KAPITEL 8
KAPITEL 8
Tildeling Konkurrencen om det »grønne«
Udbud er i sin kerne en konkurrence om offentlige kontrakter. I dette lys er det ordregivers praktiske formål med tilrettelæggelsen af udbuddet, at det økonomisk mest fordelagtige tilbud identificeres.1
Hvordan det økonomisk mest fordelagtige tilbud skal identificeres, er i høj grad et forhold, som ordregiver egenhændigt fastsætter. I denne forbindelse kan ordregiver vælge, at konkurrencen skal angå grønne hensyn. Der er dog en række begrænsninger, som ordregiver skal iagttage, når kriterierne for til- deling fastlægges, herunder kriterier for at imødekomme grønne hensyn. Der vil også være en række konkrete udbud, hvor det ikke vil være den mest ef- fektive løsning at lade de grønne hensyn indgå i konkurrencen (se herom ka- pitel 4, afsnit 4).
Muligheder og begrænsninger med et fokus på varetagelsen af grønne hensyn er genstand for dette kapitel. Indledningsvis klarlægges de overordne- de regler for fastlæggelsen af kriterierne for tildeling (afsnit 2). Derefter be- handles grønne hensyn i konkurrencen og adgangen til at fastsætte obligatori- ske kriterier for tildeling (afsnit 3). Fastlæggelsen af konkrete kriterier for til- deling, der varetager grønne hensyn, er nærmere behandlet i hhv. afsnit 4, der behandler, hvilke grønne tildelingskriterier der kan fastsættes, og afsnit 5 an-
∗ Mere generelt om tildeling af kontrakt kan henvises til Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx, Ud- budsret, 2. udgave, Djøf Forlag, 2021, kapitel 15 (s.m. Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx),
Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx, Konkurrencen om den offentlige kontrakt, Djøf Forlag, 2022 og Xxxxxx Xxxxxxxxx, Offentlige indkøb i praksis, 5. udgave, Karnov Group, 2024, kapitel 11 og 12.
1. Se eksempelvis i denne retning: C-601/13, Ambisig, pr. 30 og C-513/99, Concordia, pr. 34.
gående indregningen af livscyklusomkostninger, herunder miljøeksternalite- ter. Endelig behandles særlige tilbudssituationer, hvorefter der på forskellige måder kan varetages grønne hensyn i afsnit 6, herunder f.eks. muligheden for sideordnende bud, hvor ordregivere kan få et yderligere tilbud fra tilbudsgi- verne med bæredygtige løsninger som et supplement til de sædvanlige kon- kurrencer. Dermed kan ordregivere få et konkret bud på, hvad det koster at anskaffe et grønnere alternativ.
2. Konkurrencen – kriterier for tildeling2
Ordregiver skal i udbudsmaterialet angive tildelingskriterierne og beskrive, hvad der tillægges betydning ved tilbudsevalueringen. Det er disse kriterier, der anvendes til at identificere »det økonomisk mest fordelagtige tilbud«3 og dermed vinderen af udbuddet.
Ordregiver skal i henhold til udbudslovens § 162 identificere det øko- nomisk mest fordelagtige tilbud på grundlag af et af følgende overordnede tildelingskriterier:
1. pris,
2. omkostninger eller
3. bedste forhold mellem pris og kvalitet.
Det økonomisk mest fordelagtige tilbud kan dermed være tilbuddet med den laveste pris, de laveste omkostninger eller det bedste forhold mellem pris og kvalitet.4 Når tilbuddet med det bedste forhold mellem pris og kvalitet skal identificeres, tilknyttes en række underkriterier af kvalitativ karakter.
Det økonomisk mest fordelagtige tilbud skal ses ud fra ordregivers syns- punkt. Som følge heraf er ordregiverne tillagt en skønsmæssig beføjelse til at vælge de kriterier, der afgør, hvilket tilbud der er bedst.5
2. Se nærmere om fastlæggelsen af tildelingskriterierne og de underordnede kriterier i Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx, Udbudsret, 2. udgave, Djøf Forlag, 2021, kapitel 15 (s.m. Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx) og Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx, Konkurrencen om den of- fentlige kontrakt, Djøf Forlag, 2022.
3. Jf. udbudslovens § 161, stk. 1, og udbudsdirektivets artikel 67, stk. 1.
4. På engelsk kaldet best price-quality ratio.
5. Se også C-601/13, Ambisig, pr. 28, hvor EU-Domstolen henviser til, at ordregiver indrømmes en videre skønsmargin.
3. Grønne hensyn i konkurrencen
Især i forbindelse med tildelingskriteriet bedste forhold mellem pris og kvalitet, kan der være basis for inddrage grønne hensyn. Dette kan ske som et kvalitativt kriterie, hvorefter niveauet af tilbudsgivernes varetagelse af de grønne hensyn belønnes. Det fremgår direkte af udbudslovens § 162, stk. 3, at der kan lægges vægt på »kvalitative, miljømæssige og sociale aspekter«.6 Udbudsloven erkender og accepterer dermed, at grønne hensyn kan indgå som en del af konkurrencen (se herom i afsnit 4).
3. Grønne hensyn i konkurrencen
Ordregivere har stor frihed til at fastlægge konkurrencen i udbuddet. Dette giver også en adgang til at varetage grønne hensyn ved at fastlægge kriterier for tildeling, hvor tilbuddene bedømmes på deres evne til at varetage disse grønne hensyn. Dette fremgår direkte af såvel udbudsloven som udbudsdirek- tivet i henholdsvis § 162, stk. 3, og artikel 67, stk. 2.
Adgangen til at inddrage grønne hensyn i konkurrencen er ikke ny. Den er dog tydeliggjort i 2014-udbudsdirektivet (se nærmere om udviklingen af ud- budsreglerne i en grønnere retning i kapitel 2, afsnit 3 samt om udviklingen af EU-Domstolens praksis i kapitel 3, afsnit 4).
Det er i langt de fleste tilfælde frivilligt, om ordregivere ønsker at inddrage grønne elementer i et udbud. Udbudsreglerne regulerer som det klare ud- gangspunkt ikke, hvilke specifikke kriterier ordregiver skal tillægge betyd- ning, og den enkelte valgmulighed ligger således hos den konkrete ordregi- ver.
4. Bedste forhold mellem pris og kvalitet
I henhold til udbudslovens § 162, stk. 1, nr. 3, kan ordregivere identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud ved at finde tilbuddet med det »bedste forhold mellem pris og kvalitet«. Det betyder, at der kan inddrages andre kri- terier end rent økonomiske kriterier. Pris eller omkostninger skal dog altid indgå som et element.7
6. Bestemmelsen implementerer udbudsdirektivets artikel 67, stk. 2.
I forhold til inddragelse af grønne forhold som kriterier for tildeling, frem- går det af udbudslovens § 162, stk. 3, at tilbuddene vurderes på grundlag af underkriterier, som for eksempel kvalitative, miljømæssige eller sociale aspekter. Det fremgår således eksplicit af udbudsloven, at miljømæssige for- hold kan inddrages som kriterier for tildeling. Dette er også klart i retspraksis fra EU-Domstolen i eksempelvis Concordia, hvor der blev lagt vægt på ni- veau af nitrogenoxidemissioner fra tilbudte busser, der skulle bruges til op- fyldelsen af kontrakten om drift af bybusnettet (se herom i kapitel 3, afsnit 4).8
Selvom der er gode muligheder for at varetage grønne hensyn i konkur- rencen, er der en række betingelser, som skal iagttages. Disse betingelser for fastlæggelsen af konkrete »grønne« kriterier for tildeling behandles nærmere i det følgende.
