AFGØRELSE

Sagsnr.: 19/00623

15-04-2021

AFGØRELSE

(til offentliggørelse)

Frederikshåb Betoncentral ApS

(CVR-nr. 66360016)

v/advokat Xxxx Xxxxxx

mod Kommuneqarfik Sermersooq

(CVR-nr. 31290937)

v/advokat Xxxxx Xxxxxx-Xxxx

Sagsfremstilling

Ved udbudsbrev af 30. april 2019, tillæg nr. 1 af 28. maj 2019 og tillæg nr. 2 af 14. juni 2019 udbød indklagede Kommuneqarfik Sermersooq ”Leverance af arbejdskraft og materiel i forbindelse med overfladeoprydning i Marraq”.

Den 25. juni 2019 afgav klager, Frederikshåb Betoncentral ApS, laveste bud. På tidspunktet for kla- gers afgivelse af tilbud var klagers virksomhed under tvangsopløsning, jf. anpartsselskabets regi- streringshistorik hos Erhvervsstyrelsen.

Den 12. august 2019 - efter at have fået kendskab til klagers tvangsopløsningssituation - meddelte indklagede klager, at indklagede ville se bort fra klagers tilbud.

Den 2. september 2019 indgik indklagede, jf. udbuddet, aftale med næstlavest bydende.

Samme dag, den 2. september 2019, indgav klager en klage til Klagenævnet for Udbud. Indklagede modtog samtidig underretning om klagen.

Den 3. september 2019 videresendte Sekretariatet for Klagenævnet for Udbud klagen til Klagenæv- net for Udbud af Offentlige Indkøb.

Klager begærede klagen tillagt opsættende virkning. Klager tilkendegav senere at ville nedlægge påstand om erstatning, hvis klagen ikke blev tillagt opsættende virkning.

Da Klagenævnet ikke tog stilling til spørgsmålet om opsættende virkning, nedlagde klager den 4. oktober 2019 påstand om erstatning.

Klagen er behandlet på det foreliggende skriftlige grundlag, der vedlægges som bilag inklusive un- derliggende bilag:

• Klage dateret 2. september 2019, med bilag 1-16.

• Supplement til klage dateret 2. oktober 2019, med bilag 17-18.

• Indklagedes redegørelse dateret 21. oktober 2020, med bilag A.

• Klagers svarskrift med ændrede påstande dateret 29. oktober 2020, med bilag 19-23.

• Indklagedes svarskrift dateret 7. december 2020, med bilag B-G.

• Klagers meddelelse dateret 22. december 2020.

• Indklagedes meddelelse dateret 29. januar 2021.

I udbudsbrev af 30. april 2019 under overskriften ”Udbudsmaterialet” fremgår, at: ”Det Samlede udbudsmateriale er foruden denne udbudsskrivelse:

- Konkurrencebetingelser (KB)

- Særlige Betingelser (SB) indgår i nærværende dokument

- Tilbudslister med tilhørende fordelingslister

- Særlig Arbejdsbeskrivelse (SA)”

Af afsnit 2 vedrørende GRUNDLAG i dokumentet ”Konkurrencebetingelser for afgivelse af tilbud på leverance af mandskab og materiel til overfladeoprydning Marraq” af 30. april 2019 fremgår bl.a., at:

”Opgaven udbydes iht. Inatsisartutlov nr. 11 af 2. december 2009 om indhentning af tilbud i Bygge- og Anlægssektoren med senere ændringer” (tilbudsloven).

I udbudsbrev af 30. april 2019 under overskriften ”Særlige betingelser i forbindelse med opgaven” fremgår bl.a., at:

”Arbejdet omfatter leverancer af materiel-timer og mandskabstimer, som dagligt skal dokumen- teres af det vindende firma overfor den stedlige pladsledelse, som varetages af bygherre.

Arbejdet opfattes uanset dette, som et byggearbejde. For arbejdets gennemførelse er gældende AP95.”

