Bestyrelsens ansvar for forsvarligt kapitalberedskab

Bestyrelsens ansvar for forsvarligt kapitalberedskab

Board of directors’ liability for capital resources

Cand.merc.(jur.) Erhvervsøkonomi og jura Kandidatafhandling, 4. Semester

Afleveringsdato: 15. maj 2023

Forfatter:

Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxxx: 127922

- Kontraktnr: 28401

Vejleder:

Juridisk vejleder: Xxxxx Xxxxx Xxxxxx

Økonomisk vejleder: Xxxxx Xxxx

Antal anslag inkl. mellemrum: 176.883

Antal normalsider: 80

Indholdsfortegnelse

Abstract 4

Kapitel 1: Projektets indhold 5

1.1. Indledning 5

1.2. Problemstilling 5

1.3. Problemformulering 6

1.4. Synsvinkel 7

1.5. Afgrænsning 7

1.6. Metode og struktur 8

1.6.1. Juridisk metode og struktur 9

1.6.2. Økonomisk metode og struktur 10

1.6.3. Integreret metode og struktur 11

1.7. Projektets opbygning 12

Kapitel 2: Juridisk analyse 14

2.1. Introduktion til selskabsloven 14

2.2. Bestyrelsens funktion og virke 15

2.3. Koncernbegrebet 16

2.4. Bestyrelsens pligter 17

2.4.1. Anbefalinger for god selskabsledelse 19

2.5. Kapitalberedskab 19

2.5.1. Forsvarlig likviditetshåndtering 22

2.5.2. Tilstrækkeligt information 23

2.6. Håbløshedstidspunktet 25

2.6.1. Realiseringstidspunktet 27

2.7. De almindelige erstatningsbetingelser 28

2.7.1. Ansvarsgrundlaget 29

2.7.2. (Økonomisk) Tab 30

2.7.3. Kausalitet 31

2.7.4. Adækvans 31

2.7.5. Ansvarsbedømmelse 31

2.8. Juridisk delkonklusion 34

Kapitel 3: Økonomisk analyse 35

3.1. Incitament for virksomhedsførelse 35

3.2. Principal-agent teorien 35

3.2.1. Overskud 36

3.2.2. Divergerende interesser 36

3.2.3. Asymmetrisk information 37

3.2.4. Moral hazard 37

3.2.5. Adverse selection 38

3.3. Spillet 38

3.3.1. Antagelser 39

3.3.2. Løsning af første runde af spillet 42

3.3.3. Løsning af anden runde af spillet 46

3.3.4. Løsning af tredje runde af spillet 48

3.4. Økonomisk delkonklusion 51

Kapitel 4: Integreret analyse 53

4.1. Komparativ juridisk analyse 53

4.1.1. Introduktion til Aksjeloven 53

4.1.2. Krav om forsvarlig egenkapital og likviditet 54

4.1.3. Ledelsens opgaver 55

4.1.4. Erstatningsansvar 58

4.2. Komparativ økonomisk analyse 59

4.2.1. Antagelser 60

4.2.2. Løsning af første runde af spillet 62

4.2.3. Løsning af anden runde af spillet 63

4.2.4. Løsning af tredje runde af spillet 64

4.3. Komparativt resultat 65

4.4. Retspolitisk analyse 66

4.4.1. Spillet 68

4.4.1.1. Antagelser 68

4.4.1.2. Løsning første runde af spillet 70

4.4.1.3. Løsning anden runde af spillet 71

4.5. Integreret delkonklusion 73

Kapitel 5: Konklusion 74

Litteraturliste 76

Bøger 76

Love, anbefalinger og forarbejder 77

Artikler 77

Kendelser 77

Betænkninger 77

Internet: 78

Andet 78

Abstract

This thesis is based on the Danish provisions in the Companies Act regarding the board of directors’ liability for capital resources. According to the provisions of the Companies Act, there is a require- ment that the board of directors, following the Companies Act § 115, subsection 1, no. 5 must ensure that there is adequate capital availability, however, there is no specific requirement in Danish law for when an assessment must be made.

To shed light on the problem, a legal analysis has therefore been drawn up which sheds light on the board's obligations. In addition, the legal analysis sheds light on the importance of the board's obli- gations when assessing whether liability for damages is imposed. In addition, it can be explained that the company's board of directors according to the Companies Act § 115, subsection 1. No. 5 must ensure that the company always has sufficient liquidity to meet current and future obligations. In addition, board members may, following the Companies Act § 361, subsection 1 in the event of lia- bility for intentional or negligent acts. The board can be liable for damages if they disregard their obligations.

It will then be examined which incentives the board of directors, respectively the parent company and the subsidiary, have in connection with observing the subsidiary's financial position. In this study, use has been made of game theory and the principal-agent theory. Xxxxxxx, the principal-agent theory is used to investigate whether the parties have the incentive to deviate from their obligations and thereby break the agreement between the parties. Furthermore, the analysis will investigate whether the Nash equilibrium is efficient Here it was found that the parties have an incentive to deviate from the obligation when they learn that the other party deviates and thereby the Nash equilibrium is not efficient.

Finally, the thesis examines how optimal creditor protection can be ensured. In addition, Danish law is compared with Norwegian law, and based on the results, a legal policy proposal is drawn up for implementation. The thesis concludes that the board of directors of a capital company can comply with its duty to secure capital availability by having to assess the company's financial position at least twice a year and thereby ensure optimal creditor protection. The board will have continuous knowledge of the company's financial situation so that the board can react appropriately in connection with disproportionately large losses.

Kapitel 1: Projektets indhold

1.1. Indledning

I 2006 nedsatte Økonomi- og Erhvervsministeriet et udvalg til modernisering af selskabsretten. Bag- grunden for moderniseringen var, at: ”Det er regeringens mål, at Danmark bliver et af verdens mest konkurrencedygtige samfund. Det kræver, at virksomhederne rammevilkår er i verdensklasse. Som et led i sikringen af gode rammevilkår ønsker regeringen en enkel, klar og effektiv erhvervslovgivning, der er så let som muligt for erhvervslivet at administrere og efterleve.1 Selskabsloven2 blev dannet, da henholdsvis aktieselskabsloven og anpartsselskabsloven blev ophævet og samlet under hovedlo- ven 2009-06-12 nr. 470 ”lov om aktie- og anpartsselskaber” i 2009.3 Moderniseringen af selskabs- loven omfatter således, at selskabsloven er gældende for alle kapitalselskaber. Yderligere indbefatter moderniseringen, at der foreligger en øget fleksibelt i forbindelse med selskabers valg af ledelses- struktur. Dertil indbefatter moderniseringen tilsvarende en præcisering af ledelsens forpligtelser, hvil- ket kan give en skærpelse af ledelsesansvar.4

Der foreligger kapitaltab i et kapitalselskab, når selskabets egenkapital udgør mindre end halvdelen af den indskudte kapital. For at undgå, at der foreligger kapitaltab i et kapitalselskab, er det nærlig- gende at bestyrelsen i selskabets løbende fører kontrol og overvågning over selskabets økonomiske stilling og derved sikre, at der foreligger et forsvarligt kapitalberedskab. Selskabslovens § 115, stk. 1, nr. 5 regulerer præcis denne pligt. Ifølge bestemmelsen har bestyrelsens pligt til at sikre, at selska- bets kapitalberedskab til enhver tid er forsvarligt og at selskabets økonomiske stilling løbende bliver vurderet. Bestemmelsen har til formål at beskytte selskabets kreditorer mod tab, og at der derved foreligger optimal kreditorbeskyttelse. Det er relevant at belyse bestyrelsens pligter i forbindelse med iagttagelse af selskabets kapitalberedskab, da der kan foreligge en samfundsmæssig problemstilling, hvis bestyrelsen har incitament til at afvige fra sine forpligtelser.

1.2. Problemstilling

Følgende afhandlingen bygger videre på bachelorprojekt omhandlende selskabslovens (herefter be- nævnt ”SL”) § 119. Under udarbejdelsen af bachelorprojektet blev det fundet, at der forelå en pro- blemstilling, vedrørende det centrale ledelsesorgans iagttagelse af kapitalselskabets kapitalberedskab.

