K E N D E L S E

Klagenævnet for Udbud	X.xx.: 18/08070
(Xxxxxxx Xxxx-Xxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx)	5. april 2019

K E N D E L S E

Dansk Erhverv

(advokat Xxxxxx Xxxxxxx, København) mod

Holstebro, Lemvig og Struer kommuner (advokat Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx)

Ved udbudsbekendtgørelse nr. 2018/S 058-128214 af 21. marts 2018 udbød Holstebro Kommune på vegne af Holstebro, Struer og Lemvig kommuner, som offentligt udbud efter udbudsloven en fireårig kontrakt om drift af hjælpemiddeldepot for kommunalt ejede hjælpemidler. Tildelingskriteriet var fastsat til ”det økonomisk mest fordelagtige tilbud”.

Udbudsmaterialet blev gjort elektronisk tilgængeligt samtidig med udbuds- bekendtgørelsen, og ved udløbet af fristen for afgivelse af tilbud den 2. maj 2018 havde følgende virksomheder afgivet tilbud:

- Setronic ApS

- Falck Danmark A/S

- HV Care I/S

- Zealand Care A/S

Den 22. maj 2018 annullerede kommunerne udbuddet, og en bekendtgørel- se herom blev offentliggjort i EU-Tidende den 23. maj 2018.

Den 12. oktober 2018 indgav Dansk Erhverv klage til Klagenævnet for Ud- bud over Holstebro, Lemvig og Struer kommuner. Klagen har været be- handlet skriftligt.

Dansk Erhverv har nedlagt følgende påstande:

Påstand 1

Klagenævnet for Udbud skal konstatere, at Holstebro, Lemvig og Struer kommuner har handlet i strid med udbudslovens § 2 for så vidt angår gen- nemsigtigheds- og ligebehandlingsprincipperne, ved at annullere udbud nr. 2018/S 058-128214, idet annullationen af udbuddet skete på usagligt grund- lag.

Påstand 2

Klagenævnet for Udbud skal konstatere, at Holstebro, Lemvig og Struer kommuner har handlet i strid med udbudslovens § 171, stk. 6, jf. § 171, stk. 1, nr. 5, ved ikke i begrundelsen for annullationen af udbuddet sandfærdigt at have angivet det eller de forhold, der reelt har været bestemmende for be- slutningen om annullation.

Påstand 3

Klagenævnet for Udbud skal konstatere, at Holstebro, Lemvig og Struer kommuner ved sine handlinger og undladelser har tilsidesat deres loyale op- lysningsforpligtelse over for tilbudsgiverne.

Påstand 4 (Subsidiær i forhold til påstand 1 og 2)

Klagenævnet for Udbud skal konstatere, at Holstebro, Lemvig og Struer kommuner har handlet i strid med gennemsigtighedsprincippet i udbudslo- vens § 2 ved bevidst at angive ikke-retvisende estimater for det forventede omfang af den udbudte kontrakt.

Påstand 5 (Subsidiær i forhold til påstand 1 og 2)

Klagenævnet for Udbud skal konstatere, at Holstebro, Lemvig og Struer kommuner har handlet i strid med gennemsigtighedsprincippet i udbudslo- vens § 2 ved at have anvendt en evalueringsmetode, der er uigennemsigtig for tilbudsgiverne og uegnet til at identificere det økonomisk mest fordelag- tige tilbud, for så vidt angår kriteriet ”pris”, idet kommunerne baserede de- res evaluering af pris på bevidst ikke-retvisende estimater af den udbudte kontrakts omfang ved evalueringen af de modtagne tilbud.

Holstebro, Lemvig og Struer kommuner har vedrørende påstand 1 - 5 ned- lagt påstand om afvisning, subsidiært at klagen ikke tages til følge.

Sagens nærmere omstændigheder

Holstebro, Lemvig og Struer kommuner har under klagesagen oplyst, at de tre kommuner ikke tidligere har samarbejdet om driften af hjælpemiddelde- potet, men at Falck A/S tidligere har varetaget den udbudte opgave for Hol- stebro Kommune, og at Falck A/S ligeledes har varetaget opgaven for Lemvig og Struer kommuner i henhold til én fælles kontrakt for disse to kommuner.

Af udbudsbekendtgørelsen fremgik, at opgaven omfattede drift af lager, transport, installation, lagerføring, vask, klargøring, registrering, indkøb og reparation af hjælpemidler med mulighed for forlængelse af kontrakten i op til 2 år. Udbuddet angik endvidere optioner på fjernelse af dørtrin, samt op- sætning og nedtagning af ramper, eftersyn af lifte, senge, vendlet og vek- selstrykpumper, montering af elektroniske dørlåse og opsætning/nedtagning af nødkald. Der var ikke angivet oplysninger om kontraktens anslåede sam- lede værdi.

Af udbudsbetingelserne fremgik bl.a., at kommunerne ikke kunne stille eg- nede lokaler til rådighed. Af pkt. 2 om ”Udbudsomfang” fremgik bl.a.:

”Opgavernes omfang

Antallet af hjælpemidler, forventet antal ud- og indleveringer m.v. fremgår af tilbudslisten.”

I udbudsbetingelsernes pkt. 3.26 var det bl.a. fastsat, at tildelingen ville til det økonomisk mest fordelagtige tilbud baseret på følgende underkriterier:

- Pris 50 %

- Kvalitet 50 %

Med delkriterierne:

o Personaleomfang 10 %

o Samarbejde 10 %

o Faciliteter 10 %

o Egenkontrol 10 %

o Udviklingstiltag 10 %

Det fremgik af udbudsbetingelserne, at:

”Underkriteriet pris vil blive vurderet ud fra den samlede tilbudssum som den enkelte tilbudsgiver tilbyder. Til dette formål udfylder tilbuds- giver bilag 1, Tilbudsliste.

Delvægtning af priser på forskellige produkter og ydelser fremgår af til- budslisten, og nederst i tilbudslisten fremgår den samlede vægtede pris

– ”evalueringspris”. Denne tilbudssum danner grundlag for evaluering af underkriteriet pris.

…”

Af tilbudslisten fremgik endvidere, at den pris, som tilbuddene ville blive e- valueret på grundlag af, var beregnet på baggrund af et estimat over det for- ventede forbrug pr. ydelse pr. år, ligesom der anførtes sådanne estimater.

Kommunerne har under klagesagen blandt andet oplyst følgende:

”Da de eksisterende kontrakter, herunder afregningsgrundlaget, således var forskellige fra den udbudte kontrakt, var der en vis usikkerhed for- bundet med de estimater, der fremgik af tilbudslisten, og som ”evalue- ringsprisen” var baseret på. …

…

Indklagede kan … desuden oplyse, at estimaterne i vidt omfang var fastsat på baggrund af kommunernes historiske indkøb fra Falck A/S, men at Indklagede bevidst havde fastsat estimaterne relativt lavt for at undgå, at den kommende leverandørs forventninger til omsætning under kontrakten ikke ville blive indfriet.”

Som nævnt indkom der fire tilbud. Tilbuddet med den laveste samlede eva- lueringspris pr. år blev afgivet af Zealand Care A/S og lød på ca. 6,7 mio. kr. Priserne på de øvrige tilbud lå i intervallet fra ca. 7,7 til ca. 8,0 mio. kr.

