KAPITEL 8

KAPITEL 8

Tilsidesættelse af voldgiftskendelsen

Dette kapitel (§ 37) indeholder reglerne om tilsidesættelse af voldgiftskendelser. Der er nærmere tale om:

§ 37: Om tilsidesættelse af en dansk voldgiftskendelse kan tilsidesættes som ugyldig

Bestemmelsen finder kun avendelse på danske voldgiftskendelser, det vil sige

voldgiftskendelser, hvor voldgiftens sæde var her i landet.

Bestemmelsen kan ikke fraviges ved aftale.

Den norske voldgiftslov indeholder i kapitel 9 (§§ 42-44) regler om tilside- sættelse af norske voldgiftskendelser. Bortset fra en opdeling af den til den danske voldgiftslovs § 37, stk. 2, nr. 1 litra d (om fejl i voldgiftsrettens sam- mensætning eller sagsbehandlingen) i to litra, nemlig den norske voldgiftslovs

§ 43, stk. 1, litra d (om fejl i voldgiftsrettens sammensætning) og litra e (om fejl i sagsbehandlingen) og indføjelsen af et krav om kausalitet i forhold til sidsnævnte litra e, er principperne de samme som i den danske voldgiftslov.

Den svenske voldgiftslov indeholder i §§ 33-36 et noget anderledes regelsæt for svenske voldgiftskendelser. For det første sondres der mellem ugyldighet efter § 33 og tilsidesættelse (»klander«) efter § 34. Ugyldighed omfatter voldgiftskendelser om inarbitrable spørgsmål, voldgiftskendelser, som stri- der mod ordre public samt voldgiftskendelser, der ikke opfylder kravene til skriftlighed og voldgiftdommernes underskrift af voldgiftskendelsen.1 Her gælder ingen tidsbegrænsning i relation til at få en sådan voldgiftskendelse

1. I SOU 2015:37 s. 123 udtales, at »(s)killnaden mellan ogiltighetsgrunder och klan- dergrunder har avsetts vara att ogiltighetsreglerna är uppställda för att tillvarata andra intressen än parternas. Denna tanke är dock inte fullt konsekvent genomförd

kendt ugyldig.2 I § 34 findes reglerne om tilsidesættelse. Disse bestemmel- sers tilsidesættelsesgrunde svarer delvist, men med et noget andet ordvalg, til den danske voldgiftslovs § 37, stk. 2, nr. 1, idet der bl.a. i den svenske lovgivning stilles krav om kausalitet ved processuelle fejl. Herudover kan en svensk voldgiftskendelse udtrykkeligt tilsidesættes efter § 34, nr. 2, såfremt den er afsagt efter udløbet af en tidsfrist herfor. I § 36 findes endelig en be- stemmelse om de tilfælde, hvor voldgiftssagen er afsluttet uden prøvelse af de materielle spørgsmål, som har været forelagt voldgiftsretten.

så till vida som endast parterna och således inte exempelvis det allmänna kan föra talan om ogiltighet.«

2. I SOU 2015.37 s. 126 foreslås § 33 ophævet og bestemmelsen om ordre public

overflyttet til § 34.

§ 37

En voldgiftskendelse kan kun tilsidesættes af domstolene som ugyldig ef- ter reglerne i stk. 2-4. Er der ikke efter dansk lovgivning i øvrigt værne- ting for en sag om tilsidesættelse af en voldgiftskendelse, anlægges sagen ved sagsøgerens hjemting eller, såfremt sagsøgeren ikke har hjemting her i landet, i København.

Stk. 2. En voldgiftskendelse kan kun tilsidesættes, såfremt

1) den part, der anmoder om tilsidesættelse, godtgør,

a) at en af parterne i voldgiftsaftalen manglede retlig handleevne efter loven i det land, hvori denne havde bopæl ved aftalens ind- gåelse, eller at voldgiftsaftalen er ugyldig efter den lov, som par- terne har vedtaget for den, eller i mangel af en sådan vedtagelse efter dansk ret,

b) at den part, der anmoder om tilsidesættelse, ikke fik behørig med- delelse om udpegningen af en voldgiftsdommer eller om voldgifts- sagens behandling eller af andre grunde var ude af stand til at fremføre sin sag,

c) at voldgiftskendelsen behandler en tvist, der ikke er omfattet af voldgiftsaftalen, eller afgør spørgsmål, som falder uden for vold- giftsaftalen, eller

d) at voldgiftsrettens sammensætning eller voldgiftssagens behand- ling ikke var i overensstemmelse med parternes aftale eller med denne lov, eller

2) retten finder,

a) at tvisten efter sin art ikke kan afgøres ved voldgift, eller

b) at voldgiftskendelsen er åbenbart uforenelig med landets retsorden.

Stk. 3. Såfremt en ugyldighedsgrund kun angår en del af voldgifts-

kendelsen, kan kun denne del tilsidesættes.

Stk. 4. Retssag om tilsidesættelse af en voldgiftskendelse skal anlæg- ges inden 3 måneder efter, at den part, der anmoder om tilsidesættelse, har modtaget voldgiftskendelsen.

Stk. 5. En retssag om tilsidesættelse af en voldgiftskendelse kan ef- ter anmodning fra en part udsættes med henblik på at give voldgifts- retten lejlighed til at genoptage voldgiftssagen eller tage sådanne andre skridt, som efter voldgiftsrettens opfattelse vil fjerne grundlaget for til- sidesættelse.

Stk. 6. Tilsidesættes en voldgiftskendelse, forbliver voldgiftsaftalen virksom mellem parterne, medmindre andet er aftalt mellem parterne eller følger af dommen om tilsidesættelse.

Forarbejder:

2004/2 LSF 127: Til § 38 og almindelige bemærkninger, punkt 5.12.

Indledende bemærkninger

Bestemmelsen vedrører tilsidesættelse af danske voldgiftskendelser som ugyl- dige, også kaldet anfægtelse. Bestemmelsen svarer indholdsmæssigt til mo- dellovens art. 34, bortset fra stk. 1, 2. pkt., om den stedlige kompetence for en retssag om tilsidesættelse af en voldgiftskendelse og stk. 6 om virkningen for voldgiftsaftalen af en tilsidesættelse af voldgiftskendelsen.

Bestemmelsen er præceptiv, og en part kan således ikke give forhåndsaf- kald på sin ret til at anfægte en voldgiftskendelse som ugyldig. Bestemmelsen gælder kun for voldgift med sæde i Danmark, jf. § 1, stk. 1. Parternes natio- nalitet eller domicil er uden betydning. Det samme gælder parternes lovvalg.

Til stk. 1

1. Generelt om tilsidesættelse

En voldgiftsaftale indebærer grundlæggende, at parterne fravælger domstols- prøvelse af tvister indenfor voldgiftsaftalens virkeområde.

Dette har som naturlig følge, at domstolene hverken kan eller skal foretage en materiel prøvelse af voldgiftsprocessens resultat, det vil sige voldgifts- kendelsen. Dette betegnes det »materielle revisionsforbud«, jf. nærmere herom i stk. 2. En kendelse kan derfor ikke tilsidesættes af domstolene med henvisning til, at voldgiftsrettens retsanvendelse3 eller bevisbedømmelse4 efter domstolenes opfattelse er forkert,5 medmindre der er tale om, at voldgifts- kendelsen herved har fået et resultat, som er åbenbart uforenelig med landets retsorden, såkaldt ordre public, jf. herom stk. 2, nr. 2, litra b, og kommenta- rern hertil.6

3. Det vil sige spørgsmål om lovvalg, fotolkning af en aftalebestemmelse eller af baggrundsretten.

4. Det vil sige spørgsmål om bevisbyrde og konkret vurdering af bevisernes relevans og vægtning.

5. Se fra norsk retspraksis den meget klare udtalelse herom i LE-2009-112652: »Urik- tig rettsanvendelse og/eller bevisbedømmelse i en voldgiftsavgjørelse kan imidlertid ikke påberopes som ugyldighetsgrunn«.

6. Se fra svensk retspraksis om disse principper NJA 2002 A 5.

Imidlertid må man erindre sig om, at sædelandets domstole står til rå- dighed for voldgiftssprocessen med bistand på forskellige områder, ligesom domstole verden over på baggrund af New York Konventionen af 1958 påtager sig – med det statslige magtapparat i ryggen – at bistå med at tvangsfuldbyrde voldgiftskendelser, uanset hvor de måtte være afsagt. På baggrund heraf er det ikke overraskende, at de forskellige landes lovgivning opstiller nogle regler om, at voldgiftsprocessen skal følge de aftalte eller lovgivningsmæssigt fast- satte regler herfor og herunder sikre »equality of arms« ved ligebehandling af parterne samt drage omsorg for at visse grundlæggende absolutte krav til voldgiftsprocessen overholdes – bl.a. i relation til bl.a. parternes adgang til materiale og rimelige mulighed for at fremføre deres sag. Følges disse regler ikke, er domstolene ikke forpligtede til at være behjælpelige med tvangsfuld- byrdelsen. Det samme gælder, hvis voldgiftsretten befatter sig med tvister, som lovgiver har besluttet slet ikke kan afgøres ved voldgift, eller resultatet i voldgiftskendelsen strider mod helt fundamentale retsprincipper.

Man kan kort sammenfatte kravene til voldgiftsprocessen og voldgifts-

kendelsen ved at sige, at voldgiftsretten skal holde sig indenfor dels de aftalte rammer for voldgiftsprocessen (bestemmes af voldgiftsaftalen) og de legale grænser herfor (bestemmes af de præceptive regler i lex arbitri) og endelig ikke overskride grænserne for arbitrabilitet respektive ordre public.

Bestemmelsen i § 37 søger at etablere en balance mellem på den ene side voldgiftens autonomi og den anden side domstolenes kontrol med det endelige resultat af voldgiftsprocessen – voldgiftskendelsen – der, som nævnt, skal ses som et modstykke til domstolenes pligt til som udgangspunkt at opretholde voldgiftskendelsen og bistå med tvangsfuldbyrdelsen heraf.

Det er videre vigtigt at notere sig, at der ikke er hjemmel til, at domsto- lene supplerer, justerer eller på anden måde ændrer indholdet af voldgifts- kendelsen – domstolenes reaktionsmuligheder er begrænset til hel eller delvis tilsidesættelse af kendelsen eller at undlade dette.

Bestemmelsen i § 37 skal sammenholdes med voldgiftslovens § 39, der vedrører grunde til at nægte at fuldbyrde en voldgiftskendelse, hvilke er identiske med § 37. Dette er bevidst for på den ene side at undgå at en gyl- dig voldgiftskendelse ikke kan fuldbyrdes, men på den anden side forhindre, at en ugyldig voldgiftskendelse fuldbyrdes. Ikke mindst sidstnævnte hensyn efterleves ikke konsekvent, jf. herom nedenfor.

Som træffende anført af Xxxxxxxx s. 860 udtrykker § 37 over for § 39 forskellen mellem aktivt angreb (§ 37) og passivt forsvar (§ 39). Dertil kom- mer, at der gælder en tidsfrist på 3 måneder fra kendelsens modtagelse for søgsmål efter § 37, hvorimod der ikke som sådan er tidsmæssige grænser for den formelle adgang til at fremkomme med indsigelser efter § 39.

Nægtelsesgrundene i §§ 37 og 39 er i det store og hele kalkeret af efter New York Konventionens Art. V, hvilket er medvirkende til at skabe et sam- menhængende system, der sikrer adgang til anerkendelse og fuldbyrdelse i alle konventionslandene,7 jf. følgende citat fra forarbejderne til modelloven:8

»That solution would facilitate international commercial arbitration by enhancing pre- dictability and expeditiousness and would go a long way towards establishing a harmo- nized system of limited recourse against awards and their enforcement. It was (further) stated in support that the reason set forth in article V of the New York Convention provi- ded sufficient safeguards, and that some of the grounds suggested as additions were likely to fall under the public policy reason.«

Endvidere ønskede man herigennem at undgå, at »an international award (from) fall(ing) victim to local particularities of law«.9

2. Begrebet »voldgiftskendelse«

Det fastslås i stk. 1, at en »voldgiftskendelse« kan tilsidesættes som ugyldig. Hverken voldgiftsloven eller modelloven indeholder en definition af begre- bet »voldgiftskendelse«,10 men det omfatter alle afgørelser, som indeholder

7. Se Holtzmann & Neuhaus s. 911 ff.

8. Citeret fra Holtzmann & Neuhaus s. 912.

9. Citeret fra Holtzmann & Neuhaus s. 911.

10. Hvilket i relation til modelloven skyldes vanskeligheder ved at nå til enighed om den præcise afgræsning af begrebet. Se således A/CN.9/246 para. 192-194: »192. The Working Group was agreed that it was desirable for the model law to define the term arbitral »award«, in particular for purposes of determining which kinds of decisions would be subject to recourse under article 34. The Working Group considered the following proposal: »award« means a final award which disposes of all issues sub- mitted to the arbitral tribunal and any other decision of the arbitral tribunal which finally determine any question of substance or the question of its competence or any other question of procedure but, in the latter case, only if the arbitral tribunal terms its decision an award. 193. While there was wide support for the first part of the proposed definition, i.e. up to the word »substance«, serious concerns were expres- sed as regards the latter part, in particular the last portion referring to decisions on questions of procedure. 194. The Working Group noted that a definition of »award« had important implications to a number of provisions of the model law and was of special relevance to the issues dealt with in articles 34 and 16. Since there was not sufficient time for considering in depth those complex questions, the Working Group decided not to include a definition in the model law to be adopted by it and to invite the Commission to consider the matter.«

en afgørelse af materielle krav,11 herunder omkostningskrav og forlig, som voldgiftsretten har stadfæstet i en kendelse. Derimod er afgørelser af rent pro- cessuelle spørgsmål eller afgørelser vedrørende foreløbige retsmidler næppe omfattet, da disse netop ikke afgør materielle spørgsmål. Voldgiftsrettens fastsættelse af sit honorar og godtgørelse af udlæg er heller ikke omfattet af

§ 37, uanset de er medtaget i voldgiftskendelsen.12 Disse skal prøves efter

§ 34, stk. 3.

Der kan fra bemærkningerne til den norske voldgiftslovs § 42 henvises til Ot.prp. 27 s. 110, hvor det udtales:

»Inn under begrepet voldgiftsdom13 høreralle avgjørelser av voldgiftsretten som avgjør materielle krav, herunder saksomkostningskrav, både deldommer og avsluttende dommer. Også forlik som er stadfestet i en voldgiftsdom, jf. § 35, er omfattet. Avgjørelse av pro- sessuelle spørsmål eller beslutning om midlertidig sikringstiltak er ikke omfattet av § 42. Heller ikke voldgiftsrettens fastsetting av egen godtgjørelse og utgiftsdekning i voldgifts- dommen, jf. § 39 første ledd, er omfattet. En deldom som går ut på midlertidig sikring av tvistegjenstanden uten å avgjøre den materielle tvisten, må imidlertid også kunne settes til side etter § 42,14 ...«

3. Kun hvor voldgiftens sæde er i Danmark

Bestemmelsen om tilsidesættelse af voldgiftskendelser finder anvendelse, når voldgiftens sæde er i Danmark. Bestemmelsen gælder således kun og ude- lukkende for danske voldgiftskendelser, altså voldgiftskendelser, der juridisk anses for afsagt i Danmark. Såfremt voldgiftens sæde er her i landet, er det uden betydning, hvor voldgiften – eller dele heraf – blev gennemført i geo- grafisk henseende, ligesom dommernes geografiske placering under votering og udarbejdelse af kendelsen mv. er irrelevant. Bestemmelsen gælder ligele- des uden hensyn til parternes nationalitet og finder således anvendelse både i internationale og nationale voldgiftssager. Om tvisten skal afgøres efter dansk

11. Se Binder s. 379, der omtaler begrebet som »any decision which contained a deci- sion on substance«.

12. Jf. Woxholth s. 861.

13. Begrebet »voldgiftsdom« i den norske voldgiftslov svarer til »voldgiftkendelse« i voldgiftsloven.

14. Det er imidlertid næppe (ikke) korrekt, at gyldigheden af voldgiftsrettens beslutning om foreløbige retsmidler efter voldgiftslovens § 17 kan prøves efter § 37, jf. også Xxxxxxxxx Xxxx m.fl. s. 314. Xxxxxxxx udtaler s. 861 mere forsigtigt, at gyldigheden af sådanne afgørelser »etter lovgivers forutsettninger« kan prøves.

ret eller ej er ligeledes uden betydning. Afgørende er alene, om voldgiftens sæde var i Danmark eller ej.15

Det er et fundamentalt princip i international voldgift, at en voldgifts- kendelse kun kan tilsidesættes af domstolene i det land, hvor voldgiften havde sit sæde. Sædelandets domstole er således enekompetente til at behandle sa- ger om anfægtelse af voldgiftskendelser. Retssag om tilsidesættelse af uden- landske voldgiftskendelser kan derfor ikke anlægges i Danmark, uanset om begge parter har deres hjemting her i landet. Derimod kan anerkendelse og fuldbyrdelse af udenlandske voldgiftskendelser i Danmark nægtes i medfør af § 39, stk. 1, som bl.a. indeholder de samme grunde som grunde som § 37 (mutatis mutandis), altså grunde, der svarer til ugyldighedsgrundene for dan- ske voldgiftskendelser.16

Betydningen af valget af voldgiftens sæde i så henseende er i engelsk retspraksis x Xxxxxxxx v Sharma17 træffende udtrykt således:18

»(A)n agreement as to the seat of an arbitration brings in the law of that country as the curial law and is analogous to an exclusive jurisdiction clause. Not only is there agre- ement to the curial law of the seat, but also to the courts of the seat having supervisory jurisdiction over the arbitration, so that, by agreeing to the seat, the parties agree that any challenge to an interim or final award is to be made only in the courts of the place designated as the seat of the arbitration.«

Forskellen mellem på den ene side tilsidesættelse af en voldgiftskendelse ef- ter § 37 og en manglende anerkendelse/fuldbyrdelse af en voldgiftskendelse efter §§ 38-39 er, at en tilsidesættelse efter § 37 er universel19 og – enten som udgangspunkt eller absolut – slår igennem overfor kendelsen som sådan, såle- des at en kendelse, der er tilsidesat af sædelandets domstole, ikke kan – eller kun undtagelsesvis bør – fuldbyrdes efter New York Konventionen, jf. herom nærmere § 39, stk. 1, nr. 1, xxxxx e og kommentaren hertil.