1Betænkning 1498/2008 om modernisering af selskabsloven

2LBKG 2022-11-09 nr 1451, HL 2009-06-12 nr 470

3HL 2009-06-12 nr 470

4Betænkning 1498/2008 om modernisering af selskabsloven

Konklusionen i projektet var, at bestemmelsen i SL § 119 skaber incitament for selskaber, der befin- der sig i håbløshedstidspunktet til at xxxxx xxxxxxxxx xxxxxx.0

SL § 115, stk. 1, nr. 1-5 regulerer bestyrelsens pligt til at sikre, at der foreligger forsvarligt kapitalbe- redskab. Bestemmelsen er gældende for selskaber, der har den ledelsesstruktur nævnt i SL § 111, stk. 1, nr. 1 bestående af en bestyrelse og en direktion. SL § 115 regulerer således bestyrelsens pligter indenfor regnskab, risikostyring, rapportering om finansielle forhold, kontrol med direktionen og ka- pitalselskabets kapitalberedskab. I henhold til SL § 119 foreligger forsvarlighedskravet og reaktions- pligten når.”… Efter at det konstateres at selskabets egenkapital udgør mindre end halvdelen af den tegnede kapital ”6 Tidspunktet for bestyrelsens reaktionspligt er ikke formuleret explicit i ordly-

den, hvorfor dette tidspunkt er omdiskuteret i dansk ret. Der foreligger ikke i dansk ret et konkret krav for hvornår, der skal foreligge en vurdering, men alene et krav om, at bestyrelsen i henhold til SL § 115, stk. 1, nr. 5 har pligt til at sikre, at selskabet kapitalberedskab til enhver tid er forsvarligt. Derfor er det nærliggende at undersøge, hvorledes bestyrelsen i et kapitalselskab kan overholde sin pligt om forsvarligt kapitalberedskab og ansvaret herom. Hertil er det nærliggende at undersøge et moderselskabs forpligtelser overfor for dets datterselskab.

Således undersøger nærværende projekt følgende problemstilling:

Hvorledes kan bestyrelsen i et kapitalselskab overholde sin pligt om at sikre, at der foreligger for- svarligt kapitalberedskab og hvorledes kan der sikres optimal kreditorbeskyttelse?

1.3. Problemformulering

Ovenstående problemstilling vil blive besvaret ud fra følgende tre problemformuleringer

• Juridisk: Hvorledes fortolkes selskabslovens bestemmelser vedrørende bestyrelsens pligt til at sikre, at selskabets kapitalberedskab er forsvarligt, og hvilken betydning har dette ved vur- deringen af, om bestyrelsen kan pålægges et erstatningsansvar?

5Bachelorprojekt: Kapitaltab: Projektet behandlede selskabslovens § 119 og hvordan denne skal fortolkes i henhold til kapitaltab samt hvordan denne har knytning til kapitalkravet. Projektet behandlede desuden hvorledes bestemmelsen sikre optimal kreditorbeskyttelse. I projektet blev det konkluderet, at bestemmelsen giver ledelsen en handlepligt ved kapitaltab, men at bestemmelsen skaber incitament for selskaber der befinder sig i håbløshedstidspunktet til at drive selskabet videre fordi der ikke foreligger et vurderingsgrundlag i bestemmelsen. Det blev desuden konkluderet, at det er nødvendigt at vurdere selskabets økonomiske situation, da det er essentielt hertil at vurdere forsvarligheden ved en fort- sæt drift.

6LBKG 2019-07-23 nr 763, HL 2009-06-12 nr 470, Seneste ændringslov til bestemmelsen 2013-06-12 nr 616

• Økonomisk: Hvilke incitamenter har henholdsvis bestyrelsen i et moderselskab og bestyrelsen i et datterselskab til at sikre forsvarlig håndtering af datterselskabets kapitalberedskab?

• Integreret: Hvorledes kan optimal kreditorbeskyttelse sikres?

1.4. Synsvinkel

Nærværende afhandling bliver udarbejdet ud fra et samfundsmæssigt perspektiv. Foruden dette vil afhandlingen blive behandlet ud fra en objektiv synsvinkel. Ydermere vil afhandlingen have en teo- retisk fremstilling, hertil vil der blive inddraget eksempler og domme, som kan understøtte den teo- retiske fremstilling. Afhandlingen behandler desuden kun ledelsesstrukturer omtalt i SL § 111, stk. 1, nr. 1. Således vil afhandlingen blive behandlet med udgangspunkt i en ledelsesstruktur bestående af en bestyrelse og en direktion. Afhandlingen vil afdække, hvorledes bestemmelsen i dansk ret er samfundsefficient, hvorfor dansk retspraksis og dansk lovgivning vil blive inddraget. Derudover vil norsk praksis og norsk lovgivning blive inddraget til at undersøge, hvorledes bestemmelsen i norsk ret er samfundsefficiente. Inddragelsen af norsk praksis og norsk lovgivning vil blive benyttet til, at udarbejde en retspolitisk analyse således, at bestemmelserne i dansk ret kan blive samfundsefficiente.

1.5. Afgrænsning

Under udarbejdelsen af nærværende afhandling er der teorier, metoder, retsområder og lignende, som er blevet fravalgt. Disse vil blive gennemgået i nedenstående.

Nærværende afhandling vil ikke foretage en regnskabsmæssig behandling. Regnskabsformer, regn- skabsklasser og regnskabsmetoder med mere vil således ikke blive behandlet. Årsregnskabsloven vil kun finde anvendelse idet omfang, hvori krav om aflæggelsen af årsregnskab finder anvendelse. Yderligere krav herom vil ikke blive behandlet.

Andre ledelsesstrukturer end den nævnt i SL § 111, stk. 1, nr. 1 vil ikke blive behandlet i andet omfang end fastlæggelsen af, at der foreligger andre ledelsesstrukturer. Derfor vil afhandlingen kun behandle ledelsesstrukturer bestående af en bestyrelse og en direktion. Tilsvarende vil afhandlingen ikke be- handle ledelsesstrukturer i anpartsselskaber. Afhandlingen vil kun behandle ledelsen i et aktieselskab.

Endvidere afgrænses der fra ansvarsfordelingen mellem de enkelte bestyrelsesmedlemmer. Afhand- lingen vil udelukkende belyse ansvarsvurderingen, ansvarsgrundlaget og erstatningen, men afhand- lingen ikke foretage en yderligere vurdering af ansvarsfordelingen mellem de enkelte bestyrelses- medlemmer. Derudover afgrænses der fra de særlige regler for bestyrelsesmedlemmer i de finansielle virksomheder som reguleres af lov om finansiel virksomhed §§ 64-64b samt § 70. Derved afgrænses der fra bestyrelsesansvar i de finansielle virksomheder. Afhandlingen behandler alene bestyrelsesan- svar i aktieselskaber.

Der afgrænses desuden fra ”The Business Judgement Rule”. ”The Business Judgement Rule” be- handler ansvarsfriheden, når selskabets ledelse kan foretage forretningsmæssige skøn uden ansvars- pålæggelse. Således afgrænses der fra vurderingen af, hvor grænsen og forsvarligheden foreligger.

Der afgrænses yderligere fra Pareto-kriteriet. Pareto-kriteriet betegner realisering af et tiltag, som er til fordel for én part, men som samtidig ikke stiller en anden part dårligere.7 Derved behandler Pareto- kriteriet fordelingen af nytten blandt de indblandede parter. Nærværende afhandling undersøger, hvornår en tilstand er samfundsefficient og derved afgrænses der fra Pareto-kriteriet. Nærværende afhandling undersøger kun hvornår, der foreligger maksimering af den samlede samfundsnytte i hen- hold til Kaldor-Hicks- kriteriet.8

Der afgrænses desuden fra agtsomhedsomkostninger og agtsomhedsniveau. Derved afgrænses der fra den grundlæggende model mellem forsaget skader og ansvar. Der vil derved ikke blive foretaget en analyse af hvilket samfundsøkonomisk agtsomhedsniveau, der er ønskeligt. Årsagen til at der afgræn- ses heraf, er at afhandlingen vil undersøge incitamenter i forhold til gældende lovgivning og således ikke hvilket agtsomhedsniveau partner kan handle med for at undgå skade.

1.6. Metode

Nærværende afhandling er opdelt i tre forskellige analyser, hvorfor metodeovervejelserne over de enkelte kapitler vil blive gennemgået i nedenstående.