Om forløbet umiddelbart efter kommunernes modtagelse af tilbuddene har Dansk Erhverv blandt andet oplyst:

”Dagen efter tilbudsfristen, den 3. maj 2018, ringede Holstebro Kom- munes xxxxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx (herefter Xxxxxxxx) til tilbudsgiveren Zealand Care A/S og spurgte ind til henholdsvis fysisk ejendom og be- manding. Xxxxxxx spurgte, efter det af virksomheden oplyste ind til den ejendom, der var beskrevet i virksomhedens tilbud, og om virksomhe- den var bekendt med, at den nu var blevet lejet ud. Virksomheden sva- rede, at ejendommen blot var ment som eksempel i tilbuddet, hvor der i

øvrigt ikke var noget krav om at byde ind med en bestemt eksisterende ejendom, og at hvis det var tilfældet, at ejendommen fra eksemplet var blevet udlejet, ville virksomheden finde en anden egnet bygning. Xxxxx- xxx spurgte endvidere ind til størrelsen af ejendommen fra eksemplet og udtrykte bekymring omkring, hvorvidt ejendommen var stor nok til formålet. Virksomheden svarede, at den var af samme størrelse som det eksisterende depot, men at det naturligvis var noget man ville være op- mærksom på, hvis man fik tildelt kontrakten.

Xxxxxxxx spurgte herefter ind til bemandingen, og hvad virksomheden havde af overvejelser omkring det eksisterende personale. Virksomhe- den svarede, at hvis man måtte blive mødt med et krav om virksom- hedsoverdragelse fra den hidtidige leverandør ville man tage dette til ef- terretning, og at virksomheden i øvrigt havde gode erfaringer med virk- somhedsoverdragelse, hvilket også tidligere var sket i forbindelse med et vundet udbud i Nyborg Kommune.”

Af en mail af 7. maj 2018 fra direktøren for Personale, Social, Sundhed og Arbejdsmarked i Holstebro Kommune Xxxxx Xxx, til direktøren for Social og Sundhed, Arbejdsmarked og Integration i Lemvig Kommune Xxx Xxx Xxxxxxxxx samt direktøren for Sundhed, Ældre, Social, Handicap og Ar- bejdsmarked i Struer Xxxxx Xxxxxxxxxx fremgår bl.a.:

”Kære Begge

Min forvaltning har beregnet at det for Holstebro Kommune vil være en merudgift i størrelsesordenen 2 mio. kr. om året, altså 8 mio. kr. i den 4 årige periode kontrakten løber.

I har [det] vist endnu billigere i dag og vil dermed også få merudgifter.

Der er angiveligt et billigere bud, hvor erfaringen fra andre kommuner ifølge Xxxxx Xxxxxx – der står for udbud hos os – er, at det firma hele ti- den udfordrer kontraktvilkår med krav om tillægsydelser.

Jeg har svært ved [at] se mig ind i yderligere udgifter på området.

Nu er det svære spørgsmål, om vi skal forsøge at overtage området fra Falck? Hjælpemiddeldepotet er i lejede lokaler.

Vurderingen er, at vi kan drive det billigere.

I givet fald skal vi være hurtige til at kunne vurdere og til at træffe be- slutning.

Hvad tænker I?

…”

Den 8. maj 2018 blev der afholdt møde mellem de tre kommuner. Kommu- nerne har oplyst, at mødet oprindeligt var planlagt til at angå en fælles eva- luering af de indkomne bud, men at det i stedet blev brugt til at drøfte alter- native måder at løse opgavevaretagelsen på.

I en mail af samme dato skrev sundhedschef Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx, Lemvig Kommune til de øvrige kommuner bl.a.:

”Tak for et godt møde i dag vedrørende udbud.

Efter aftale med direktør Xxx Xxx Xxxxxxxxx sender jeg som lovet et svar fra Lemvig Kommune.

Lemvig Kommune tilslutter sig planen om at undersøge hos Falck, om de er villige til at forhandle om overtagelse af deres faciliteter og med- arbejdere. Efterfølgende vil Lemvig Kommune gerne indgå i en dialog om, hvad der videre kan ske – uanset udfaldet på samtalen med Falck.”

Den 22. maj 2018 meddelte kommunerne tilbudsgiverne, at de havde be- sluttet at annullere udbuddet. Om baggrunden herfor var anført:

”Vi har modtaget 4 tilbud, og evalueret de indkomne tilbud i henhold til tildelingskriterierne.

I den forbindelse kan vi konstatere at de indkomne tilbud vil medføre en væsentlig øget omkostning for udbyders drift af hjælpemiddelsdepot.

I forlængelse heraf har udbyder taget beslutning om at annullere udbud- det, og igangsætte hjemtagning af hjælpemiddelsdepot til egen drift.

Vi beklager at udbuddet er annulleret, men takker for den interesse i har vist.”

Af annullationsbekendtgørelsen af samme dato, der havde overskrifterne ”Bekendtgørelse om indgåede kontrakter” og ”Resultat af udbudsprocedu- ren” fremgår, at kontrakten ikke ville blive tildelt som følge af en ”afbrudt procedure”.

Af en mail af 29. maj 2018 fra Xxxxx Xxx til direktøren for Social og Sund- hed, Arbejdsmarked og Integration i Lemvig Kommune Xxx Xxx Xxxxxxxxx samt direktøren for Sundhed, Ældre, Social, Handicap og Arbejdsmarked i Struer Xxxxx Xxxxxxxxxx fremgår bl.a., at der havde været afholdt møde mel-

lem Holstebro Kommune og den tidligere leverandør om virksomhedsover- dragelse af det eksisterende materiel og medarbejdere. Endvidere fremgik bl.a.:

”Jeg fremsender udkast til fælles sagsfremstilling, samarbejdsaftale og vedtægter vedrørende etablering af fælles hjælpemiddeldepot.

Udkastene er gennemgået af vores jurister og faglige leder.”

I forlængelse af kommunernes annullation af udbuddet blev spørgsmålet om den fremtidige drift af et fælles hjælpemiddeldepot behandlet i de tre delta- gerkommuners respektive politiske udvalg. Kommunerne besluttede med virkning fra 1. september 2018 at organisere driften af et fælles hjælpemid- deldepot i et kommunalt fællesskab, jf. kommunestyrelseslovens § 60. Cen- teret betegnes ”Hjælpemiddelcenter Nordvest I/S”.

Af forhandlingsprotokollen for Struer Byråd den 26. juni 2018 fremgår blandt andet, at Struer Kommunes Social-, Sundheds- og Arbejdsmarkeds- udvalg den 7. juni 2018 indstillede til byrådet at godkende vedtægter og samarbejdsaftale for § 60-fællesskabet (Hjælpemiddelcenter Nordvest I/S).

Medio juni 2018 blev spørgsmålet om drift af hjælpemiddeldepotet behand- let af Økonomiudvalget i Holstebro Kommune. Det fremgik bl.a. af refera- tet fra mødet, at:

”Resultaterne af et fælles udbud af opgaven med depotdrift vurderes ik- ke at kunne give den fornødne fleksibilitet indenfor en acceptabel øko- nomisk ramme. Fælles drift af et hjælpemiddeldepot ses derfor som eneste reelle mulighed for at fremtidssikre kvaliteten og fleksibiliteten ved levering af hjælpemidler, uden at blive udfordret på økonomien.

…

Udgangspunktet for det nye fællesskab … er virksomhedsoverdragelse fra eksisterende leverandører.

Den økonomiske finansiering vil tage udgangspunkt i udgiftsniveauet i 2017. Når selskabet er i drift skal der arbejdes med udviklings- og for- retningsplan der kan skabe forbedringer og rationaler i form af lavere enhedsomkostninger. Det skal analyseres om andre lignende opgaver med fordel kan indgå som en kerneopgave. ”

Af et referat fra mødet den 20. juni 2018 i Lemvig Kommunes Social- og Sundhedsudvalg pkt. 3 fremgår bl.a., at der blev fremlagt indstilling fra for-

valtningen til, hvordan opgaverne forbundet med driften af hjælpemiddel- depot som følge af annullationen af udbuddet fremadrettet skulle varetages:

”Gennem en række år har Lemvig og Struer haft en fælles ekstern leve- randør af hjælpemiddeldepot. Depotet har været drevet af Falck Hjæl- pemidler fra Fabers vej i Holstebro. Falck har betjent Holstebro kom- muners borgere fra samme adresse. I forbindelse med kontraktudløb be- sluttede 3 kommuner at konkurrenceudsætte opgaven i et fælles udbud. De indkomne tilbud vurderes ikke at kunne give den fornødne fleksibili- tet indenfor en acceptabel økonomisk ramme.