Dette er ikke tilfældet ved en domstols nægtelse af at anerkende eller fuldbyrde voldgiftskendelsen, idet en sådan afgørelse alene har virkning for anerkendelse respektive fuldbyrdelse i det pågældende land. At en tilside-

15. Efter § 31, stk. 3, skal voldgiftskendelsen indeholde en angivelse af, hvor voldgiften har fundet sted, hvilket er en angivelse af sædet, jf. også DAC-Report para. 250, hvor det korrekt påpeges, at der er »no obvious legal reason to stipulate the geographical place where the award was made«.

16. Se også Lindskog s. 842.

17. Xxxxx Xxxxxxxx, Rodemadan Holdings Limited, Stancroft Trust Limited v Xxxxxx Xxxxxx [2009] EWHC 957 (Comm).

18. Ibid. para. 23.

19. Se også Xxxxxxxx s. 854.

sættelse efter § 37 har en sådan universel gennemslagskraft i forhold til New York Konventionens fuldbyrdelsessystem udgør ligeledes en del af baggrun- den for, at nægtelsesgrundene i voldgiftsloven (og modelloven) er de samme som i New York Konventionen.20

Sondringen mellem §§ 37 og 39 er i amerikansk retspraksis illustrativt beskrevet af appelretten i Karaha Bodas v PPMD:21

»The New York Convention provides a carefully structured framework for the review and enforcement of international arbitral awards. Only a court in a country with primary ju- risdiction over an arbitral award may annul that award. Courts in other countries have secondary jurisdiction; a court in a country with secondary jurisdiction is limited to de- ciding whether the award may be enforced in that country.«

Se videre Xxxxx v Toys »R« Us,22 hvor appelretten videreudviklede det netop anførte synspunkt som følger:

»The Convention mandates very different regimes for the review of arbitral awards (1) in the state in which, or under the law of which, the award was made, and (2) in other states where recognition and enforcement are sought. The Convention specifically contemplates that the state in which, or under the law of which, the award is made, will be free to set aside or modify an award in accordance with its domestic arbitral law and its full pan- oply of express and implied grounds for relief. See Convention art. V(1)(e)23. However, the Convention is equally clear that when an action for enforcement is brought in a foreign state, the state may refuse to enforce the award only on the grounds explicitly set forth in Article V of the Convention.«

Men retsstillingen er ikke ganske klar, idet visse landes domstole har aner- kendt og fuldbyrdet voldgiftskendelser, der var tilsidesat i sædelandet – typisk med henvisning til at domstolsprocessen i sædelandet eller resultatet af sæde- landets prøvelse af voldgiftskendelsen efter fuldbyrdelseslandets domstoles opfattelse stred mod ordre public eller af andre grunde.24

Det følger af formuleringen af stk. 1, at en voldgiftskendelse »kan kun« til- sidesættes af domstolene som ugyldig efter reglerne i stk. 2-4, hvilket indebæ- rer, at de i stk. 2-4 indeholdte tilfælde udtømmende gør op med mulighederne for tilsidesættelse. Dette er senest udtalt af Højesteret i U 2016.1558/2 H:25

20. Se Holtzmann & Neuhaus s. 915.

21. Karaha Bodas Co. v. Perusahaan Pertambangan Minyak Dan Gas Bumi Negara, 364 F.3d 274 (5th Cir. 2004) .

22. Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxx & Sons v. Toys »R« Us, Inc., 126 F.3d 15 (2d Cir. 1997) .

23. Svarer til voldgiftslovens § 39, stk, 2, nr. 1, litra e.

24. Se herom § 39, stk. 1, xxxxx e, og kommentaren hertil.

25. Dommens s. 7.

»Voldgiftslovens § 37 indeholder en udtømmende angivelse af de forhold, som kan be- grunde, at en voldgiftskendelse tilsidesættes som ugyldig.«

4. Domstolenes skøn?

Man kan overveje, om anvendelsen af verbet »kan« indebærer, at domsto- lene har lejlighed til diskretionært at kunne vælge at tilsidesætte kendelsen eller ej. Der er ifølge forarbejderne til modelloven26 ikke tale om fri adgang for domstolene til at vælge en retsfølge, såfremt en nægtelsesgrund findes opfyldt, men derimod tale om, at en voldgiftskendelse ikke nødvendigvis i alle tilfælde vil blive tilsidesat, uanset en nægtelsesgrund er opfyldt – f.eks. i situationer, hvor præklusionsreglen i § 3 finder anvendelse. Det må anta- ges, at i tilfælde, hvor de mere procesuelle eller proceduremæssige grunde, der påberåbes til støtte for en nægtelse, er af bagatelagtig karakter, kan til- sidesættelse undlades.27 Bortset fra sådanne undtagelser vil konstateringen af forhold, der er omfattet af nægtelsesgrundene i § 37 bevirke, at der skal ske tilsidesættelse af voldgiftskendelsen, uanset om domstolen f.eks. finder voldgiftskendelsens resultat korrekt eller ej, jf. om det materielle revisions- forbud i kommentaren til stk. 2.

Er betingelserne for tilsidesættelse af voldgiftskendelsen i § 37 ikke der-

imod ikke opfyldt, hverken kan eller skal domstolene træffe beslutning om tilsidesættelse. Her er der ikke noget spillerum for et begrænset skøn fra domstolenes side.

Der stilles ikke et supplerende krav om kausalitet mellem den påberåbte nægtelsesgrund og voldgiftssagens udfald.28 Det er explicit udtrykt i forarbejderne til modelloven, at det ikke er en betingelse for tilsidesættelse af en voldgiftskendelse efter § 37, at det forhold efter stk. 2, der giver anledning

26. Se Holtzmann & Neuhaus s. 921 f.

27. Jf. Holtzmann & Neuhaus s. 922 og ligeledes Xxxxxxx diskussion herom s. 588 ff.

28. I den svenske voldgiftslovs § 34, stk. 1, nr. 6, findes en opsamlingsbestemmelse om tilsidesættelse i tilfælde, såfremt det i øvrigt »i handläggningen har förekommit något fel som sannolikt har inverkat på utgången«. De øvrige tilfælde i § 34, stk. 1, nr 1-5 er absolutte, idet de ikke indeholder en betingelse om kausalitet. Tilsvarende opdeling gælder den i norske voldgiftslov, hvor § 43, stk. 1, litra e indeholder en bestemmelse, hvorefter voldgiftskendelsen kan tilsidesættes, såfremt »saksbehand- lingen strider mot loven eller partenes avtale, og det er nærliggende, at feilen kan ha hatt betydning for avgjørelsen«.

til tilsdesættelse, rent faktisk har haft indflydelse på voldgiftskendelsens

resultat:29

»It was understood that an award might be set aside on any of the grounds listed in paragraph (2) irrespective of whether such ground had materially affected the award.«

5. Parter

Retssag om tilsidesættelse af en voldgiftskendelse anlægges mod den anden part i voldgiftssagen og behandles efter retsplejelovens almindelige regler om behandlingen af civile søgsmål. Der skal også betales retsafgift efter reglerne om retsafgift af civile søgsmål. Det ændrer ikke på vurderingen af, hvem der er parter i en anfægtelsessag, at der er tale om institutionel voldgift. Hverken voldgiftsdommerne eller det pågældende voldgiftsinstitutet er parter i tvisten. Bestemmelsens 1. pkt. indebærer, at retssag om tilsidesættelse af en dansk voldgiftskendelse (hvor Danmark er sæde for voldgiften) altid kan anlægges i Danmark, uanset om der ville være værneting i Danmark for en retssag om den tvist, voldgiftskendelsen har afgjort. I 2. pkt. er givet en regel om den stedlige kompetence i de tilfælde, hvor der ikke efter dansk lovgivning i øvrigt er værneting for en sag om tilsidesættelse af en voldgiftskendelse. I 2. pkt. be- stemmes, at sagen i denne situation anlægges ved sagsøgerens hjemting eller, hvis sagsøgeren ikke har hjemting i Danmark, i København. Den saglige kom- petence for sagen skal altid afgøres efter retsplejelovens almindelige regler.

6. Afgørelsesform – dom

Domstolens afgørelse af et ugyldighedssøgsmål træffes ved dom, jf. forud- sætningsvis stk. 6. Domme kan ankes efter de almindelige regler herfor i rets- plejeloven.30 Se fra dansk retspraksis senest U 2016.1558/2 H.

29. Jf. A/40/17 para. 303. Se også Binder s. 382 og Holtzmann & Xxxxxxx s. 922.

30. Dette kritiseres af G. Lett og Xxxxxxxx i ET 2014.114, hvor der argumenteres for, at alene afgørelser der tilsidesætter voldgiftskendelsen som ugyldig, bør kunne appel- leres. Dette skyldes ikke mindst det tidsmæssige aspekt, idet forfatterne blandt andet anfører: »Et udvalg af de senere års afgørelser om voldgiftskendelsers ugyldighed viser, at ventetiden kan være betydelig. U 1995.227 Ø 3 år og tre måneder i en instans, U 1999.829 H 3 år og 8 måneder, U 2010.802 H 3 år og 3 måneder. Efter de nuværende regler er der således gode muligheder for at forhale fuldbyrdelsen af en voldgiftskendelse. Og det må erindres, at parterne forud har anvendt tid på selve

7. Bortfald af voldgiftsaftale ved tilsidesættelse af en voldgiftskendelse?

En dom om tilsidesættelse af en voldgiftskendelse indebærer som udgangs- punkt ikke, at voldgiftsaftalen mellem parterne bortfalder, jf. stk. 6 og kom- mentaren hertil.31

8. Forhindrer opfyldelse af en sag om tilsidesættelse?

Det er uafklaret, om en parts opfyldelse voldgiftskendelsen har betydning for adgangen til at efterfølgende at anfægte kendelsen ved domstolene. Det må dog klart antages, at opfyldelse ikke har nogen betydning, uanset om opfyl- delse finder sted før eller efter en i kendelsen fastsat frist herfor. Der her kan henvises til principperne om opfyldelse af domme i relation til ankeafkald, hvor retstilstanden er, at opfyldelse ikke har nogen betydning, medmindre der foreligger særlige grunde, jf. U 2003.54/2 H, hvor Højesteret udtalte:

»Når en person – domfældte – ved dom er blevet tilpligtet at betale et beløb inden udløbet af en vis frist, må domhaveren anse hel eller delvis betaling af dette beløb foretaget af domfældte eller dennes advokat inden ankefristens udløb som opfyldelse af den ved dom- men pålagte pligt, men domhaveren er kun berettiget til at anse betalingen som et afkald på at anke dommen, hvis særlige omstændigheder undtagelsesvis giver grundlag derfor.«

De samme grunde synes i endnu højere grad at tale for, at en opfyldelse af en voldgiftskendelse ikke kan få nogen betydning, da der jo ikke består en mulig- hed for anke af kendelsen, og idet et sagsanlæg om tilsidesættelse af kendelsen ikke har opsættende virkning for fuldbyrdelsen af kendelsen, jf. § 39, stk. 3 modsætningvis. Der skal således særdeles meget til, førend konkludent ad- færd kan anses at afskære en part fra at anfægte voldgiftskendelsen efter § 37.

Herved må også bestemmelsens præceptive karakter tages i betragtning.32

voldgiftssagen.« Hertil føjer sig nu U 2016.1558/2 H, hvor Højesterets afgørelse faldt ca. 4 år og 10 måneder efter voldgifskendelsens afsigelse.

31. Se herom fra tilblivelsen af modelloven Holtzmann & Xxxxxxx s. 921 og fra svensk ret Lindskog s. 854 f. Dog kan omstændighederne vedrørende tilsidesættelsen være af en sådan karakter, at også voldgiftsaftalen bortfalder.

32. Se om svensk ret Lindskog s. 856, der udtrykker tvivl om retstilstanden. Om norsk ret se Xxxxxxxx s. 859.

Under alle omstændigheder vil opfyldelse ikke berøre de indisposi- tive ugyldighedsgrunde i § 37, stk. 2, nr. 2, litra a (arbitrabilitet) og litra b (ordre public).

Hvis opfyldelse af voldgiftskendelsen har fundet sted, men kendelsen efterfølgende tilsidesættes som ugyldig, skal der ske restitution, det vil sige tilbagegivning af det fejlagtigt erlagte. Om et sådant restitutionssøgsmål skal ske i henhold til voldgiftsaftalen eller ved domstolene er et åbent spørgsmål. Restitutionskrav må kunne anvendes til modregning i overensstemmelse med de almindelige regler herom.

9. Afhøring af voldgiftsdommere

Vedrørende spørgsmålet om, hvorvidt der under en retssag om tilsidesættelse af en voldgiftskendelse kan ske afhøring af voldgiftsrettens medlemmer eller enkelte af disse, kan henvises til U 2013.687 Ø, hvor der blev givet tilladelse til afhøring af voldgiftsrettens formand. Anmodningen om afhøring var blevet afslået af byretten med henvisning til, at bevisførelsen skønnedes uden betyd- ning. Afgørelsen ændredes af landsretten med følgende præmisser:

»Parterne i en civil sag har som det klare udgangspunkt rådigheden over sagens førelse, herunder for så vidt angår bevisførelsen. Fravigelse af dette udgangspunkt må kræve en høj grad af sikkerhed for, at den begærede vidneførsel er uden betydning for sagen.«

Da den anførte sikkerhed ikke forelå in concreto, tillod landsretten afhøring af voldgiftsrettens formand. Det er værd at notere sig den generelle formulering af præmisserne, således at det herefter må antages, at der vil være adgang til at afhøre voldgiftsdommerne om voldgiftsprocessen f.eks. i en sag om anfæg- telse af voldgiftskendelsen md henvisning til processuelle fejl, medmindre det på forhånd findes sikkert, at en sådan afhøring vil være uden betydning for afgørelsen af sagen.

I U 2016.1558/2 H skete der afhøring af voldgiftsrettens formand for landsretten.

Fra norsk retspraksis kan henvises til Rt-2008-420 om tilladelse til afhø- ring af voldgiftsrettens formand med henblik på at afklare, om et anbringende var påberåbt under den mundtlige forhandling. Her udtalte lagsmannsretten:

»Grensen mellom den tillatte vitneførsel til oppklaring av hva som faktisk fant sted og den ikke tillatte vitneførsel for å klargjøre dommerens mening og supplering av avgjørelsens innhold, kan i noen tilfeller være vanskelig å treffe. Men problemet oppstår etter lag- mannsrettens syn ikke i dette tilfelle. Når ugyldighetssøksmålet bygger på en forutsetning

om at et bestemt forhold ikke er påberopt under forhandlingene, er dette et rent faktisk spørsmål. Spørsmål til voldgiftsrettens formann om, og i tilfelle hvordan, påberopelse skjedde, må derfor tillates.«

Denne udtalelse tiltrådtes af Høyesterett.

Fra svensk retspraksis kan henvises til hovrättens afgørelse af 25. juni 2015 i T-2289-14, hvor voldgiftsrettens formand ligeledes blev afhørt i en anfægtelsessag.

10. Procedure

Såfremt en voldgiftskendelse anfægtes ved de danske domstole, skal proces- skrifter og bilag, uanset det for voldgiftssagen aftalte eller fastsatte sprog, efter omstændighederne oversættes til dansk i henhold til rettens nærmere beslutning i så henseende, jf. retsplejelovens bestemmelser herom, hvilke indeholdes i § 149, stk. 2-3:

»Dokumenter, der er affattede i fremmede sprog, skal ledsages af en oversættelse, der, når retten eller modparten forlanger det, skal bekræftes af en uddannet translatør el.lign. Oversættelse kan dog frafaldes, når begge parter er enige derom, og retten tiltror sig fornødent kendskab til det fremmede sprog.

En statsborger i et andet nordisk land kan uanset reglerne i stk. 1-2 indlevere doku- menter, der er affattet på den pågældendes eget sprog. Retten foranlediger dog dokumen- tet oversat til dansk, såfremt modparten forlanger det eller retten finder det nødvendigt. På begæring af en statsborger i et andet nordisk land skal retten foranledige dokumenter, der indleveres af modparten, oversat til det pågældende fremmede nordiske sprog.«

Til stk. 2

1. Generelt – Udtømmende opregning

Heri indeholdes en opregning af de enkelte ugyldighedsgrunde. Opregningen er identisk med modellovens tilsvarende opregning af ugyldighedsgrunde og svarer desuden til nægtelsesgrundene for anerkendelse og fuldbyrdelse af voldgiftskendelser, jf. § 39, stk. 1, der igen bygger på New York Konventi- onens Art. V.