Af afsnit 3 vedrørende ARBEJDSOPDELING/FAGARBEJDER i dokumentet ”Konkurrencebetingelser for afgivelse af tilbud på leverance af mandskab og materiel til overfladeoprydning Marraq” af 30. april 2019 fremgår, at:

”Arbejdet omfatter overfladeoprydning af tomme olie-/benzin-tromler, som i sin tid er anvendt for det amerikanske militæroperationer under krigen.

Oprydningsarbejdet omfatter indsamling af tromlerne, komprimering af dem lastning på pram og generel oprydning af områderne efter endt fjernelse af tønderne.

Oprydningsarbejdet omfatter ikke levering af andet end arbejdskraft og materiel i de beskrevne typer materiel i den anførte mængde for hver kategori og type.”

Af ”Fordelingsliste 1” er arbejdets betegnelse nærmere angivet i tre faser:

1	Bruttoomkostning for den bydende for at få det tilbudte mandskab og materiel til stede i Marraq.
	Fase 1 – fastlæggelse af transporttraceer
2	Levering af 2 håndmænd inkl. håndværktøj (også eldrevet) til rekognoscering og be- slutning/afmærkning af transportveje jfr. TAG
	Fase 2 – indsamling og kørsel af tromler
3	Levering af 2 håndmænd inkl. håndværktøj til indsamling af tromlerne jfr. TAG
4	Levering af 4 maskinførere til kørsel af materiel i perioden og evt. andet forefaldende
5	Levering af 2 Gravemaskiner (min 8,5 tons) m. skovl, hydraulisk hammer og grab
6	Levering af læssemaskine (min 5,5 tons)
7	Levering af to minidumper (5 tons)
	Fase 3 – komprimering og lastning af affald
8	Levering af 2 håndmænd inkl. håndværktøj til opgravning af infrastruktur jfr. TAG
9	Levering af 2 maskinførere til kørsel af materiel i perioden og evt. andet forefaldende
10	Levering af 1 Gravemaskiner (min 8,5 tons) m. skovl, hydraulisk hammer og grab
11	Levering af en læssemaskine (min 5,5 tons)

Påstande

Klager har nedlagt følgende påstande: Påstand 1:

Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med Inatsisartutlov nr. 11 af 2. de- cember 2009 om indhentning af tilbud i bygge- og anlægssektoren § 7 stk. 3 ved i afgørelse af 12. august 2019 at bortse fra klagerens tilbud af 25. juni 2019 til licitation om projekt Overfladeopryd- ning i Marraq entreprise Leverance af mandskab og materiel, idet udelukkelsesgrunden indebar en forskelsbehandling mellem tilbudsgiverne til skade for klageren.

Påstand 2:

Indklagede tilpligtes til klageren at betale principalt X kr. subsidiært et mindre beløb efter Klage- nævnets skøn med sædvanlig procesrente fra 2. oktober 2019 til betaling sker.

Indklagede har bestridt klagers påstande.

Parternes anbringender

Til påstand 1

Indklagede har vedrørende denne påstand bl.a. gjort gældende, at de i udbuddet omfattede arbejder næppe, kan anses for at være bygge- og anlægsarbejder og dermed omfattet af tilbudsloven. Samti- digt anfører indklagede, at idet indklagede har tilvalgt tilbudsloven i udbudsmaterialet, er Klage- nævnet efter indklagedes opfattelse kompetent til at behandle klagesagen.

Klager bestrider, at tilbudsloven ikke finder anvendelse med henvisning til udbudsbrev af 30. april 2019, hvor det fremgår under overskriften ”Særlige betingelser i forbindelse med opgaven”, at:

”Arbejdet omfatter leverancer af materiel-timer og mandskabstimer, som dagligt skal dokumen- teres af det vindende firma overfor de stedlige pladsledelse, som varetages af bygherre.

Arbejdet opfattes uanset dette, som et byggearbejde.” Til påstand 2

Klagers krav om erstatning sker med udgangspunkt i klagers beregning af bruttofortjenesten sva- rende til X kr.