Det betyder, at Lemvig Kommune står tilbage med 3 scenarier for frem- tidig organisering af hjælpemiddeldepotet:

• Konkurrenceudsætte opgaven på ny – denne gang uden Struer og Holstebro.

• Hjemtage driften og etablere et kommunalt drevet hjælpemiddel- depot.

• Indgå i et § 60-selskab med Struer og Holstebro kommuner.

At konkurrenceudsætte opgaven på ny vurderes ikke at resultere i bedre tilbud, end der blev opnået i forbindelse med det fælles udbud, der blev gennemført i foråret 2018. Lemvig Kommune har et borger- grundlag på 20.133 borgere, og der er ingen af nabokommuner, som har ekstern leverandør på området. Det betyder at en potentiel tilbudsgiver ikke vil kunne samdrifte Lemvig Kommunes hjælpemiddeldepot med andre tilsvarende aktiviteter.

At hjemtage driften og etablere et kommunalt drevet hjælpemid- deldepot er ikke optimal, i en klassisk driftsøkonomisk forstand. For at sikre en stabil drift hen over årets 52 uger kræves der en minimumsbe- manding, som er højere end det, et klassisk hjælpemiddeldepot behøver for at betjene et borgergrundlag på 20.000 borgere. Der er altså stor- driftsfordele ved at indgå i et samarbejde med andre kommuner. Endvi- dere vil det være svært at rumme alle de fagligheder, som morgenda- gens hjælpemiddeldepot bør råde over – ikke mindst i forhold til de te- lesundhedsløsninger som fremtiden må forventes at bringe jf. vedhæfte- de bilag 1.

Endvidere vil opstarts- og etableringsomkostningerne være relativt hø- jere. På den anden side vil et lokalt hjælpemiddeldepot også give positi- ve effekter. Lemvig Kommune vil have fuldt suverænitet i forhold til al- le beslutninger omkring basisdriften samt hvilke andre serviceopgaver, der kunne ligge i denne enhed. Lemvig Kommune ville kunne optimere samarbejdet mellem depot og myndighed/bevillingsenhed – i andre kommuner har man haft positivt udbytte af at organisere depot og myn-

dighed under samme tag og under samme ledelse. Lemvig Kommune ville også opnå frihed til udvikling af nye samarbejdsformer med borge- re og lokalsamfund.

Det tredje scenarie er at indgå i et § 60-selskab med Struer og Hol- stebro Kommuner. Til dette scenarie er der udarbejdet et udkast til vedtægter for et kommende § 60-selsab samt udkast til en samarbejdsaf- tale. Den største fordel ved denne løsning er, at man sammen med de to øvrige kommuner opnår et borgergrundlag, der sikrer et effektivt og stabilt drift. På den baggrund må det forventes, at være den billigste løsning.

Xxxxxxx og ulemper i forhold til de 3 scenarier er sammenfattet i neden- stående tabel.

Scenarie	Fordele	Ulemper
Konkurrenceudsætte opgaven på ny		Der må forventes en dyr og ufleksibel løs- ning
Hjemtage driften og etablere et kom- munalt drevet hjæl- pemiddeldepot	Fuld suverænitet. Optimeret samarbejde med myndighed/bevillingsenhed.	Dyrt i klassisk drifts- økonomisk forstand. Svært at rumme frem- tidige fagligheder.
	Mulighed for udvikling af nye samarbejder med bor- gere og lokalsamfund.	Store opstartsomkost- ninger.
Indgå i et § 60- selskab med Holste- bro og Struer Kommuner	Billig drift. Billig opstart/etablering.	Suverænitetsafgivelse. Relativt irreversibel beslutning.
	Stabilt.
		Eventuelle udfordrin- ger i forhold til bestil- lersystem.

Ved etableringen af et § 60-selskabet, er der to fokuspunkter, som bør overvejes:

Omkostninger Omkostningsfordeling”

Om de forventede udgifter ved kommunernes egen drift af fælles hjælpe- middeldepot fremgår af referatets pkt. 3 bl.a.:

”Det er forudsætningen at den økonomiske finansiering tager udgangs- punkt i udgiftsniveauet for de to hjælpemiddeldepoter i 2017.

Den første råskitse af økonomien for selskabet fremgår af nedenstående tabel.

Depotdrift	Budget ved overtagelse (Falck)
13,5 fuldtidsstillinger	6.075
Husleje	1.000
Øvrige udgifter til drift	1.000
Overhead	404
Total	8.479
Holstebro	-6.000
Struer	-1.400
Lemvig	-1.600
Total	-9.000
Resultat	-521

Med etablering af selskabet må der forventes stordriftsfordele. Det bør påses at der arbejdes med at sikre rationale i form af lavere enhedsom- kostning for medlemskommunerne.

Der bør forelægges en samlet genarbejdet økonomi for selskabet i for- bindelse med budgetlægningen for budget 2019-2022.

Ejerandel og omkostninger fordeles jævnfør udkast til vedtægter efter antallet af indbyggere fyldt 75 år eller derover. Det er en god og retvi- sende fordelingsnøgle.”

Det fremgår af sagens oplysninger, at de udkast til samarbejdsaftale og ved- tægter, der blev fremsendt med mailen af 29. maj 2018, er identiske med den endelige samarbejdsaftale og de endelige vedtægter for Hjælpemiddel- center Nordvest I/S. I vedtægternes pkt. 3 er det fastsat, at formålet med Hjælpemiddelcenter Nordvest I/S er at drive fælleskommunalt hjælpemid- delcenter for de deltagende kommuner samt varetage andre relaterede op- gaver i tilknytning hertil. Det er i den forbindelse en ”obligatorisk opgave”

for hjælpemiddelcenteret at ”varetage anskaffelse, udbringning, reparation, returnering, rengøring og lagerstyring af Hjælpemidler og APV redskaber”. Herudover kan Hjælpemiddelcenter Nordvest I/S varetage ”accessorisk virksomhed” for de deltagende kommuner, andre offentlige myndigheder og andre aktører ”i det omfang, der er hjemmel hertil i lovgivningen”. Efter samarbejdsaftalens § 3 er formålet med at etablere et fælleskommunalt hjælpemiddelcenter beskrevet som ”at fremtidssikre kvaliteten, rentabilite- ten og fleksibiliteten ved levering af hjælpemidler og relaterede velfærds- opgaver i interessent-kommunerne, så borgernes mulighed for at klare sig selv og udnytte egne ressourcer understøttes”. I § 4, stk. 1, er det fastsat, at Hjælpemiddelcenter Nordvest I/S driver det fælles hjælpemiddeldepot og udfører følgende driftsopgaver: Udbringning og afhentning af hjælpemidler og APV redskaber, planlægning af transport, lagerstyring, rengøring af hjælpemidler og APV redskaber, reparation, tilpasning og eftersyn af hjæl- pemidler og APV redskaber samt indkøb af hjælpemidler og APV redska- ber. Kommunerne bevarer hver deres myndighedsopgave i forhold til bevil- ling af hjælpemidler til kommunernes respektive borgere, jf. § 4, stk. 3.