Opregningen er efter sin formulering udtømmende, hvilket er bekræftet i U 2016.1558/2 H, hvor det s. 7 anføres:

»Voldgiftslovens § 37 indeholder en udtømmende angivelse af de forhold, som kan be- grunde, at en voldgiftskendelse tilsidesættes som ugyldig.«

2. Materielt revisionsforbud

Det er som nævnt et helt centralt princip, at en voldgiftskendelse ikke kan tilsidesættes med henvisning til, at voldgiftsrettens retanvendelse eller bevis- bedømmelse har været forkert – også kaldet det »materielle revisionsforbud«. At domstolene er uenige med voldgiftsretten i dennes juridiske bedømmelse af de relevante retsregler, eller domstolen finder, at voldgiftsretten har fejlbedømt sagens faktiske omstændigheder, er uden betydning for voldgiftskendelsens gyldighed, medmindre der er tale om, at kendelsen strider mod ordre public, jf. herom nedenfor under stk. 2, nr. 2, litra b.33

Dette er for ganske nylig udtalt i U 2016.1558/2 H s. 7, hvor Højesteret med prisværdig klarhed anfører:

»Materielt revisionsforbud«

...

Det fremgår af bestemmelsens ordlyd og forarbejder, at domstolene ikke kan fore- tage materiel revision af en voldgiftskendelse. Domstolene kan således – bortset fra de nedenfor omtalte ekstraordinære tilfælde, hvor der forelig-ger åbenbar modstrid med ordre public – ikke tilsidesætte en voldgiftskendelse som ugyldig under henvisning til, at voldgiftsretten har anvendt retsregler forkert eller har fejlbedømt sa-gens faktiske omstændigheder.«

33. Dette princip er udtalt i en række afgørelser fra udenlandske domstole, jf. fra svensk ret NJA 1979.527: »Vid prövning av ansökan om verkställighet av utländsk skilje- dom äger sålunda någon bedömning av domens materiella innehåll i princip inte rum.« Princippet er fyndigt sammenfattet i SOU 2015:37 s. 64: »En skiljedom kan inte klandras op materiell grund«. Se fra engelsk retspraksis Cukurova Holding

A.S v Sonera Holding B.V.[2014] UKPC 15, hvor Privy Council anføres, at »(i)t is important to note the narrow grounds upon which the court can refuse to enforce an award made under the ... New York Convention. In particular the court cannot

refuse to enforce an award on the ground of error of law or fact«. Se om eventuelle fejl i bevisbedømmelsen den generelle udtalelse I Claire & Co Ltd v Thames Water Utilities Ltd [2005] EWHC 1022 (TCC): »The weight to be attached to each piece of evidence was entirely a matter for the arbitrator« ...

3. Bevisbyrde

Bevisbyrden for, at en sådan ugyldighedsgrund foreligger, påhviler den part, der anmoder om, at voldgiftskendelsen tilsidesættes, jf. vendingen »godt- gør«.34

Såfremt en kendelse tilsidesættes som ugyldig, indebærer det ikke uden videre at voldgiftsmændenes honorar bortfalder. En sag herom må føres i hen- hold til § 34, stk. 3. Det er ikke afklaret i retspraksis, om det i visse tilfælde kan tænkes, at voldgiftsdommernes honorar kan angribes i tilknytning til en sag om tilsidesættelse af en voldgiftskendelse, f.eks. hvis søgsmålsgrunden er en klar fejl fra voldgiftsdommernes side. Det må dog antages, at voldgifts- dommernes honorar ikke kan omfattes af en tvist om anfægtelse af voldgifts- kendelsen efter § 37.35

Tilsvarende antages i svensk ret.36

4. Nr. 1 – dispositive ugyldighedsgrunde

I nr. 1 opregnes de såkaldte dispositive ugyldighedsgrunde, som er undergivet parternes fri rådighed, og som derfor skal påberåbes af en part, førend dom- stolene tager stilling til den eller de pågældende grund(e).

4.1. Litra a

Litra a angår voldgiftsaftalens indgåelse og gyldighed, det vil sige tilfælde, hvor der enten

34. Heuman opregner s. 591 f. nogle specielle tilfælde, der kan tjene til modifikation af fordelingen af bevisbyrde, men eksemplerne er næppe særligt praktiske og skal ikke tage fokus fra den altovervejende hovedregel herom. Uanset den norske voldgifts- lovs § 43 ikke indeholder en tilsvarende explicit bevisbyrderegel antager Xxxxxxxx

s. 863, at retstilstanden er den samme i Norge. Det samme gør vistnok også Kolrud m.fl. s. 251, hvor det konkluderende anføres, at der »er derfor ingen reel forskjel mellom bestemmelsn og modelloven for så vidt gjelder forutsetningerne for å gjøre gjeldende de relative ugyldighetsgrunner«.

35. Der bør herved også tages hensyn til de forskellige frister for indbringelse af spørgs- målet om voldgiftsrettens omkostninger for domtolene (30 dage) og fristen for anfægtelse af voldgiftskendelsen (3 måneder).

36. Se herved SOU 2015:37 s. 161, der anfører, at der ikke i den gældende svenske voldgiftslovs § 34 er hjemmel til i en sag om »klander« at prøve en indsigelse mod voldgiftsrettens omkostninger. Der foreslås ikke i betænkningen ændret herpå for svensk rets vedkommende.

– ikke er indgået en voldgiftsaftale mellem parterne, eller

– den indgåede voldgiftsaftale er ugyldig

I sådanne tilfælde har der ikke været noget grundlag for, at voldgiftsretten overhovedet skulle behandle sagen, og resultatet af voldgiftssagen, voldgifts- kendelsen, vil derfor også være ugyldig.

Som overordnet anført i DAC-Report para. 279:

»An award of a tribunal purporting to decide the rights or obligations of a person who has not given that tribunal jurisdiction so to act simply cannot stand...«

Uanset bestemmelsen alene direkte omtaler »gyldighed«, er også spørgsmål om, der overhovedet er indgået en voldgiftsaftale, omfattet, jf. også at be- mærkningerne omtaler voldgiftsaftalens »indgåelse og gyldighed«. Aftaleind- gåelsen kan siges at være præjudiciel i forhold til spørgsmålet om gyldighe- den, jf. U 2014.1914 Ø i relation til tvangsfuldbyrdelse efter den tilsvarende bestemmelse § 39, stk. 1, nr. 1, litra a, og min artikel om emnet i U 2011B.367. Der henvises nærmere herom til kommentaren til § 39, stk. 1, nr. 1, litra a.

Dette rejser naturligt spørgsmålet om lovvalg i internationale tvister. Herom er i bemærkningerne til bestemmelsen er anført, at »(g)yldigheds- spørgsmålet for så vidt angår parternes retlige handleevne (skal) vurderes efter loven i det land, hvor parten havde domicil i internationalprivatretlig forstand ved aftalens indgåelse. Dette kriterium er i lovteksten i overensstem- melse med sædvanlig sprogbrug i lovtekster angivet ved ordet »bopæl«. Ved domicil i internationalprivatretlig forstand forstås det land eller territoriale retsområde, hvor en person har bopæl eller ophold i den hensigt varigt at forblive der eller i det mindste uden hensigt til, at opholdet kun skal være midlertidigt.«37 Er der derfor tale om en part domicileret i f.eks. Sverige el- ler Norge skal dette spørgsmål afgøres efter svensk respektive norsk ret. Det samme antages for norsk rets vedkommende af Xxxxxxxxx Xxxx m.fl. s. 318 f. og Kolrud m.fl. s. 251 f., uanset at den norske voldgiftslovs § 43 ikke inde- holder en tilsvarende explicit bestemmelse herom.

Andre spørgsmål i relation til voldgiftsaftalens indgåelse og gyldighed

skal derimod bedømmes efter den lov, som parterne har vedtaget for vold- gifsaftalen. Det skal også her fremhæves, separabilitetsprincippet indebærer,

37. Den valgte formulering om retsevne hidrører fra New York Konventionens art. V. Det er værd at notere, at den tilsvarende bestemmelse ikke er medtaget i modelloven, da den fandtes »either incomplete or misleading«, jf. Holtsmann & Neuhaus s. 916

m. henvisninger.

at det er lovvalget vedrørende selve voldgiftsaftalen og ikke hovedaftalen, der er relevant, jf. redegørelsen for de forskellige relevante lovvalg i kommentaren til § 28. I mangel af aftale herom vil lovvalget vedrørende voldgiftsaftalen i praksis enten følge lovvalget vedrørende hovedaftalen (lex causae) eller sæde- landets lov (lex arbitri), hvilket i tilfælde omfattet af § 37 vil være dansk ret. Har parterne ikke vedtaget, hvilken lov (dvs. hvilket lands lovgivning) der skal anvendes på voldgiftsaftalen, fremgår det af bestemmelsen, at alle spørgsmål om aftalens indgåelse og gyldighed afgøres efter dansk materiel aftaleret, herunder aftalelovens regler. Også henset til kravene til klarhed i lovvalgsaftaler må det nok antages, at danske domstole vil have en vis tilbø- jelighed til at lægge dansk ret til grund ved sin prøvelse af aftaleindgåelsen

respektive gyldighedsspørgsmålet.

I bemærkningerne til bestemmelsen anføres, at en voldgiftsaftale uanset lovvalg ikke kan fravige eller eliminere lovens § 6 eller § 7. Dette indebæ- rer, at selvom spørgsmålet om voldgiftsaftalens indgåelse og gyldighed i overensstemmelse med parternes vedtagelse skal afgøres efter fremmed ret (typisk som følge af et valg af lex causae), er voldgiftsaftalen således under alle omstændigheder ugyldig, hvis den strider mod dansk rets forståelse af begrebet arbitrabilitet (§ 6) eller mod dansk rets grænser for voldgiftsaftalers bestemthed (§ 7) om, at en voldgiftsaftale skal angå et bestemt retsforhold, og om, at en forudgående voldgiftsaftale i forbrugerforhold ikke er bindende for forbrugeren. Dette indebærer, at §§ 6 og 7 ikke kan fraviges ved en lov- valgsaftale til fordel for et andet lands lovgivning. I bemærkningerne betegnes dette, at disse bestemmelser er internationalt præceptive.

Ugyldighedsgrunden efter litra a hører til de såkaldt dispositive ugyl- dighedsgrunde, og en part kan være afskåret fra at gøre denne ugyldigheds- grund gældende, hvis parten må anses for at have givet afkald herpå. Dette vil navnlig være tilfældet, hvis parten har deltaget i voldgiftssagen uden at gøre indsigelse mod voldgiftsrettens kompetence, jf. § 16, stk. 4, og bemærknin- gerne hertil. Fra denne regel gælder dog den modifikation, at en forbruger kun mister en indsigelse om, at voldgiftsaftalen ikke er bindende for forbrugeren, hvis forbrugeren deltager i voldgiftssagen efter at have modtaget oplysning om, at voldgiftsaftalen ikke er bindende, jf. § 16, stk. 4, 2. pkt. I sager, hvor retssag om tilsidesættelse rejses af en forbruger, skal retten i medfør af Claro v Movil38 ex officio påse, at voldgiftsaftalen ikke er ugyldig som følge af uri- melighed, jf. aftalelovens § 38 c.

38. Claro v Centro Movil Milenium SA, C-168/05 (2006) , hvor det i præmis 39 udtales, at »en national ret, der er blevet forelagt et søgsmål om annullation af en voldgifts- kendelse, skal efterprøve, om voldgiftsaftalen er ugyldig, og annullere kendelsen

4.2. Litra b

Litra b angår tilfælde, hvor den part, der anmoder om tilsidesættelse af voldgiftskendelsen, ikke

– fik behørig meddelelse om udpegningen af en voldgiftsdommer

– fik behørig meddelelse om voldgiftssagens behandling, eller

– af andre grunde var ude af stand til at fremføre sin sag.

Betingelserne er alternative, således at hvert enkelt af disse tilfælde kan/vil medføre tilsidesættelse af voldgiftskendelsen.

Bestemmelsen omfatter i sin kerne tilsidesættelse af nogle af fundamentale principper om due process i reltion til partens adgang til at gøre sig bekendt med, at sagen verserer, herunder gøre sig bekendt med processtoffet i sagen og til at svare på de påstande og anbringender, som modparten fremfører (kon- tradiktion). Disse principper er i overskrifter beskrevet i lovens § 18, og der henvises til kommentaren hertil. Er voldgiftskendelsen afsagt uden iagttagelse af disse fundamentale retsplejeprincipper, skal den efter påstand tilsidesættes som ugyldig. Andre principper om due process er omfattet af litra d.

Afgørende for domstolenes afgørelse vil være er, om voldgiftskendelsen er afsagt, uden at den part, der anmoder om tilsidesættelse af voldgiftskendelsen, havde behøring adgang – det vil sige mulighed for – til at fremføre sin sag. At den pågældende part vælger ikke at fremføre sin sag eller blot forhol- der sig passiv, kan selsvagt ikke efterfølgende begrunde voldgiftskendelsens ugyldighed.

Selv om der under voldgiftssagens behandling måtte være begået fejl i re- lation til at underrette en part om en mundtlig forhandling eller om det skrift- lige materiale i sagen, kan voldgiftskendelsen ikke tilsidesættes, hvis parten efterfølgende har modtaget behøring underretning og endvidere fået adgang til at fremføre sin sag, før voldgiftskendelsen blev afsagt.

med den begrundelse, at aftalen indeholder et urimeligt kontraktvilkår, selv om forbrugeren ikke har påberåbt sig ugyldigheden under voldgiftssagen, men først under annullationssøgsmålet«. Der synes med de valgte vendinger at være tale om, at forbrugeren skal påberåbe sig urimeligheden, men i præmissen forinden havde EU-Domstolen anført, at »(a)rten og betydningen af den almene interesse, der ligger til grund for den beskyttelse, direktivet indeholder for forbrugerne, berettiger i øv- rigt, at de nationale retsinstanser af egen drift skal efterprøve, om et kontraktvilkår er urimeligt, og dermed afhjælpe den manglende ligevægt mellem forbrugeren og den erhvervsdrivende«. Her betones kravet om, at domstolene ex officio tager stil- ling hertil. I så fald ligger det nærmere for at anse forholdet for omfattet af nr. 2, litra a, om manglende arbitrabilitet. Men usikkerheden hersker fortsat på dette område.

Som nævnt i kommentaren til § 18 betyder vendingen »fuld lejlighed til at fremføre sin sag« ikke, at en part har ubetinget krav på at foretage ethvert processuelt skridt, som parten ønsker på et hvilket som helst tidspunkt af voldgiftssagen.

Det er i mangel af aftale herom op til voldgiftsretten at sætte passende frister for parternes afgivelse af indlæg mv. Hvad der er en passende frist må afgøres konkret i lyset af sagens omfang og kompleksitet, men det må som udgangspunkt accepteres, at voldgiftsretten kan sætte ganske korte frister for parternes processuelle handlinger. Der må herved formentlig også tages hen- syn til, om sagsøger i forbindelse med fastsættelsen af fristen har anmodet om forlængelse heraf og voldgiftsrettens eventuelle begrundelse for at nægte en sådan forlængelse.39 I relation til bevisførelse er det ligeledes i mangel af aftale op til voldgiftsretten at tage stilling hertil, jf. voldgiftslovens § 19, stk.

2. Dog må en afskæring af bevisførelse ikke stride mod kravet om due process i § 18, men der skal ganske meget til for at tilsidesætte en voldgiftskendelse i lyset heraf. Det vil selvsagt komme an på en konkret vurdering, om en af voldgiftsretten nægtet bevisførelse strider mod § 18 og en parts muligheder for at fremføre sin sag.

Se Irvani v Irvani40 om manglende kontradiktion, som medførte tilside- sættelse af kendelsen, Kanoria v Guinness41 om manglende indkaldelse og Cukorova v Sonera42 om voldgiftsrettens afvisning af vidneførsel, hvilken afvisning ansås for berettiget.

Som anført i kommentaren til § 18, er kravet om due process ikke er skabt med henblik på at beskytte en part mod egne fejl eller (fejlagtige) strategiske valg, ligesom aktiv deltagelse i voldgiftsprocessen på de præmisser som par- ternes voldgiftsaftale indeholder eller indebærer – f.eks. i henseende til sprog og proces – er modstykket til retten til at præsentere sin sag.43

Fra den allerseneste danske retspraksis kan henvises til U 2016.1558/2 H, hvor det ikke fandtes godtgjort, at voldgiftsrettens fortolkning af en distribu- tionsaftale lå uden for de rammerne af de påstande og anbringender, som en part havde anført, og som modparten havde haft mulighed for at kommen- tere, og der var derfor ikke ført bevis for manglende kontradiktion, hvorfor voldgiftskendelsen ikke kunne tilsidesættes i medfør af § 37, stk. 2, nr. 1, litra

39. Se også Xxxxxx s. 742.

40. Cukurova Holding A.S v Sonera Holding B.V [2014] UKPC 15.

41. Kanoria v Guinness[2006] EWCA Civ 222.

42. Irvani v Irvani [2000] C.L.C. 477.

43. Se også Lindskog s. 1168, som anfører, at »(a)v stor betydelse bör vara i vad mån den invändande parten har på ett adekvat sätt försökt ta tillvara sine intressen«.

b. Ligeledes lå voldgiftsrettens fastsættelse af tabet indenfor rammerne af den tabsopgørelse, der var blevet fremlagt, og som der havde foreligget mulighed for at kommentere. Der var derfor ej ført bevis for manglende kontradiktion af denne grund.