Indklagede gør gældende, at klagers påståede tab er eksorbitant stort med en dækningsgrad på over 40 %. Indklagede henviser til de fem budgiveres tilbud, hvoraf tre tilbud lå over X kr. og to tilbud under X kr. Klagers tilbud var X kr. lavere end næstlaveste byder.

Indklagede gør endvidere gældende, at klagers lave tilbud ses som udtryk for, at klager ville komme ind på markedet, og at opgaven sandsynligvis ville være tabsgivende for klager, herunder på grund af manglede med regning af en række udgifter bl.a. visse lønudgifter, risiko for forsinkelse, service- ring af maskiner ved eventuelt nedbrud af maskiner m.v.

Indklagede bestrider, at der er et ansvarsgrundlag med henvisning til, at klagers selskab var under tvangsopløsning på tidspunktet for tilbuddets indgivelse, og at selskabets ledelse følgelig ikke var berettiget til at afgive tilbud.

Subsidiært gør indklagede gældende, at indklagede under alle omstændigheder var berettiget til at bortse fra tilbuddet under de givne omstændigheder.

Klagenævnet udtaler

Af tilbudslovens § 1 og § 2 fremgår følgende:

”Anvendelsesområde

§ 1. Loven gælder for indhentning af tilbud på udførelse eller udførelse med projektering af bygge- og anlægsarbejder og for tildeling af ordren.

Stk. 2. […]

Stk. 3. […]

Stk. 4. Lovens regler om fremgangsmåde ved indhentning af tilbud og ved tildeling af ordren finder endvidere anvendelse, når en udbyder klart tilkendegiver, at loven eller nærmere angivne regler heri vil blive anvendt som grundlag for tildeling af en ordre om et bygge- og anlægsar- bejde.

Stk. 5. I det omfang, at reglerne i denne lov finder anvendelse i medfør af stk. 4, kan klagereg- lerne i kapitel 7 altid påberåbes.

Definitioner

§ 2. Ved bygge- og anlægsarbejder forstås arbejder, der har til formål at tilvejebringe et be- stemt fysisk resultat på en byggeplads, i en bebyggelse eller på et bygværk eller anlæg”.

Af lovforslagsbemærkningerne til tilbudslovens § 2, stk. 1, fremgår:

”Begrebet dækker blandt andet arbejder, hvis formål er at tilvejebringe et bestemt fysisk resultat på en byggeplads, altså som modsætning til rådgivning og materialeindkøb.

Begrebet dækker opførelse af nye bygninger og bygningsværker, restaurering vedligeholdelse og almindelige reparationer. Derudover omfattes af begrebet bl.a. nedrivning af bygninger, bo- ringer samt installationer i bygninger og anlæg.

Hermed markeres det endvidere, at bygge- og anlægsarbejder, til forskel fra eksempelvis rene drifts- og vedligeholdelsesarbejder samt rådgivning og materialeindkøb, resulterer i noget fysisk håndgribeligt og blivende, f.eks. opførelse, restaurering eller nedrivning af en bygning eller et bygværk.”

Det tidligere Klagenævn for Udbud har i to kendelser truffet afgørelse om tilbudslovens rækkevidde:

1. Ved kendelse af den 28. november 2011 fandt Klagenævnet for Udbud, at en klage vedrørende råd- givning (energikortlægning og energihandleplan) ikke var omfattet af tilbudsloven. Klagen blev af- vist med henvisning til, at muligheden for at aftale tilbudslovens anvendelse i tilbudslovens § 1, stk. 4 sammenholdt med § 1, stk. 5, ikke kunne udstrækkes til andre opgavetyper end bygge- og anlægs- arbejder. Følgelig fandtes Klagenævnet for Udbud ikke at have kompetence til at behandle klagen.