Det fremgår af sagens oplysninger, at Dansk Erhverv i perioden fra den 11. juni til 11. oktober 2018 ad flere omgange har søgt og fået aktindsigt hos de tre indklagede kommuner.

Holstebro Kommune oplyste i den forbindelse i en mail af 18. juni 2018 bl.a.:

”Ved evaluering af de indkomne tilbud, kunne vi konstatere at Holste- bro Kommunes omkostninger til drift af hjælpemiddelsdepot, ville stige med 2 mio. kroner årligt ved valg af billigste tilbud.

Den konstaterede omkostningsstigning er beregnet ved at tage udgangs- punkt i fakturagrundlag, og sammenholde med de aktivitetsomkostnin- ger som var tilbudt i forbindelse med udbuddet.

På baggrund heraf besluttede man at annullere udbuddet.

Kommunerne har ikke afgivet kontrolbud i forbindelse med udbuddet, og der foreligger ingen akter der relatere til reglerne for kontrolbud.”

Den 20. juni 2018 uddybede Holstebro Kommune dette:

”Som aftalt i telefon, sender jeg det beregningsgrundlag som ligger til grund for annullation af udbuddet.

Beskrivelse	Pris nuværende	Ny pris	Difference
Drift	88.008,41
Transport og Levering i Borgers hjem	41.975,81
Afhentning i borgerens hjem	57.900,34
Tillæg ved afhentning af senge	6.405,27
Tillæg ved Levering af senge	7.509,63
Tillæg ved Akut trans- port	28.492,43
Tillæg ved Tids kørsel	20.567,72
Merudgift pr. måned			153.082,95

Hjemtagelse og etablering af fælles hjælpemiddelsdepot er i går blevet politisk behandlet og vedtaget i Holstebro Kommune.

Dagsorden og indstilling med tilhørende bilag kan findes på link …”

Ved en mail af 14. september 2018 uddybede Holstebro Kommune yderli- gere beregningerne således:

”Ydelserne som er udvalgt til prissammenligningen er udvalgt, da de udgør den primære opgave og omkostning der er forbundet med drift af hjælpemiddelsdepot.”

Hyppigheden af de fremsendte beregninger er pr. måned. Nedenstående beregning er således et udtryk for Holstebro Kommunens månedlige omkostning ved uændret forbrug.

Ydelser i henhold til tilbudstabel for December/Januar 26/12-25/1 2018
Beskrivelse		Xxxxx		Xxxxx		À		I alt	à (ny)			Ny pris		difference
Drift		mdr.		1		88.008,41		88.008,41
Transport og Levering i Borgers hjem		stk.		543		77,3		41.975,81
Afhentning i borgerens hjem		stk.		749		77,3		57.900,34
Tillæg ved afhentning af senge		stk.		29		220,87		6.405,27
Tillæg ved Levering af senge		stk.		34		220,87		7.509,63
Tilæg ved Akut transport		stk.		129		220,87		28.492,43
Tillæg ved Tids kørsel		stk.		149		138,04		20.567,72
Merudgift pr. måned														153.082

Estimater i tilbudslisten kolonne E er baseret på summen af de 3 delta- gende kommuners estimat for årligt forbrug af ydelserne.

Alle vedtægter, samarbejdsaftale, dokumenter og akter der vedrører den politiske behandling og beslutning om at etablere Hjælpemiddelcenter Nordvest I/S findes på link: …”

Som nævnt indgav Dansk Erhverv klage til Klagenævnet for Udbud den 12. oktober 2018.

Kommunerne har under klagesagen oplyst, at de efterfølgende har sam- menholdt forbrugstal fra samarbejdet med Falck A/S for hver af de tre kommuner for januar, februar, marts og april i år, og at kommunerne på baggrund heraf har beregnet det gennemsnitlige samlede månedlige og årli- ge forbrug. Det er i forlængelse heraf oplyst:

”Der forekommer efter Indklagedes erfaring ikke sæsonudsving i kom- munernes indkøb henover et år, der kan føre til, at det anvendte gen- nemsnit ikke er repræsentativt for det forventede årlige indkøb.

Beregningerne viser følgende:

Beregningerne er baseret på Indklagedes og de øvrige kommuners for- brugsdata for 12 fulde måneder i perioden maj 2017 til og med april 2018 i stedet for et gennemsnitligt årsniveau baseret på forbrugsdata for fire måneder, som anvendt i beregningerne [gengivet ovenfor].

Indklagedes forventede omkostninger forbundet med at antage tilbuddet fra Zealand Care er herefter opgjort ved at multiplicere den forventede forbrugsmængde (”Faktisk årsniveau” i oversigten ovenfor) pr. aktivi- tetskategori med de af Zealand Care tilbudte priser (”Pris pr. enhed” i tabellen ovenfor) for hver aktivitetskategori for hver af de tre kommu- ner.

For god ordens skyld bemærkes, at der er en begrænset usikkerhed for- bundet med de anførte mængder, da beregningsgrundlaget fra samar- bejdet med Falck A/S hverken er identisk på tværs af kommunerne eller med de indkøbskategorier, der fremgår af tilbudslisten til brug for ud- buddet.

…”

Parternes anbringender

Ad afvisningspåstanden

Holstebro, Lemvig og Struer kommuner har navnlig gjort gældende, at kla- gen er indleveret næsten fem måneder efter, at kommunerne i EU-Tidende offentliggjorde bekendtgørelsen om, at der ikke ville ske tildeling som følge af, at proceduren var afbrudt. Denne bekendtgørelse bar overskriften ”Be- kendtgørelse om indgåede kontrakter”. Klagen er dermed indkommet efter udløbet af fristen på 45 dage i henhold til klagenævnslovens § 7, stk. 2, nr.

1. Fristerne efter denne bestemmelse omfatter efter ordlyden bl.a. alle be- slutninger omfattet af udbudslovens afsnit II, og den er således ikke be- grænset til tildelingsbeslutninger. Det forhold, at fristen regnes fra dagen ef- ter den dag, hvor ordregiveren har offentliggjort en bekendtgørelse i Den Europæiske Unions Tidende om, at ordregiveren har indgået kontrakt, med- fører ikke en begrænsning af, hvornår fristen finder anvendelse. Den udbud- te kontrakt havde ikke karakter af en rammeaftale, og det er således ikke fristbestemmelsen i klagenævnslovens § 7, stk. 2, nr. 3, der finder anven- delse.

Dansk Erhverv har gjort gældende, at klagen ikke er indgivet efter udløbet af fristen i § 7, stk. 2, nr. 1. Efter bestemmelsens ordlyd skal fristen først regnes fra dagen efter den dag, hvor ordregiveren har offentliggjort en be-

kendtgørelse i Den Europæiske Unions Tidende om, at ordregiveren har indgået kontrakt. Kommunerne indgik imidlertid ingen kontrakt, idet man i stedet valgte at annullere udbuddet. Fristen er således ikke begyndt at løbe. Der er ikke grundlag for at regne fristen fra dagen efter bekendtgørelsen om, at der ikke ville ske tildeling af kontrakten, fordi proceduren var af- brudt.

Ad påstand 1

Dansk Erhverv har navnlig gjort gældende, at det ikke er korrekt, at de ind- komne tilbud ville medføre en væsentlig forøget omkostning for kommu- nernes drift af hjælpemiddeldepotet. Omkostningerne ved at drive hjælpe- middeldepotet i henhold til tilbuddet fra Zealand Care ville være ca. 6,7 mio. kr. pr. år. Disse omkostninger er dermed ca. 2,3 mio. kr. lavere pr. år end omkostningerne på de i alt ca. 9 mio. kr. pr. år, som i henhold til refera- tet af Lemvig Kommunes Byrådsmøde den 20. juni 2018, vil være forbun- det med § 60-fællesskabets egen drift af hjælpemiddeldepotet. Selv, hvis kommunerne valgte det dyreste af de fire tilbud, ville dette have været ca. 1 mio. kr. billigere end de forventede ca. 9 mio. kr. ved drift i § 60- fællesskabet.