Om et tilfælde af tilsidesættelse kan fra norsk retspraksis henvises til Rt-2005-1590, der bl.a. vedrørte mangler ved en entreprise. Her fremsatte bygherren krav om erstatning for mangler ved et terrazzogulv. Entreprenøren bestred at være ansvarlig for eventuelle mangler ved gulvet, men anfægtede derimod ikke den økomiske opgørelse af et eventuelt erstatningsberettiget tab. Voldgiftsretten fandt, at entreprenøren var ansvarlig for manglerne, men reducerede ertstaningsbeløbet ud fra nogle overvejelser om tidspunktet for en eventuel omlægning mv. Sådanne forhold havde ikke været en gjort til genstand for drøftelse under parternes procedure. Høyesterett tilsidesatte voldgiftskendelsen på dette punkt, idet det mere generelt anførtes:44

»(D)et (må) ligge et krav om at partene gis en foranledning til å uttale seg dersom av- gjørelsen ellers vil komme som en overraskelse på dem fordi voldgiftsretten vil bygge på noe annet enn det som partene har trukket frem i sine prosedyrer ...

...

(N)år andre saksbehandlingsregler som gjelder for domstolene, ikke håndheves like strengt, er det særlig viktig at det helt grunnleggende kravet til kontradiksjon blir ivaretatt. Jeg kan derfor ikke se at det bør stilles mindre strenge krav til håndhevelsen av kontra- diksjonsprinsippet i voldgiftssaker enn i vanlige rettssaker, i alle fall ikke når det som her gjelder forhold av avgjørende betydning for rettens konklusjon på et vesentlig punkt.«

Og konkret udtalte Høyesterett derpå:45

»Det må legges til grunn at partene ikke har prosedert på den nærmere beregningen av erstatningen, eller at de på annen måte har kommentert nærmere de omstendigheter som voldgiftsretten la avgjørende vekt på da den reduserte erstatningen

...

På denne bakgrunnen mener jeg at [bygherren] ikke hadde foranledning til å kom- mentere nærmere de forhold som voldgiftsretten la avgjørende vekt på ved beregningen av erstatningen. I første omgang måtte det være Arbeidsfellesskapets sak å gjøre slike innvendinger gjeldende. Jeg kan ikke se at det kan bebreides [bygherren] at selskapet ikke kommenterte forholdene når de ikke var bestridt eller gjort til tvistepunkter.«

Ugyldighedsgrunden efter litra b hører til de dispositive ugyldighedsgrunde, og en part kan være afskåret fra at gøre denne ugyldighedsgrund gældende,

44. Afgørelsens paragraf 27-28.

45. Afgørelsens paragraf 30-31.

hvis parten må anses for at have givet afkald herpå, jf. også § 3 og kommen- taren hertil.

4.3. Litra c

Litra c angår tilfælde, hvor voldgiftskendelsen enten

– behandler en tvist, der ikke er omfattet af voldgiftsaftalen, eller

– afgør spørgsmål, som falder uden for voldgiftsaftalen.

Dette kaldes ofte, at kendelsen er »ultra petita«.46

Voldgift er som nævnt flere gange baseret på en aftale mellem parterne om at lade andre end domstolene med bindende virkning afgøre deres tvist, og dette indebærer bl.a., at voldgiftsrettens bemyndigelse eller mandat til at afgøre tvisten er begrænset af parternes voldgiftsaftale.

Dispositionsmaksimen indebærer videre, at parterne kan definere rammen for voldgiftsrettens virke, og en voldgiftskendelse, der går ud over denne ramme, er ultra petita.

Såfremt voldgiftsretten i strid med parternes aftale og dermed voldgiftsret- tens mandat afgør tvister ikke omfattet af aftalen og dermed udenfor manda- tet, kan voldgiftskendelsen tilsidesættes som ugyldig. I disse tilfælde har der ikke været noget grundlag for, at voldgiftsretten overhovedet skulle behandle den pågældende tvist eller det pågældende spørgsmål. Såfremt voldgifts- kendelsen behandler tvister eller spørgsmål både inden for og uden for, hvad voldgiftsretten ifølge voldgiftsaftalen har kompetence til at tage stilling til, er voldgiftskendelsen delvis ugyldig, nemlig for så vidt angår de dele af voldgiftskendelsen, der således falder uden for voldgiftsaftalen, jf. herved også stk. 3.

Forskellen på ugyldighed efter litra a og litra c er, at voldgiftsaftalen slet ikke bestod eller var ugyldig i litra a, mens litra c forudsætter en gyldig vold- giftsaftale, som dog ikke dækker den foreliggende tvist eller en del heraf.

Xxxxxxx antager s. 237, at »uvæsentlige overskridelser« af voldgiftsret- tens kompetence ikke fører til ugyldighed. Dette kan ikke tiltrædes, allerede fordi voldgift som nævnt baserer sig på parternes aftale, og at kompetence- overskridelsen – hvor uvæsentlig den end måtte forekomme, og uanset de mulige procesøkonomiske fordele ved en samlet behandling – analytisk stri- der mod dispostionsmaksimen som udtrykt i parternes aftale og det derved

46. Se allerede herom Bet. 414 s. 14 med henvisning til U 1959.271 Ø.

givne mandat til voldgiftsretten.47 Dog skal man her huske på reglen om delvis tilsidesættelse i tilfælde, hvor ugyldigheden alene angår en del af voldgifts- kendelsen, jf. § 37, stk. 3.

Også her skal erindres om det materielle revisionsforbud, jf.

U 2016.1558/2 H.

I forhold til voldgiftsrettens valg af lex causae antages det almindeligvis, at en tilsidesættelse af parternes eksplicitte lovvalg eller en fejlagtig anven- delse af lovvalgsregler ikke kan begrunde en tilsidesættelse af voldgifts- kendelsen eller nægtelse af at anerkende eller fuldbyrde denne. Herom an- fører Born s. 2777:

»Notwithstanding the importance of the parties’ freedom to select the applicable law, a tribunal’s failure to give effect to this choice is in general treated no differently from a tribunal’s misinterpretation of other commercial terms of the parties’ contract.«

Meget kunne tale for en sondring mellem eksplicitte og implicitte lovvalg, idet man kan argumentere for, at en voldgiftsret, der ikke overholder parter- nes udtrykkelige lovvalg går udenfor det mandat for løsning af tvisten, som parterne har givet dem. I andre tilfælde er dette ikke tilfældet.48

Et typeeksempel på tilfælde omfattet af litra c vil være en indsigelse om, at voldgiftsaftalen ikke omfattede krav i henhold til en tillægsaftale til kontrakten.

Derimod vil et tilfælde, hvor voldgiftsretten eksempelvis i strid med kon- traktens bestemmelser tilkender skadelidte erstatning for indirekte tab eller udover et aftalt erstatningsmaksimum ikke være omfattet af litra c, men må henføres til fejlagtig retsanvendelse, hvilket som nævnt ikke udgør et grund- lag for tilsidesættelse af voldgiftskendelsen. Her er der ikke tale om, at vold- giftsretten er gået ud over sine beføjelser til at afgøre tvisten, men »alene« at voldgiftsretten har anvendt sin kompetence forkert.49

47. En helhedsbedømmelse, som også omfatter væsentlighed er derimod relevant i for- hold til litra d.

48. Se tilsvarende Born s. 3554. Kolrud m.fl. udtrykker s. 255 med henvisning til Rt-1961-439 tvivl om fejlagtig anvendelse af lovvalgsregler kan udgøre en over- skridelse af voldgiftsrettens kompetence. I SOU 2015:37 s. 183 anføres om tilsi- desættelse af voldgiftskendelsen relateret til voldgiftsrettens lovvalg: »Lagvalet är en rättstillämpningsfråga och det är därför inte möjligt att med framgång klandra en skiljedom under påstående att skiljenämnden valt en felaktig lag. Om däremot skiljenämnden grundar skiljedomen på en påstådd överenskommelse om tillämpning av en viss lag eller rättsregler och det visas att en sådan överenskommelse saknas, kan det hävdas att skiljemännen överskridit sitt uppdrag.«

49. Tilsvarende Born s. 3553.

Voldgiftsrettens uberettigede afgørelse af sagen ex aequo et xxxx i strid med § 31, stk. 3, vil formentlig være omfattet af litra c, jf. Born s. 3554 f.

En voldgiftskendelse, der afsiges efter udløbet af fristen for dens afsigelse, vil muligt være omfattet af litra c – ellers af litra d om sagsbehandlingsfejl.50 Bestemmelsen omfatter ifølge forarbejderne til modelloven ikke tilfælde

af infra petita, hvorved forstås at voldgiftskendelsen ikke tager stilling til alle de krav og tvistepunkter (»issues« eller »points in dispute«), som er forelagt voldgiftsretten. Der kan herom henvises til Xxxxxx s. 380 og Holtzmann & Xxxxxxx s. 912 f.51 I svensk terori anses infra petita ikke omfattet, jf. Lindskog

s. 1168 og Xxxxxx s. 747.52 Men se fra norsk praksis afgørelsen i Rt-1991- 291, som gennemgås nedenfor under litra d. Se i øvrigt herom kommentaren til § 39, stk. 1, nr. 1, litra c.

Fra international teori kan særligt henvises til diskussionen i Born s. 3557, hvor det i relation til fuldbyrdelse anføres, at selve bestemmelsens tekst ikke støtter en antagelse om, at infra petita er omfattet,53 men uanset dette udtales, at »there are substantial arguments that at least some infra petita arguments should be permitted under [litra c]«, nemlig de tilfælde hvor det må lægges til grund at »(b)y failing to consider particular claims or issues, the arbitral tribunal’s award on other issues may be fundamentally flawed or unjust, war- ranting non-recogtion under [litra c]«. Alternativt anser også Born at litra d om tilsidesættelse af reglerne om voldgiftsrettens sagsbehandling, »on the theory that the arbitrators failed to apply the parties’ agreed procedures which arguably include deciding all of the claims properly submitted to them«.54

50. Den svenske voldgiftslovs § 34, nr. 2, indeholder en særslilt anfægtelsesgrund herom.

51. Se forslaget i A/CN.9/WGII/WP42, art. 41 (gengivet i Holtzmann & Xxxxxxx s. 933) og konklusionen i A/CN.9 /233 para. 187 (gengivet i Holtzmann & Xxxxxxx

s. 936). Binder anfører s. 380, at afvisningen bl.a. blev begrundet med, at sådanne tilfælde vil falde under ordre public undtagelsen i nr. 2, litra b, hvilket analytisk vil indebære, at infra petita spørgsmål skal påses ex offcio af domstolene, hvilket ikke synes korrekt. I det pågældende dokument tales da også alene om, at »some of the« tilfælde, som man ikke fandt burde indgå i art 34 (svarer til § 37) ville »likely« være omfattet af ordre public undtagelsen. Dette vil efter min opfattelse næppe omfatte tilfælde af infra petita.

52. Xxxxxx anfører med henvisning til bl.a. xxx xxx Xxxx s. 320 f., at det er tvivl- somt, om »infra petita« overhovedet udgør en tilsidesættelsesgrund. Dette kan ikke tiltrædes.

53. Born udtaler s. 3557, at litra c »does not comfortably provide for denials of recog- nition on infra petita grounds...«.

54. Vidtgående i så henseende er Kronke m.fl. s. 277, som anfører, at da delkendelser (»partial awards«) kan fuldbyrdes, må dette også gælde kendelser, som er infra pe- tita. Dette rationale forekommer ikke overbevisende, da der jo ikke herved er taget

Retstilstanden i Danmark må indtil videre anses for uafklaret, men det forekommer uantageligt, om en voldgiftskendelse, der er infra petita, slet ikke skulle kunne tilsidesættes efter § 37. Dette gælder ikke mindst, når henses til, at det er op til voldgiftsretten eget uefterprøvelige skøn, om voldgiftsret- ten vil efterkomme en anmodning om afsigelse af tillægskendelse efter § 33, stk. 3, jf. kommentaren hertil. En løsning på problemstillingen kan være at nægte tilsidesættelse af en voldgiftskendelse, der er infra petita, medmindre sagsøger rettidigt har anmodet om afsigelse af tillægskendelse, og at denne anmodning er afslået eller ikke (rettidigt) efterkommet af voldgiftsretten. Hvis anmodningen om afsigelse af tillægskendelse af den fuldbyrdende domstol findes berettiget, kan tilsidesættelse ske med henvisning til litra d.55

Det kan overvejes, om hjemmelen skal findes i litra a, c eller d, men et af

de anførte steder må nødvendigvis dække et sådant tilfælde.

I den engelske Arbitration Act Sec 68(2)(d) konstituerer det »serious irre- gularity«, hvis voldgiftsretten ikke »deal with all issues that were put to it«.

4.4. Forhandlingsmaksimen og »jura novit curia«

Retsplejelovens § 338, der lovfæster forhandlingsmaksimen i civile retssager, bestemmer følgende:

»Retten kan ikke tilkende en part mere, end han har påstået, og kan kun tage hensyn til anbringender, som parten har gjort gældende, eller som ikke kan frafaldes.«56

Princippet udspringer af dispositionsmaksimen, altså at parterne har mate- riel rådighedsret over processen, og at de således kan disponere over ram- merne herfor.57

Der er ikke en tilsvarende bestemmelse i voldgiftsloven, men det er utvivl- somt, at forhandlingsmaksimen også efter voldgiftsloven gælder i voldgifts- sager, jf. forudsætningsvis U 2016.1558/2 H som omtalt nedenfor.

hensyn til, at voldgiftssagen jo ikke afsluttes med en delkendelse, hvorimod dette er tilfældet med den endelige kendelse. Ved en endelig voldgiftskendelse, der er infra petita, vil voldgiftsretten være functus officio og derfor som udgangspunkt ikke kunne genbesøge det manglende krav.

55. Se om denne løsning i visse jurisdiktioner Xxxxxxxx x.fl. s. 939.

56. Se generelt om princippet f.eks. Komm. Rpl. s. 781 ff., Xxxxxx & Xxxxxxx s. 577 ff. og Lindencrone & Werlauff s. 295 ff.

57. Se herom Komm Rpl. s. 783, Lindencrone & Werlauff s. 302 ff., Xxxxxxxxx Xxxx-Xxxxxxxx & Xxxxxxx Xxxxxxxxxxx s. 85 og Gomard & Xxxxxxx s. 581. Som an- ført af Pihlblad m.fl. s. 125 tillægges dispositionsmaksimen »mere end noget andet sted ... afgørende betydning i voldgiftssager«.

Derimod er princippet er kodificeret i den norske voldgiftslovs § 32, stk.

1, hvori det hedder:58

»Voldgiftsretten kan bare avgjøre de krav som er reist i saken. Avgjørelsen må ligge in- nenfor rammen av de påstander partene har lagt ned, og retten kan bare bygge på de påstandsgrunnlag59 som er påberopt.«

Et omdiskuteret og spørgsmål er, i hvilket omfang voldgiftsretten kan fore- tage sin egen retlige subsumption af faktum uafhængigt af hvad parterne har gjort gældende under sagen. Der kan med andre ord tales om friktionen mellem forhandlingsmaksimen og princippet on »jura novit curia«, altså at retten kender loven.60 Er det tilstrækkeligt, at en part har anført en del af fak- tum som relevant retsfaktum, men uden at foretage en efter voldgiftsrettens opfattelse korrekt juridisk subsumption heraf, eller kan voldgiftsretten alene

58. Se om bestemmelsen Kolrud m.fl. s. 202 ff., Xxxxxxxxx Xxxx m.fl. s. 261 f og

Woxholth s.

59. Begrebet påstandsgrundlaget bestemmes som »de retsstiftende faktiske forhold, som en part bygger sin påstand på«, jf. Tvistelovens § 11-2, stk. 1, 3. pkt. Se om begre- bet i den nyeste retspraksis fra den civile retspleje Rt-2014-1259, Rt-2013-1158 og Rt-2013-1079.

60. Se Gomard & Xxxxxxx s. 578, hvor det udtrykkes således: »Det er almindeligt, at parterene navnlig i deres procedure udtaler sig om deres forståelse af af de retsreg- ler, som parterne finder bør anvendes i sagen, men retten er i almindelighed ikke bundet bundet af parternes udtalelser om materielle regler og deres fortolkning. Faktum og – materiel – jus følger diamentralt modsatte regler, narra mihi fac- tum, narro tibi jus (fortæl mig faktum og jeg fortæller dig jus). Retten kender ikke parternes mellemværende, men retssystemet er retten bekendt ...« Videre anføres

s. 578 f: »Forhandlingsmaksimen er både en byrde og et værn for parterne. En byrde for så vidt som retten lader påstande, anbringender og beviser, som parterne ikke fremfører for retten, ude af betragtning ... Forhandlingsprincippet pålægger parterne, at gøre deres krav og grundlaget for kravet gældende. Forhandlings-

princippet er et værn for parterne. Retten kan være aktiv som forhandlingsleder for at fremme sagen og bidrage til at klargøre parternes standpunkter, men retten kan ikke ændre parternes oplæg af sagen. Retten kan ikke tilllægge en part andet eller mere, end han har påstået, ikke tage hensyn til anbringender – søgsmålsgrunde eller indsigelser – som parten ikke har gjort gældende, og retten kan ikke ex officio foranstalte bevisførelse, ne ultra petita partium«. Se om de fire hovedbegrundelser for forhandlingsmaksimen nærmere Lindencrone & Werlauff s. 296, som henviser til (1) sammenhængen med dispositionsmaksimen (2) parternes kendskab til sagen og dermed evne til at tilvejebringe processtoffet (påstande, anbringender og beviser),

(3) parterne er ansvarlige for sagens omkostninger og må derfor kunne tilpasse sagen på baggrund heraf samt (4) mistanke om partiskhed hos retten, hvis den medvirker ved tilvejebringelse af processtoffet.

i mere snæver forstand forholde sig til parternes egen retlige kvalifikation af

det påberåbte retsfaktum?