4.1. Hvilke »grønne« kriterier kan anvendes?
Ordregivere er alene underlagt få specifikke betingelser i forhold til valg af kriterier for tildeling. Dette giver rig mulighed for, at ordregivere kan vareta- ge grønne hensyn ved fastlæggelsen af kriterierne for tildeling i udbudspro- cessen.
I modsætning til bl.a. udelukkelsesgrundene og dokumentationskrav ved- rørende egnethed til den tekniske og faglige formåen, så fremgår der ikke af udbudsdirektivet eller udbudsloven en udtømmende liste over kriterier for til- deling, der kan anvendes. Udbudslovens § 162, stk. 3, indeholder alene en række eksempler på, hvilke kriterier der kan anvendes, herunder eksempelvis
»kvalitative, miljømæssige og sociale aspekter«.9 Det er dermed op til ordre- giver at vælge, hvilke specifikke kriterier der skal anvendes i et konkret ud- bud.
Valget af kriterier for tildeling, herunder grønne kriterier, skal alene iagt- tage en række mere generelle betingelser. Således skal ordregivere bl.a. være opmærksomme på følgende betingelser, når tildelingskriterier skal fastlæg- ges:10
8. C-513/99, Concordia.
9. Bestemmelsen implementerer udbudsdirektivets artikel 67, stk. 2.
10. Se Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx, Konkurrencen om den offentlige kontrakt, Djøf Forlag, 2022.
– Kriterierne skal overholde de udbudsretlige principper, herunder ligebe- handlingsprincippet, gennemsigtighedsprincippet og proportionalitetsprin- cippet.11
– Kriterierne skal andet være »forbundet med kontraktens genstand«.12
– Kriterierne må ikke tillægge ordregiver »et ubetinget frit valg«, og dermed skal kriterierne være objektive og må ikke være vilkårlige.13
– Kriterierne må ikke indebære en usaglig konkurrencebegrænsning.14
– Kriterierne skal være »udtrykkeligt nævnt i udbudsbetingelserne eller ud- budsbekendtgørelsen«.15
– Kriterierne skal være egnede til at identificere det økonomisk mest fordel- agtige tilbud.16
– Kriterierne for tildeling skal sikre en adgang til kontrol.17
I forhold til varetagelsen af grønne hensyn vil der dog være visse af betingel- serne, som ordregiver skal være særligt opmærksomme på. Dette angår især forbuddet mod usaglige konkurrencebegrænsninger, hvilket er nærmere be- skrevet nedenfor i afsnit 4.1.1. Derudover kan kravet om iagttagelsen af sag- lighed og proportionalitet give anledning til en række overvejelser, hvilket fremgår af afsnit 4.1.2. Det centrale krav om, at vilkår i udbud, herunder kri-
11. Udbudslovens § 2, udbudsdirektivets artikel 18, stk. 1. Se også samme retning ud- budsdirektivets præambelbetragtning nr. 1. Se også i denne retning C-513/99, Con- cordia, pr. 64.
13. Udbudslovens § 167, stk. 1, artikel 67, stk. 4. Se også C-31/87, Beentjes, pr. 26 og C- 19/00, SIAC Construction, pr. 37. Se i samme retning præambelbetragtning nr. 92. Angående kravet om objektive kriterier se præambelbetragtning nr. 90 og C-546/16, Montte, pr. 31, hvor EU-Domstolen henviser til kravet om objektive kriterier for til- deling. Se også i denne retning C-368/10, Max Havelaar, pr. 87.
14. Udbudslovens § 2, stk. 2, udbudsdirektivets artikel 18, stk. 1, 2. pkt. Se eksempelvis også i denne retning: C-538/07, Assitur, pr. 28, C-376/08, Serrantoni Srl, Consorzio stabile edili Scrl mod Comune di Milano, pr. 40, C-531/16, Specializuotas transpor- tas, pr. 22 og C-213/07, Michaniki, pr. 62.
16. Se i denne retning: C-331/04, ATI EAC m.fl., pr. 31. Se i samme retning praksis fra Klagenævnet for Udbud i eksempelvis kendelse af 1. december 2017, Sanistål mod Københavns Kommune, og kendelse af 9. februar 2018, Dansk Cater A/S mod Staten og Kommunernes Indkøbsservice A/S, der senere bekræftes af Vestre Landsret i sag BS-4673/2019 VLR afsagt den 21. august 2020.
17. Udbudslovens § 164, artikel 67, stk. 4.
terierne for tildeling, skal være forbundet med kontraktens genstand, er be- handlet i kapitel 3, afsnit 5.
Der kan dog være hjælp at hente, når ordregiver skal vælge kriterier for tildeling, som varetager grønne hensyn, samtidig med at betingelserne oven- for iagttages. Således har Kommissionen anført en række eksempler på grøn- ne kriterier, »Green Public Procurement Criteria« (GPP).18 Her har Kommis- sionen anført flere specifikke eksempler på kriterier for tildeling inden for en række områder såsom computere, fødevare, møbler og rengøring. Disse krite- rier kan anvendes direkte og indsættes i relevante udbud. Eksempelvis anfø- res følgende kriterie vedrørende dyrevelfærd angående æg: »Points are to be proportionally awarded to tenders in which more than X%16 of the eggs in shell (excluding organic eggs) are labelled code 1 of Regulation (EC) No 589/2008 or its subsequent amendments«.19
I forbindelse med eksemplerne på kriterier for tildeling, anfører Kommis- sionen også metoder til at verificere opfyldelsen. Dette medvirker til at sikre realitet bag kriterierne.
Kendetegnene ved Kommissionens eksempler på grønne kriterier er, at kriterierne er tæt knyttet til det enkelte produkt, herunder især egenskaber ved produkterne og bestanddele af produkterne. Derimod er der alene i begrænset omfang kriterier, der i et bredere perspektiv håndterer grønne hensyn. Hvis der ikke findes egnede kriterier fra Kommissionen, kan ordregivere være nødsaget til at udarbejde sine egne kriterier, der passer til det konkrete udbud. Dette skal ske under iagttagelse af ovennævnte betingelser. I det følgende be- handles enkelte af betingelserne, som ordregivere skal være særligt opmærk- somme på.
4.1.1. Forbud mod konkurrencebegrænsninger
Forbuddet mod konkurrencebegrænsninger indebærer, at konkurrencen ikke unødigt begrænses.20 Dette forbud varetager en række forskellige hensyn. Især sikrer forbuddet den bredest mulige konkurrence med flest mulige til-
18. Se xxxxx://xxxxx-xxxxxxxx.xx.xxxxxx.xx/xxxxx-xxxxxx-xxxxxxxxxxx/xxx-xxxxxxxx-xxx- requirements_en (sidst besøgt den 1. april 2024).
19. »Commission staff working document green public procurement criteria for food, ca- tering services and vending machines« af 27. september 2019, SWD(2019) 366 final, der kan tilgås via xxxxx://xxxxxxx.xxxxxx.xx/xx/xxxxx/00000000-0xxx-0000-xxx0- 44fd57c1d0d1/library/9cd7f542-d33c-43f6-91af-b3838c08c395/details (sidst besøgt den 3. april 2024).
20. Se udbudsdirektivets artikel 18, stk. 1.
budsgivere, hvilket er i fællesskabsrettens interesse.21 Flere tilbudsgivere kan resultere i en mere effektiv konkurrence, og der kan være et øget element af grænseoverskridende interesse.