7E. Eide & E. Xxxxxxx, Rettsøkonomi, 2018, s 109

8E. Eide & E. Xxxxxxx, Rettsøkonomi, 2018, s 110

1.6.1. Juridisk metode

Besvarelsen af den juridiske analyse vil blive foretaget ud fra en analyse, hvori der bliver taget højde for retskildelæren og den retsdogmatiske metode. Retskildelæren og den retsdogmatiske metode ud- leder de lege lata, som er et gyldigt juridisk resultat.9 Afhandlingen opbygges af den retsdogmatiske metode, som anvendes til at beskrive samt fortolke den gældende ret.10 Den retsdogmatiske metode er bestående af faktum, retsfaktum, jus og retsfølge, og dermed er den retsdogmatiske metode en lære om normer.11 Først vil projektets faktum blive undersøgt. Projektets faktum bliver beskrevet i pro- blemstillingen. Efterfølgende vil retsfaktum, som udgør den juridiske problemformulering blive un- dersøgt. Problemet analyseres ud fra relevante retskilder, som benævnes som jus. Resultatet heraf er retsfølgen.12

Nærværende afhandling behandler ikke et grænseoverskridende element, hvorfor den juridiske ana- lyse vil blive udført på baggrund af nationale danske retskilder, hvortil det primære retsgrundlag vil være selskabsloven. Selskabsloven anvendes i afhandlingen til at klarlægge retstilstanden omhand- lende bestyrelsens forpligtelser og ansvar. Supplerende hertil vil forarbejderne til selskabsloven an- vendes til at beskrive de lege lata, da disse redegør hensigten bag bekendtgørelsen, og grundlægger fortolkningsgrundlaget. Hertil vil lex posteriori finde anvendelse, derfor vil en yngre lov gå forud for en ældre lov.13 Derved anvendes den nyeste lovgivning. Yderligere vil der blive anvendt henholdsvis hard law og soft law. Selskabslovens bestemmelser regulerer hvilke pligter bestyrelser har i henhold til gældende lovgivning, og disse regler afløserne regler for god selskabsledelse. Hard law beskriver minimumsstandarderne, hvor soft law beskriver ”best practice”.14 Derved går bestyrelsens pligter fra soft law til hard law. Yderligere vil erstatningsretten og herunder culpareglen blive anvendt. Erstat- ningsreglerne og culpareglen kræver ikke lovhjemmel.15 Erstatningsreglerne er ikke fastsat i dansk ret ved lovgivningen, men reglerne er udviklet gennem domspraksis.16

9C.X. Xxxxxx & X. Xxxxxxx, Xxxxxxxxxx og retsteorier, 2021, s 57 10C.X. Xxxxxx & X. Xxxxxxx, Xxxxxxxxxx og retsteorier, 2021, s 55 11C.X. Xxxxxx & X. Xxxxxxx, Xxxxxxxxxx og retsteorier, 2021, s 62 12C.X Xxxxxx & X.X Xxxxx, Få styr på metoden!, 2018, s 38 13C.X Xxxxxx & X.X Xxxxx, Få styr på metoden!, 2018, s 26 14Anbefalinger for god selskabsledelse, s 5

15B. Von Eyben & X. Xxxxxx, Lærebog i erstatningsret, 2019, s 23

16B. Von Eyben & X. Xxxxxx, Lærebog i erstatningsret, 2019, s 41

1.6.2. Økonomisk metode

Den økonomiske analyse vil tage udgangspunkt i det neoklassiske forskningsprogram, som har til formål at forklare nyttemaksimerende og profitmaksimerende rationelt handlende aktørers adfærd.17 Den neoklassiske teori anvendes til at forklare og forudsige parternes markedsmæssige adfærd.18 Det neoklassiske forsikringsprogram vil kun blive benyttet i det omfang der forklare nyttemaksimerende, og profitmaksimerende rationelt handlende aktørers adfærd, således anvendes teorien til at beskrive, at i en valgsituation vil den rationelle agent således vælge hvor nytten maksimeres.19

Yderligere vil principal-agentteorien blive anvendt. Principal-agentteorien udgør den standardrepræ- sentationen af en situation med modstridende interesser og asymmetrisk information blandt partere.20 Principal-agent teorien vil i nærværende afhandling danne udgangspunktet for den spilteoretiske un- dersøgelse. Det vil igennem principal-agentteorien blive undersøgt om, hvorledes parterne har inci- tament til at afvige fra deres forpligtelser.

Den spilteoretiske metode vil blive anvendt til at undersøge interdependence.21 Xxxxxx vil spilteorien blive anvendt til at undersøge af om, hvorledes en spillers valg af strategi påvirker en anden spillers output og det samlede output af spillet.22 Til den spilteoretiske fremstilling vil den deduktive metode desuden blive anvendt. I det opstillede spil er der tale om et sekventielt spil, hvilket løses ved back- wards induction.23 Der er desuden tale om ét uendeligt gentagne spil, da der er tale om et spil som aldrig stopper.24 Der foreligger desuden komplet og imperfekt information, som forudsætter, at man kender til den anden spillers strategier og payoff, men ikke ved hvilken strategi modspilleren vælger, hvortil principal-agentteorien finder anvendelse i spillet.25 Principal-agentteorien vil her finde anven- delse for, at undersøge om hvorledes der foreligger asymmetrisk information mellem parterne.

Yderligere vil det blive undersøgt, hvorledes ligevægtstilstanden i spillene er efficiente for samfun- det, hvortil der vil blive gjort brug af Xxxxxx-Xxxxx efficientteorien.26 Kaldor-Hicks kriteriet er

17C. Xxxxxxx, Økonomisk metodologi bind 2, 1997, s 54

18C.X. Xxxxxx & X. Xxxxxxx, Xxxxxxxxxx og retsteorier, 2021, s 532

19C.X. Xxxxxx & X. Xxxxxxx, Xxxxxxxxxx og retsteorier, 2021, s 532

20G. Xxxxxxxx, Economics and Management of Organizations, 2003, s 90

21P.K. Xxxxx, Strategies and games, 1999, s 3 22P.K. Xxxxx, Strategies and games, 1999, s 4 23P.K. Dutta, Strategies and games, 1999, s 168 24P.K. Xxxxx, Strategies and games, 1999, s 212

25C. Xxxxxxx, Økonomisk metodologi bind 2, 1997, s 54

26E. Eide & E. Xxxxxxx, Rettsøkonomi, 2018, s 110

betinget af, at en handling kun kan være efficient, hvis værdien af ressourcerne bliver maksimeret.27 Xxxxxx-Xxxxx bruges når der er tale om to tilstand som skal sammenlignes i forbindelse med en spe- cifik foranstaltning.28

1.6.3. Integreret metode

I den integrerede analyse vil der blive foretaget henholdsvis en juridisk og en økonomisk komparativ analyse, som vil undersøge om der er forskelle på dansk og norsk ret inden for et givet retsområde. Norsk ret vil blive gennemgået i afsnittet og der vil her blive sammenlignet med de resultater, der konkluderes i henholdsvis den juridiske- og økonomiske analyse. En komparativ analyse angiver for- skelle og ligheder i lovgivning.29 I den komparativ analyse vil der blive foretaget en sammenligning mellem de danske bestemmelser, og norske bestemmelser i forhold til bestyrelsens pligter vedrørende forsvarligt kapitalberedskab samt moderselskabets forpligtelser overfor datterselskaber. Analysen af norsk ret opbygges af den retsdogmatiske metode, som anvendes til at fortolke den gældende ret.30 Til belysning heraf anvendes Aksjeloven, som er den gældende lovgivning vedrørende norske aktie- selskaber. Supplerende hertil vil forarbejderne til Aksjeloven tilsvarende anvendes. På baggrund af resultaterne i den komparative analyse vil der blive udarbejdet en retspolitisk samt retsøkonomisk analyse, som har til formål at belyse, hvorledes bestemmelserne vedrørende bestyrelsens pligter i selskabsloven, kan sikre optimal kreditorbeskyttelse.

I den komparativ juridiske analyse er det et retligt problem, der danner rammen for analysen, derfor vil retsregler eller retsprincipper, som man kan sammenligne den danske retsregler med blive under- søgt.31 For at kunne foretage en komparativ analyse af dansk ret og norsk ret anvendes en analytiske metode. Den analytiske metode sammenligner det juridiske problem ved at analysere reglerne i de enkelte lande og diskutere forskelle på retsfølge. Den analytiske metode gennemgår derved landenes løsning på samme problem.32 Formålet med den komparative analyse er således at undersøge hvordan henholdsvis dansk og norsk ret søger at løse samme juridiske problemstilling.33

27E. Eide & E. Xxxxxxx, Rettsøkonomi, 2018, s 34

28E. Eide & E. Xxxxxxx, Rettsøkonomi, 2018, s 35

29C.X. Xxxxxx & X. Xxxxxxx, Xxxxxxxxxx og retsteorier, 2021, s 548 30C.X. Xxxxxx & X. Xxxxxxx, Xxxxxxxxxx og retsteorier, 2021, s 55 31J. Xxxxx, Juridisk teori, metode og videnskab, 2020, s 184 32C.X. Xxxxxx & X. Xxxxxxx, Xxxxxxxxxx og retsteorier, 2021, s 307 33C.X. Xxxxxx & X. Xxxxxxx, Xxxxxxxxxx og retsteorier, 2021, s 308

I den komparative økonomiske analyse vil der tilsvarende blive gjort brug af den analytiske metode. I den økonomiske komparative analyse vil det blive ud fra en spilteoretisk betragtning blive under- søgt, hvilke incitamenter henholdsvis bestyrelsen i et norsk moderselskab, og bestyrelsen i et norsk datterselskab har til, at sikre forsvarlig håndtering af datterselskabets kapitalberedskab, og derved gennemgår den økonomiske landenes løsning på samme problem.34

I den integrerede analyse anvendes den komparativ analyse som led i en retspolitisk argumentation med formål at ændre gældende lovgivning. Derved anvendes fortolkningen af fremmed ret til at un- derbygge gældende dansk ret.35 Der vil på baggrund af den komparative analyse blive foretaget en retspolitisk analyse. Den retspolitiske analyse har til formål at vurdere retsstillingen på et område, samt give forslag til om hvor vidt en regel bør ændres.36 Det vil hermed på baggrund af resultaterne i den komparative analyse blive stillet et ændringsforslag til hvordan retsstillingen bør være.37 Hertil vil der blive stillet forslag til hvordan en regel bør udformes.38

Der anvendes en retsøkonomisk analyse til at beregne nytte i økonomiske analyser.39 Retsvidenska- ben anvendes desuden til den retspolitiske analyse til at forklare ændringens betydning for samfun- det.40 Derved opstilles der et sekventielt spil, der viser parternes incitamenter efter den retspolitiske analyse. Når der er tale om retspolitisk arbejde er det nærliggende at benytte Kaldor-Hicks kriteriet for økonomisk effektiv ressourceanvendelse. Kaldor-Hicks kriteriet anvendes derfor til at undersøge hvorledes ligevægtstilstanden ved den retspolitiske ændring er efficient for samfundet.41

1.7. Projektets opbygning

Nærværende afhandling indeholder fem kapitler. Afhandlingen er bestående af et introducerede og metodisk afsnit. Foruden dette er afhandlingen, bestående af en juridisk analyse, en økonomisk ana- lyse og en integreret analyse. Slutteligt indeholder afhandlingen et konkluderende afsnit.