Der kan henvises til Lindencrone & Werlauff s. 299 f., som anfører, at der ved begrebet anbringender »grundlæggende forstås faktiske anbringen- der (søgsmålsgrunde og indsigelser), idet man sædvanligvis herfra udson- der juridiske anbringender. De faktiske anbringender er således de centrale faktuelle forhold, som parten vil påberåbe sig til støtte for sin påstand, hvor- imod de retsregler, der som overbygning herpå er nødvendige for at nå fra anbringendet til påstanden og dermed den ønskede dom, principielt skal være retten bekendt på forhånd og således ikke kan være omfattet af forhandlings- maksimen ... Retten er ikke bundet af parternes mulige urigtige opfattelse på dette område.«

X Xxxxxx & Xxxxxxx s. 594 anføres, at »(e)t anbringende er kun gjort gældende, såfremt et bestemt forhold er fremhævet som et led i begrundelsen af partens proceskrav. Et anbringende skal indeholde en vis præcisering af retsfaktum, både de rene kendsgerninger og af deres mulige retlige betydning. Formuleringen af et anbringende kan kræve en vis juridisk beskrivelse eller kvalifikation af de oplysninger, der lægges frem for retten. En vis retlig kva- lifikation af de nøgne kendsgerninger kan være nødvendig for, at retten og modparten kan forstå, hvilken forbindelse, der efter parternes mening består mellem sagsfremstilling og proceskrav.«

Yderligere anfører Xxxxxx & Xxxxxxx s. 603 f.:

»Forhandlingsprincippet omfatter ikke retsregler. Retten afgør sagen, således som den er forelagt af parterne, på grundlag af gældende ret, uanset om de regler, der kommer i betragtning er blevet gjort gældende under sagen. Forhandlingsprincippet kan ikke

helt begrænses til faktiske oplysninger ... Når imidlertid påstande og anbringender er

blevet tilstrækkeligt præciseret, har retten ansvaret for, at retssystemets regler tolkes og anvendes rigtigt.«

Som et eksempel herpå fra retspraksis kan henvises til U 1988.1/2 H.

I relation til voldgiftrettens muligheder og begrænsninger kan fra dansk

teori henvises til Juul & Xxxxxxxxx, som s. 210 f. anfører følgende:

»(F)orhandlingsmaksimen gælder som udgangspunkt for en voldgiftsret, der normalt bør træffe afgørelse på grundlag af de af parterne fremførte påstande, anbringender og be- viser, jf. forudsætningsvis voldgiftslovens § 19. ...

...

Voldgiftsretten afgør derimod selvstændigt og uafhængigt af parternes juridiske ar- guentation, hvilke retsregler der er anvendelige på det foreliggende faktum, dvs. efter samme principper som ved domtolene (jura novit curia) ...

Hvis voldgiftsrettens påtænkte retsanvendelse afviger fra, hvad nogen af parterne har gjort gældende, bør voldgiftsretten normalt give parterne lejlighed til at udtale sig herom, inden der træffes afgørelse, sml. princippet i voldgiftslovens § 18 og § 24, stk. 2. Uanset forhandlingsmaksimen kan og efter omstændighederne bør voldgiftsretten imidlertid – fordi voldgiftskendelsen er inappelabel, og navnlig hvis voldgiftsdommerne er valgt på grund af deres særlige sagkundskab – af egen drift inddrage væsentlige syns- punkter i sagen og i det hele taget udvise en større grad af officialvirksomhed og materiel

procesledelse, end domstolene ville have gjort.«61

Citaterne er for så vidt meget illustrative i forhold til de vanskeligheder, der består i forhold til at foretage en præcis beskrivelse af grænsefladen mellem på den ene side forhandlingsmaksimen og på den anden side grundsætningen om jura novit curia.

Fra dansk retspraksis i voldgiftssager kan henvises til U 2016.1558/2 H, hvor den part, Taewoong, der begærede voldgiftskendelsen tilsidesat på- beråbte sig, at voldgiftsretten havde tilkendt den anden part, AH Industries,

»mere end påstået og lagt afgørende vægt på anbringender, der ikke er gjort gældende«. Højesteret tog ikke synspunktet til følge, idet Højesteret anførte, at »Højesteret finder det ikke godtgjort, at voldgiftsrettens fortolkning af di- stributionsaftalen ligger uden for rammerne af de påstande og anbringender, som AH Industries havde fremført«. Her var der således tale om en klassisk vurdering af, om voldgiftskendelsens resultat og begrundelse kunne rummes i de påstande respektive anbringender, der var gjort gældende.

Uanset grænserne er vanskelige at sætte på en konkret formel, skal i det følgende gives nogle eksempler fra norsk og svensk retspraksis, som kan tjene til belysning af diskussionen og sondringen.

Fra norsk retspraksis kan henvises til LB-2008-136865, der drejede sig om tilsidesættelse af en voldgiftskendelse i reassuranceforhold, hvor det bl.a. blev gjort gældende, at voldgiftsretten gik videre end parternes anbringender, idet en såkaldt »honourable engagement«-del af en voldgiftsaftale ikke var

61. Det sidste afsnit af citatet synes inspireret af Xxxxxx s. 107, hvor det anføres, at synspunktet hidrører fra en skrivelse fra det daværende Byggeriets Voldgiftsret,

»hvorefter denne ret efter sin særlige sammensæting anser sig for berettiget til, evt. forpligtet til, at inddrage nye synspunkter...«. Hjejle anfører x.xx., at »(d)enne stilling kan vel ikke uden videre overføres til anden voldgift, men nok hvor voldgiftsmændene er valgt som repræsenterende en særlig sagkundskab«. Imidlertid er det svært at se, at der skulle være hjemmel for en sådan videregående beføjelse for voldgiftsretten til at træffe afgørelse uafhængigt af det af parterne tilvejebragte processtof i forhold til domstolene, og dette asfnit kan (i hvert fald) efter voldgiftslovens vedtagelse næppe anses for gældende ret.

påberåbt til støtte for det resultat, som voldgiftsretten nåede frem til. Lag- mannsretten anførte herom:

»Voldgiftsloven § 32 første ledd annet punktum siste del sier at »retten kan bare bygge på de påstandsgrunnlag som er påberopt«. Påstandsgrunnlag er de rettsstiftende faktiske forhold en påstand bygges på Når det gjelder rettsregler og rettsanvendelse, er det ikke

et tilsvarende krav til påberopelse Lagmannsretten finner at prinsippene for avtaletolk-

ning og løsning av spørsmål slik [honourable engagement] foreskriver, er rettsanvendelse og ikke påstandsgrunnlag. Noe uttrykkelig krav om påberopelse foreligger da ikke.«

Ofte vil det være afgørende, om parterne er givet mulighed for at udtale sig om et givet anbringende, således at kravet til kontradiktion er opfyldt. Hvis voldgiftsretten derfor ønsker at lægge vægt på et synspunkt, som ikke (el- ler kun meget uklart) er gjort gældende af en part, bør voldgiftsretten være omhyggelig med at give parterne mulighed for at fremkomme med deres bemærkninger hertil. Dette sker ofte i praksis. Se også afgørelsen fra norsk retspraksis i Rt-2005-1590 og Woxholth s. 874 ff.

Om svensk ret kan overordnet henvises til SOU 1994:81, hvor det s.

177 anføres:

»I svensk processrätt anses gälla principen jura novit curia, dvs. domstolen har att själv- ständigt leta ut vilka rättsregler som är tillämpliga de av parterna åberopade rättsfakta. Det förefaller givet att skiljemännen t.ex. vid tolkningen av ett lagrum fritt kan söka efter ledning i förarbeten, doktrin och praxis. Även i övrigt får det in dubio förutsättas att skiljemännen i vart fall i inhemska tvister än så länge följer samma princip som domsto- larna. Detta innebär alltså att en skiljedom inte med framgång kan klandras t.ex. därför att skiljemännen har tillämpat en viss rättsregel på de av parten som grund för talan åberopade omständigheterna, trots att parten inte har hänfört sig till rättsregeln i fråga.«

Se også Lindskog s. 871 ff. og Hobér para. 8.84-8.86.

Fra svensk retspraksis kan henvises til Hovrättens afgørelse af 25. juni 2015 i T-2289-14 vedrørende en aftale om et russisk oliefelt. Voldgiftsretten afsagde kendelse, hvori det blev fastslået, at den ene af parterne (A) havde gi- vet den anden part (B) fejlagtige oplyninger om »oil flow« respektive »oil re- serves«.62 Imidlertid havde B i sit sammenfattende processkrift, som parterne efter betydeligt pres fra voldgiftsrettens side havde accepteret udtømmende

62. Forskellen er i kendelsen af en af parterne beskrevet således: »(B)egreppet oljeflöden avser faktisk eller förväntad utvinning av olja som kan åstadkommas under en viss angiven tidsperiod, medan begreppet oljereserver avser den uppskattade mängden olja i ett oljefält«.

skulle indeholde parternes »legal arguments«, alene påberåbt sig oil flow, men

derimod ikke oil reserves. Hovrätten udtalte her mere generelt om retsfakta:

»Hovrätten tar först ställning till vad som är rättsfakta i Summary. I det sammanhanget finns det skäl att erinra om att rättsfakta är de för tillämpningen av en rättsregel ome- delbart relevanta omständigheterna. Abstrakta rättsfakta är delar av en rättsregel. dvs. rekvisit. Ett rekvisit kan i sin tur brytas ned i delar eller moment. Med ett konkret rättsfak- tum avses ett faktiskt förhållande på verklighetsplanet som en part lägger till grund för sin talan och som är direkt relevant för den rättsföljd som en part har knutit till det åberopade faktiska förhållandet. Även konkreta rättsfakta kan brytas ned i delar. Konkreta rättsfakta kan bevisas med hjälp av bevisfakta och hjälpfakta till sådana fakta.«

Konkret tilkendegav hovrätten:

»Skiljenämnden har alltså prövat faktiska omständigheter som inte hade åberopats av [B] såsom konstituerande avtalsbrott, dvs. att [A] hade lämnat information om oljereserverna och att informationen var vilseledande. Omständigheterna var sådana att de kunde leda till skadeståndsskyldighet på grund av avtalsbrott. De utgjorde alltså av [B] inte åbero- pade rättsfakta. Hovrättens slutsats är därför att skiljenämnden överskred sitt uppdrag.«

Herudover kan henvises til hovrättens afgørelse af 27. februar 2015 i T-4028- 13, hvor det om sondringen udtaltes:

»Hovrätten konstaterar inledningsvis att en skiljeman ska anses ha överskridit sitt up- pdrag om han lagt en omständighet som inte åberopats av någon part till grund för sitt avgörande (se Lindskog, a.a. s. 872 f). Utgångspunkten är att skiljemannen är bunden att avgöra tvisten med stöd av de omständigheter (rättsfakta) som parterna åberopar till stöd för sin talan. Däremot har en skiljeman normalt en rätt (men även en skyldighet) att tillämpa en icke åberopad rättsregel.«

At der skal være tale om retsfaktum indebærer, at en vis retlig kvalifikation af faktum er nødvendig for at voldgiftsretten kan tage det anførte i betragtning. Såfremt parterne alene skulle præsentere faktum uden yderligere forpligtel- ser i forhold til en juridisk bearbejdning heraf, ville forhandlingsmaksimen fratages ethvert reelt indhold.

Det er herudover et ikke afklaret spørgsmål, hvor grænsen går for vold- giftsrettens subsumption af retsfaktum under givne retsregler eller juridiske principper uden støtte i parternes anbringender. Dette må afgøres konkret baseret på den enkelt sags omstændigheder. Dette ændrer ikke på, at jo mere frakoblet voldgiftsrettens juridiske bedømmelse er – eller forekommer – fra parternes juridiske anbringender, jo mere grund er der for voldgiftsretten til varsomhed, og i det mindste må det som nævnt klart anbefales, at voldgifstret-

ten i sådanne tilfælde anmoder parterne om kommentarer til sine eventuelle eller foreløbige overvejelser med henblik på at overholde det kontradiktori- ske princip, som er en hjørnesten i due process efter voldgiftslovens § 18.63 Højesterets præmisser i U 2016.1558/2 H bekræfter efter min opfattelse det netop anførte.

Et tilknyttet spørgsmål er, om standarden for jura novit curia vil være den samme afhængig af, om der er tale om en national eller international voldgiftssag, hvor der kan være en større tilbøjelighed til at indsnævre vold- giftsdommernes manøvrerum til de konkrete anbringender – herunder den af parterne formulerede retlige subsumption.64 Efter min opfattelse må det have formodningen imod sig, at der uden klar hjemmel kan eller skal opereres med forskellige standarder for forhandlingsmaksimen i forskellige voldgiftssager alt efter om parterne har den ene eller anden nationalitet.

Illustrerende for problemstillingen om forhandlingsmasksimens indhold og afgrænsning er omtalen og overvejelserne om svensk ret i SOU 2015:37 s. 131:

»Utredningen har mött synpunkten att det inte borde vara en klandergrund att skiljenämn- den dömt över ej åberopade omständigheter. Trots att det inte uttryckligen framgår vare sig av [den svenske voldgiftslov]eller modellagen måste dock enligt utredningens mening i princip gälla att skiljenämnden inte får döma över annat än vad parterna har hänfört sig till. Annars skulle man åsidosätta dispositionsprincipen, som är grundläggande för ett skiljeförfarande. Det är emellertid inte tillfredsställande att detta inte framgår av lagens lydelse.

Rättegångsbalkens regel och tillämpningen av denna karakteriseras av en betydande stränghet och en begreppsbildning som är främmande för flertalet utländska rättsord- ningar. Så t.ex. anses det vid tillämpningen av rättegångsbalken inte tillräckligt att en part har åberopat en viss omständighet; parten måste ha åberopat den som en s.k. omedelbart relevant omständighet och inte endast som ett bevisfaktum, och det räcker i princip inte heller om parten åberopat en omständighet i sin argumentering när det inte klart framgår att det avses vara fråga om ett rättsfaktum.

63. Se herved fra ældre svensk retspraksis RH 1991.70, hvor en voldgiftskendelse blev tilsidesat, idet voldgiftsretten havde lagt et faktum til grund, som ikke var gjort gæl- dende af parterne. En af dommerne dissentierede idet han fandt, at de øvrige parter skulle have haft lejlighed til at udtale sig om spørgsmålet, men at det ikke havde haft indflydelse på resultatet.

64. Se her SOU 1994.81, s. 176 f., hvor det anføres: »Utgangspunkten må sägas vara att skiljemännen är bundna att avgøre tvisten med stöd av de omständigheter som parterna har åberopat till grund för sin talan. Större försiktighet är påkallad i

internationella tvister. Man kan här inte räkna med en bundehet till den svenska processuella begrebsapparaten« »Under alla förhållanden inte heller i internati-

onella tvister kan komma i fråga att skiljemännen skulle få döma över en grund eller en invändning som över huvud taget inte har förts på tal under skiljeförfarandet.« Se videre hovrättens afgørelse af 15. juni 2015 i T-2289-14 (utrykt).

Utredningen anser för sin del att det i [den svenske voldgiftslov] bör komma till uttryck att en skiljenämnd bara får döma över vad en part har hänfört sig till men att tillämpnin- gen bör vara något mera liberal än i ett domstolsförfarande enligt svenska regler och så- ledes motsvara vad man enligt nuvarande ordning tänkt sig för internationella tvister. Det avgörande bör vara om den aktuella omständigheten förts in i förfarandet på ett sådant sätt att motparten måste ha förstått att den skulle kunna ligga till grund för skiljedomen.«

Den relevante måde for voldgiftsretten at sikre sig mod en tilsidesættelse er i tvivlstilfælde at tage spørgsmålet op med parterne. Dette bør dog ske på en sådan måde, at voldgiftsretten ikke derved må anses for at give en part for- slag til argumentation, som parten ikke selv er opmærksom på, da dette kan indebære, at voldgiftsretten anses for partisk. Det siger sig selv, at grænsetil- fælde kan forekomme.

Ugyldighedsgrunden efter litra c hører også til de dispositive ugyldigheds- grunde, og en part kan være afskåret fra at gøre denne ugyldighedsgrund gæl- dende, hvis parten må anses for at have givet afkald herpå. Dette vil navnlig være tilfældet, hvis parten har deltaget i voldgiftssagen uden at gøre indsigelse mod voldgiftsrettens kompetence, jf. § 16, stk. 4, og bemærkningerne hertil.