Det er centralt, at ordregivere ikke afviser tilbudsgiverne, når dette ikke er nødvendigt.22 Her er det centralt, at nødvendige begrænsninger naturligvis er tilladt, når disse er saglige. Dermed skal ordregivere ikke tvinges til at gen- nemføre en konkurrence, der ikke harmonerer med ordregivers saglige behov. Det saglige behov/formål er som følge heraf modpolen til den kunstige ind- skrænkning af konkurrencen. En konkurrence, der indskrænkes som følge af objektive og saglige forhold, er ikke kunstigt indskrænket.23
Klagenævnet for Udbud henviser ofte til et krav om saglighed.24 Denne betegnelse kan være inspireret af forvaltningsretten og kan være en samlebe- tegnelse for de hensyn, som ordregivere lovligt kan tillægge betydning. Det vil naturligvis være en konkret vurdering, hvorvidt kriterier for tildeling er saglige og dermed kan anvendes, uagtet at de konkret kan begrænse antallet af tilbudsgivere, der kan deltage.
Ordregivere har vide rammer for at varetage grønne hensyn, uden at det får karakter af en kunstig konkurrencebegrænsning. Dette illustreres tydeligt ved Concordia.25 Her havde Helsinki Kommune i et udbud vedrørende drif-
21. C-531/16, Specializuotas transportas, pr. 21, C-538/07, Assitur, pr. 26 og C-305/08, CoNISMa, pr. 37. Se antallet af deltagere i forhold til konkurrencen fra et økonomisk perspektiv eksempelvis Xxx Xxxxxx, Xxxxxxx xx Xxxx og Xxxxxxx xxx Xxxxxxxxxx, »A basis for modelling the costs of supplier selection:the economic tender quantity«, The Journal of the Operational Research Society, 2000, vol. 51, nr. 10, s. 1128-1135, Xxxx X. Xxxxxxx og Xxxxx Xxxxxxxx, »Tender evaluation and supplier selection me- thods in public procurement«, Journal of Purchasing and Supply Management, 2013, vol. 19, s. 73-83 og Xxxxxx Xxxxxxx-Xxxxxxx, Public Procurement and the EU Compe- tition Rules, 2. udgave, Hart Publishing, 2015, s. 247.
22. Se i samme retning: Xxxxxx Xxxxxxx-Xxxxxxx, Public Procurement and the EU Compe- tition Rules, 2. udgave, Hart Publishing, 2015, s. 107 f.
23. Se eksempelvis C-513/99, Concordia og Klagenævnet for Udbuds kendelse af 15. september 2011, GC Rieber mod Aalborg Kommune, kendelse af 7. december 2010, GlaxoSmithKline Pharma A/S mod Statens Serum Institut, kendelse af 16. september 2010, Bayer A/S mod Amgros, og kendelse af 14. marts 2011, Virklund Sport A/S mod Vejle Kommune.
24. Se eksempelvis Klagenævnet for Udbuds kendelse af 15. september 2011, GC Rieber mod Aalborg Kommune, og kendelse af 14. december 2020, Man Truck & Bus Dan- mark A/S mod Beredskabsstyrelsen. Se for et eksempel, hvor ordregiver ikke kunne påvise, at de anførte krav var saglige, kendelse af 14. marts 2011, Virklund Sport A/S mod Vejle Kommune.
25. C-513/99, Concordia.
ten af bybusnettet i Helsinki fastlagt, at der i tildelingen ville blive lagt vægt på niveau af nitrogenoxidemissioner og støjniveau. Kriteriet kunne imøde- kommes ved brug af gasdrevne busser, men Concordia, der ikke fik tildelt kontrakten, klagede blandt andet over, at det alene var den vindende tilbuds- giver, der kunne opnå point for dette kriterie. EU-Domstolen vurderede på baggrund af det daværende tjenesteydelses- og forsyningsvirksomhedsdirek- tiv, om direktivet var til hinder for det valgte kriterie.26 Helt konkret angik et af sagens præjudicielle spørgsmål, hvorvidt udbudsreglerne er til hinder for, at ordregiver lægger vægt på et kriterie for tildeling, hvor alene et fåtal af virksomhederne i branchen har materiel med de efterspurgte egenskaber27 EU-Domstolen konkluderede, at det pågældende kriterie for tildeling ikke i sig selv udgjorde en tilsidesættelse af princippet om ligebehandling.28
Sagen viser dermed, at grønne hensyn kan inddrages som kriterie for tilde- ling, selvom ikke alle tilbudsgivere har samme adgang til at kunne opfylde kriteriet. Selvom denne konkurrencebegrænsning er saglig, er det dog vigtigt, at ordregivere ikke vælger kriterier, der er uproportionale, især når kriteriet har en konkurrencebegrænsende effekt. Proportionalitetsprincippet behandles nærmere under afsnit 4.1.2.
Selvom der udbudsretligt kan være vide rammer for at iagttage grønne hensyn som en del af kriterierne for tildeling, kan deres konkurrencebegræn- sende effekt overvejes fra et kommercielt sigte. Således kan ordregivere med fordel inddrage, hvorvidt grønne hensyn kan varetages i konkurrencen, uden at effektiviteten af konkurrencen svækkes. Et indblik i markedet og aktørerne i dette marked kan være relevant med henblik på at tilrettelægge en effektiv konkurrence, der også varetager grønne hensyn.
27. C-513/99, Concordia, pr. 35.
28. C-513/99, Concordia, pr. 82-85. Det er dog værd at bemærke i denne forbindelse, at der blandt andet henvises til sagens faktuelle omstændigheder, hvorefter klageren, Concordia, havde vundet én af de pågældende udbudte buslinjer, uanset at dette netop krævede gasdrevne busser. Dette understreger, at andre tilbudsgivere kunne afgive tilbud og ikke uden mulighed for at vinde.
4.1.2. Proportionale kriterier for tildeling
I forlængelse af krav til saglighed udgør proportionalitetsprincippet også en betingelse for valg af kriterier for tildeling.29 Ordregivere skal dermed sikre, at kriterierne for tildeling er egnede, nødvendige og forholdsmæssige i for- hold til det saglige mål, som søges opnået.30
I forhold til varetagelsen af grønne hensyn indebærer proportionalitets- princippet bl.a., at ordregivere ikke kan gå længere, end hvad der er nødven- digt for at iagttage det grønne mål. Eksempelvis har Kommissionen i sin grønbog tilkendegivet, at det kan være problematisk, hvis det i forbindelse med opfyldelse af kontrakten tillægges betydning, at tilbudsgivernes kontor- bygninger udelukkende opvarmes med solvarme. Selvom dette er et grønt hensyn, kan dette kriterie begunstige »virksomheder fra medlemsstater med særlige meteorologiske forhold, der er gunstige for solteknologi«.31 Et krav angående vedvarende energi kunne erstatte kravet om opvarmning ved sol- varme og derved undgå, at konkurrencen begrænsedes unødigt. Herved går man længere ved specifikt at lægge vægt på solvarme, hvilket unødigt be- grænser konkurrencen.
29. Se i denne retning eksempelvis Klagenævnet for Udbuds kendelse af 4. marts 2010,
Dansk Flygtningehjælp mod Hvidovre Kommune, angående et kriterie om
»[g]eografisk beliggenhed og offentlig befordring«, og hvorvidt det gav en utilbørlig konkurrencefordel.
30. Se nærmere om proportionalitetsprincippet i kapitel 3, afsnit 3.4.
32. Se i denne retning: Xxxx Xxxxxx, »The link to the subject matter« i Xxxxx Xxxxxxxx og Xxxx Xxxxxxxxx (red.), Sustainable Public Procurement under EU Law: New Perspectives on the State as Stakeholder, Cambridge University Press, 2015, s. 67.
om CO₂-reduktion kan opnås med mindre indgribende midler. Dermed skal ordregivere generelt være påpasselige med at lægge forudsætninger ind i konkurrencen, men lade markedet imødekomme ordregiveres overordnede mål om eksempelvis CO₂-reduktion.
