indgåelsen af kontrakt lovligt kunne finde sted, herunder om ordregiveren kunne vurdere, om betingelserne var opfyldt. I den forbindelse bliver den begrundelse, som ordregiveren har angivet i profylaksebekendtgørelsen, yderst relevant. Be-

grundelsen skal klart og utvetydigt angive ordregiverens betragtninger, og disse skal være af en så uddybende karakter, at interesserede parter kan afgø- re, om sagen skal indbringes for en klageinstans. Det synes ganske fornuftigt, at der stilles høje krav til begrundelsen. Hvis det skal have nogen virkning, at der skal kunne klages, er det derfor relevant, at der stilles store krav til ordre- givernes begrundelser. Se mere om begrundelsen i kommentaren nedenfor til

§ 4, stk. 2.

Såfremt klageinstansen vurderer, at betingelserne i art. 2 d, stk. 4, i direk- tiv 89/665 ikke er opfyldt, skal den erklære kontrakten for uden virkning, og modsat, hvis betingelserne er opfyldt, har klageinstansen pligt til at oprethol- de kontraktens virkninger.

2.5.3.3. Om klagenævnets praksis efter Fastweb

Med EU-Domstolens afgørelse i Fastweb blev der åbnet der mulighed for, at en profylaksebekendtgørelse kunne tilsidesættes.

Efter Fastweb har Klagenævnet for Udbud i kendelse af 16. marts 2015, Thermo Electron A/S mod Københavns Universitet, udtalt: »Det fremgår ikke af profylaksebekendtgørelsen, hvilke nærmere problemer af den karakter, der er nævnt i udbudsdirektivets artikel 31, stk. 2, litra b, der måtte opstå, hvis en anden virksomhed end den valgte skulle levere det efterspurgte udstyr. Hen- set til, at universitetet samtidig anførte, at det mente, at der slet ikke var an- dre leverandører, der kunne levere det ønskede udstyr, kan det endvidere ikke lægges til grund, at universitetet konkret havde overvejet omfanget af de pro- blemer, dette kunne afstedkomme. På det foreløbigt foreliggende grundlag er der herefter også udsigt til, at klagenævnet vil lægge til grund, at betingelser- ne i udbudsdirektivets artikel 31, stk. 2, litra b, heller ikke var opfyldt.« Kla- genævnet tog dog ikke konkret stilling til, om en bekendtgørelse kan tilside- sættes, da ordregiveren selv havde annulleret tildelingsbeslutningen, men in- dikerede, at dette er muligt ved at tage stilling til, om ordregiverens begrun- delse var tilstrækkelig.

I en anden sag, afgjort ved kendelse af 4. maj 2016, CGI Danmark A/S

mod Moderniseringsstyrelsen, har klagenævnet tilsidesat en profylaksebe- kendtgørelse og erklæret en kontrakt for uden virkning. Sagen omhandlede en ændring af en allerede eksisterende kontrakt om levering, drift og vedligehol- delse af et it-system. Ordregiveren havde forud for ændringen af kontrakten indrykket en profylaksebekendtgørelse. Klagenævnet fandt, at ændringen af kontrakten udgjorde en væsentlig ændring, der skulle erklæres for uden virk- ning, og at ordregiveren ved sin vurdering af, om der var tale om en væsentlig ændring, ikke havde udvist den fornødne omhu forud for sin vurdering. Der- med havde ordregiveren foretaget en åbenbart urigtig vurdering, og kontrak-