4.5. Litra d

Litra d angår voldgiftsrettens sammensætning og voldgiftssagens behandling og medfører, at voldgiftskendelsen kan tilsidesættes, hvis

– voldgiftsrettens sammensætning ikke var i overensstemmelse med enten voldgiftsaftalen eller med voldgiftsloven

– voldgiftssagens behandling ikke var i overensstemmelse med enten vold- giftsaftalen eller med voldgiftsloven.

Der er tale om en opsamlingsbestemmelse for processuelle fejl under vold- giftssagens gennemførelse.

I U 2016.1558/2 H anfører Højesteret mere generelt:

»Efter § 37, stk. 2, nr. 1, litra d, kan en voldgiftskendelse endvidere tilsidesættes, hvis voldgiftssagens behandling ikke var i overensstemmelse med aftalen eller voldgiftsloven. Det fremgår af forarbejderne, at der herved må anlægges en helhedsvurdering af sagen.«

Det må til forskel fra spørgsmål om voldgiftsrettens kompetenceoverskri- delse antages, at ikke enhver bagagtelagtig processuel fodfejl skal medføre voldgiftskendelsens ugyldighed. Omvendt kan der som nævnt ovenfor ikke stilles krav om kausalitet, altså at fejlen har medført, at voldgiftskendelsen

har fået et andet resultat, end tilfældet ville være, såfremt fejlen ikke var forekommet.65

Under litra d må også subsumeres voldgiftskendelser, der er formuleret på en sådan måde, at resulatet ikke lader sig udlede af kendelsens konklusion.66 Det må herved anses for en integreret eller forudsat del af voldgiftsaftalen, at parterne har et berettiget krav på, at voldgiftsrettens afsiger en voldgifts- kendelse, der er sammenhængende på en sådan måde, at dens konklusion er meningsfyldt og kan danne grundlag for erkendelse hos parterne – og i fuld- byrdelsessager tillige tvangsfuldbyrdelse. Lever voldgiftskendelsen ikke op til dette krav, må den kunne tilsidesættes som ugyldig. Efter omstændighederne vil der her ofte være anledning til at udsætte retssagen efter stk. 5 med henblik på at give voldgiftsretten mulighed for at rette op på uklarheden.

Se som et eksempel herpå fra engelsk retspraksis Margulies v Dafnis,67 hvor voldgiftsrettens konklusion lød på at beløb i nogle kontrakter skulle modregnes i beløb i andre kontrakter, og hvor det ikke uden videre kunne udlede, hvilket beløb, som effektivt skulle betales. Voldgiftskendelsen blev tilsidesat med følgende begrundelse:

»(W)when you look at the award and the varying document ... , you have not got a sub- ject-matter capable of enforcement ... and it seems to me, I confess, that there is no answer to that point. You cannot enforce a document which merely says by way of declaration (in effect) that certain contracts with three numbers should be set against certain other contracts with three other numbers, and that Xxxxxx ..., ought to pay the differences between them.«

Som udtalt i Togyuan v Uni-Clan68 må voldgiftskendelsen »be framed in terms which would make sense if those were translated straight into the body of a judgment«.

Da ugyldighedsgrunden efter litra d hører til de dispositive ugyldigheds- grunde, kan en part være afskåret fra at gøre denne ugyldighedsgrund gæl- dende, såfremt parten må anses for at have givet afkald herpå. Dette vil navnlig være tilfældet, hvis parten har deltaget i voldgiftssagen uden at gøre indsigelse mod, at voldgiftsaftalen eller voldgiftslovens deklaratoriske regler ikke er blevet overholdt, jf. § 3 og kommentaren hertil.

Voldgiftslovens regler om voldgiftsrettens sammensætning, jf. kapitel 3, er overvejende deklaratoriske, men ikke mindst § 12 om inhabilitet er præ-

65. Anderledes måske Xxxxxxx s. 241.

66. I Sverige kaldet »mørke« voldgiftskendelser.

67. Margulies Brothers Ltd. v. Dafnis Xxxxxxxxx & Co. (U.K.) Ltd. [1958] 1 Ll.Rep., 205.

68. Togyuan (US) International Trading Group v Uni-Clan Ltd [2001] WL 98036 (Comm) .

ceptiv. En indsigelse mod en voldgiftsdommer efter § 12 skal som udgangs- punkt fremsættes under voldgiftssagens behandling, og sker dette ikke, kan indsigelsen ikke senere påberåbes som ugyldighedsgrund, jf. § 13, stk. 4, og bemærkningerne hertil. Hvis en indsigelse mod en voldgiftsdommer bygger på forhold, som parten først er blevet bekendt med efter voldgiftskendelsens afsigelse, kan indsigelsen imidlertid påberåbes som ugyldighedsgrund efter

§ 37, stk. 2, nr. 1, litra d.

Fra retspraksis kan henvises til dommen i U 2015.1192 V, hvor der i en sag for VBA efter aftale med parterne blev udpeget en arkitekt som enevoldgifts- dommer. Den tabende part indbragte voldgiftskendelsen for domstolene med påstand om tilsidesættelse bl.a. under anbringende af, at den pågældende ene- voldgiftsdommer savnede de nødvendige og af parterne forudsatte juridiske kvalifikationer til at være enevoldgiftsdommer. Endelig blev den omstændig- hed, at der havde medvirket en jurdisk sekretær, anført som grundlag for an- bringendet om, at voldgiftsretten ikke havde været som aftalt mellem parterne.

Hertil bemærkede landsretten i dommens præmisser:69

»Der er ikke i det af appellanten anførte grundlag for at anse anvendelsen af en faglig enevoldgiftsdommer med parternes samtykke i den foreliggende sag for at være i strid med voldgiftsloven. Det er heller ikke i strid med voldgiftsloven, at der har medvirket en juridisk sekretær. Der er endvidere ikke påvist grundlag for at anse voldgiftsdommeren for ikke at have besiddet tilstrækkelige kompetencer til at behandle den pågældende sag. Voldgiftskendelsen kan derfor ikke tilsidesættes efter voldgiftslovens § 37, stk. 2, nr. 1, litra d, som følge af voldgiftsrettens sammensætning.«

Bestemmelserne i voldgiftslovens §§ 3 og 13 blev ikke berørt under sagen.

Der findes ikke formelle regler om, hvorledes voldgiftsretten skal tilret- telægge og gennemføre votering i sagen med henblik på at nå til et resultat, der nedfældes i voldgiftskendelsen. Det må dog anses for en klar sagsbehand- lingsfejl, såfremt ikke alle voldgiftsdommere har adgang til at deltage lige- ligt og ligeværdigt i voldgiftsrettens votering, jf. f.eks. fra svensk retspraksis udtalelsen herom i RH 2003.55, hvor hovrätten med henvisning til den sven- ske voldgiftslovs § 21, der bestemmer, at voldgiftsdommerne skal behandle tvisten »upartisk, formålstjenligt og hurtigt« (»opartiskt, ändamålsenligt och snabbt«), bl.a. udtalte:

»(S)kiljemännen skall handlägga tvisten opartiskt, ändamålsenligt och snabbt. Detta må- ste även innefatta överläggningarna. Kravet på opartiskhet innebär således att skiljemän- nen skall behandlas lika och ges samma möjligheter att medverka i överläggningarna

69. Afgørelsen s. 1201.

och med sakliga argument söka påverka de övriga. I kravet på ändamålsenlighet ligger

att överläggningarna skall bedrivas kostnadseffektivt och flexibelt ...«70

I den pågældende sag var den tabende part af den opfattelse, at den af parten udpegede voldgiftsdommer, der efter voteringen udgjorde voldgiftsrettens mindretal, var blevet udelukket fra væsentlige dele af voteringen, ligesom hans ønsker om udsættelse af voteringen respektive lange frister for at komme med yderligere indlæg ikke var imødekommet, hvilket udgjorde grundlag for anfægtelse af kendelsen. Kendelsen blev ikke tilsidesat, idet hovrätten af mere generel interesse bemærkede:

»Avsaknaden av formella regler innebär också att det inte finns någon skyldighet för ordföranden att anordna en formell votering när det blivit klart att två skiljemän enat sig om en utgång i tvisten som den tredje skiljemannen inte kan ställa sig bakom. Mot kravet på snabb handläggning måste naturligtvis rättssäkerhetsaspekter ställas. Parterna har berättigade intressen av att skiljetvisten prövas ingående och med tillbörlig noggrannhet. Kravet på snabbhet och innehållet i 30 § 71måste emellertid innebära att när två skiljemän är överens om utgången i tvisten kan den tredje skiljemannen inte förlänga överlägg- ningarna genom att kräva fortsatta diskussioner i försök att övertala de andra om det riktiga i sin uppfattning. Dissidenten skall således inte ha någon möjlighet att fördröja domskrivningen. Å andra sidan torde överläggningarna inte anses avslutade förrän skil- jedomen är undertecknad. Den skiljaktige skiljemannen bör därför beredas möjlighet att komma med synpunkter på domsförslagen. Härigenom skapas bättre förutsättningar för en materiellt riktig dom.«

Konkret anførte hovrätten om sin bedømmelse:

»[Dommeren i minoritet] har fått del av all väsentlig kommunikation mellan skiljemän- nen. [Sagsøgerens synspunkt om,] om att de andra två skiljemännen överlagt utan [dom- meren i minoritet] och att inte fick delta på lika villkor, att han blev motarbetad och att de två andra skiljemännen nonchalerade hans synpunkter vinner inte stöd av bevisningen i målet. Tvärtom synes [voldgiftsrettens formand] hela tiden ha behandlat [dommeren i minoritet] korrekt och [dommeren i minoritet] förefaller ha beretts tillfälle att få ge sina synpunkter i den omfattning som skäligen kan dikteras av hövlighetshänsyn kollegor emellan. [Dommeren i minoritets] känsla av utanförskap torde i allt väsentligt ha sam- band med att han inte fick gehör för sin uppfattning i målet. Vid bedömandet av frågan om [dommeren i minoritet] getts tillräckligt med tid för att kommentera och anföra synpunk- ter på de olika domsutkasten måste beaktas att [voldgiftsrettens formand...] ordförande

70. Se også Xxxxxxx s. 243.

71. § 30, stk. 1, i den svenske voldgiftslov er sålydende: »Om en skiljeman utan giltigt skäl låter bli att delta i skiljenämndens prövning av en fråga, är detta inte något hinder mot at övriga skiljemän avgör frågan.« Se også fra ældre svensk retspraksis NJA 1979.527 og herom Hobér para. 9.36.-9.37.

hade ett ansvar för att meddelandet av domen inte onödigtvis fördröjdes. Härtill kommer att de enligt [sagsøger] väsentliga frågor som först mot slutet fördes in i domsutkasten och som [Dommeren i minoritet] enligt [sagsøger] inte fått tillräcklig tid för att yttra sig över utgjordes av majoritetens ytterligare rättsliga argument för sin ståndpunkt. Som skil- jeman i minoritet hade [Dommeren i minoritet] emellertid inte längre någon nödvändig roll när det gällde dessa skäl för majoritetens domslut. Hovrätten anser vidare att vissa av de tidsfrister som [Dommeren i minoritet] begärde framstår som omotiverat långa och att de skäl han därvid anförde för sitt behov av den begärda tiden inte kan anses vara rimliga utan snarare svårförståeliga. Hovrätten finner således att [Dommeren i minoritet] fått berättigad tid för att komma med synpunkter på domsutkasten.«

Det må antages, at dansk ret er i overensstemmelse med de i RH 2003.55 an- førte principper. Fra ældre dansk praksis kan henvises til U 1999.452 SH om drøftelser mellem to af voldgiftsrettens dommere efter forgæves forsøg på at involvere den tredje voldgiftsdommer. Voldgiftskendelsen blev ikke tilsidesat.

Ugyldighed vil også forekomme i tilfælde, hvor selve sammensætningen af voldgiftsretten indebærer et brud på det grundlæggende princip om lige- behandling af parterne efter § 18, og den afsagte voldgiftskendelse vil kunne anfægtes på dette grundlag, jf. U 1993.725/1 Ø om en voldgiftssag mellem en tandlæge og tandlægeforeningen, hvor flertallet af såvel voldgiftsretten som overvoldgiftsretten bestod af medlemmer valgt af tandlægeforeningen. Voldgiftskendelsen blev anset for ugyldig.

Det samme gælder i U 1991.664 H om Foreningen til den Ædle Heste- avls Fremme, hvor vedtægternes § 2, stk. 2, bestemte, at medlemmerne »... giver afkald på i påkommende tilfælde at gå til de ordinære domstole«. Vold- giftsklausulen i vedtægternes § 18 var sålydende:

»Ædle Hesteavls bestyrelse udpeger 5 voldgiftsmænd, hvoraf mindst 1 skal være jurist. Voldgiftsmedlemmerne udpeges for 1 år ad gangen. Ædle Hesteavls forretningsudvalg nedsætter Voldgiftsretten i hver enkelt sag ved at udpege 3 af voldgiftsmændene – heraf så vidt muligt en jurist – til at udgøre voldgiftsretten.

Voldgiftsrettens beslutninger træffes ved almindelig stemmeflerhed «

Her anførte Højesterets flertal på 5 dommere:

»Bestemmelsen i Dansk Væddeløbs Reglement § 18 om sammensætningen af voldgifts- retten giver ikke den fornødne sikkerhed for en for appellanten betryggende behandling og afgørelse af den foreliggende sag, hvis udfald kan være af væsentlig erhvervsmæssig betydning for ham, hvorfor appellanten uanset bestemmelsen i reglementets § 2, stk. 2, ikke bør afskæres fra at få sagen behandlet ved de almindelige domstole.«

Mindretallet på 2 dommere ville stadfæste afgørelsen i henhold til landsret- tens grunde, som var følgende:

»Sagsøgeren, der ubestridt er undergivet de i Dansk Væddeløbsreglement for fuldblodsavl og – sport fastsatte bestemmelser, er med hjemmel i reglementets § 2, stk. 2, afskåret fra at indbringe en tvist som den foreliggende for domstolene. Herefter, og da der hverken ved det sagsforløb, der førte til den sagsøgeren meddelte advarsel, eller de forhold, der efter reglementet gælder vedrørende etableringen og sammensætningen af den omhand- lede voldgiftsret, er grundlag for at antage, at væsentlige, retsplejemæssige principper vil blive tilsidesat ved sagens behandling, findes denne sag at burde afvises fra domstolene.«

Voldgiftslovens regler om voldgiftsrettens sagsbehandling, jf. kapitel 5, er som udgangspunkt deklaratoriske, idet dog reglen i § 18 om ligebehandling af parterne og om adgang til at fremføre sin sag er dog præceptiv, hvilket – de facto – ligeledes gælder bestemmelserne i § 24, stk. 2-3, vedrørende kravet om et rimeligt varsel om mundtlig forhandling i sagen og voldgiftsrettens be- sigtigelse af beviser, respektive parternes lige adgang til beviser mv.

Med hensyn til det relative krav om ligebehandling af parterne i § 18 gælder, at hvis parterne i strid med § 18 ikke blev behandlet lige under vold- giftssagen, kan voldgiftskendelsen tilsidesættes som ugyldig. I motiverne til bestemmelsen anføres, at »der må i den forbindelse anlægges en helhedsvur- dering af hele voldgiftssagen«. Dette udsagn er senest gentaget af Højesteret i U 2016.1558/2 H.

Og videre udtales i lovbemærkningerne til bestemmelsen, at »(s)elv om der under voldgiftssagens behandling i relation til en mundtlig forhandling eller et skriftligt indlæg måtte være sket forskelsbehandling af parterne, kan voldgiftskendelsen ikke tilsidesættes, hvis voldgiftsretten efterfølgende, før voldgiftskendelsen blev afsagt, har rettet op herpå ved at give den forfordelte part de samme muligheder som den anden part«.

I norsk ret er en voldgiftskendelse tilsidesat som følge af infra petita i Rt-1991-291, hvor voldgiftsretten alene tog stilling til enkelte, men ikke alle, påstande, idet indklagedes modkrav ikke var blevet afgjort ved kendelsen. Xxxxx anførtes af førstevoterende i Høyesterett:

»En fullbyrdelsesdom for en del av partenes mellomværende hadde voldgiftsdommeren et- ter voldgiftsavtalen ikke adgang til å avsi. Når en slik dom likevel avsies, har voldgiftsret- ten gått utenfor sin kompetanse. Jeg finner etter dette at voldgiftsdommen må oppheves.«

Det fandtes i denne forbindelse uden betydning, at der ikke var anmodet om afsigelse af tillægskendelse. Præmissernes anvendelse af vendingen »kom- petanse« kunne give anledning til at overveje, om der er tale om et tilfælde

omfattet af litra c, som netop vedrører kompetenceoverskridelser.72 Men som nævnt i kommentaren til litra c, er infra petita i modelloven at de fleste teo- retikere ikke anset for omfattet heraf. Jeg er enig i, at en sådan kendelse må kunne tilsidesættes efter litra d, uanset man kan diskutere, om er tale om en processuel fejl i litra d’s betydning. Hvis dette ikke er tilfældet, må en ken- delse, der er infra petita, kunne tilsidesættes eftre litra c, uanset forarbejderne til modelloven. Forskellen er, at der i tilfælde omfattet af litra d er et vist skøn for domstolene i relation til tilsidesættelse, mens dette ikke er tilfældet i litra

c. Det forekommer som anført i kommentaren til litra c uantageligt, at infra petita ikke skulle kunne bevirke tilsidesættelse, f.eks. i et tilfælde, hvor vold- giftsretten ikke har taget stilling til et fremført modkrav, som var omfattet af voldgiftsaftalen, eller hvor der ikke er taget stilling til centrale anbringender fremført af en part.73

Dog kan man argumentere for, at en part, der påstår en voldgiftskendelse tilsidesat som følge af infra petita (uanset om dette sker efter litra c eller li- tra d, men især i sidstnævnte tilfælde) som udgangspunkt skal have anmo- det voldgiftsretten om afsigelse af tillægskendelse efter § 33, stk. 3, således at helhedsbedømmelsen efter litra d kan tage hensyn hertil. I øvrigt er der i sådanne tilfælde mulighed for at udsætte retssagen om voldgiftskendelsens ugyldighed efter stk. 5, således at voldgiftsretten gives mulighed for at rette op på forholdet.