Denne tilgang understøttes af Beentjes, hvor EU-Domstolen anførte, at or- dregivere konkret kunne lægge vægt på ansættelsen af langtidsledige. Dog præciseres det af EU-Domstolen, at der ikke kunne lægges vægt på ansættel- sen af langtidsledige, hvis alene indenlandske tilbudsgivere kunne opfylde kravet, eller hvis tilbudsgivere fra andre medlemsstater alene vanskeligt kun- ne opfyldes kravet.33 I forhold til varetagelsen af grønne hensyn viser Been- tjes, at grønne hensyn ikke kan lægges til grund, hvis tilbudsgivere fra andre medlemsstater alene vanskeligt kunne opfyldes kravet. Dermed er det en re- levant overvejelse, hvorvidt de grønne hensyn kan iagttages på andre måder, der ikke begrænser konkurrencen mere, end hvad der er nødvendigt.
4.2. Omvendt licitation (fast pris eller omkostninger)
Ved anvendelse af bedste forhold mellem pris og kvalitet er der også adgang for ordregiver til at fastlægge en pris eller omkostninger på forhånd, hvorefter der alene konkurreres på kvalitative underkriterier. Denne adgang til at fast- lægge prisen eller omkostningerne benævnes omvendt licitation, og adgangen hertil fremgår af udbudslovens § 162, stk. 4. Betegnelsen licitation skyldes, at metoden ofte er anvendt i tilbudsloven, hvor licitation anvendes som beteg- nelse i stedet for udbud.
I forhold til grønne hensyn kan konkurrencen fokuseres ind på grønne til- tag, således at tilbudsgiverne blandt andet konkurrerer om, hvem der bedst imødekommer de grønne hensyn for den økonomi, der er afsat til projektet.
Hvilke kriterier for tildeling der kan tillægges betydning, adskiller sig ikke fra den øvrige adgang til at fastlægge kriterier for tildeling. Dog opnår de kvalitative kriterier og eventuelle »grønne« kriterier større betydning i kon- kurrencen, idet prisen helt udgår fra konkurrencen som et selvstændigt og di- rekte kriterie. Derimod indgår økonomien alene indirekte, da det handler om, hvem der kan få mest kvalitet for pengene.
33. C-31/87, Beentjes, pr. 28 sammenholdt med pr. 37.
5. Livscyklusomkostninger, herunder miljøeksternaliteter
Grønne hensyn kan indgå som en del af den økonomiske del af tilbudsevalue- ringen. Det kan ske ved, at livscyklusomkostningerne indregnes som en del af den samlede pris, idet grønne forhold kan være en del af livscyklusomkost- ningerne. Adgangen til at anvende livscyklusomkostninger34 i udbud fremgår udbudslovens §§ 166-168.35
I forbindelse med livscyklusomkostninger skal der sondres mellem de me- re traditionelle interne omkostninger, der er knyttet til produktets/ydelsens livscyklus og omkostninger for de eksterne virkninger på miljøområdet. Det er muligt for ordregivere at varetage grønne hensyn både i forhold til interne omkostninger og eksterne virkninger (se herom i afsnit 5.1 og 5.2)
I forhold til inddragelsen af livscyklusomkostninger kan der henvises til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vejledning »Totalomkostninger – prak- tisk vejledning til offentlige indkøbere«.36 Denne vejledning giver en praktisk indføring i inddragelsen af livscyklusomkostningerne. I det følgende er der dog fokus på, hvordan grønne hensyn kan varetages. Både i forhold til ind- dragelse af livscyklusomkostningerne generelt og i forhold til inddragelse af eksterne virkninger på miljøet.
5.1. Livscyklusomkostninger (TCO)
Det fremgår af udbudslovens § 162, stk. 2, at ordregivere ved anvendelse af tildelingskriteriet omkostninger kan inddrage alle former for omkostninger, der er forbundet med udførelsen af kontrakten i hele kontraktperioden (total- omkostningerne), herunder priser og livscyklusomkostninger, jf. udbudslo- vens § 166.
Totalomkostninger kaldes ofte for TCO (Total Cost of Ownership), og det er omkostninger, der har relation til ordregivers brugsperiode. Det kan ek- sempelvis bestå af indkøbsprisen, driftsomkostninger og bortskaffelsesværdi- en. I forhold til livscyklusomkostninger ses der ved totalomkostninger alene på ordregivers egne interne omkostninger i brugsperioden. Derudover er der
35. Bestemmelsen implementerer udbudsdirektivets artikel 68.
36. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vejledning »Totalomkostninger – praktisk vej- ledning til offentlige indkøbere«, der kan findes på: xxxxx://xxx.xxxx.xx/xxxxxxxxxxxx/ kfst/dansk/2016/20161130-totalomkostninger-praktisk-vejledning-til-offentlige- indkoebere/ (sidst besøgt den 3. april 2024).
også mulighed for at anskue omkostningerne i et bredere perspektiv og se på omkostninger i form af eksterne miljøpåvirkninger (se herom i afsnit 5.2 i dette kapitel).
Der er interne omkostninger, som har et økonomisk perspektiv, men som ligeledes varetager grønne hensyn. Eksempelvis kan ordregivere inddrage energiforbruget for produkter.37 Energiforbruget har naturligvis betydning for den samlede pris, da et lavere energiforbrug indebærer færre løbende om- kostninger. Dog har det også en positiv sideeffekt i forhold til lavere energi- forbrug, hvilket samlet set indebærer en mindre udledning af CO₂, hvilket og- så omtales i det følgende.
Livscyklusomkostninger kan endvidere være relevant ved bortskaffelse af produkter på en klimamæssig eller miljømæssig skånsom måde.38 I denne forbindelse kan prisen på denne bortskaffelse indgå i livscyklusberegningen. Der kan også være mulighed for at anvende sideordnende tilbud, hvor prisen på en klimamæssig eller miljømæssig skånsom bortskaffelse sammenlignes med en almindelig bortskaffelse (se herom i afsnit 6.1).
Miljøstyrelsen har offentliggjort en række forskellige metoder til inddra- gelse af miljøhensyn som livscyklusomkostninger.39 Eksempelvis er der me- toder til beregning af produkters årlige strømforbrug. Her indregnes strømpri- sen sammenholdt med forbruget i forbindelse med en konkret belastning.40 Derudover inddrages bortskaffelsen også. Eksempelvis ved en gensalgspris eller omkostninger ved affaldshåndgering. Disse kan også indgå i de samlede omkostninger forbundet med ejerskabet af et produkt, og her kan der være forskelle alt afhængigt af produktet.
Som et yderligere element er der på hjemmesiden www.denansvarlige xxxxxxxx.xx en række praktiske eksempler fra ordregivere, der har inddraget TCO-omkostninger. Her er der særligt fokus på den økonomiske besparelse, som er opnået ved inddragelse af eksempelvis el-forbrug. Dog kan dette for- brug omregnes til en besparelse i udledning af CO₂. Eksempelvis har Køben- havns Universitet ved indkøb af ultrakolde frysere til brug i laboratorier an- vendt TCO-beregninger, hvilket potentielt giver en økonomisk besparelse på
37. Udbudslovens § 166, stk. 1, nr. 1, litra b).
38. Udbudslovens § 166, stk. 1, nr. 1, litra d).
39. Se metoderne her: xxxxx://xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xx/xxx-xxxxxxxxxxx (sidst besøgt den 3. maj 2024).
40. Se xxxxx://xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xx/xxx-xxxxxxxxxxx (sidst besøgt marts 2024), hvor der eksempelvis ved computere indgår elforbrug ved fuld, mellem og lav belastning.