ten blev herefter erklæret for uden virkning, og ordregiveren blev pålagt en økonomisk sanktion. Ordregiver havde i den pågældende sag anmodet sin advokat om at vurdere, hvorvidt ændringen lovligt kunne gennemføres uden forudgående udbudsbekendtgørelse, hvilket havde affødt et notat, som blev inddraget under sagen. Til dette notat kommenterede klagenævnet: »Moder- niseringsstyrelsen har fremlagt uddrag af Kammeradvokatens udtalelse om, hvorvidt Tillæg 2 kunne indgås uden en forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse. Heraf fremgår: »På baggrund af de ovenfor fremhæ- vede forhold vil det umiddelbart være nærliggende, at en videreudvikling af SLS-systemet, således at funktionaliteten fra HR-løn implementeres heri, må anses for at være en ændring i medfør af SLS-kontrakten. Det fremlagte ud- drag giver ikke indsigt i, hvad Kammeradvokaten reelt svarede på. Det er så- ledes uoplyst, hvilke »fremhævede forhold« Kammeradvokaten blev præsen- teret for. Kammeradvokaten udtaler sig ifølge uddraget også kun om, hvad der er »umiddelbart nærliggende«. Udtalelsen indeholder således efter det uddrag, som er fremlagt, forbehold, som medfører, at Moderniseringsstyrel- sen ikke kan være blevet bestyrket i sin mulige antagelse om, at Tillæg 2 kun- ne indgås uden udbud.« Klagenævnet fandt derfor, at ordregiveren ikke hav- de udvist den fornødne omhu forud for sin vurdering om, at kontrakten ikke var udbudspligtig, og vurderingen må derimod betegnes som åbenbar urigtig.

Kendelse af 8. august 2017, Thermo Electron A/S mod Fødevarestyrelsen

I sagen var der blevet indgivet klage i 10-dages perioden. I klagenævnets kendelse om op- sættende virkning (der blev til klagenævnets endelige kendelse, da klagen blev trukket til- bage), bemærkede klagenævnet, at ordregiverens begrundelse for at kunne indgå kontrakt uden udbud var lovlig. Ordregiverens begrundelse for at tildele kontrakt direkte uden ud- bud var, at det udstyr, der skulle indkøbes, skulle fungere sammen med udstyr, som ordre- giveren allerede havde (interoperabilitet). Klagenævnet fandt, at denne begrundelse var tilstrækkelig. Klagenævnet tog ikke stilling til, hvorvidt det var lovligt for ordregiveren at stille sådan et krav.

Kendelse af 11. juli 2017, EnviDan A/S og SUEZ Water A/S mod Assens Spildevand A/S

Ordregiver havde offentliggjort en profylaksebekendtgørelse med henblik på at indgå en OPI-aftale om etablering af et renseanlæg for behandling af spildevand i Assens Kommune til en samlet anslået værdi af 55 mio. kr. Ordregiver havde bl.a. angivet som begrundelse for, at der ikke skulle afholdes udbud, at »Assens har vurderet, at det ikke er muligt at op- stille en kravspecifikation vedrørende opførelsen af et nyt renseanlæg uden forinden at inddrage en eller flere private parter og gennemføre et udviklingsprojekt, hvor forskellige tekniske muligheder udvikles, opstilles og afprøves samt trinvis implementering af ny tek- nologi«. Derfor ønskede ordregiveren at indgå et Offentlig Privat Innovationsaftale med Xxxxxx A/S, under hvilken der særligt skulle ske forskning og udvikling af en række for- hold. Med baggrund i dette var ordregiveren af den opfattelse, at OPI-aftalen i sin helhed

var undtaget fra udbudspligt i medfør af udbudslovens § 22 (tjenesteydelser vedrørende forskning og udvikling). Klagenævnet tog ikke stilling til, om dette var tilfældet, men ud- talte, at »Det påhviler herefter indklagede at godtgøre, at betingelserne i undtagelsesbe- stemmelsen i udbudslovens § 22 er opfyldt. (…).« Da der var tale om en opsættende virk- ning afgørelse, fandt klagenævnet, at »… en vurdering om, bevisbyrden er løftet for, at af- talen i det hele er omfattet af undtagelsesbestemmelsen i udbudslovens § 22, først med me- ning vil kunne foretages efter en mere omfattende skriftveksling til belysning af vægten af parternes tekniske synspunkter og de fremlagte tekniske oplysninger i sagen«. Herefter til- lagde klagenævnet klagen opsættende virkning.