Beslægtet hermed er fra ældre dansk praksis U 1990.851 V, hvor en voldgiftskendelse blev anset for ugyldig, da den ikke som foreskrevet i par- ternes voldgiftsaftale indeholdt en redegørelse for den foretagne beregning af erstatningen.

I NJA 1975.536 antoges, at det vil være en sagsbehandlingsfejl, hvis vold- giftsretten misforstår en parts tilkendegivelser og afslutter voldgiftssagen, uanset der i sådanne tilfælde ikke foreligger nogen voldgiftskendelse, idet Högsta Domstolen udtalte:

»Skiljemannalagens bestämmelser om klander av skiljedom innebär, att skiljemäns bedömning av det materiella rättsförhållande som sakligt prövats genom skiljedom ej kan – såvida icke förbehåll därom gjorts – överprövas av domstol, medan däremot fel med avseende på ärendets behandling kan under närmare angivna förutsättningar föranleda,

72. Afgørelsen anses, jf. Kolrud m.fl. s. 254, ikke for holdbar efter indførelsen af den norske voldgiftslov, men dette synspunkt dele ikke af hverken Xxxxxxxxx Xxxx s. 321 og eller Woxholth s. 876 og 925.

73. Som nævnt i kommentaren til litra c fremgår det udtrykkeligt af den engelske Arbi- tration Act sec.68(2)(d), at en voldgiftskendelse kan tilsidesættes på grund af »seri- ous irregularity«, hvis voldgiftsretten ikke »deal with all issues that were put to it«.

att skiljedomen efter klandertalan vid domstol häves. Bestämmelserna ger uttryck för uppfattningen, att part som träffar skiljeavtal utan förbehåll om klandertalan likväl har anspråk på domstols kontroll av att processuella regler icke i väsentlig mån åsidosatts. För att denna uppfattning skall bli i rimlig utsträckning tillgodosedd fordras ej blott att bestämmelserna om klander av skiljedom tillämpas analogiskt på beslut, varigenom skil- jeförfarande avslutats utan prövning av saken, utan även att såsom »fel i avseende på ärendets behandling« enligt 21 § lagen om skiljemän,74 därvid betraktas såväl fel beträf- fande själva bedömningen av den processuella frågan som fel med avseende på handläg- gningen av denna. Något förment »materiellt innehåll« i skiljemännens avskrivningsbe- slut har därför ej utgjort hinder för [domtolene]att pröva, huruvida skiljemännen riktigt bedömt [klagerens] åtgöranden som en återkallelse av hans begäran om skiljedom.«

5. Nr. 2 – indispositive ugyldighedsgrunde

Nr. 2 opregner de ugyldighedsgrunde, der ikke er undergivet parternes fri rå- dighed (indispositive ugyldighedsgrunde), og som retten kan og skal anvende af egen drift. En part kan aldrig gyldigt give afkald på at påberåbe sig disse ugyldighedsgrunde, men for at få tilsidesat en voldgiftskendelse som ugyl- dig skal søgsmålsfristen i stk. 4 overholdes.75 Efter fristens udløb vil der kun være mulighed for at modsætte sig anerkendelse og fuldbyrdelse af voldgifts- kendelsen af de grunde, som fremgår af nr. 2, jf. herved § 39, stk. 1, nr. 2.

5.1. Litra a

Litra a angår tvistens arbitrabilitet, altså om tvisten efter sin art overhovedet kan afgøres ved voldgift.

Spørgsmålet om arbitrabilitet påses ex officio af domstolen, hvilket bevir- ker, at såfremt der rettidigt er der anlagt retssag om tilsidesættelse af voldgifts- kendelsen, kan voldgiftskendelsen tilsidesættes som ugyldig, uanset om den part, der har anlagt retssag om tilsidesættelse af voldgiftskendelsen, påberå- ber sig manglende arbitrabilitet som ugyldighedsgrund.76 Om arbitrabilitet

74. Nu § 34 i den gældende svenske voldgiftslov.

75. Modsat i Sverige, jf. den svenske voldgiftslovs § 33, der ikke opererer med en tids- frist for anlæggelse af sag i tilfælde, hvor der er tale om voldgiftskendelsens ugyl- dighed og ikke »blot« anfægtelighed (»klander«) i § 34, hvor fristen er 3 måneder. I SOU 2015:37 anbefales systemet ændret, således at bestemmelsen i § 33 ophæves, og ordre public bestemmelsen overføres til § 34, jf. s. 17 f.

76. Lindskog s. 843 n. 17 synes for svensk rets vedkommende at åbne for en mulighed for i visse tilfælde ikke at anse voldgiftskendelsen for ugyldig, hvis det er »uppenbart at skiljedomen är saklig rigtig«. En sådan retstilstand kan ikke tiltrædes for dansk ret, da det vil forudsætte en materiel prøvelse af voldgiftsrettens bevisbedømmelse og retsanvendelse, hvilket ikke er tilsigtet, uanset procesøkonomiske grunde i visse

henvises til § 6 og kommentaren hertil. Endvidere kan henvises til § 39, stk. 1, nr. 2, litra a.

Det fremgår ikke explicit af bestemmelsen, at spørgmålet om arbitrabilitet skal afgøres efter dansk ret, men det må, når bestemmelsen ses i sammenhæng med § 6, klart antages.77

5.2. Litra b

Litra b angår tilfælde, hvor voldgiftskendelsen er åbenbart uforenelig med landets retsorden (ordre public). Landets retsorden er dansk ret.78 Der er tale om en snæver undtagelse,79 som i sin kerne har et element af noget »stødende« for retsopfattelsen.80

Denne retstilstand er nu bekræftet ved U 2016.1558/2 H, idet Højesteret i dommen s. 9 mere generelt herom anførte:

»Det fremgår af forarbejderne til voldgiftslovens § 37, stk. 2, nr. 2, litra b, at reglen er en snæver undtagelse fra det materielle revisionsforbud, og at en voldgiftskendelse kun kan tilside-sættes som ugyldig i medfør af denne regel i de ekstraordinære tilfælde, hvor der foreligger så overordentligt graverende fejl fra voldgiftsrettens side, at voldgiftskendelsen er åbenbart uforenelig med landets retsorden (ordre public). Det er ikke i sig selv tilstræk- keligt, at kendelsen er i strid med ufravigelige retsregler.«

Foreligger der imidlertid en dokumenteret modstrid med ordre public, og er der anlagt retssag om tilsidesættelse af voldgiftskendelsen inden for fristen efter stk. 4, kan voldgiftskendelsen tilsidesættes som ugyldig. Dette gælder, uanset

tilfælde kunne tale herfor. Også spørgsmål relateret til værneting og de forskellige regimer for tvangsfuldbyrdelse taler imod en sådan løsning. Såfremt kendelsen ved- rører et spørgsmål, der ikke er arbitrabel, skal voldgiftskendelsen anses for ugyldig og parterne henvises til at søge tvisten afgjort ved et nyt og selvstændigt søgsmål.

77. Lovvalget udtrykkes derimod direkte i den svenske voldgiftslov § 33, stk. 1, nr. 1, og den norske voldgiftslovs § 43, stk. 2, litra a. Se også fra svensk retspraksis NJA 2012.790.

78. I forarbejderne til modelloven blev det diskuteret, om undtagelsen om ordre public skulle yderligere begrænses til »international public policy«, det vil sige tilfælde de relativt få tilfælde, hvor der er international konsensus om indholdet af begrebs- dannelsen, men dette blev forkastet bl.a. med henvisning til begrebets manglende præcision, jf. herom Xxxxxxxxx & Xxxxxxx s. 919. Se også om norsk ret Kolrud m.fl. s. 259 f.

79. Se også Xxxxxx s. 600. Se fra den civile retspleje Lindencrone & Werlauff s. 298.

80. Xxxxxxx anfører s. 258 n. 89, at »en voldgiftskendelse, der er åbenbart urimelig, kan rammes af denne regel.« Dette kan ikke tiltrædes. Det er alt for lav en tærskel og åbner op for en mere generel materiel prøvelse af voldgiftskendelsen, hvilket ikke er tanken.

om den part, der har anlagt retssag om tilsidesættelse af voldgiftskendelsen, påberåber sig ordre public. Domstolene har næppe en egentlig selvstændig efterforskningspligt i forhold til ordre public. Såfremt det for domstolene under anfægtelsessagen forelagte imidlertid materiale kunne indikere, at kendelsen strider mod ordre public, vil domstolene have pligt til at undersøge disse forhold nærmere. Omfanget og karakteren af prøvelsen er rammende udtrykt i NJA 2015.433, hvor Högsta Domstolen i en fuldbyrdelsessag, hvor der kunne være tvivl om tilstedeværelsen af ordre public, mere generelt udtalte:81

»Domstolen ska pröva om en verkställighetsförklaring skulle strida mot ordre public även om motparten inte har gjort någon invändning om detta. Däri ligger att domstolen har att självmant uppmärksamma och bedöma omständigheter som kommer fram i ärendet och som kan aktualisera en tillämpning av ordre publicbestämmelsen. Domstolen har visser- ligen inte som uppgift att efterforska sådana omständigheter ... Men om parternas utred- ning ger stöd för att en verkställighetsförklaring skulle kunna strida mot ordre public, bör domstolen – mot bakgrund av de grundläggande intressen som bestämmelsen är tänkt att skydda – ta upp frågan med parterna inom ramen för sin materiella processledning. Parterna bör därför ges en särskild möjlighet att utveckla sin syn på de förhållanden som kan ha betydelse vid bedömningen och lägga fram den utredning som kan finnas. Skulle det ändå föreligga ett beaktansvärt tvivel i frågan om en verkställighet strider mot ordre public, bör det läggas på sökanden att lämna rimliga förklaringar till de aktuella förhållandena. Om sökanden inte lyckas med detta, måste domstolen på den tillgängliga utredningen kunna avslå framställningen om verkställighetsförklaring med stöd av ordre

publicbestämmelsen.«

Dette må antages også at være dækkende for dansk rets vedkommende.

Efter forarbejderne til modelloven kan ordre public undtagelsen omfatte både materielle forhold (altså kendelsens indhold) og processuelle forhold (altså relateret til voldgiftsprocessen), jf. følgende udtalelse fra forarbejderne:82

»It was understood that the term »public policy« which was used in the ... New York Convention and many other treaties, covered fundamental principles of law and justice in substantive as well as procedural aspects. Thus, instances such as corruption, bribery and similar serious cases would constitute grounds for setting aside. It was noted, in that connection, that the woring »the awards is in conflict with the public policy of this State« was not to be interpreted as excluding instances or events relating to the manner in which an award was arrived at.«

Det samme er udtalt i svensk ret, jf. NJA 2015.433, som drejede sig om den korresponderende bestemmelse om undtagelse for ordre public i tilfælde

81. Dommens præmis 10-11.

82. A/40/17para. 297; citeret fra Holtzmann & Xxxxxxx s. 914.

af tvangsfuldbyrdelse (»verkställighet«), hvor Högsta Domstolen med henvisning til forarbejderne til den svenske voldgiftslov anførte:83

»Det övergripande syftet med bestämmelsen är att domstolar och myndigheter inte ska medverka till verkställighet i fall där det skulle vara höggradigt stötande om så skedde. Det är främst fråga om att elementära rättsprinciper av materiell eller processuell natur har satts åt sidan i skiljeförfarandet eller om att tvisten är av ett slag som domstolar inte befattar sig med.«

Eksempler på voldgiftskendelser, der strider mod ordre public, vil være:84

– Voldgiftskendelser om aftaler i strid med lov og ærbarhed, jf. DL 5-1-2

– Voldgiftskendelser, der involverer bestikkelse af voldgiftsmænd eller vid- ner85

– Voldgiftskendelser, hvis resultat er påvirket af forfalskede dokumenter, falske parts- og vidneforklaringer (uanset bevisvanskeligheder forbundet hermed)86

– Voldgiftskendelser, som vedrører pro forma retsforhold87 eller slet ikke afspejler et underliggende retsforhold88 eller kvalificeret krænker tredje- mands retmæssige interesse

– Voldgiftskendelser vedrørende krav, der støttes på kriminelle handlinger

– Voldgiftskendelser, der pålægger en part at påtage sig eller opretholde en konkurrenceretsstridig adfærd eller på anden måde krænker en offentlig interesse89

– Voldgiftskendelser, der har et meget betydeligt pønalt element

– Voldgiftskendelser, hvor der ikke er lige muligheder for at udpege voldgiftsdommere

– Voldgiftskendelser, der indebærer en grov tilsidesættelse af de grundlæg- gende processuelle regler, jf. § 18.90

83. Præmis nr. 9.

84. Se Heuman s. 603 f. og Lindskog s. 846 f.

85. Lindskog s. 849 og U 2006.1914 V.

86. Lindskog s. 850. 87. NJA 2002 C 45. 88. NJA 2015.433.

89. Se U 2007.3102 H, Werlauff i U 2008 B.152 ff. og Kolrud m.fl. s. 260.

90. Lindskog s. 848 f.

Særligt om aftaler i strid med lov og ærbarhed, jf. DL 5-1-2, har domstolene i en række sager91 forholdt sig til sager herom. I nogle tilfælde har retsfølgen været afvisning af sagen ud fra en betragtning om, at sådanne sager ikke kan pådømmes af domstolene,92 mens der i andre tilfælde er sket frifindelse.93 I U 2014.2434 H udtalte Højesteret i en sag vedrørende en entreprisesum, som delvis skulle betales »sort:

»Efter Danske Lov 5-1-2 kan en aftale efter omstændighederne være ugyldig, når den strider mod almindelig moralopfattelse, uanset om andre retsnormer er blevet overtrådt. Højesteret finder, at bestemmelsen i Danske Lov 5-1-2 kan bringes i anvendelse, når afta- len krænker en tredjemands eller en samfundsmæssig interesse, selv om ingen af parterne ønsker aftalen tilsidesat.«

Fra svensk retspraksis om kendelser stridende mod tredjemands retmæssige interesse eller uden et bagvedliggende reelt retsforhold kan videre henvises til NJA 2002 C 45, hvor Högsta Domstolen afviste at fuldbyrde en voldgifts- kendelse fra Slovenien mellem to brødre, hvor den ene var under konkursbe- handling i Sverige. Voldgiftskendelsen drejede sig om rettigheder over fast ejendom i Slovenien, og den ikke-konkursramte bror havde fået medhold i, at han havde bedre ret til ejendommen end den konkursramte bror, således at konkursboets eventuelle rettigheder i forhold til ejendommen herved søgtes elimineret. Hovrätten afslog at fuldbyrde med henvisning til tvivl om, hvor- vidt der tvisten afspejlede et reelt bagvedliggende retsforhold. HD anførte kort og fyndigt:

»Omständigheterna i samband med skiljedomen och dess tillkomst är sådana att det får anses vara uppenbart oförenligt med grunderna för rättsordningen i Sverige att verkställa skiljedomen.«

I relation til sager om processuel ordre public kan henvises til U 2015.1192 V, hvor en voldgiftskendelse afsagt af en arkitektuddannet enevoldgiftsdommer blev anfægtet ved domstolene, bl.a. under henvisning til, dommerens mang- lende kvalifikationer i henseende til bevisbedømmelse og retsanvendelse, hvilket videre fandtes stridende mod stk. 2, nr. 2, litra b, om ordre public. Hertil bemærkede landsretten kort:

91. Se således f.eks. U 2000.631 H, U 2000.2325 V, U 2001.2374 H, U 2006.1914 V og

U 2007.3102 H. Se også Lindencrone & Werlauff s. 297 f.

92. Se f.eks. U 2013.2978 V.

93. Se f.eks. U 2014.2334 H og U 2015.1868 Ø.

»Der er endelig ikke påvist sådanne fejl ved voldgiftsrettens kendelse, at denne kan anses for åbenbart uforenelig med landets retsorden, jf. voldgiftslovens § 37, stk. 2, nr. 2, litra b. Det bemærkes herved, at der ikke er grundlag for at antage, at voldgiftsretten ikke har afgjort sagen på grundlag af parternes synspunkter og bevisførelsen, og herunder

har afgjort sagens bevismæssige og retlige spørgsmål.«

Præmissernes formulering synes nærmest at indikere, at en tilsidesættelse af kravet om en retlig bedømmelse – uden for tilfælde omfattet af § 28, stk. 3, om voldgiftsrettens mulighed for at afsige kendelse efter billighed – vil ud- gøre ikke alene en tilsdesættelse af voldgiftslovens § 37, stk. 2, nr. 1, litra d, om sagsbehandlingsfejl, men tillige indebære, at kendelsen strider mod ordre public, hvilket ikke er indiskutabelt. Den afgørende forskel er her, at ordre public indsigelsen er indispositiv og skal påses ex officio af domstolene hvil- ket ikke er tilfældet for anfægtelsessager baseret på dispositive indsigelser omfattet af stk. 2, nr 1, litra a-d.