14-28 mio. kr. over en 4-årig periode.41 Den økonomiske besparelse skyldes et reduceret elforbrug, hvilket kan omregnes til en reduktion af CO₂ på ca. 3000-6000 ton over 15 år.
5.2. Miljøeksternaliteter
De eksterne virkninger på miljøet kan i henhold til udbudslovens § 166, stk. 1, nr. 2, inddrages, idet de såkaldte miljøeksternaliteter kan være en del af omkostningerne.42 Ligesom ved kriterierne for tildeling anviser udbudsloven ved livscyklusomkostninger alene mulighed og eksempler til ordregivere. Hvorvidt ordregiver vil anvende disse muligheder til at varetage grønne hen- syn, er som udgangspunkt op til ordregiver.
Miljøeksternaliteter kan angå drivhusgasemissioner, herunder CO₂-emis- sioner, og andre forurenende emissioner.43 I det følgende gennemgås betin- gelserne ved indregning af miljøeksternaliteter (se herom i afsnit 5.2.1), og hvilke metoder der kan anvendes til denne øvelse (se herom i afsnit 5.2.2). Derudover beskrives den udvikling, som der sker på området for livscyklus- omkostninger, og de fremtidige muligheder, der vil være, når leverandørerne får flere oplysninger om forhold, der kan være relevante for indregningen af miljøeksternaliteter (se herom i afsnit. 5.2.3).
5.2.1. Betingelser ved indregning af miljøeksternaliteter
Eksterne virkninger på miljøet skal indregnes som omkostninger, hvilket vil sige, at deres pengemæssige værdi skal opgøres. Dette forudsætter, at der fastlægges en klar og objektiv metode til beregning.44 Udbudsloven indehol- der en række betingelser, når miljøeksternaliteter skal indregnes. Det angår især betingelserne i udbudslovens § 168 vedrørende den metode, der skal danne grundlag for inddragelsen af omkostningerne, der kan henføres til mil- jøet. Følgende betingelser skal være opfyldt:
– Påvirkningens pengemæssige værdi skal kunne bestemmes og verifice- res.45
41. Se xxxxx://xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xx/xxxx-xxx-xxxxxxxxxxx-xxxxxxxxxxx-xxxxxxx (sidst besøgt marts 2024).
42. Udbudsdirektivets artikel 68, stk. 1, litra b) og udbudslovens § 166, nr. 2.
43. Eksemplerne fremgår af udbudslovens § 166, stk. 1, nr. 2.
– Det skal anføres i udbudsbekendtgørelsen eller det øvrige udbudsmateria- le, hvilke oplysninger tilbudsgiverne skal fremlægge, og hvilken metode ordregiver vil anvende til at beregne livscyklusomkostningerne.
– Metoden til beregning af miljøeksternaliteterne skal være baseret på ob- jektivt verificerbare og ikkediskriminerende kriterier, navnlig når den ikke er udarbejdet til gentagen eller konstant anvendelse.
– Metoden må ikke uretmæssigt favorisere visse økonomiske aktører eller stille dem mindre gunstigt.
– Metoden skal være tilgængelig for alle økonomiske aktører.
– Tilbudsgivernes oplysninger, som kræves, skal kunne fremskaffes ved en rimelig indsats af tilbudsgiverne.
Når den pengemæssige værdi skal bestemmes, forudsætter det en prissætning af miljøpåvirkningen. Eksempelvis kan prissætning af et ton CO₂ indregnes. Energistyrelsen har i sin rapport »Samfundsøkonomiske beregningsforudsæt- ninger for energipriser og emissioner« fra 2022 anført, at den anvendte pris på CO₂ pr. ton stiger fra 617 kr. i 2022 til 738 kr. i 2030.46
I forhold til, at metoden skal være objektiv verificerbar og ikke uretmæs- sigt må favorisere enkelte tilbudsgivere, er det centralt at sikre en ensartethed i vurderingen. Dette betyder blandt andet, at forskellige emissioner skal sammenlignes. Der er en række forskellige emissioner, der bidrager til driv- huseffekten. Eksempelvis kuldioxid (CO₂), metan (CH4), perfluorerede kul- stofforbindelser (PFC’er) og svovlhexafluorid (SF6). Deres påvirkning varie- rer, og som følge heraf omregnes emissionerne til såkaldte CO₂-ækvivalenter (CO₂e). Dette sker med henblik på at sammenligne de forskellige drivhusgas- ser, således at det opgøres, hvor meget udledningen af en specifik drivhusgas svarer til i CO₂.
Der kan dog være uhensigtsmæssige aspekter forbundet med disse meto- der til måling af miljøeksternaliteter. Målingen af miljøeksternaliteter kan for det første være udfordrende.47 Derudover er det på nuværende tidspunkt ale- ne i et begrænset omfang muligt at forudsige de fulde miljømæssige konse-
over kan det også være andre omkostninger i forbindelse med modvirkning af klima- ændringer.
46. Energistyrelsens publikation »Samfundsøkonomiske beregningsforudsætninger for energipriser og emissioner«, februar 2022, xxxxx://xxx.xx/xxxxx/xxx.xx/xxxxx/Xxxxxxxx/ soeb22.pdf (sidst besøgt den 3. april 2024).
47. Se nærmere for en kritik Xxxxx X. Xxxxxxxxx og Xxxxxx Xxx Xxxxxx, »What is life- cycle costing?« i Xxxxx Xxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxxx et al. (red.), Cost and EU Public Procurement Law – Life-Cycle Costing for Sustainability, Routledge, 2019, s. 14 ff.
kvenser af forurening. Som følge heraf kan disse kriterier indeholde subjekti- ve elementer, som kendes fra kvalitative kriterier for tildeling.48 Det er dog centralt, at disse subjektive elementer er indeholdt i metoden, som anvendes ensartet på forskellige tilbud.49 Når metoden er valgt, skal den anføres i ud- budsbekendtgørelsen eller det øvrige udbudsmateriale, jf. udbudslovens
5.2.2. Hvilke metoder kan anvendes til at indregne virkninger på miljøet? Ordregiver kan naturligvis udvikle sin egen metode til at indregne eksterne virkninger på miljøet. Denne skal blot overholde betingelserne herfor. Dog vil dette være en krævende øvelse, og derfor er det mere nærliggende, at or- dregivere vælger metoder, der er udarbejdet af centrale myndigheder eller an- dre.
Ved valg af metode har Miljøstyrelsen udarbejdet en række metoder til be- regning af eksterne omkostninger på miljøet i forhold til en række forskellige
48. Xxxxxx Xxxxx og Xxxxxxxx Xxxxxxxxxx, »Quality as an Interacting Award Criterion under Current and Future EU-Law«, European Procurement & Public Private Part- nership Law Review, 2014, vol. 9, nr. 1, s. 18 ff., Xxxxx Xxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxxx og Xxxx Xxxxxxxxx, »The European Union law of life-cycle costing« i Xxxxx Xxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxxx et al. (red.), Cost and EU Public Procurement Law – Life-Cycle Costing for Sustainability, 20-35, Routledge, 2019, s. 31 ff. og Xxxxxxx Xxxxxxxx Xx- mera og Xxxxxxx Xxxxxxx, »EU Public Procurement Law: Purchasing Beyond Price in the Age of Climate Change«, European Procurement & Public Private Partnership Law Review, 2017, vol. 12, nr. 3, s. 282-292.
49. Kommissionens forslag til udbudsdirektiverne gav mulighed for at tilbudsgiverne kunne anvende forskellige metoder i forbindelse med opgørelsen af livscyklusom- kostningerne. Dette element blev dog fjernet i forbindelse med forhandlingerne, hvil- ket kan være et resultat af risikoen for, at forskellige tilbud med forskellige metoder ikke kan sammenlignes med hinanden. Se i denne retning: Xxxxxx Xxxxx og Xxxxxxxx Xxxxxxxxxx, »Quality as an Interacting Award Criterion under Current and Future EU-Law«, European Procurement & Public Private Partnership Law Review, 2014, vol. 9, nr. 1, s. 12-26.