Kendelse af 4. oktober 2019, VITRONIC-Dr.-Ing. Stein Bildverarbeitungssysteme GmbH mod Sund & Bælt Holding A/S

I sagen havde ordregiver afholdt et udbud og tildelt kontrakten til en virksomhed. Inden kontraktunderskrivelse blev der foretaget en række ændringer (udskydelse af leveringstid på ubestemt tid). Ordregiver var af den opfattelse, at der var tale om lovlige ændringer i henhold til reglerne om ændring af kontrakt, og indrykkede en profylaksebekendtgørelse, hvoraf bl.a. fremgik: »For reasons Xxxx and Bælt could not have foreseen, such as politi- cal reasons and a decision from the European Court of Justice, Sund and Bælt have deci- ded to postpone some of the deliverables under Deliverable A.« Klagenævnet fandt, at reg- lerne om ændring af kontrakt ikke fandt anvendelse, da der ikke var tale ændringer i en kontrakt, men ændringer der var foretaget før kontrakten blev indgået. Klagenævnet fandt, at ordregiveren havde bevisbyrden for, om der var tale om grundlæggende elementer i et udbud, og at ordregiveren ikke havde løftet denne bevisbyrde. Der var derfor reelt tale om en direkte tildeling, hvorefter klagen blev tillagt opsættende virkning. Da klagen var indgi- vet i den 10-dages standstill-periode, og klagen blev tillagt opsættende virkning, var der ikke grundlag for klagenævnet til at tilsidesætte profylaksebekendtgørelsen. I sin fumus- begrundelse henviser klagenævnet til, at der på det foreliggende grundlag er tale om en ændring af et grundlæggende element, der kræver nyt udbud. Klagenævnet vurderer ikke, om profylaksebekendtgørelsen beskyttede mod uden virkning. Ordregiveren annullerede herefter tildelingsbeslutningen.

Har en ordregiver således indgået en kontrakt ulovligt, velvidende at dette var tilfældet, bør ordregiveren ikke kunne påberåbe sig et behov for retssikkerhed og dermed beskyttelse mod uden virkning. Dette vil være i strid med princip- pet om effektiv håndhævelse.

Spørgsmålet er, hvor meget der skal til, før en profylaksebekendtgørelse kan tilsidesættes.

Har ordregiveren angivet manglende eller fejlagtige oplysninger i profy- laksebekendtgørelsen, vil dette forhold formentlig kunne inddrages i vurde- ringen. Anvendelsen af undtagelsen må ses i sammenhæng med de oplysnin- ger, som ordregiveren vælger at give i bekendtgørelsen. Tilbageholder ordre- giveren fx vigtige oplysninger, der ellers vil belyse, om ordregiveren har

»fundet« rigtigt, vil dette kunne indgå i vurderingen af, om klagenævnet sene- re kan erklære en kontrakt for uden virkning. Dette gælder navnlig i de tilfæl- de, hvor ordregiveren har givet åbenbart urigtige oplysninger.

Et eksempel kunne være, at ordregiveren angiver, at der er tale om en in- house-aftale, fordi ordregiveren bl.a. har 100 pct. ejerskab over et selskab, og det så senere viser sig, at selskabet også havde en del privat ejerskab. I en så- dan situation bør klagenævnet stadig kunne erklære en kontrakt for uden virkning, jf. lovens § 17, stk. 1, nr. 1.

Xxxx omgåelsessituationer bør føre til, at en profylaksebekendtgørelse bør tilsidesættes.

Den begrundelse ordregiveren angiver i profylaksebekendtgørelsen, får således stor betydning for, om klagenævnet kan vurdere hvorvidt »ordregive- ren har fundet rigtigt«. Ordregiverens gode tro vil formentlig ikke indgå i en sådan vurdering, men klagenævnet må se på, om den givne vurdering/be- grundelse for at indgå kontrakt uden udbud kan anses for at være urigtig, og at ordregiveren burde vide dette. Lovbemærkningernes angivelse »… ordre- giveren har foretaget en åbenbart urigtig vurdering«, bør (nu) tillægges be- tydning, som også landsretten i Xxxx Xxxxxx-sagen har gjort.