2. Ved kendelse af den 19. marts 2012 udtalte Klagenævnet for Udbud, at definitionen af bygge- og an- lægsarbejder i tilbudslovens § 2, skal fortolkes snævert. I sagen fandtes opgaven (drift af sommerlejr) at falde udenfor definitionen af et bygge- og anlægsarbejde i § 2, stk. 1 i tilbudsloven. I kendelsen gentog Klagenævnet for Udbud sin udlægning fra kendelsen af den 28. november 2011, hvorefter tilbudslovens § 1, stk. 4, ikke fandtes at kunne udstrækkes til, at kunne aftale tilbudslovens anven- delsesområde til andre opgaver en bygge- og anlægsarbejder. Klagen blev på denne baggrund afvist.

Klagesagen omhandler leverance af materiel- og mandskabstimer til overfladeoprydning af olie- og benzintromler. Opgaven var inddelt i tre faser og bestod bl.a. i indledningsvist at rekognoscere om- rådet, efterfølgende at foretage indsamling og kørsel af tromler og dernæst komprimering og last- ning af affaldet. Det fremgår endvidere af udbudsmaterialet, at oprydningsarbejdet ikke omfatter levering af andet end arbejdskraft og materiel.

Der findes ikke at være tale om en opgave, der resulterer i noget fysisk håndgribeligt og blivende, som fx opførelse, restaurering eller nedrivning af en bygning eller et bygværk i øvrigt. I stedet er der tale om oprydning af brændstoftromler beliggende i landskabsoverfladen.

På den baggrund finder Klagenævnet ikke, at der er tale om en bygge- og anlægsopgave omfattet af tilbudslovens § 2, stk. 1, og derfor har Klagenævnet ikke kompetence til at behandle klagesagen, jf. tilbudslovens § 1, stk. 1, sammenholdt med stk. 4 og 5.

Uagtet at parterne er enige om, at tilbudsloven finder anvendelse i denne sag, er der ikke i tilbuds- loven hjemmel til, at parterne særskilt kan aftale, at tilbudsloven finder anvendelse på andre opga- ver end bygge- og anlægskontrakter med den virkning, at Klagenævnet har kompetence til at be- handle klagesagen.

Af Inatsisartutlov nr. 6 af 12. juni 2019 om udbud i forbindelse med indkøb af varer og tjenesteydel- ser i offentlige myndigheder og institutioner § 32 (udbudsloven) fremgår:

” § 32. Inatsisartutloven træder i kraft den 1. juli 2019.

Stk. 2. Inatsisartutloven finder anvendelse på udbud, der er iværksat efter lovens ikrafttræden.”

Udbuddet blev iværksat ved udbudsskrivelse af 30. april 2019 og er derfor iværksat forud for ud- budslovens ikrafttræden, hvorfor udbudsloven ikke kan finde anvendelse.

Klagesagen er herefter hverken omfattet af tilbudsloven eller udbudsloven, og Klagenævnet kan der- for ikke behandle klagen, jf. § 1, stk. 1, i Inatsisartutlov nr. 7 af 12. juni 2019 om Klagenævn for Udbud af Offentlige Indkøb (udbudsklagenævnsloven).

Klagenævnets sammensætning

Da klagesagen ikke er af principiel karakter, er afgørelsen truffet uden medvirken af sagkyndige medlemmer, jf. udbudsklagenævnslovens § 10, stk. 2.

Klagenævnets afgørelse

Klagen afvises, jf. udbudsklagenævnslovens § 1, stk. 1.

Klageafgiften tilbagebetales ikke, jf. udbudsklagenævnslovens § 5, stk. 3, jf. § 5, stk. 6 modsætnings- vist.

Ingen af parterne tilpligtes at betale sagsomkostninger til den anden part.

Klagevejledning

Klagenævnets afgørelse kan ikke indbringes for anden administrativ myndighed, jf. udbudsklage- nævnslovens § 16, stk. 2.

Klagenævnets afgørelse kan, jf. udbudsklagenævnslovens § 16, stk. 1, indbringes for domstolene se- nest 8 uger efter afgørelsen er meddelt parterne. Herefter er afgørelsen endelig.

---

Klagenævnet for Udbud af Offentlige Indkøb den 15. april 2021

Xxxx Xxxxxxx-Xxxxxx Formand