34C.X. Xxxxxx & X. Xxxxxxx, Xxxxxxxxxx og retsteorier, 2021, s 307 35J. Xxxxx, Juridisk teori, metode og videnskab, 2020, s 189 36C.X. Xxxxxx & X. Xxxxxxx, Xxxxxxxxxx og retsteorier, 2021, s 543

37C.X. Xxxxxx & X. Xxxxxxx, Xxxxxxxxxx og retsteorier, 2021, s 539-540 38C.X. Xxxxxx & X. Xxxxxxx, Xxxxxxxxxx og retsteorier, 2021, s 540 39C.X. Xxxxxx & X. Xxxxxxx, Xxxxxxxxxx og retsteorier, 2021, s 530 40C.X. Xxxxxx & X. Xxxxxxx, Xxxxxxxxxx og retsteorier, 2021, s 530

41E. Eide & E. Xxxxxxx, Rettsøkonomi, 2018, s 35

Kapitel 1 indeholder et introducerede og metodisk afsnit. Dette afsnit har til formål at belyse pro- blemstillingen og problemformuleringen. Derudover indeholder kapitlet en beskrivelse af hvilke me- todiske overvejelser, der er gjort i forbindelse med udarbejdelse af nærværende afhandling.

Kapitel 2 indledes med en introduktion til selskabsloven, bestyrelsens virke og bestyrelsens pligter. Foruden dette indeholder kapitel 2 en fortolkning af forsvarligt kapitalberedskab samt bestyrelsesan- svaret herom. Denne fortolkning bliver foretaget på baggrund af den retsdogmatiske metode. Kapitel 2 har til formål at fortolke bestyrelsens pligter og bestyrelsens ansvar. Bestyrelsens pligter og besty- relsens ansvar behandles i dette kapital med udgangspunkt i selskabsloven og dansk retspraksis.

Kapitel 3 foretager en økonomisk analyse, hvor der vil blive anvendt principal-agent teorien. Denne analyse belyser først hvornår der foreligger en principal-agent relation. Derefter belyser analysen moderselskabet og datterselskabet incitamenter i forhold til kontrol og overvågning af datterselska- bets økonomiske stilling. Xxxxxxxxxxxxxx og datterselskabet incitamenter vil blive belyst via en spil- teoretisk fremgangsmåde. Derudover vil analysen undersøge, hvorledes parternes incitamenter er ef- ficiente for samfundet.

Kapitel 4 indeholder en komparativ analyse som sammenholder de resultater, der er fundet i hen- holdsvis den juridiske, og økonomiske analyse med de gældende bestemmelser i norsk ret. Der vil tilsvarende i den komparativ analyse blive fortolket bestyrelsens pligter og bestyrelsesansvaret herom i henhold til norsk ret. Disse resultater vil danne grundlag for et spilteoretisk eksempel som tilsva- rende den økonomiske analyser belyser moderselskabet og datterselskabet incitamenter i forhold til kontrol og overvågning af datterselskabets økonomiske stilling i henhold til norsk ret. Slutteligt vil kapitel 4 indeholde et retspolitisk afsnit, som binder den komparative analyse sammen. Den retspoli- tiske analyse vil indeholde et juridisk afsnit, som fremstiller et forslag til ændring til lovgivning, og det økonomiske afsnit undersøge, hvorledes parterne incitament ændre sig efter ændringen.

Kapitel 5 afslutter afhandlingen med en samlet konklusion der besvarer den overordnede problem- stilling.

Kapitel 2: Juridisk analyse

2.1. Introduktion til selskabsloven

Selskabsloven anvendelse på alle aktie- og anpartsselskaber, hvilket også benævnes kapitalselskaber., jf. SL § 1. SL § 5, stk. 1, nr. 1, 1. pkt. definerer et aktieselskab. For at kunne stifte et selskab er der et krav om selskabskapital. Selskabskapital defineres i SL § 5, nr. 31 som det indskud kapitalejernes hæftelse er begrænset til. I henhold til SL § 1, stk. 2, hæfter kapitalejerne alene med selskabskapitalen, hvilket vil sige, at kapitalejerne har begrænset hæftelse. Selskabskapitalen anvendes ligeledes ved opløsning af selskabet til at dække selskabets kreditorer, jf. SL § 1, stk. 2. Der foreligger i henhold til SL § 4 et minimumskrav på kapitalindskuddet. Selskabskapitalen for et aktieselskab skal være sva- rende til mindst kr. 400.000, jf. SL § 4, stk. 2. Betænkninger til selskabsloven udtaler at: ”Baggrunden for at have legalt minimum for selskabskapital har været, at man har ønsket at yde kreditorerne en vis beskyttelse mod at lide tab.”42 På baggrund af dette må det udledes, at kapitalkravet har til formål at sikre selskabets kreditorer en vis beskyttelse.

Foruden et krav om selskabskapital på mindst kr. 400.000, kræver stiftelse af et kapitalselskab, des- uden at stifterne af selskabet underskriver et stiftelsesdokument der skal indeholde selskabets ved- tægter, jf. SL § 25. Kravene til stiftelsesdokumentet er opregnet i SL § 26, som opremser hvilke oplysninger stiftelsesdokumentet som minimum skal indeholde. I henhold til SL § 28, skal vedtæg- terne som minimum indeholde oplysninger om selskabets navn, formål, størrelse, kapitalejernes ret- tigheder, ledelsesorganer, herunder oplysninger om valgt ledelsesstruktur, indkaldelse til generalfor- samling og valgt regnskabsår. I henhold SL § 29 skal vedtægterne desuden indeholde oplysninger om beslutninger der efter loven optages i vedtægterne. Stiftelsesdokument og vedtægterne skal anmeldes til Erhvervsstyrelsen. Reglerne for registrering eller anmeldelse til registrering af selskabet i forbin- delse med stiftelsen findes i SL § 40. Det følger af SL § 40, stk. 1, at selskabet skal registreres i Erhvervsstyrelsens IT-systemer senest to uger efter stiftelsesdokumentet er blevet underskrevet. Når disse betingelser er opfyldt, kan selskabets oprettes. Derefter har den valgte ledelse pligt til at sikre at selskabet har en egenkapital der udgør mere end halvdelen af den tegnede kapital på kr. 400.000.

42Betænkning 1498/2008 om modernisering af selskabsloven

2.2. Bestyrelsens funktion og virke

Den valgte ledelsesstruktur skal fremgå af selskabets vedtægter, jf. SL § 28, stk. 1. nr. 5. Det centrale ledelsesorgan defineres i SL § 5, stk. 1, nr. 4. Det centrale ledelsesorgan bestående af en bestyrelse defineres i SL § 5, stk. 1, nr. 4, litra a) som bestyrelsen i selskab, der har en direktion og en bestyrelse. Selskabets øverste ledelsesorgan er generalforsamlingen. Af SL § 76, stk. 1, fremgår kapitalejernes ret til at træffe beslutninger i selskabet. Denne ret udøves på selskabets generalforsamling, jf. SL § 76, stk. 1. Der kan ikke træffes beslutninger på generalforsamlinger der strider imod præceptive be- stemmelser i selskabsloven, hvilket skyldes at selskabsloven angiver beskyttelsespræceptive regler vedrørende kapitalejernes ret i selskabet, som ikke kan fraviges. Selskabet kan vælge at have en le- delsesstruktur bestående af en bestyrelse, jf. SL § 111, stk. 1, nr. 1. I henhold til SL § 111, stk. 1, nr. 1 defineres en bestyrelse som det ledelsesorgan der varetager den overordnede og strategiske ledelse af selskabet. Flertallet af bestyrelsens medlemmer skal i aktieselskaber være personer, som ikke er direktører i selskabet, jf. SL § 111, stk. 1, nr. 1, 4. pkt. En direktør i et aktieselskab kan ikke være formand eller næstformand for bestyrelsen i selskabet, jf. SL § 111, stk. 1, nr. 1, 5. pkt. Bestyrelsen ansætter og afskediger direktionen. Bestyrelsen skal minimum bestå af tre personer der vælges på selskabets generalforsamling, jf. SL § 111, stk. 2 og SL § 120, stk. 1. Ved valg af bestyrelse og di- rektion, forestår bestyrelsen den overordnede ledelse af aktieselskabet jf. SL § 115, derved varetager bestyrelsen den overordnede kontrol og styring af selskabets økonomi, strategi og risikovillighed.