Kommunernes beregninger, der skal støtte kommunernes synspunkt om, at der måtte forventes en merudgift på omkring 2 mio. kr., er først fremkom- met efter klagesagens anlæg, og de er udtryk for kunstige, skæve ex post- beregning, der bestrides som utroværdige. Det bestrides i den forbindelse, at kommunerne i udbudsbetingelserne bevidst skulle have fastsat estimaterne relativt lavt for at undgå, at den kommende leverandørs forventninger ikke ville blive indfriet. Kommunernes synspunkt herom, der ligeledes først er fremkommet under klagesagen, har ikke støtte i udbudsbetingelserne. De forbrugsestimater, som kommunerne har lagt til grund i beregningerne un- der sagen, afviger i gennemsnit med 114 % i forhold til de estimater, der blev oplyst i udbudsbetingelserne. En så væsentlig afvigelse kan ikke være retvisende. Den relevante beregning må således – som anvendt ovenfor – i stedet foretages på grundlag af de estimater, der var fremlagt i udbudsmate- rialet om det forventede årlige forbrug, som dannede grundlag for afgivel- sen af tilbud. Under alle omstændigheder forelå beregningerne ikke på tids- punktet for kommunernes annullationsbeslutning, og de kan derfor ikke indgå i bedømmelsen af grundlaget for denne beslutning. Det bestrides end- videre, at de forventede udgifter ved drift af § 60-fællesskabet omvendt

skulle have været højt for at undgå budgetoverskridelser. De faktiske udgif- ter i regnskabsåret 2017 var således kun ca. ½ mio. kr. under budgettet – og selv med dette grundlag er de faktiske udgifter dermed højere end den bil- ligste tilbudspris fra Zealand Care.

Kommunerne har endvidere overtrådt gennemsigtighedsprincippet i ud- budslovens § 2 ved at have anvendt en evalueringsmetode, der var uigen- nemsigtig for tilbudsgiverne og uegnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige bud for så vidt angår underkriteriet ”Pris”. Kommunernes kontrolberegninger, som efter det oplyste blev foretaget på grundlag af de indkomne tilbud og kommunernes historiske forbrug, var helt centrale for kommunernes beslutning om at annullere udbuddet. Denne fremgangsmåde var imidlertid ikke beskrevet i udbudsbetingelserne. Dermed var tilbudsgi- verne afskåret fra at inddrage disse oplysninger i deres beslutning om at af- give tilbud på opgaven. Tilbudsgiverne har ikke haft viden om alle relevan- te forhold af betydning for kommunernes evaluering af tilbuddene, hvilket havde afgørende betydning for, at tilbudsgiverne med den fornødne sikker- hed kunne fastsætte deres bindende tilbudspriser på enkeltydelserne. Til- budsgiverne var endvidere ikke i besiddelse af de forbrugsoplysninger, som kommunerne lagde vægt på, idet de med rette kunne forvente, at de korrek- te estimater var anført i tilbudslisten.

Dertil kommer, at kommunernes annullation af udbuddet skete på et usag- ligt grundlag. Dette fremgår af mailen af 7. maj 2018 (”Der er angiveligt et billigere tilbud, hvor erfaringen fra andre kommuner … er, at det firma hele tiden udfordrer kontraktvilkår med krav om tillægsydelser”). Det tilbud, der henvises til, må antages at angå tilbuddet fra Zealand Care. Det følger såle- des af mailen, at kommunerne havde et ønske om at se bort fra dette tilbud, og at dette ønske baserede sig på ikke-underbyggede og uhjemlede referen- cer, der ikke indgik i den formelle udbudsprocedure. Annullationen har så- ledes reelt været begrundet i et arbitrært og usagligt ønske om ikke at sam- arbejde med Zealand Care, hvis tilbud var konditionsmæssigt. Det forhold, at kommunerne på grund af ikke-underbyggede og ukonkrete erfaringer, jf. mailen af 7. maj 2018, har set bort fra Zealand Cares (konditionsmæssige) tilbud, er endvidere i strid med ligebehandlingsprincippet og gennemsigtig- hedsprincippet i udbudslovens § 2.

Holstebro, Lemvig og Struer kommuner har navnlig gjort gældende, at be- slutningen om annullation af udbuddet blev truffet på et sagligt grundlag,

og at kommunerne ikke har overtrådt de udbudsretlige regler og principper som påstået. Beslutningen om annullation blev først truffet efter modtagel- sen af tilbuddene, idet blev konstateret, at det ville være prismæssigt billige- re at hjemtage driften af hjælpemiddeldepotet end at indgå kontrakt på bag- grund af udbuddet. Beslutningen herom var således baseret på saglige, øko- nomiske hensyn.

Med hensyn til Dansk Erhvervs konkrete indsigelser har kommunerne overordnet gjort gældende, at Dansk Erhverv ikke har løftet sin bevisbyrde for, at der skulle foreligge usaglige hensyn. Dansk Erhvervs indsigelse om, at det ville have været billigere at kontrahere med Zealand Care, er – som det fremgår af de fremlagte beregninger – forkert, og hviler på den grund- læggende misforståelse, at den anvendte evalueringstekniske pris er identisk med de forventede udgifter ved at drive hjælpemiddeldepotet. Efter kon- trakten var afregningsgrundlaget ikke en totalpris, men derimod enhedspri- ser som anført i tilbudslisten. De estimater, der var anført til brug for evalu- eringen, ville ikke svare til den volumen, der ville blive indkøbt, og evalue- ringsprisen kan derfor ikke anvendes ved vurderingen af, hvilke omkost- ninger der er forbundet med den faktiske drift. Kommunernes beregninger baseret på faktisk forbrug i 12 måneder viser, at deres forventede omkost- ninger ved at antage Zealand Cares tilbud ville være ca. 9,8 mio. kr. pr. år, og at de budgetterede udgifter ved at hjemtage opgaven til et § 60-selskab udgjorde ca. 7,6 mio. kr., således som det fremgår af budgetforslaget vedrø- rende selskabets drift godkendt på Holstebro Kommunes byrådsmøde.

Ad påstand 2

Dansk Erhverv har navnlig gjort gældende, at den oplyste begrundelse for at annullere udbuddet af de grunde, der er anført vedrørende påstand 1, var forkert, og at kommunerne dermed har overtrådt udbudslovens § 171, stk. 6, jf. § 171, stk. 1, nr. 5, idet en ordregiver efter disse bestemmelser har pligt til at oplyse det eller de forhold, der reelt har været bestemmende for ordre- giverens beslutning.

Holstebro, Lemvig og Struer kommuner har navnlig gjort gældende, at be- slutningen om annullation af udbuddet blev truffet med den begrundelse, at de indkomne tilbud ville medføre en væsentlig øget omkostning for udby- ders drift af hjælpemiddeldepot, at denne begrundelse – som anført vedrø- rende påstand 1 – var sand, og at den var udtryk for saglige, økonomiske

hensyn. Under alle omstændigheder har Dansk Erhverv ikke godtgjort, at kommunernes begrundelse ikke passede. Kommunerne har dermed ikke overtrådt bestemmelsen i udbudslovens § 171, stk. 6.