50. Lovbemærkningerne i lovforslag L 19 »Forslag til udbudsloven« fremsat i Folketin- get 7. oktober 2015, s. 189, tydeliggør, at hensynet bag offentliggørelse er, at »ordre- giveren ikke [har] et ubetinget frit valg ved evalueringen, hvilket betyder, at de poten- tielle ansøgere og tilbudsgivere får et grundlag for at vurdere, om de ønsker at bruge ressourcer på at udarbejde en ansøgning eller et tilbud, og hvordan tilbudsgiver kan optimere deres tilbud«
produktkategorier.51 Eksempelvis er der udviklet metoder på følgende områ- der:
– Belysning
– Computere
– Mindre netværksudstyr
– Større netværksudstyr
– Skærme
Brugen af disse metoder forudsætter imidlertid oplysninger om det samlede strømforbrug over evalueringsperioden. Således sker beregningen på en ens- artet måde, hvor »produktets samlede strømforbrug over evalueringsperio- den« ganges med antallet af produkter samt en emissionsfaktor. Dette kræver som nævnt indsigt i oplysningerne om strømforbrug. En forudsætning er dermed også, at tilbudsgiverne har adgang til disse oplysninger i leverandør- kæden. En række produkter, herunder computere, netværksudstyr og skærme er karakteriseret ved, at det ofte ikke er producenterne, der afgiver tilbud, men derimod er grossister. Dermed er det ikke alle tilbudsgivere i alle marke- der, der har adgang til disse oplysninger om strømforbrug. Som følge heraf bør ordregivere som et led i markedsdialogen undersøge et markeds moden- hed i forhold til at indregne virkninger på miljøet som en del af tildelingen i et udbud.
5.2.3. Udvikling i inddragelse af miljøeksternaliteter
Det er muligt, at inddragelsen af miljøeksternaliteter skal ses i sammenhæng med den overordnede udvikling på det grønne område. Således kan adgangen til at lægge vægt på de eksterne virkninger på miljøet være udfordrende og afhængig af modenheden på det enkelte marked.
Særligt i relation til de oplysninger, som ordregiver kræver fra tilbudsgi- verne, må disse krav skulle ses i lyset af proportionalitetsprincippet. I denne forbindelse kan der på nuværende udviklingstrin være store omkostninger for tilbudsgiverne i forbindelse med at fremskaffe de relevante informationer. Her er det centralt, at det fremgår af § 168, stk. 4, at de oplysninger, der kan kræves, skal kunne fremskaffes ved en rimelig indsats af økonomiske aktører. Dog øges mulighederne for at inddrage miljøeksternaliteter i takt med, at virksomhederne generelt i højere grad indsamler oplysninger om energifor-
51. Se metoderne her: xxxxx://xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xx/xxx-xxxxxxxxxxx (sidst besøgt den 4. april 2024).
brug i produktionsfasen. Denne udvikling kan bruges i en udbudsretlig kon- tekst. Reguleringen på ESG-området, som er omtalt i kapitel 7, afsnit 3.2 om økonomisk egnethed, kan på sigt være et nødvendigt redskab, der giver or- dregivere adgang til at inddrage miljøeksternaliteter i udbud.
Selvom adgangen til relevante oplysninger fra tilbudsgiverne til brug for inddragelsen af miljøeksternaliteter på sigt bliver større, er det ikke den ene- ste udvikling, der mangler. Der er stadigvæk uhensigtsmæssige aspekter for- bundet med måling af miljøeksternaliteter. Det skyldes blandt andet, at det på nuværende tidspunkt alene i et begrænset omfang er muligt at forudsige de fulde miljømæssige konsekvenser af forurening. Som følge heraf kan disse kriterier indeholde subjektive elementer, som kendes fra kriterier for tilde- ling.52
På baggrund af ovennævnte skal inddragelsen af miljøeksternaliteter for- mentlig ses i lyset af en kommende udvikling. Selvom tilbudsgiver på nuvæ- rende tidspunkt ofte ikke har de nødvendige oplysninger, herunder oplysnin- ger fra underleverandørkæden, er rejsen begyndt. Det samme gælder i forhold til indregning af de fulde miljømæssige konsekvenser. Her sker der en løben- de udvikling, der på sigt øger viden om konsekvenserne ved udledning.
På baggrund af det nuværende udviklingstrin er det derfor også naturligt, at det er valgfrit for ordregivere, hvilken metode der anvendes, så længe me- toden lever op til betingelserne anført under afsnit 5.2.1. Dog indeholder ud- budsdirektivets artikel 68, stk. 3, en adgang til, at der på EU-plan kan fastsæt- tes obligatoriske fælles metoder til beregning af livscyklusomkostninger. Det- te kan være relevant ved næste udviklingstrin, hvor virksomhederne generelt indsamler relevant data, der efterfølgende kan indgå i udbud.
52. Xxxxxx Xxxxx og Xxxxxxxx Xxxxxxxxxx, »Quality as an Interacting Award Criterion under Current and Future EU-Law«, European Procurement & Public Private Part- nership Law Review, 2014, vol. 9, nr. 1, s. 12-26, Xxxxx Xxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxxx og Xxxx Xxxxxxxxx, »The European Union law of life-cycle costing« i Xxxxx Xxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxxx et al. (red.), Cost and EU Public Procurement Law – Life-Cycle Costing for Sustainability, 20-35, Routledge, 2019, s. 31 ff. og Xxxxxxx Xxxxxxxx Xx- mera og Xxxxxxx Xxxxxxx, »EU Public Procurement Law: Purchasing Beyond Price in the Age of Climate Change«, European Procurement & Public Private Partnership Law Review, 2017, vol. 12, nr. 3, s. 291 f.
er bemyndiget til at vedtage delegerede retsakter i overensstemmelse med ar- tikel 87.
Også erhvervsministeren kan fastsætte nærmere regler for beregning af livscyklusomkostninger, jf. udbudslovens § 168, stk. 2. Hjemlen er indført i tilfælde af, at der fastlægges metoder på EU-plan, hvorefter erhvervsministe- ren kan gennemføre disse i dansk ret ved en bekendtgørelse. Derudover kan der også fastlægges nationale metoder. Dette fremgår bl.a. af udbudsdirekti- vets præambelbetragtning 96, hvorefter medlemsstaterne har mulighed for at fastsætte en national metode til beregning af interne omkostninger. Det er så- ledes muligt, at der i fremtiden vil blive udviklet sådanne nationale standar- der.
Samlet set må det dog siges, at det som nævnt ikke er uden udfordringer at indregne miljøeksternaliteter i udbud. Selvom der bliver udviklet flere værk- tøjer og metoder til at indregne miljøeksternaliteter, er der stadigvæk mange områder, hvor der ikke er udviklet metoder. Derudover er der alene få sager fra Klagenævnet for Udbud omkring problemstillingen.54 Udviklingen peger dog i retning af, at tilbudsgiver via anden lovgivning forpligtes til at indhente relevante oplysninger, der kan anvendes, når miljøeksternaliteter indregnes.
Når udbuddet tilrettelægges, kan ordregivere med fordel overveje, hvorvidt det er muligt, at markedet har andre løsninger end det, der fremgår af ud- budsmaterialet. Det vil sige, at man kan vælge at få forskellige løsninger, herunder opnå oplysninger om grønne alternativer. Det vil i denne forbindel- se være muligt under for ordregivere at overveje sideordnende eller alternati- ve tilbud. Anskues disse muligheder fra et perspektiv om imødekommelse af grønne hensyn, kan det givere ordregivere en række interessante muligheder, hvilket er nærmere beskrevet i afsnit 6.1 og 6.2.