I henhold til SL § 117, stk. 1, pkt. 1. varetager direktionen den daglige ledelse i aktieselskaber der ledes efter SL § 111, stk. 1, nr. 1. I henhold til SL § 117, stk. 1, pkt. 2 er direktionen underlagt de anvisninger og retningslinjer som bestyrelsen har givet, hvorfor direktionen udelukkende varetager den daglige ledelse af selskabet. Bestyrelsen træffer beslutninger af usædvanlig art eller beslutninger af stor betydning og bestyrelsen her ene kompetence herom, jf. SL § 117, stk. 1, 3. pkt. samt SL § 117, stk. 1, 4. pkt. I henhold til SL § 120, stk. 1, skal flertallet af medlemmerne af bestyrelsen vælges af generalforsamlingen. Vedtægterne kan tillægge offentlige myndigheder ret til at udpege et eller flere medlemmer af bestyrelsen, jf. SL § 120, stk. 2. Bestyrelsesformanden vælges af medlemmerne af bestyrelsen medmindre andet fremgår af vedtægterne, jf. SL § 122. Formanden er derefter ansvarlig for afholdelse af møder og indkaldelse af samtlige medlemmer, når det findes nødvendigt, jf. SL § 123, 1. pkt. Valgperioden af bestyrelsesmedlemmer skal ophøre senest 4 år efter valget, og derved bliver medlemmerne bliver som udgangspunkt valgt for en 4-årig periode, jf. SL § 120, stk. 4. Be- slutningsdygtigheden af betinget af et quorumskrav, idet over halvdelen af medlemmerne af

bestyrelsen skal være til stede når der skal træffes en beslutning, jf. SL § 125, stk. 1. Der foreligger et minimumskrav for hvilke pligter en bestyrelse som minimum skal varetage. Bestyrelsen er forplig- tet til at følge selskabets vedtægter. Bestyrelsens vigtigste formål er at varetage selskabets interesser og handle i overensstemmelse med selskabets vedtægter.

2.3. Koncernbegrebet

I SL § 5, nr. 18 defineres en koncern som et moderselskab og dets dattervirksomheder. I henhold til SL § 5, nr. 21 defineres et moderselskab, som et kapitalselskab, som har en bestemmende indflydelse over en eller flere dattervirksomheder. En dattervirksomhed er defineret i SL § 5, stk. 1, nr. 3 som værende en virksomhed der er underlagt bestemmende indflydelse af moderselskab, jf. SL § 6 og SL

§ 7. En dattervirksomhed er defineret som en virksomhed og derfor rækker definitionen videre end blot et datterselskab. I henhold til SL § 6, fremgår det, at et moderselskab har bestemmende indfly- delse når en eller flere kriterier opremset i SL § 7 finder anvendelse. I henhold til SL § 7, stk. 1, er en bestemmende indflydelse beføjelsen til at styre dattervirksomhedens økonomiske og driftsmæssige beslutninger.

I henhold til SL § 7, stk. 2, har moderselskabet bestemmende indflydelse over datterselskabet når moderselskabet ejer mere end halvdelen af stemmerettighederne i datterselskabet. I henhold til kapi- talmarkedslovens § 44, foreligger der kontrol over et selskab når en aktionær besidder mindst 1/3 af stemmerettighederne af selskabet. Der foreligger således kontrol over et selskab, hvis et modersel- skab ejer mere end 1/3 af stemmerettighederne i datterselskabet. Derved kan man betragte bestyrelsen i moderselskabet som det centrale ledelsesorgan af datterselskabet. Såfremt SL § 7, stk. 2, ikke finder anvendelse, kan betingelserne i SL § 7, stk. 3, nr. 1-4 finde anvendelse. I henhold til SL § 7, stk. 3, nr. 1-4 kan der forekomme bestemmende indflydelse uden ejerskab af mere end halvdelen af stem- merettighederne, hvis moderselskabet har: 1) råderet over mere end halvdelen af stemmerettighederne i form af en aftale med andre investorer, 2) beføjelse til at styre de finansielle og driftsmæssige forhold jf. en vedtægt eller aftale, 3) beføjelse til at udpege eller afsætte medlemmer i det øverste ledelsesor- gan hvor dette ledelsesorgan har den bestemmende indflydelse i virksomheden, eller 4) råderet over flertallet af stemmerne på generalforsamlingen og på den måde besidder den faktiske bestemmende indflydelse over virksomheden. Denne bestemmelse er en undtagelse til SL § 7, stk. 2, og opremser undtagelser til bestemmende indflydelse når moderselskab ikke ejer mere end halvdelen af

stemmerettighederne i datterselskab. I disse tilfælde vil derved ikke foreligge kontrol over selskabet, jf. kapitalmarkedslovens § 44.

Når der er etableret et koncernforhold, er bestyrelsen i et dansk moderselskab i henhold til SL § 134, stk. 1, 1. pkt. forpligtet til at underrette bestyrelsen i datterselskabet. Underretningspligten skyldes dattervirksomhedens almindelige interesse i koncernen. Tilsvarende er bestyrelsen i datterselskabet forpligtet til at underrette bestyrelsen i moderselskabets om nødvendige oplysninger til vurderingen af koncernens økonomiske stilling og resultatet af koncernens drift, jf. SL § 134, stk. 1, 2. pkt. Denne underretningspligt er en forudsætning for, at moderselskabet danner sig et overblik over koncernens stilling, hvilket moderselskabet skal bruge til udarbejdelsen af koncernregnskabet.

2.4. Bestyrelsens pligter

Bestyrelsens pligter inddeles i de almindelige pligter og de særlige pligter. Pligterne har til formål at sikre optimal kreditorbeskyttelse, og derved har både de almindelige pligter og de særlige pligter har til formål at sikre at beskytte selskabets kreditorer mod tab. De almindelige pligter omfatter at besty- relsen skal sikre, at der er forsvarligt kapitalberedskab, jf. SL § 115, stk. 1. nr. 5 og SL § 118, stk. 2., at formueforvaltningen foregår på en betryggende måde, jf. SL § 118, stk. 1, samt at disponeringen foregår i selskabets interesse, jf. generalklausulen i SL § 127. De særlige pligter omfatter hvordan bestyrelsen skal reagere ved kriseramte selskaber og de særlige pligter omfatter derned kun krise- ramte selskaber efter SL § 119.

SL § 118, stk. 1, er en del af bestyrelsens almindelige pligter. I henhold til SL § 118, stk. 1, skal selskabets bogføring ske under iagttagelse af lovgivningens regler herom, hvilket vil sige, at den finansiering der bliver optaget, bliver behandlet på en forsvarlig måde. Pligten omfatter derved at der er betryggende formueforvaltning. Formålet heraf er at beskytte selskabets kreditorer. Selskabets kre- ditorer bliver i henhold til bestemmelsen SL § 118, stk. 1, beskyttet ved, at deres midler bliver be- handlet på betryggende og forsvarlig vis.

I henhold til SL § 127 skal bestyrelsen handle ud fra hvad der er bedst for selskabet, hvilket vil sige, at bestyrelsens dispositioner skal være i selskabets interesse. SL § 127 har til formål at beskytte sel- skabets kapitalejere og kreditorer mod bestyrelsens misbrug af selskabets midler. På selskabets ge- neralforsamling må der ikke blive truffet beslutninger, som er egnet til at give en kapitalejer fordel,

jf. generalklausulen i SL § 108. SL § 108 beskytter derved mod at der træffes beslutninger på gene- ralforsamlingen, som er egnet til at skaffe visse kapitalejere fordel på andre kapitalejer eller kapital- selskabets bekostning. Lighedsgrundsætningen i SL § 45, 1. pkt. fastslår at alle kapitalandele har lige ret i selskabet. Derved beskytter generalklausulen i SL § 108 og lighedsgrundsætningen i SL § 45, 1. pkt. kapitalejerne mod at der træffes foranstaltninger som ikke er i selskabets interesse og sikre, at kapitalejerne ikke har lige ret i selskabet.