Til stk. 3

1. Retsvirkninger af tilsidesættelse

At en voldgiftskendelse tilsidesættes som ugyldig indebærer, at kendelsen er uden retsvirkning. Denne virkning indtræder – i hvert fald som udgangspunkt

– universelt, jf. diskussionen herom i kommentaren til stk. 1.

Hvis en ugyldighedsgrund kun angår en del af voldgiftskendelsen, kan kun denne del tilsidesættes. Dette har ikke mindst betydning i relation til ugyldighedsgrunden efter stk. 2, nr. 1, litra c, om tilfælde, hvor voldgifts- kendelsen behandler en tvist, der ikke er omfattet af voldgiftsaftalen, eller afgør spørgsmål, som falder uden for voldgiftsaftalen. Det kan nemlig tæn- kes, at voldgiftskendelsen behandler tvister eller spørgsmål både inden for og uden for, hvad voldgiftsretten ifølge voldgiftsaftalen har kompetence til at tage stilling til. I sådanne tilfælde følger det af stk. 3, at voldgiftskendelsen kun er ugyldig for så vidt angår de dele af voldgiftskendelsen, der behandler tvister eller spørgsmål, som falder uden for voldgiftsaftalen.

Stk. 3 kan også have betydning i relation til ugyldighedsgrundene efter stk. 2, nr. 2, hvor det kan tænkes, at voldgiftskendelsen både behandler en tvist, der efter sin art kan afgøres ved voldgift, og en tvist, der ikke er arbi- trabel, eller at kun dele af voldgiftskendelsen er åbenbart uforenelig med lan- dets retsorden (ordre public). I givet fald vil voldgiftskendelsen være delvis

ugyldig for de dele, der ikke kan afgøres ved voldgift (arbitrabilitet) eller stri- der mod ordre public, mens den resterende del af kendelsen vil være gyldig. Derimod vil ugyldighedsgrundene efter stk. 2, nr. 1, litra a (om voldgifts- aftalens eksistens og gyldighed), litra b (vedrørende kravene om underretning af en part om sagen og adgang for en part til at fremføre sin sag) og litra d (om voldgiftsrettens sammensætning respektive sagsbehandling), normalt ramme hele voldgiftskendelsen, hvilket er fremhævet i lovbemærkningerne

til bestemmelsen.

Til stk. 4

1. Frister for sagsanlæg

Heri bestemmes, at retssag om tilsidesættelse af en voldgiftskendelse skal an- lægges inden tre måneder efter, at den part, der anmoder om tilsidesættelse, har modtaget94 voldgiftskendelsen.95

Fristen kan ifølge bemærkningerne ikke forlænges, heller ikke selv om anmodningen om tilsidesættelse af voldgiftskendelsen støttes på forhold, som parten først er blevet bekendt efter fristens udløb. Efter fristens udløb er parten således henvist til i givet fald at modsætte sig anerkendelse og fuld- byrdelse af voldgiftskendelsen efter § 38 under påberåbelse af en eller flere af grundene i § 39.

En retssag om tilsidesættelse af en voldgiftskendelse behandles efter rets- plejelovens almindelige regler. Dette indebærer bl.a., at i tilfælde, hvor rets- sag til hel eller delvis anfægtelse af voldgiftskendelsen er anlagt rettidigt, vil adgangen til at fremføre nova skulle afgøres efter retsplejelovens almindelige regler. Der findes ikke som i den svenske voldgiftslovs § 34, stk. 3, hjemmel til at afskære nye indsigelser mod voldgiftskendelsens gyldighed efter udlø- bet af fristen for sagsanlæg.96

94. Det er således hverken afsigelsen eller afsendelsen, men modtagelsen, som star- ter 3-månedersfristen. Ved »modtagelse« må forstås »kommet frem« i aftalelo- vens forstand.

95. Fra svensk retspraksis kan henvises til NJA 2002.377, hvor en parts advokat modtog kendelsens konklusion den 20. december, men først hele kendelsen inkl. præmisser et par dage senere. 3-månedersfristen regnedes fra det seneste tidspunkt, hvor hele kendelsen var modtaget, hvilket vel forekommer temmelig indlysende. I dag er det utvivlsomt best practice at sende hele kendelsen ud samlet.

96. Se RH 2009.91, hvor en stævning om anfægtelse uden angivelse af indsigelses- grunde, men med en anmodning om udsættelse herpå, blev rettidigt indgivet. Ud-

Om sagsbehandlingen i sådanne sager kan fra dansk retspraksis henvises til U 2013.687 Ø samt fra ældre retspraksis eksempelvis U 1994.458 H,97 U 1968.696 Ø og U 1967.728 Ø.98 Fra norsk retspraksis kan henvises til LB- 2007-162505, hvor voldgiftsrettens formand og en reservedommer blev af- hørt som vidner i en sag om anfægtelse af voldgiftskendelsen. Og fra svensk retspraksis kan henvises til Hovrättens afgørelse af 25. juni 2015 i T-2289- 14, hvor voldgiftsrettens formand ligeledes blev afhørt i en anfægtelsessag. I U 2016.1558/2 H afgav voldgiftsrettens formand forklaring for landsretten.

Voldgiftsloven indeholder ikke bestemmelser om genoptagelse af en vold- giftssag efter kendelsens afsigelse bortset fra tilfælde omfattet af § 37, stk.

5. Man kan overveje, om der er hjemmel til at mere generelt at genoptage en voldgiftssag ud fra en analogi til retsplejelovens § 399, såfremt der på et senere tidspunkt konstateres ekstraordinære omstændigheder, som i den ci- vile retspleje ville berettige en part til genoptagelse i henhold til den nævnte bestemmelse. Dette er før voldgiftsloven antaget af Xxxxxx s. 136, men afvi- ses efter voldgiftslovens gennemførelse »som udelukket« af Juul & Thom- mesen s. 243.99

Bestemmelsen er som nævnt i indledningen præceptiv, men det kan spør- ges, hvorvidt parterne i henhold til aftale kan vedtage, at en voldgiftskendelse skal kunne tilsidesættes i yderligere tilfælde ikke omfattet af § 37. Der ses ikke aftaleretligt at være noget til hinder herfor.100

Processen foregår på dansk i overensstemmelse med retsplejelovens § 149

og de almindelige regler om retssagsførelse finder anvendelse.101

sættelse blev bevilget, og den pågældende part fremkom indenfor den bevilgede frist med sine indsigelsesgrunde. Modparten protesterede mod admittering af disse, da de var fremkommet efter 3-månedersfristen. Hovrätten afviste i lyset heraf de fremførte grunde og afslog at tilsidesætte voldgiftskendelsen, da der ikke indenfor 3-månedersfristen var fremsat egentlige indsigelser mod kendelsen.

97. Her blev alle tre voldgiftsdommere afhørt i en sag om en tilkendegivelse, som par- ternes advokater havde tiltrådt skulle have samme virkning som en kendelse, men hvor der efterfølgende opstod tvivl om forståelsen heraf.

98. Se om voldgiftsdommerne som vidner Juul & Xxxxxxxxx s. 256 f.

99. For en diskussion af spørgsmålet i svensk ret henvises til Xxxxxxxx s. 834, som anfører, at »det inte bör uteslutas, att i vissa mer extreme fall rättsordningen kan tänkas ge en skiljepart ett skydd som sträcker längre xxx xxx fölger av dessa be- stemmelser«. De nævnte bestemmelser er den svenske voldgiftsloves §§ 33 og 34, hvilke skal sammenholdes med § 37 i voldgiftsloven.

100. Tilsvarende antages for svensk rets vedkommende af Lindskog s. 836.

101. For svensk rets vedkommende foreslås i SOU 2015:37 s. 143, at domstolene skal kunne tilllade at »rättegången i lämplig omfattning ska äga rum på engelsk, om det begärs av någon av parterna och motparten samtycker till det«, men rettens afgø-

Til stk. 5

1. Udsættelse med henblik på voldgiftssagens genoptagelse

Dette stykke giver den domstol, for hvilken en retssag om tilsidesættelse af en voldgiftskendelse verserer, mulighed for at udsætte retssagen med henblik på at give voldgiftsretten lejlighed til at genoptage voldgiftssagen eller tage sådanne andre skridt, som efter voldgiftsrettens opfattelse vil fjerne grund- laget for at tilsidesætte voldgiftskendelsen som ugyldig. Bestemmelsen har som anført af Xxxxxx s. 658 »ett klart processekonomisk syfte«.

Der er ikke tale om en »hjemvisning« i sædvanlig forstand, hvorved dom- stolen pålægger voldgiftsretten at genoptage sagen eller agere på anden vis. Dette har domstolene klart ikke kompetence til.102 Det er op til voldgiftsretten selv at beslutte, om den vil reassumere voldgiftssagen eller foretage sig noget andet med henblik på at afhjælpe de forhold, som domstolene har identificeret. Analytisk forudsætter bestemmelsen efter sit indhold, at domstolene fore- tager en præliminær eller foreløbig vurdering af, dels om tilsidesætte af ken- delsen eventuelt kan kan komme på tale, dels om grundlaget for en sådan mulig tilsidesættelse kan fjernes af voldgiftretten,103 såfremt denne foretager

visse handlinger.104

Voldgiftsretten afgør selv, om den vil genoptage voldgiftssagen eller tage andre skridt. Hvis voldgiftsretten undlader at handle, vil retssagen fortsætte med henblik på domstolenes endelige stillingtagen til spørgsmålet tilsidesæt- telse af af voldgiftskendelsen.

Man skal notere, at reglen alene fastslår, at retssagen kan udsættes på be- gæring – ikke at den nødvendigvis skal udsættes.105

relse skal efter forslaget fremdeles affattes på svensk. Se selve forslaget til lovtekst i SOU 2015:37 s. 149. En tilsvarende regel i voldgiftsloven kunne formentlig styrke Danmarks muligheder for at tiltrække internationale voldgiftssager, hvor voldgifts- sproget er engelsk.

102. Se også Holtzmann & Neuhaus s. 920 og A/CN.9/245 para. 154, som citeret af Holtzmann & Xxxxxxx s. 940, hvor det udtales, at bestemmelsen ikke giver mulig- hed for »giving of orders or instructions«.

103. Se også Xxxxxxxxx Xxxx m.fl. s. 333.

104. I den svenske voldgiftslovs § 35 indeholdes en bestemmelse, hvorefter udsættelse kan ske, såfremt enten »båda parter« begærer dette, eller blot en enkelt part frem- sætter begæring herom og domstolen finder, at tilsidesættelse skal ske, medmindre der sker afhjælpning af manglerne ved voldgiftskendelsen. Se om bestemmelsen Lindskog s. 927 ff.

105. Se Woxholth s. 864.

Domstolen kan sætte en frist for voldgiftsrettens eventuelle genoptagelse af sagen eller øvrige handlinger, således at retssagen videreføres, såfremt voldgiftsretten ikke inden fristens udløb har genoptaget sagen eller på anden måde foretaget det relevante i forhold til den tidligere afsagte kendelse.106

Bemærkningerne til voldgiftsloven indeholder ikke nærmere information om de tilfælde, hvor en sådan udsættelse kan forekomme relevant.107 Et ty- peeksempel vil være tale om tilfælde af manglende underskrift eller datering eller angivelse af voldgiftsrettens sæde, jf. § 31, stk. 1-3. Ud over udsættelse med henblik afhjælpning af sådanne sådanne formelle fejl kan også nævnes tilfælde af infra petita, altså hvor voldgiftsretten har forsømt at forholde sig til alle de tvistepunkter, som parterne har rejst under voldgiftssagen, jf. kom- mentaren til § stk. 2, nr. 1, litra c ovenfor og § 39, stk. 1, nr. 1, litra c nedenfor. Et andet eksempel er det, der tidligere i Sverige kaldtes »mørke« voldgifts- kendelser, hvilket vil sige at voldgiftskendelsens konklusion var uklar.108

Hverken bestemmelsen eller bemærkningerne hertil beskriver, hvilke »an- dre skridt« udover genoptagelse af voldgiftssagen, der kan komme på tale. Et typeeksempel vil være de ovenfor nævnte formelle mangler i relation til underskrift, datering og angivelse af sædet, som i langt de fleste tilfælde vil kunne ske uden egentlig genoptagelse. I tilfælde af infra petita må der deri- mod ske formel genoptagelse af voldgiftssagen med henblik på afsigelse af tillægskendelse herom.

Kolrud m.fl. anfører s. 263 om den nogenlunde tilsvarende bestmmelse i

den norske voldgiftslovs § 44, stk. 2:

»Formålet med bestemmelsen er å effektivisere voldgiften ved å tillate rettning der fristen var oversittet, eller å avhjelpe formelle fejl, ikke å åpne for en ny voldgiftsproces109. Saken bør derfor ikke henvises til viderebehandling der mer inngripende tiltak er nødvendig for

106. Anderledes i Sverige, hvor retten skal foretage en præjudiciel prøvelse af spørgs- målet om tilsidesættelse, jf. Prop. 1998/99:35 s. 153 og 237, Xxxxxx s. 658 og Lindskog s. 930.

107. I forarbejderne til modelloven anføres, at »this device would allow to cure a pro- cedural defect without having to vacate the award« (min understregning), jf.A/ CN.9/245 para. 154 som citeret af Holtzmann & Xxxxxxx s. 940.

108. Se også den engelske Arbitration Act sec.68(2)(f), hvorefter en kendelse kan tilside- sættes hvis den er »uncertain or ambiguous«. På denne måde kan man synes, at en form for fortolkning eller præcisering af kendelsen alligevel synes at kunne komme på tale i sådanne tilfælde af manifest uklarhed, uanset voldgiftsloven i modsætning til modelloven som nævnt ikke indeholder en bestemmelse om voldgiftsrettens for- tolkning af voldgiftskendelsen.

109. Se også Xxxxxxxxx Xxxx m.fl. s. 333.

å avhjelpe ugyldighet, for eksempel hvis en part ikke fikk anledning til å fremstille sin sak,

eller hvis voldgiftsavgørelsen strider mod ordre public.«

Fra motiverne til den svenske voldgiftslovs § 35 kan henvises til Prop 1998/99:35 s. 234, hvor det tilsvarende anføres, at såfremt manglen eksem- pelvis består »i att tvisten inte är skiljedomsmässig eller att det saknas ett giltigt skiljeavtal bör domstolen avgöra målet utan onödig omgång«.

Dansk ret vil være i overensstemmelse hermed, således at domstolene nøje må overveje, om der overhovedet kan ske afhjælpning, og om de proce- søkonomiske fordele herved opvejer eller overstiger de antagelige ulemper ved voldgiftssagens genoptagelse.

Xxxxxx anfører s. 658, at bestemmelsen ikke skal anvendes på sådan måde, at der »öppnas en bakväg til omprövning av skiljedomar på materiell grund«. Dette kan selvsagt tiltrædes.

Det følger direkte af henvisningen i § 32, stk. 3, til § 37, stk. 5, at vold- giftsretten i denne situation har kompetence til at genoptage voldgiftssagen, uanset voldgiftsretten som udgangspunkt bliver functus officio, når den en- delige voldgiftskendelse er afsagt, jf. § 32, stk. 3 og kommentaren hertil.

Til stk. 6

1. Konsekvenser for voldgiftsaftalen af tilsidesættelse?

Heri fastslås, at såfremt en voldgiftskendelse tilsidesættes, forbliver voldgifts- aftalen virksom mellem parterne, medmindre andet er aftalt mellem parterne eller følger af dommen om tilsidesættelse.

Udgangspunktet er således, at hver af parterne i mangel af anden af- tale kan indlede en ny voldgiftssag om tvisten, og at en eventuel retssag om samme tvist mellem samme parter efter påstand skal afvises, jf. § 8 og kom- mentaren hertil.

Det kan dog følge af domstolenes afgørelse om tilsidesættelse af voldgifts- kendelsen, at en ny voldgiftssag ikke kan indledes. Her kan nævnes tilfælde, hvor tilsidesættelsen skyldes, at voldgift ikke anses for vedtaget, eller at vold- giftsaftalen er ugyldig efter aftalelovens almindelige regler, f.eks. som følge af svig eller tvang.

Såfremt voldgiftskendelsen er ugyldig på grund af, at den konkrete tvist ikke er arbitrabel, jf. stk. 2, nr. 2. litra a, er voldgiftsaftalen stadig i kraft, men en tilsvarende tvist kan som følge af den manglende arbitrabilitet selvsagt heller ikke afgøres ved en ny voldgiftssag, jf. § 6.

Heller ikke en voldgiftskendelse, som tilsidesættes på grund af ordre public, vil som udgangspunkt indebære, at voldgiftsaftalen fremadrettet er uvirksom, men en ny kendelse kan selvsagt ikke retskraftigt afsiges med det samme resultat, idet voldgiftskendelsen da på ny vil kunne tilsidesættes. Såfremt der er tale om processuel ordre public, afhænger det af de nærmere omstændigheder, om voldgiftsaftalen fremadrettet er virksom – eventuelt til- passet efter aftalelovens § 36.