Derudover kan der være situationer, hvor tilbudsgiver opnår fordele ved at tilsidesætte eksempelvis miljølovgivningen. Denne særlige situation er be- handlet under afsnit. 6.3
april 2009 om fremme af renere og mere energieffektive køretøjer til vejtransport, der er implementeret i bekendtgørelse nr. 1394 af 14. december 2010 om miljøbevidste indkøb af køretøjer til vejtransport.
54. Se dog klagenævnets kendelse af 24. januar 2020, Elbit Systems Ltd. mod Forsvars- ministeriets Materiel- og Indkøbsstyrelse.
6.1. Sideordnede tilbud
Udbudslovens § 5355 indeholder en bestemmelse om sideordnede bud. Et sideordnet tilbud er, jf. udbudslovens § 24, nr. 31, et »tilbud, hvor ordregiver i udbudsmaterialet har fastsat, at der kan eller skal afgives flere tilbud på ud- førelsen af den udbudte opgave med forskellige udførelsesmetoder, materia- ler eller lignende.« Her kan det være relevant for ordregivere at se tilbud på forskellige løsningsmetoder, der på forskellige måder og i forskelligt niveau varetager grønne hensyn. Det kan eksempelvis være sideordnede tilbud med forskellige materialevalg, hvor den ene gruppe af tilbud skal indeholde bære- dygtige materialer.
Modsat et alternativt tilbud (se herom i afsnit. 6.2) vil et sideordnet tilbud ikke kunne afvige fra udbudsbetingelserne. Som følge heraf skal der opsættes rammer for de sideordnede tilbud. Eksempelvis at et tilbud skal indeholde bæredygtige materialer, mens et andet sideordnede ikke nødvendigvis skal indeholde denne del.56
Hvis en ordregiver accepterer eller kræve, at der afgives sideordnede til- bud, skal dette fremgå af enten udbudsbekendtgørelsen eller udbudsmateria- let, jf. udbudslovens § 53. En ordregiver skal fastsætte det krævede antal sideordnede tilbud under hensyntagen til proportionalitetsprincippet, herunder ordregivers behov samt tilbudsgivernes omkostninger forbundet med udar- bejdelse af tilbud, jf. udbudslovens § 53, stk. 2. Ordregiver kan som udgangs- punkt stille krav om op til 8 sideordnede tilbud.57 Dette giver således en ræk- ke muligheder for at få priser på forskellige løsninger, hvor løsningerne kan repræsentere et grønnere valg.
Tilbudsevalueringen af de sideordnede tilbud skal foretages i overens- stemmelse med udbudslovens § 160. Om evalueringen af sideordnede tilbud fremgår af lovbemærkningerne, at »[d]ette kan eksempelvis ske ved, at man relativt vægter udførelsesmetoderne, materialerne eller lignende.«58 Ordregi- ver skal således på forhånd oplyse, hvordan det økonomisk mest fordelagtige
55. Bestemmelsen er ikke en implementering af udbudsdirektivet, men en særlig national bestemmelse.
56. Se om forskellen klagenævnets kendelse af 29. oktober 2004, Xxxxxxxx Xxxxxxxx ApS mod Helle Kommune.
57. Xxx ordregiver stille krav om mere end 8 sideordnede tilbud, skal ordregiver i ud- budsmaterialet begrunde dette. I klagenævnets kendelse af 10. november 2006, Xxxxx Xxxxxxxx mod Århus Amt, havde ordregiver ifølge klagenævnet ikke haft en saglig begrundelse for at have 16 sideordnede tilbud med henvisning til, at der var tale om tilbud på simple og betydningsløse tekniske detaljer.
tilbud identificeres og dermed, hvordan sammenligningen mellem de forskel- lige sideordnede tilbud skal foretages. I denne forbindelse vil det ved vareta- gelsen af grønne hensyn være muligt at opstille nogle regler for valget. Ek- sempelvis kan det fastsættes, at en grøn løsning vælges, hvis den koster min- dre end 5 pct. mere, men resulterer i en besparelse i energiforbruget på 5 pct.
6.2. Alternative tilbud
Udbudslovens § 50-5259 indeholder regler om alternative tilbud. Ordregiver kan både give mulighed for, at tilbudsgiverne kan afgive alternative tilbud og kræve, at der afgives alternative tilbud, jf. udbudslovens § 50, stk. 1. Hvis muligheden benyttes, skal det fremgå af udbudsbekendtgørelsen, jf. udbuds- lovens § 50, stk. 2. Alternative tilbud er altså ikke tilladt, uden at dette er an- ført i udbudsbekendtgørelsen.
Alternative tilbud er i henhold til udbudslovens § 24, nr. 3, et »tilbud, der på ordregivers opfordring indeholder alternative løsninger på ordregivers indkøbsbehov, og som derfor på visse punkter afviger fra det, der er fastsat i udbudsmaterialet.« Hermed åbnes der også mulighed for at anvende adgan- gen til alternative tilbud i forbindelse med varetagelsen af grønne hensyn.
Alternative tilbud giver tilbudsgiverne mulighed for at tænke ud af boksen i den henseende, at de kan tilbyde en anden løsning, end hvad ordregiver havde haft i tankerne.60 Her kan tilbudsgiverne vise, at ordregivers behov kan opfyldes ved grønne løsninger, som ordregiver muligvis ikke er bekendt med. Selvom ordregiver giver adgang til at afgive alternative tilbud, skal de valgte kriterier for tildeling anvendes i forbindelse med både ordinære og al- ternative tilbud. Som følge heraf skal alternative tilbud opfylde ordregiver
behov bedre end de ordinære tilbud.
Vil ordregivere anvende alternative tilbud til at give mulighed for grønne løsninger, kan det med fordel afspejles i tildelingskriterierne. Herved får til- budsgiverne mulighed for at komme med grønne alternativer, der i højere grad end de ordinære tilbud kan varetage grønne hensyn. Således tilrettelæg- ges udbuddet med den erkendelse, at ordregiver ikke kan udelukke, at der i markedet er løsninger, der i højere grad kan varetage grønne hensyn. Dette kan også understøttes af, at alternative tilbud kan indeholde fravigelser fra visse dele af udbudsbetingelserne.
59. Bestemmelserne bygger på udbudsdirektivets artikel 45, stk. 1.
60. Se i den forbindelse Xxxxxx Xxxxx, »Can secondary considerations in Procurement Contracts be a Tool for Increasing Innovative Solutions?« i Xxxxx Xxxxxx, Xxxxxx Xxxxxx og Xxxxxxxxx Xxxxxx (red.), EU Procurement Directives. Modernization, Growth & Innovation, Djøf Forlag, 2012.
6.3. Unormalt lave tilbud
Undertiden modtager ordregivere tilbud med meget lave priser. Nogle tilbud kan have priser, hvor ordregiver vurderer, at priserne er unormalt lave. Der kan være en række logiske forklaringer på disse lave priser. Det kan f.eks. være et udtryk for, at en tilbudsgiver er villig til at afgive en meget lav pris med henblik på at komme ind på et marked. Det kan også skyldes, at der ikke er tale om et unormalt lavt tilbud, men at de andre tilbud indeholder priser, der er høje.
Hvis det konstateres, at et tilbud er unormalt lavt, har ordregiver, jf. ud- budslovens § 169, stk. 2, en ret til at afvise et tilbud, der er unormalt lavt. Dog er ordgiver som udgangspunkt ikke forpligtet til at afvise et unormalt lavt tilbud.