Ad påstand 3

Dansk Erhverv har navnlig gjort gældende, at Højesteret i dommen gengi- vet i UfR 20011.3129 har fastslået, at det almindelige obligationsretlige loyalitetsprincip også gør sig gældende mellem ordregivere og tilbudsgivere under en udbudsforretning, og at parterne således har en loyal oplysnings- forpligtelse. Klagenævnet er kompetent til at tage stilling til, om dette ud- budsretlige princip er overtrådt, og der er derfor ikke grundlag for at afvise denne påstand.

Det kan lægges til grund, at kommunerne allerede i maj måned 2018 var i besiddelse af en endelig version af såvel samarbejdsaftale som vedtægter for det senere besluttede § 60-fællesskab, hvilket må have krævet mindst en måneds forudgående forhandlinger mellem de tre kommuners forvaltninger. Kommunerne havde således allerede inden udløbet af tilbudsfristen planer om at hjemtage opgaven og etablere § 60-fællesskabet til dette brug. Oplys- ning herom ville have været afgørende for tilbudsgivernes beslutning om at deltage i udbuddet, og der påhvilede kommunerne en forpligtelse til loyalt at oplyse herom til de potentielle tilbudsgivere.

Holstebro, Lemvig og Struer kommuner har navnlig gjort gældende, at det ikke fremgår af klagen, hvilke udbudsretlige principper og regler omfattet af klagenævnets kompetence som klagen angår. Også af den grund skal denne påstand afvises. Klagen skal endvidere ikke tages til følge, da kom- munerne ikke på retsstridig måde har undladt at oplyse tilbudsgiverne om beslutninger undervejs i processen eller har tilsidesat en forpligtelse til at oplyse tilbudsgiverne loyalt om beslutninger og overvejelser undervejs i processen.

Ad påstand 4 og 5 (Subsidiære i forhold til påstand 1 og 2)

Dansk Erhverv har navnlig gjort gældende, at kommunerne ved at fastsætte ikke-retvisende forbrugsestimater har overtrådt gennemsigtighedsprincip- pet, idet de herved ikke er kommet med deres bedste saglige skøn for kon- traktens omfang. De potentielle tilbudsgivere har dermed været afskåret fra

at bedømme kontraktens reelle omfang, og hvilket ressourceforbrug der nærmere måtte være nødvendigt for opfyldelse af kontraktens vilkår. Ved bevidst at fastsætte for lave forbrugsestimater har den fastsatte evalue- ringsmodel været uegnet til at identificere det mest fordelagtige tilbud mht. underkriteriet ”Pris”. Tilbudsgivernes prissætning ville have været anderle- des, hvis den udbudte kontrakts reelle omfang havde været anført i ud- budsmaterialet.

Holstebro, Lemvig og Struer kommuner har navnlig gjort gældende, at der skal meget til, for at klagenævnet efter nævnets praksis tilsidesætter en eva- lueringsmodel, der har været oplyst i udbudsbetingelserne, og at der er for- skel på, om estimaterne kan udgøre et retvisende grundlag for at vurdere det reelle omkostningsniveau under kontrakten, og om de er egnede til at iden- tificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Dansk Erhverv har ikke godtgjort, at den fastsatte evalueringsmetode var uegnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Da evalueringsmetoden var fastsat i udbudsbetingelserne, var den endvidere gennemsigtig. Der er herefter ikke grundlag for at tage påstandene til følge.

Klagenævnet udtaler:

Ad afvisningspåstanden

Efter § 7, stk. 2, nr. 1, i lov om Klagenævnet for Udbud skal en klage over udbud eller beslutninger omfattet af udbudslovens afsnit II eller III eller forsyningsvirksomhedsdirektivet være indgivet til Klagenævnet for Udbud inden 45 kalenderdage efter, at ordregiveren har offentliggjort en bekendt- gørelse i Den Europæiske Unions Tidende om, at ordregiveren har indgået en kontrakt. Fristen regnes fra dagen efter den dag, hvor bekendtgørelsen er blevet offentliggjort.

Bestemmelserne om klagefrister blev oprindeligt indsat i loven ved lov nr. 492 af 12. maj 2010. I de almindelige bemærkninger til lovforslaget (lov- forslag nr. L 110 af 27. januar 2010) hedder det bl.a.:

”2.5. Indførelse af klagefrister

Den gældende klagenævnslov indeholder ikke klagefrister. Med lov- forslaget indføres der frister for, hvor længe det er muligt at klage over visse typer af beslutninger, som ordregiveren har truffet i løbet af ud-

budsprocessen. Fristerne gælder alene udbud omfattet af udbudsdirekti- vet og forsyningsvirksomhedsdirektivet.

I lyset af, at der med lovforslaget indføres indgribende sanktioner som, at en kontrakt kan erklæres for uden virkning og en alternativ sanktion, er det hensigtsmæssigt at udnytte kontroldirektivernes mulighed for at indføre sådanne frister i visse situationer.

Indførelse af en klagefrist må ikke forhindre eller gøre det uforholds- mæssigt vanskeligt at klage over overtrædelser af udbudsreglerne. Om- vendt kan det forhold, at der indgives klage længe efter kontraktindgå- else, medføre et betydeligt værdispild. Forslaget skaber en hensigts- mæssig balance mellem på den ene side hensynet til klagers effektive klageadgang og på den anden side ordregiverens mulighed for at tilret- telægge og fuldføre en hensigtsmæssig indkøbsproces.

Der foreslås bl.a. indført klagefrister i følgende situationer:

For det første foreslås det, at en klage skal være Klagenævnet i hænde senest 6 måneder efter, at ordregiveren har offentliggjort i Den Europæ- iske Unions Tidende, at ordregiveren har indgået en kontrakt. Klagefri- sten på 6 måneder giver en potentiel klager passende tid til at klage, li- gesom det sikres, at klagen har aktuel betydning, således at der er større sandsynlighed for, at Klagenævnet kan udbedre de fejl, der måtte være begået.

…

For det fjerde foreslås der indført en frist på 12 måneder for klage over indgåelsen af en rammeaftale. Bestemmelsen skal ses i lyset af, at en potentiel klager ikke altid har samme mulighed for at opdage en over- trædelse af de fællesskabsretlige udbudsregler, når der er tale om en rammeaftale, som når der er tale om øvrige kontraktindgåelser. Fristen for denne type klager foreslås derfor fastsat til 12 måneder frem for den generelle frist på 6 måneder.

For det femte foreslås der indført en frist på 30 kalenderdage for klage over en ordregiveres beslutning om, at ordregiveren har til hensigt at indgå kontrakt med en bestemt virksomhed. Klagefristen omhandler de tilfælde, hvor ordregiveren har vurderet, at denne lovligt kan tildele en kontrakt uden at afholde et udbud og derfor har offentliggjort en be- kendtgørelse i Den Europæiske Unions Tidende om hensigten om at indgå kontrakt, og ordregiveren herefter har ventet en periode på 10 ka- lenderdage, inden kontrakten indgås. Klagefristen regnes fra dagen efter den dag, hvor bekendtgørelsen er blevet offentliggjort i Den Europæiske Unions Tidende.

De nævnte klagefrister foreslås også at gælde, hvis der anlægges sag ved domstolene om, at udbudsreglerne er overtrådt, og sagsøgeren ikke forinden har indgivet klage til Klagenævnet.

…

Det foreslås, at Konkurrencestyrelsen ikke er omfattet af de ovennævnte klagefrister. Konkurrencestyrelsen indbringer typisk principielle spørgsmål eller grove overtrædelser for Klagenævnet. Ved at undtage Konkurrencestyrelsen for ovennævnte klagefrister vil der stadig være mulighed for, at principielle spørgsmål eller særligt grove overtrædelser kan håndhæves, selvom de øvrige klagefrister er udløbet. For at ordre- givere ikke på ubestemt tid kan blive mødt med klagesager fra Konkur- rencestyrelsen foreslås det, at Konkurrencestyrelsen skal indgive en klage senest 2 år efter, at ordregiveren har offentliggjort i Den Europæi- ske Unions Tidende, at denne har indgået en kontrakt.