SL § 115, stk. 1 er gældende for selskaber der har den ledelsesstruktur nævnt i SL § 111, stk. 1, nr. 1 bestående af en bestyrelse og en direktion. SL § 115 regulerer områderne regnskab, risikostyring, rapportering om finansielle forhold, kontrol med direktionen og kapitalselskabets kapitalberedskab. I henhold til SL § 115, stk. 1, skal bestyrelsen i et selskab sikre en forsvarlig organisation af selskabet. I henhold til SL § 115, stk. 1, nr. 1 skal bestyrelsen sikre, at bogføringen og regnskabsaflæggelsen foregår under tilfredsstillende forhold under hensyn til selskabet. I henhold til SL § 115, stk. 1, nr. 2 skal bestyrelsen sikre, at der er etableret fornødne procedure for risikostyring og kontrol. I henhold til SL § 115, stk. 1, nr. 3 skal bestyrelsen påse at modtage løbende orientering om den fornødne rapportering om selskabets finansielle stilling. SL § 115, stk. 1, nr. 3 har til formål at sikre, at der bliver fastsat retningslinjer for hvorledes bestyrelsen skal holdes orienteret om selskabets finansielle stilling. Bestemmelsen opremser dog ikke en konkret frist for hvornår og hvor ofte en løbende rap- portering skal foreligge, bestemmelsen regulerer alene at den skal foreligge. I henhold til SL § 115, stk. 1, nr. 4 skal bestyrelsen sikre, at direktionen udøver sit hverv efter bestyrelsen anvisninger. SL § 115, stk. 1. nr. 5 er forbundet til observeringen af håbløshedstidspunktet og betegnes som pligten om at sikre, at der er forsvarligt kapitalberedskab således selskabet ikke befinder sig i en tilstand hvor der foreligger kapitaltab efter SL § 119.

SL § 119 er en særlig pligt som pålægger bestyrelsen at reagere når egenkapitalen udgør mindre end halvdelen af den tegnede kapital. Bestyrelsen skal reagere ved at sikre, at afholde en generalforsam- ling senest 6 måneder efter at det er konstateret, at egenkapitalen udgør mindre end halvdelen af den tegnede kapital, jf. SL § 119, 1. pkt.

Det overordnede formål med både de almindelige og de særlige pligter er at sikre, at der foreligger optimal kreditorbeskyttelse overfor selskabets kreditorer. Foruden formålet om optimal

kreditorbeskyttelse, har SL § 119 ligeledes til formål at advare omkring den økonomiske stilling der foreligger i selskabet og dertil giver bestemmelsen bestyrelsen en mulighed for at reagere herom.

2.4.1. Anbefalinger for god selskabsledelse

Komitéen for god selskabsledelse har den 2. december 2020 udgivet en revideret udgave af anbefa- linger for god selskabsledelse. Denne trådte i kraft for regnskabsår startede efter 1. januar 2021. An- befalinger er retningslinjer for ledelse af selskaber, som har aktier optaget til handel på et reguleret marked. Disse anbefalinger er derved anbefalinger for børsnoterede selskaber. Endvidere kan anbe- falingerne anvendes som inspiration af unoterede selskaber, da anbefalingerne er retningsgivende for, hvordan et selskab kan ledes på bedst mulig måde. Anbefalingerne kan betegnes som soft law idet der er tale om et reguleringsinstrument, der kun er vejledende og uden bindende natur. I henhold til anbefalinger for god selskabsledelse kan det enkelte selskab inddrage anbefalingerne i forhold til selskabets struktur, hvilket skyldes at der er tale om soft law – og derved ikke en bindende retskilde.

Pkt. 2 er anbefalinger for bestyrelsens opgaver og ansvar. Pkt. 2.1 beskriver anbefalinger for besty- relsens overordnede opgaver og opgaver. Pkt. 2.2 beskriver anbefalinger til bestyrelsesmedlemmer. pkt. 2.1.3 beskriver at komitéen anbefaler ”at bestyrelsen løbende påser, om selskabet har en kapital- og aktiestruktur, som understøtter en strategi og langsigtet værdiskabelse, der både er i selskabets og aktionærernes interesse.”43 Denne anbefaling har tæt sammenknytning til pligterne i SL § 115, nr. 5, SL § 127. Derved supplere anbefalinger kravene i dansk ret. Komitéen anbefalinger desuden, at en sådan vurdering bør fremgå af ledelsesberetningen, jf. pkt. 2.2.3. Komitéen anbefaler desuden i pkt. 3.4.3, at bestyrelsen nedsætter et revisionsudvalg, som har til opgave at føre tilsyn med selskabets revision og gennemgå risikoområder. Yderligere fremgår det i pkt. 5.1 at komitéen anbefaler, at be- styrelsen med udgangspunkt i selskabets strategi tager stilling til eksempelvis regnskabsmæssige og likviditetsmæssige risici, hvilket selskabet tilsvarende bør redegøre for i ledelsesberetningen.

2.5. Kapitalberedskab

Ved en lovændring i 1992 blev der i aktieselskabslovens § 54, stk. 3 indsat en bestemmelse der på- lagde bestyrelsen at: ”… Tage stilling til, om selskabets kapitalberedskab til enhver tid er forsvarligt i forhold til selskabets drift”44 Bestemmelsen blev implementeret som konsekvens af den civil- og

43Anbefalinger for god selskabsledelse, s 14

44B. Gomard, UfR 1993B, betænkning nr. 145

strafferetlige sag om Nordisk Fjer U.1993.165H.45 Før denne dom var arbejdsfordelingen ikke doku- mentet, hvorfor det var vanskeligt, at foretage en ansvarsbedømmelse for konkrete handlinger eller undladelse. Det relevante i denne sag var om hvorledes bestyrelsen burde have forudset særlige risici. Bestemmelsen i aktieselskabslovens § 53, stk. 3, gav bestyrelsen en kontrolpligt over selskabets be- redskab. Denne bestemmelser er fortsat implementeret i den gældende lovgivning i SL § 115, stk. 1, nr. 5 tilsvarende regulerer denne bestemmelse bestyrelsens pligt vedrørende forsvarligt kapitalbered- skab.

SL § 115, stk. 1, nr. 5 har i dag følgende ordlyd:

”I kapitalseleskaber, der har en bestyrelse, skal denne ud over at varetage den overordnede og stra- tegiske ledelse og sikre en forsvarlig organisation af kapitalselskabets virksomhed påse, at

5) Kapitalselskabets kapitalberedskab til enhver tid er forsvarligt, herunder at der er tilstrækkelig likviditet til at opfylde kapitalselskabets nuværende og fremtidige forpligtelser, efterhånden som de forfalder, og bestyrelsen er således til en hver tid forpligtet til at vurdere den økonomiske situation og sikre, at det tilstedeværende kapitalberedskab er forsvarligt.”46

Bestemmelser statuerer, at bestyrelsen i et kapitalselskab skal sikre, at selskabets kapitalberedskab til enhver tid er forsvarligt. Der foreligger ikke en fortolkning af kapitalberedskab i ordlyden af SL § 115, stk. 1, nr. 5, hvorfor der foreligger flere forskellige fortolkninger til hvorvidt et forsvarligt kapi- talberedskab skal fortolkes. Xxxxxxxxx Xxxxxxx formulerer dette således: ”Som udtrykt ved ordet be- redskab må det vurderes, hvorvidt selskabet har tilstrækkelige reserver til at imødekomme fremtidige, sandsynlige kapitalbehov”47 Derved mener Xxxxxxxxx Xxxxxxx, at forsvarligt kapitalberedskab, inde- bærer hvorvidt selskabet har tilstrækkeligt likviditet til at opfylde selskabets sandsynlige fremtidige forpligtelser. Xxxxxxxx Xxxxxx formulerer dette således, at: Kapitalberedskab omfatter formentlig også lån, som det vil være muligt og forsvarligt at optage.”48 Derved mener Xxxxxxxx Xxxxxx, at forsvarligt kapitalberedskab tilsvarende omfatter beredskabets lånemuligheder og om hvorvidt låne- mulighederne vil være mulige og forsvarlige at realisere. Bestemmelsen giver selskabets bestyrelse en kontrolpligt over selskabets økonomiske situation og derved er selskabets bestyrelse forpligtet til at der til enhver tid foreligger et overblik over selskabets økonomiske situation og et overblik over

45U.1993.165H

46LBKG 2022-11-09 nr 1451, HL 2009-06-12 nr 470, Seneste ændringslov til bestemmelsen 2013-06-12 nr 616

47T. Sofrud, Bestyrelsens beslutning og ansvar, 1999, s. 194

48B. Gomard, UfR 1993B, betænkning nr. 145

selskabets økonomiske muligheder. Xxxxxxxxx Xxxxxx udtaler desuden: ”Beredskabsperiodens længde vil være afhængig af selskabets planlægningshorisont i øvrigt. Inden for denne periode skal det forventede kapitalbehov ved selskabet drift til enhver tid, dvs. kontinuerligt, være forsvarligt dæk- ket.”49 Det kan derved udledes, at formålet med bestemmelsen foruden optimal kreditorbeskyttelse, ligeledes er at sikre at selskabet beredskab kontinuerligt er forsvarligt.