I forhold til iagttagelsen af grønne hensyn er vurderingen af unormalt lave tilbud særlig relevant. Det skyldes, at ordregivere, jf. udbudslovens § 169, stk. 3, er forpligtede til at afvise et tilbud, når tilbuddet er unormalt lavt, idet gældende forpligtelser inden for miljølovgivning er tilsidesat.
I henhold til udbudslovens § 169, stk. 3, skal ordregivere afvise et tilbud, der er unormalt lavt, hvis det skyldes, at tilbudsgiver eller dennes underleve- randør har tilsidesat gældende forpligtelser inden for det miljø-, social- og ar- bejdsretlige område i henhold til følgende:
a) EU-lovgivning,
b) national lovgivning,
c) kollektive aftaler xxxxx
d) forpligtelser, der er afledt af konventionerne, der er nævnt i bilag X til ud- budsdirektivet.
Ad a) og b) Det fremgår ikke eksplicit af udbudsloven, lovbemærkningerne hertil, udbudsdirektivet eller præambelbetragtningerne, hvilken specifik lov- givning der kan medføre en pligt til at afvise et tilbud. Udelukkelsesgrunden i udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 1, indeholder ligeledes en pligt til at udelukke, hvis ordregiver kan påvise, at en tilbudsgiver har overtrådt gældende forplig- telser inden for det miljø-, social- og arbejdsretlige område. Her er der dog heller ikke en nærmere beskrivelse af, hvilken specifik regulering der kan medføre udelukkelse (se herom i kapitel 7).
Selvom det ikke er helt klart, hvilken specifik regulering der kan medføre en pligt til at afvise et tilbud som unormalt lavt, så må det forventes, at be- stemmelsen tolkes bredt. Det skyldes, at manglende overholdelse af gældende regulering ved udførelsen af en udbudt kontrakt under alle omstændigheder vil udgøre et problem i forhold til ligebehandlingsprincippet. Forudsætnings-
vis vil kontrakter skulle udføres under iagttagelse af gældende regulering. Dette er ofte også præciseret i kontrakter og rammeaftaler. Såfremt visse til- bud i et udbud er afgivet på baggrund af manglende overholdelse af gældende regulering, vil det være svært at sammenligne disse tilbud med tilbud, der iagttager denne regulering. Med udbudslovens § 169, stk. 3, tydeliggøres det, at der er en forpligtelse til at afvise tilbud, hvis tilbuddet ikke overholder gæl- dende regulering inden for visse områder, herunder det miljømæssige områ- de, og at denne manglende overholdelse indebærer, at tilbuddet er unormalt lavt. Man kan diskutere om ligebehandlingsprincippet ikke indebærer samme konsekvens for manglende iagttagelse af anden gældende regulering. Som følge heraf må det forventes, at det skal fortolkes bredt, hvilken regulering der kan betegnes som miljølovgivning, og som kan danne grundlag for plig- ten til at afvise unormalt lave tilbud.
En yderligere betingelse er dog, at manglende iagttagelse af miljø-
reguleringen betyder, at en tilbudsgiver kan afgive et tilbud med en bedre pris. Dette harmonerer endvidere med vurderingen af ligebehandlingsprincip- pet, hvorefter det ulige skal behandles ulige, og det lige skal behandles lige, medmindre en forskellig behandling objektivt kan begrundes.61 Når en til- budsgiver i tilbuddet lægger til grund, at gældende regulering tilsidesættes i forbindelse med udførelsen af kontrakten, så kan dette tilbud ikke behandles på samme måde som et tilbud, der iagttager denne regulering. I denne forbin- delse udgør ligebehandlingsprincippet et vigtigt værktøj i bestræbelserne på at sikre et marked for offentlige kontrakter med en ufordrejet konkurrence. Det vil netop fordreje konkurrencen, at en tilbudsgiver kan afgive et bedre tilbud via tilsidesættelsen af gældende regulering. Hermed udgør udbudslo- vens § 169, stk. 3, alene en tydeliggørelse af de omstændigheder, der skal medføre en afvisning.
Ad c) Tilsidesættelsen af kollektive aftaler kan også indebære en pligt til at afvise unormalt lave tilbud. Kollektive aftaler regulerer især løn og ar- bejdsvilkår på det danske arbejdsmarked.62 Eftersom kollektive aftaler pri-
61. De forenede sager C-21/03 og C-34/03, Fabricom, pr. 27. Se tilsvarende i C-810/79, Überschär, pr. 16. Se også Xxxxx Xxxxxxx, Ligebehandlingsprincippet i EU’s Ud- budsregler, Djøf Forlag, 2000, Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx, »Article 18(1) Public Procure- ment Principles« i Xxxxxxx Xxxxxxx & Xxxxxx Xxxxxxx-Xxxxxxx (red.), European Pub- lic Procurement – Commentary on Directive 2014/24/EU, Xxxxxx Xxxxx Publishing,
s. 188 ff. og Xxxxxx Xxxxxxxxx, »Udbudsretlige principper« i Xxxxx Xxxxxxx (red.), Ud- budsretten, Ex Tuto Publishing, 2019, s. 43.
62. Se en nærmere beskrivelse af kollektive aftaler og »den danske model« her: xxxxx://xxxxx.xx/xxxxxxxxxxxxxxx/xx/xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx/xxx-xxxxxx-xxxxx/ (sidst besøgt den 4. april 2024).
mært angår overholdelse af løn og arbejdsvilkår, er det især regulering af det sociale område, der henvises til, når der kan opstå en pligt til at afvise tilbud. Grønne elementer har mindre betydning i denne forbindelse.
Ad d) I forhold til en tilbudsgivers tilsidesættelse af forpligtelser, som er afledt af konventionerne, vil det alene være de forpligtelser, der kan knyttes til konventionerne nævnt i udbudsdirektivets bilag X. I forhold til miljølov- givningen er overholdelsen af følgende internationale aftaler relevant:
– Wienerkonventionen om beskyttelse af ozonlaget og dens Montrealproto- kol om stoffer, der nedbryder ozonlaget.63
– Baselkonventionen om kontrol med grænseoverskridende transport af far- ligt affald og bortskaffelse heraf.64
– Stockholmkonventionen om persistente organiske miljøgifte (POP-kon- ventionen).65
– Rotterdamkonventionen om proceduren for forudgående informeret sam- tykke (»PIC-proceduren«) for visse farlige kemikalier og pesticider i in- ternational handel (UNEP/FAO) (PIC-konventionen), Rotterdam, den 10. september 1998, og de tre regionale protokoller hertil.66
Selvom denne regulering har et internationalt ophav, har reguleringen fundet vej til danske forhold. Enten via EU-regulering, ved national regulering eller en kombination. Eksempelvis er Stockholmkonventionen om persistente or-
14. oktober 2004. Stockholmkonventionen er i EU gennemført i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 850/2004 af 29. april 2004 om persistente organiske miljøgifte og om ændring af direktiv 79/117/EØF. EUT L 158 af 30.4.2004, s. 7-49 (POP-forordningen) med efterfølgende ændringer og tilføjelser som konsekvens af tilføjelse af nye stoffer.
66. Udbudsdirektivets bilag X.
ganiske miljøgifte (POP-konventionen) blevet tiltrådt af EU og har medført en EU-forordning.67 Derudover er der dansk regulering, som i vid udstræk- ning tager udgangspunkt i Stockholmkonventionen.68
På baggrund af ovennævnte, vil der vedrørende miljøforhold ikke være en større forskel vedrørende overholdelse af internationale aftaler eller national eller EU-retlig regulering.
DEL III
Kontraktfasen