Der indføres ikke klagefrister ved direkte ulovlig tildeling af kontrakter uden offentliggørelse.”

Af de specielle bemærkninger fremgår bl.a.:

”Som noget nyt foreslås det i stk. 2, nr. 1, at en klage over udbud omfat- tet af udbudsdirektivet eller forsyningsvirksomhedsdirektivet skal være Klagenævnet i hænde senest 6 måneder efter, at ordregiveren har offent- liggjort en bekendtgørelse i Den Europæiske Unions Tidende, om at or- dregiveren har indgået kontrakt. Klagen kan med få undtagelser omfatte alle tænkelige overtrædelser i en udbudsproces.

Det følger af udbudsdirektivets artikel 35 og forsyningsvirksomhedsdi- rektivets artikel 43, at ordregivere skal indsende en bekendtgørelse om indgåelse af visse typer af kontrakter til Den Europæiske Unions Tiden- de. Det er således kun i de tilfælde, hvor ordregiveren offentliggør en sådan bekendtgørelse i Den Europæiske Unions Tidende, at 6 måneders fristen finder anvendelse. Klager over kontrakter, der i strid med de fæl- lesskabsretlige udbudsregler er indgået uden offentliggørelse af en så- dan bekendtgørelse i Den Europæiske Unions Tidende, er således ikke omfattet af fristen.”

Ved lov nr. 511 af 27. maj 2013 blev 6-månedersfristen nedsat til 45 kalen- derdage. Af de specielle bemærkninger til det bagvedliggende lovforslag (lovforslag nr. L 153 af 27. februar 2013) fremgår bl.a.:

”Forslaget betyder, at ordregiverne får hurtigere sikkerhed for, at et ud- bud ikke anfægtes. Samtidig sikrer forslaget, at Klagenævnet for Udbud ikke skal anvende ressourcer på sager, hvor der for længst er indgået kontrakt, men i stedet kan anvende sine ressourcer på aktuelle sager.”

Efter ordlyden af bestemmelsen i klagenævnslovens § 7, stk. 2, nr. 1, løber fristen alene, hvis der er indgået en kontrakt. Det svarer også til de tilfælde, der blev opregnet i de almindelige bemærkninger til 2010-loven. Der er ik- ke i forarbejderne holdepunkter for at antage, at fristen skulle løbe i andre tilfælde. Tværtimod fremgår det – som anført i bemærkningerne i lovforslag nr. L 110 af 27. januar 2010 – at det ved indførelsen af fristbestemmelsen i klagenævnslovens § 7, stk. 2, nr. 1, var forudsat, at bestemmelsen kun ville finde sted i de tilfælde, hvor der blev offentliggjort en bekendtgørelse i henhold til de dagældende bestemmelser i artikel 35 i det dagældende ud- budsdirektiv eller artikel 43 i det dagældende forsyningssikkerhedsdirektiv. Af betydning for denne sag bemærkes, at den første af disse bestemmelser siden er afløst af artikel 50 i det gældende udbudsdirektiv. Denne bestem- melse er implementereret i dansk ret ved udbudslovens § 129, stk. 1, der fastsætter, at ordregiveren senest ”30 dage efter indgåelsen af en kontrakt eller rammeaftale skal … sende en bekendtgørelse om indgået kontrakt til EU’s publikationskontor.”

Klagenævnet finder på den baggrund, at bestemmelsen må forstås således, at den alene finder anvendelse i situationer, hvor ordregiveren har efterlevet sin pligt til at offentliggøre en bekendtgørelse om, at ordregiveren har ind- gået en kontrakt.

Det er ubestridt, at der ikke er indgået en kontrakt, idet de tre ordregivende kommuner i stedet valgte at annullere udbuddet. Den frist, som fastsættes i bestemmelsen, finder derfor ikke anvendelse, og klagen er dermed ikke for sent indgivet. Det forhold, at den bekendtgørelse om annullation af udbud- det, som kommunerne offentliggjorde i EU-Tidende, bar overskriften ”Be- kendtgørelse om indgåede kontrakter”, kan herefter ikke føre til et andet re- sultat.

Klagenævnet tager derfor ikke afvisningspåstanden til følge. Ad påstand 1-3

Ved udbudsbekendtgørelse af 22. maj 2018 meddelte kommunerne, at den udbudte kontrakt ikke var blevet tildelt som følge af en ”afbrudt procedu- re”. Dette er ubestridt rigtigt.

Samme dag meddelte kommunerne i henhold til udbudslovens § 171, stk. 6, de berørte tilbudsgivere, at det efter en gennemgang af de fire modtagne og evaluerede tilbud var konstateret, at ”de indkomne tilbud vil medføre en væsentlig øget omkostning for udbyders drift af hjælpemiddeldepot”, og at kommunerne i forlængelse heraf havde besluttet at annullere udbuddet og igangsætte hjemtagning af hjælpemiddeldepot til egen drift.

Det er ikke godtgjort, at kommunerne alene gennemførte udbuddet på skrømt, eller at de inden afgivelsen af tilbuddene reelt havde truffet beslut- ning om at ville annullere udbuddet.

Sagen for klagenævnet angår herefter navnlig, om den anførte begrundelse for at annullere udbuddet var korrekt, eller om der – som anført af Dansk Erhverv – reelt er tale om en skinbegrundelse, der dækker over usaglige hensyn, herunder særligt en usaglig modvilje hos kommunerne mod den til- budsgiver, der havde afgivet det billigste tilbud, Zealand Care A/S.

Hvis ikke andet følger af udbudsbetingelserne eller af omstændighederne i øvrigt, er en ordregivende myndighed som udgangspunkt berettiget til at annullere udbuddet, således at ingen af de afgivne tilbud antages. En annul- lation må dog ikke forfølge et formål, som er i strid med det udbudsretlige ligebehandlingsprincip, eller som i øvrigt må anses for usagligt. Bevisbyr- den for, at der foreligger sådanne usaglige hensyn, påhviler Dansk Erhverv.

Den anførte begrundelse om, at de indkomne tilbud må forventes at medfø- re væsentligt øgede udgifter, er efter sit pålydende saglig i relation til kom- munernes beslutning om at annullere udbuddet. Det bemærkes herved, at der i relation til annullation af udbuddet ville have kunnet været mange an- dre saglige begrundelser; f.eks. ville det have været sagligt, hvis kommu- nerne havde ændret politisk opfattelse, således at man på den baggrund i stedet ønskede at hjemtage opgaven til egen drift.

Med kommunernes begrundelse og de nedlagte påstande, er spørgsmålet imidlertid, om der er grundlag for at tilsidesætte kommunernes vurdering af, at en aftale på grundlag af udbuddet ville medføre merudgifter.

Dette indebærer i første række en vurdering af kommunernes grundlag for den skønsmæssige ansættelse af de forventede reelle udgifter ved at drive hjælpemiddeldepotet på grundlag af udbuddet. Som udbuddet var udformet,

skulle tilbudsgiverne ikke tilbyde en fast pris for at drive hjælpemiddelde- potet. Kommunerne var i relation til spørgsmålet om annullation af udbud- det allerede derfor ikke ved vurderingen af de forventede udgifter bundet af de estimater, der indgik i udbudsbetingelserne som led i den fastsatte evalu- eringsmodel. Det må efter oplysningerne i mailen af 20. juni 2018 fra Hol- stebro Kommune lægges til grund, at denne kommunes vurderinger blev fo- retaget på grundlag af historiske forbrugsoplysninger over en måned i peri- oden 26. december 2017-25. januar 2008. Uanset at dette grundlag fore- kommer spinkelt, er der ikke – heller ikke i lyset af de senere fremlagte op- lysninger, som der ikke er grundlag for at tilsidesætte – grundlag for at fast- slå, at kommunernes skøn over de forventede udgifter, såfremt der på grundlag af udbuddet ville blive indgået kontrakt om drift af hjælpemiddel- depotet, hvilede på et mangelfuldt grundlag af betydning for resultatet.