Til stk. 2. Krav til indhold af en profylaksebekendtgørelse

1. Oplysninger bekendtgørelsen skal indeholde

Profylaksebekendtgørelsen skal som minimum indeholde de oplysninger, der er angivet i lovens § 4, stk. 2, dvs.:

1) Ordregiverens navn og kontaktoplysninger.

2) En beskrivelse af kontraktens genstand.

3) Begrundelsen for ordregiverens beslutning om at tildele kontrakten uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse i Den Europæi- ske Unions Tidende og

4) Navn og kontaktoplysninger på den virksomhed, som ordregiveren agter at indgå kontrakt med.

Derudover kan ordregiveren angive eventuelle andre oplysninger, som den ordregivende myndighed måtte finde nyttige, jf. ændringsdirektivets art. 3, stk. 1, litra e. Det fremgår også af lovbemærkningerne (L 110 FT 2009-10), at

»Derudover kan ordregiveren i bekendtgørelsen angive andre oplysninger, som ordregiveren måtte finde nyttige. Dette kunne fx være oplysninger om den indgåede kontrakts tidsmæssige længde.«

Det er muligt at afkrydse i standardformularen, hvilken begrundelse or- dregiveren har haft for at anvende undtagelsen, dvs. indgå kontrakt med en

bestemt leverandør uden udbud, ligesom der er plads til en yderligere uddyb- ning. I det hele taget minder standardformularen meget om den standardfor- mular, som ordregivere skal udfylde, når der er indgået kontrakt.

Med EU-Domstolens afgørelse i Fastweb stilles der formentlig større krav til indholdet af pkt. 2 og 3. Således fandt EU-Domstolen i pr. 48, at begrun- delsen skal »klart og utvetydigt angive de betragtninger, der ligger til grund for den ordregivende myndigheds vurdering af, at den kunne indgå kontrak- ten uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse, med hen- blik på at gøre det muligt for de interesserede parter under fuldt kendskab til sagen at afgøre, om sagen skal indbringes for den instans, der er ansvarlig for klageproceduren, og for sidstnævnte at udøve en effektiv kontrol«.

Det fremgår ikke af hverken klagenævnsloven eller kontroldirektiverne, hvor uddybende beskrivelsen af kontraktens genstand samt begrundelsen for ordregiverens beslutning for at tildele kontrakten direkte skal være. Af lov- bemærkningerne fremgår, at »Klagenævnets vurdering af, hvorvidt ordregi- veren har foretaget en åbenbar urigtig vurdering, må ske ud fra en objektiv vurdering af overtrædelsens karakter, hvor udbudsreglernes klarhed bør ind- gå i vurderingen. Den begrundelse, som ordregiveren har angivet i be- kendtgørelsen, jf. stk. 2, nr. 3, kan inddrages i klagenævnets vurdering.« (min fremhævning)

En henvisning til den undtagelse, ordregiveren benytter, uden at angive hvorfor undtagelsen kan benyttes, er ikke tilstrækkeligt. Der må stilles større krav til ordregiverens begrundelse for, hvorfor ordregiveren har fundet, at undtagelsen kunne anvendes. Afgørende må være, om ordregiveren har angi- vet tilstrækkelige oplysninger til, at en potentiel tilbudsgiver har mulighed for at vurdere, om det pågældende indkøb ikke kræver afholdelse af et udbud, og at tilbudsgiveren i den forbindelse har tilstrækkelige oplysninger til at vurde- re, om denne ønsker at indgive en klage.

Det anbefales derfor, at en ordregiver, der ønsker at sikre sig mod, at en kontrakt sidenhen erklæres for uden virkning ved anvendelse af en profylak- sebekendtgørelse, sikrer at der angives en tilstrækkelig begrundelse i be- kendtgørelsen. Det vil i den forbindelse være relevant at angive de forhold, ordregiveren lægger vægt på. Henvisning til fx »vedrører ordregivers ufravi- gelige kliniske og tekniske krav til udstyret«, vil kræve, at ordregiveren også redegør for, hvilke kliniske og tekniske krav til udstyret det er, som gør, at der kun er én leverandør, der kan påtage sig opgaven.