Kravet består i, at kapitalberedskabet løbende skal vurderes ud fra et skøn hvor udlån, risici og for- retningsområde indgår. I henhold til SL § 119 foreligger forsvarlighedskravet når.”… Egenkapital udgør mindre end halvdelen af den tegnede kapital ”50 Derved foreligger der en objektiv vurdering,

da vurderingsgrundlaget beror på en generel målestok. Dertil må det lægges til grund, at forsvarlig- hedskravet består i, at bestyrelsen har pligt til at sikre at egenkapitalen befinder sig på et niveau der udgør mere end halvdelen af den tegnede kapital. Bestyrelsen har derved pligt til at have kontinuerlig viden om selskabets økonomiske forhold således, at bestyrelsen kan nå at reagere hensigtsmæssigt i forbindelse med uforholdsmæssigt store tab, eksempelvis hvis der foreligger kapitaltab i selskabet.

Tilsvarende foreligger der ikke et specifikt krav om hvornår og hvor ofte der bør foreligge en vurde- ring af selskabets økonomiske stilling. Der foreligger kun krav til årsregnskabsaflæggelsen i årsregn- skabsloven. (herefter benævnt ”ÅRL”)51 I henhold til ÅRL § 2, skal aktieselskaber i forbindelse med regnskabsåret afslutning aflægge en årsrapport. I henhold til ÅRL § 2, stk. 1, nr. 1 er der desuden krav om aflæggelse af koncernregnskab. I henhold til ÅRL § 11 skal årsrapporten indeholde et retvi- sende billede af virksomhedens og koncernens aktiver og passiver, finansielle stilling og resultat. Derved er det kun ved årsregnskabsaflæggelsen at bestyrelsen bliver pålagt et konkret krav om at forholde sig til selskabets finansielle positioner. Det fremgår desuden, at der ved årsregnskabsaflæg- gelsen er krav om en ledelsesbetragtning for selskabet og for den ledende koncern, samt en ledelses- påtegning, jf. ÅRL § 2, stk. 1, nr. 2 og nr. 3. Bestyrelsen i selskabet har ansvaret for, at årsrapporten bliver aflagt og behandlet i overensstemmelse med gældende lovgivning samt krav til regnskaber i selskabets vedtægter eller aftaler, jf. ÅRL § 8, stk. 1 og § 8, stk. 2.

49T. Sofrud, Bestyrelsens beslutning og ansvar, 1999, s. 194

50LBKG 2019-07-23 nr 763, HL 2009-06-12 nr 470, Seneste ændringslov til bestemmelsen 2013-06-12 nr 616

51LBKG 2022-11-14, nr 1441, HL 2001-06.07 nr 448

2.5.1. Forsvarlig likviditetshåndtering

For at undersøge hvorledes et selskab har et forsvarligt kapitalberedskab, er der nærliggende at un- dersøge hvorledes bestyrelsen sikre, at der foreligger tilstrækkelig likviditetshåndtering. En del af pligten om at sikre, at der foreligger forsvarligt kapitalberedskab, er tilsvarende at bestyrelsen har pligt til at sikre, at der foreligger en forsvarlig likviditetshåndtering i selskabet. Dette reguleres af SL

§ 115, stk. 1. nr. 5 samt SL § 118, stk. 2. Likviditet kan betegnes som selskabets økonomiske tilstand, og derved kan likviditet betegnes som selskabets evne til at betale sine kreditorer. Forsvarlig likvidi- tetshåndtering forudsætter derved, at der er tilstrækkeligt likviditet til at opfylde selskabets nuvæ- rende og fremtidige forpligtelser. Forsvarlig likviditetshåndtering har derved blandt andet til formål, at sikre selskabet har et tilstrækkeligt likviditetsberedskab således at der ikke er ubetalte kreditorer. For at et selskab kan opnå et tilstrækkeligt likviditetsberedskab er det nærliggende for selskabet at undersøge hvilke indtjeningsmuligheder der kan være. Indtjeningsmulighederne kan enten været ba- seret på forventelige indtægter eller investeringer, hvori der er forventninger om økonomisk udbytte. Det kan dog være en omstændig proces at have et reelt overblik over selskabets indtjeningsmulighe- der, fordi forventelige indtægter som ofte vil bero på et skøn. Ved henholdsvis kontrakter og købsaf- taler kan der foreligge et skøn over en forventet indtjening. Der foreligger tilsvarende kun et skøn over investeringer med forventninger om økonomisk udbytte. Bestyrelsen er underlagt til at foretage en forretningsmæssig vurdering af selskabets økonomiske situation, der inkluderer om hvorvidt skøn- net over indtjeningsmulighederne er realistiske og hvordan selskabets økonomiske situation vil være såfremt indtjeningsmulighederne ikke bliver realiseret. Denne vurdering kan give bestyrelsen et over- blik over hvilke indtægter og udgifter, der måtte være i selskabet.

Det blev i sag U.2018.1487H52 fastslået, at det kan være ansvarspådragende for bestyrelsen i et sel- skab når der ikke er sikret økonomisk likviditet til betaling af sagsomkostninger, hvis en sag tabes. I sagen lagde højesteretten i domsafsigelsen til grund, at det burde have stået klart for moderselskabet Xxx xxx Xxxx Xxxxxxxx, at datterselskabet Xxxxxxxx ikke økonomisk var i stand til at betale de sags- omkostninger, der var forbundet med retssagen, hvis selskabets tabte retssagen. Van der Boom Hold- ning havde taget højde for procesomkostningerne, men der var ikke sikret mulighed for betaling af de sagsomkostninger, som Xxxxxxxx eventuelt skulle betale, hvis selskabet tabte retssagen. Ud fra dommen kan det udledes, at bestyrelsen i et selskab bør vurdere risikoen for et tab af en retssag, og derved vurdere risikoen for betaling af sagsomkostninger. Det kan derfor udledes, at det kan være

52U.2018.1487H

ansvarspådragende, hvis ikke der er sikret økonomisk likviditet til sagsomkostninger. Van der Boom Holdning blev af højesteretten pålagt at betale sagsomkostningerne, og derved er moderselskabet ansvarlig i forhold til betaling af krav, der er rettet mod datterselskabet. På baggrund af U.2018.1487H kan det udledes, at det kan være ansvarsdragende for bestyrelsens i et moderselskab såfremt bestyrelsen i moderselskabet ikke sikret, at der foreligger tilstrækkelig likviditet til betaling af omkostninger i dets datterselskab. Denne sag er derved et eksempel på mangel af forsvarlig likvi- ditetshåndtering.

2.5.2. Tilstrækkeligt information

For at undersøge hvorledes et selskab har et forsvarligt kapitalberedskab, er der nærliggende at un- dersøge hvorledes bestyrelsen kan sikre, at bestyrelsen besidder tilstrækkelig information om selska- bets økonomiske situation. En del af pligten om at sikre forsvarligt kapitalberedskab, er at sikre at man har tilstrækkelig information vedrørende selskabets økonomiske stilling. Selskabets bestyrelse kan have tilstrækkelig information om selskabets økonomiske stilling, når man holder sig orienteret om selskabets finansielle position. For at kunne foretage en sådan vurdering er det nødvendigt, at foretage en fortolkning af selskabets egenkapital og aktivitet. Moderniseringsudvalget foretager for- tolkningen af balancen mellem egenkapitalen og aktiviteten med følgende: ”Et selskab har tilstræk- kelig likviditet og egenkapital, når denne kan modstå midlertidige fald i indtjeningen. På den anden side bør dette ikke føre til, at selskaberne oparbejder en unødvendig stor likviditet og egenkapital som står passivt hen.”53 Derved har bestyrelsen tilstrækkelig information om selskabets økonomiske stilling når bestyrelsen er bekendte med selskabets aktiver og passiver, hvilket giver bestyrelsen et overblik over selskabets samlede værdi og derved selskabets økonomiske stilling.

Selskabets bestyrelsen er forpligtet til at vurdere den økonomiske stilling i selskabet, og sikre at det tilstedeværende kapitalberedskab er forsvarligt i forhold til selskabets omfang. Derved skal den fi- nansielle stilling i selskabet løbende vurderes for at sikre, at selskabet har tilstrækkelig information vedrørende selskabets økonomiske stilling. Hertil er det en forudsætning, at bestyrelsen løbende fører opgørelsen over regnskabet for at sikre, at selskabets likviditet kan opfylde de nuværende og fremti- dige forpligtelser. I forlængelse heraf er det ligeledes en forudsætning, at bestyrelsen fører opgørelse over selskabet egenkapital således, at egenkapitalen ikke befinder i den situation, hvor egenkapitalen udgør mindre end halvdelen af den tegnede kapital og derved ikke befinder sig i en kapitaltabs-

situation. Herved er bestyrelsen forpligtet til løbende at holde sig orienteret om selskabets økonomi- ske stilling. Således har den særlige pligt i SL § 119 relation til de almindelige pligter i henholdsvis SL § 115, nr. 5, samt SL § 118, stk. 2. Relationen skyldes, at bestyrelsens pligt til løbende at vurdere selskabets kapitalselskab.