I anden række skal klagenævnet tage stilling til Dansk Erhvervs indsigelse om, at annullationsbeslutningen reelt var udtryk for en usaglig interesse i ikke at vælge tilbuddet fra Zealand Care A/S. Vurderingen heraf må imid- lertid ses i lyset af, at klagenævnet ikke har fundet grundlag for at tilside- sættes kommunernes skønsmæssige vurdering af, at en kontrakt på grundlag af udbuddet ville medføre væsentlige merudgifter. Den fremlagte korre- spondance mellem de kommunale forvaltninger i tiden efter modtagelsen af tilbuddene og indtil annullation støtter efter klagenævnets opfattelse, at kommunerne var af den opfattelse, at de modtagne tilbud ville medføre merudgifter for kommunerne. Det anførte i mailen fra Holstebro Kommune til de to øvrige kommuner af 7. maj 2018 om, at der ” angiveligt [var] et bil- ligere bud, hvor erfaringen fra andre kommuner ifølge Xxxxx Xxxxxx – der står for udbud hos os – er, at det firma hele tiden udfordrer kontraktvilkår med krav om tillægsydelser”, godtgør ikke, at kommunerne har inddraget usaglige hensyn i forhold til kommunernes skøn over de forventelige mer- udgifter. Det bemærkes herved, at kommunerne – i modsætning til, hvad der gælder i relation til evaluering af indkomne tilbud som led i udbudspro- cessen – ikke ved den anfægtede beslutning om at annullere udbuddet var forpligtet til alene at lægge vægt på indholdet af de indkomne tilbud.

Der er endvidere ikke grundlag for at fastslå, at kommunernes skønsmæssi- ge vurdering forud for annullationen om, at kommunerne selv i fællesskab ville kunne drive hjælpemiddeldepotet billigere, hviler på et utilstrækkeligt grundlag eller er udtryk for usaglige hensyn. De efterfølgende budgetter,

der blev fremlagt til brug for det etablerede § 60-fællesskab, kan efter det foreliggende ikke føre til en anden vurdering.

Klagenævnet finder herefter, at Dansk Erhverv ikke har løftet bevisbyrden for, at kommunernes beslutning om annullation af udbuddet og den angivne begrundelse herfor skulle være forkert eller udtryk for varetagelse af usag- lige hensyn.

Påstandene tages ikke til følge. Ad påstand 4

Der var ikke i udbudsbekendtgørelsen anført nærmere oplysninger om, hvor mange hjælpemidler mv. kontrakten forventedes at omfatte, ligesom der ik- ke var oplysninger om den forventede værdi af kontrakten. En sådan opgø- relse var heller ikke anført i udbudsbetingelserne. I udbudsbetingelserne var udbuddets omfang imidlertid indirekte beskrevet under henvisning til op- lysningerne i tilbudslisten om ”antallet af hjælpemidler, forventet antal ud- og indleveringer m.v.” Potentielle tilbudsgivere måtte således ved vurderin- gen af, om de ønskede at afgive tilbud, lægge vægt på disse oplysninger. Det var dog samtidig angivet, at der var tale om et ”estimat”, og det var så- ledes klart for tilbudsgiverne, at der var en vis usikkerhed knyttet til de nævnte angivelser. Det er således ikke rigtigt, når kommunerne under sagen har gjort gældende, at tilbudsgiverne alene måtte gå ud fra, at estimaterne havde en evalueringsteknisk funktion.

Et for lavt estimat kan navnlig medføre, at ellers interesserede tilbudsgivere afstår fra at afgive tilbud, således at konkurrencen begrænses. I en situation som den foreliggende, hvor der ikke er angivet en værdi af den udbudte kontrakt, og hvor omfanget af opgaven alene er indirekte angivet under henvisning til de indsatte forbrugsestimater, kan således være i strid med gennemsigtighedsprincippet i udbudslovens § 2, stk. 1, hvis en ordregiver bevidst angiver et for lavt estimat.

Det kan efter kommunernes oplysninger under klagesagen lægges til grund, at de anførte estimater var fastsat på grundlag af det historiske forbrug, der var behæftet med en vis usikkerhed, idet de tre kommuner hidtil ikke havde haft et fælles afregningsgrundlag. Det kan imidlertid tillige lægges til grund, at estimaterne bevidst var angivet relativt lavt ud fra et ønske om ik-

ke at komme til at skuffe en fremtidig kontraktpart. Hvis et sådant ønske fø- rer til, at der oplyses et kontraktomfang, der afviger fra, hvad der efter et sagligt skøn må forventes, vil det være i strid med gennemsigtighedsprin- cippet bevidst at oplyse et for lavt kontraktomfang. De oplyste estimater skal således være inden for skønnet.

Udbudsloven indeholder ikke regler om krav til ordregivernes faktuelle grundlag, herunder om særlige undersøgelser, for angivelse af forventede forbrugsestimater i et udbud som det foreliggende. Kommunerne har ikke nærmere oplyst, hvilke opgørelser der er indgået i fastsættelsen af estima- terne. Det kan imidlertid ud fra de oplysninger om forbruget kort forud for iværksættelsen af udbuddet, nemlig i december 2017-januar 2018 (der støt- tes af de efterfølgende opgørelser), beregnes, at de estimater, der var angi- vet i udbudsbetingelserne, og som dermed udgjorde oplysningen om ud- buddets omfang, generelt i så væsentlig grad var fastsat for lavt, at det må anses for godtgjort, at de oplyste tal ikke kan have ligget inden for et muligt sagligt skøn.

Klagenævnet tager på den baggrund påstand 4 til følge. Ad påstand 5

Henset til, at udbuddet blev annulleret, inden der blev truffet en tildelings- beslutning som følge af evalueringen af de indkomne tilbud, blev den fast- satte evalueringsmodel ikke anvendt til at udpege det økonomisk mest for- delagtige tilbud.

Påstand 5 tages allerede derfor ikke til følge. Sagsomkostninger

Dansk Erhverv har i forhold til de udbudsretlige klagepunkter alene fået medhold i påstand 4, der angår et allerede annulleret udbud. Holstebro, Lemvig og Struer kommuner må på den baggrund – og henset til indholdet af påstandene 1 og 2, som Dansk Erhverv tabte – anses for at have vundet klagesagen. Efter sagens udfald, forløb og omfang, skal Dansk Erhverv her- efter betale sagsomkostninger for klagenævnet som nedenfor bestemt.

Herefter bestemmes:

Klagen afvises ikke.

Ad påstand 4

Holstebro, Lemvig og Struer kommuner har handlet i strid med gennemsig- tighedsprincippet i udbudslovens § 2, ved bevidst at angive ikke-retvisende estimater for det forventede omfang af den udbudte kontrakt.

Ad påstand 1-3 og 5 Klagen tages ikke til følge.

Dansk Erhverv skal i sagsomkostninger til Holstebro, Lemvig og Struer kommuner betale i alt 40.000 kr., der betales inden 14 dage efter modtagel- sen af denne kendelse.

Klagegebyret tilbagebetales.

Xxxxxxx Xxxx-Xxxxxx

Genpartens rigtighed bekræftes.

Xxxxx Xxxxxxx kontorfuldmægtig