I sag U.2015.2075H54 blev selskabets tidligere administrerende direktør gjort erstatningsansvar for omfattende bedrageri, som bestod af opskrivning af varelageret og omsætninger samt fiktive tilgode- havender. Dette bedrageri medførte at selskabets regnskab blev urigtig og vildledende. I sagen fast- slog højesteretten, at selskabets revisor havde handlet ansvarspådragende ved udarbejdelsen af sel- skabets årsrapport. I udarbejdelsen af selskabets årsrapport havde selskabets revisor ikke taget forbe- hold for værdiansættelsen af selskabets varelager og et tilgodehavende. Højesteretten frifandt dog selskabets revisor, da en korrektion af værdiansættelserne i årsregnskabet ikke i sig selv ville have ført til, at bestyrelsen ville have indstillet eller tilpasset selskabets drift. Derved var der ikke årsags- sammenhæng mellem det økonomiske tab og den ansvarspådragende fejl. Således var det afgørende for erstatningsansvaret om revisorens fejl havde haft direkte betydning for selskabets tab. Denne sag er et eksempel på om hvorledes en revisors ansvarspådragende fejl kan have direkte betydning for et selskabs økonomiske stilling. Denne dom er særligt relevant for bestyrelsens ansvar for manglende tilsyn mod selskabets direktion. Bestyrelsen blev imidlertid frifundet fra ansvar, hvilket skyldes at det blev fundet tilstrækkeligt at bestyrelsens fremlagde relevante spørgsmål for tvivlende spørgsmål og fik pålideligt svar herom fra selskabets revisor. På baggrund af svarene måtte bestyrelsen derfor gå ud fra, at der ikke forelå problemer med opgørelsen af varelageret. På baggrund af dette blev det fundet, at bestyrelsen har ført tilstrækkelig kontrol da bestyrelsen havde efterspurgt informationer vedrørende regnskabet. Det kan derfor udledes af dommen, at det er tilstrækkeligt for bestyrelsen alene at stille tvivlende spørgsmål for at overholde sin pligt.

Selskabets revisor blev i sag U.2003.2505H55 gjort erstatningsansvarlig selvom bestyrelsen i selska- bet havde tilsidesat sin forpligtelse. Sagen handler om et aktieselskab, hvori den daglige administra- tion blev varetaget af ledelsen og bogholder. I sagen blev selskabets bogholder dømt for at begå underslæb og overtrædelse af straffelovens § 278, stk. 1, nr. 3 ved uretmæssigt at have overført løn- ninger til sig selv og derved påført selskabet formuetab. I sagen blev det lagt til grund, at selskabets

54U.2015.2075H

55U.2003.2505H

revisor blev gjort erstatningsansvarlig, fordi revisoren ikke havde påpeget eventuelle risici. Selska- bets revisor burde have gennemgået interne kontroller. Den interne kontrol havde afsløret, at ledelsen ikke havde tilrettelagt en hensigtsmæssig kontrol med udbetalte lønninger, og at ledelsen derved ikke havde tilstrækkelig information om selskabets økonomiske stilling. Ud fra dommen kan det udledes, at en revisor kan blive gjort erstatningsansvarlig, såfremt denne ikke påpeger eventuelle risici ved selskabets interne kontrol. Det er bestyrelsens pligt at føre tilsyn og kontrol med selskabets regnska- ber, men det er revisors opgave blot er at påse, at dette tilsyn og kontrol er tilstrækkeligt, hvorfor selskabets revisor blev gjort erstatningsansvarlig på trods af, at bestyrelsen havde tilsidesat sin for- pligtelse. På baggrund af ovenstående kan det udledes, at der foreligger tilstrækkelig information om selskabets økonomiske situation, når ledelsen fører en tilstrækkelig kontrol med selskabets økonomi.

2.6. Håbløshedstidspunktet

Kapitaltabs reglen er implementeret i dansk ret på baggrund af Art. 19 i direktiv 2012/30/EU som forpligter medlemsstaterne til at træffe bestemmelser for tilfælde hvor der foreligger betydelige tab af den tegnede kapital. SL § 119 kan betegnes som bestyrelsens ansvar for at vurdere betydelige tab af den tegnede kapital. Denne bestemmelse pålægger bestyrelsen en objektiv handlepligt. I henhold til SL § 119, 1. pkt., foreligger der kapitaltab når selskabets egenkapital udgør mindre end halvdelen af den tegnede kapital. Egenkapitalen opgøres efter de almindelige regnskabsprincipper, jf. ÅRL § 25.

I henhold til SL § 119 foreligger der betydelige tab på når den tegnede kapital og derved kapitaltab når.”… Egenkapital udgør mindre end halvdelen af den tegnede kapital ”56 Minimumskravet om

kapitalindskud på kr. 400.000 i SL § 4, stk. 2 har tæt tilknytning til reglen om kapitaltab, hvilket skyldes at kapitalkravet på kr. 400.000 udgør den tegnede kapital som bestemmelsen i SL § 119 henviser til. I ordlyden af § SL § 119 foreligger der objektiv vurdering, da der bliver taget udgangs- punkt i en generel målestok. Dette er den generelle målestok som bestyrelsen i selskabet er forpligtet til at iagttage således, at egenkapitalen ikke befinder sig på dette niveau.

I henhold til SL § 119, 1. pkt. skal bestyrelsen reagere ved at sikre, at der afholdes en generalforsam- ling senest seks måneder efter konstateringen af kapitaltabet. På selskabets generalforsamling skal bestyrelsen redegøre for selskabets økonomiske situation og stille forslag om foranstaltninger, der

56LBKG 2019-07-23 nr 763, HL 2009-06-12 nr 470, Seneste ændringslov til bestemmelsen 2013-06-12 nr 616

bør træffes, herunder hvorvidt der bør være tale om en opløsning af selskabet. Bestemmelsen tilskri- ver dog ikke, at der skal træffes en beslutning på selskabets generalforsamling, men at alene at der skal stilles forslag herom. Pligten om indkaldelse til generalforsamlingen består derfor alene i rede- gørelse af selskabets økonomiske stilling og fremstilling af forslag til hvad man vil gøre. Derved giver bestemmelsen ingen pligt til reetablering af egenkapitalen, eller opløsning af selskabet. Bestemmel- sen giver dog bestyrelsen en fornemmelse af selskabets økonomiske stilling og denne giver anledning til overvejelser om, hvorledes krisen kan afværges. Der bliver ikke i SL § 119 pålagt bestyrelsen en pligt om, at der skal træffes en beslutning. Ordlyden tilskriver kun at der bør blive træffes beslutning herom. Derved pålægger SL § 119, 2. pkt. ikke bestyrelsen en pligt til at handle yderligere ved kapi- taltab.

Håbløshedstidspunktet er det tidspunkt, hvor selskabets ledelse burde indse eller burde have indset at en forsat drift af selskab ikke vil være forsvarlig. Håbløshedstidspunktet er derfor det tidspunkt, hvor bestyrelsen bør foretage en vurdering af hvorledes en fortsat drift vil være forsvarlig og realistisk. Tilsvarende er håbløshedstidspunktet tidspunktet, hvor bestyrelsen bør vurdere om det er mest for- svarligt for selskabet at indstille driften. Såfremt det vurderes, at det vil være mest forsvarligt for selskabet at indstille driften kan selskabet træffe beslutning om, at gå i frivillig likvidering. Beslut- ningen om frivillig likvidering træffes på selskabets generalforsamlingen, jf. SL § 127, stk. 2, beslut- ningen herom bliver truffet med den stemmeflerhed der kræver ændring af selskabets vedtægter, jf. SL § 217, stk. 2, 1. pkt.

Det er nærliggende for bestyrelsen at overholde sin pligt til at tilse selskabets kapitalberedskab, og vurdere hvorledes selskabets kapitalberedskab er tilstrækkelig i forhold til selskabets udgifter. Det er derfor bestyrelsens opgave at være opmærksom på om selskabet har tilstrækkelige midler ved iagttage selskabets kapitalberedskab og derved håndtere vurderingen af håbløshedstidspunktet, jf. SL § 115, stk. 1, nr. 5. Derved har pligten i SL § 115, stk. 1, nr. 5 tæt tilknytning til SL § 119. For at kunne identificere om, hvorledes en fortsat drift af et selskab vil være håbløst, kan det være nærliggende at foretage en vurdering af den økonomiske udvikling i selskabet. Hertil kan det være nærliggende at foretage en vurdering af, hvorfor selskabet overhoved befinder sig i den økonomiske situation. Denne vurdering kan være en omstændig proces, da vurderingen vil tage udgangspunkt i de oplysninger som den økonomiske udvikling afspejler. Såfremt bestyrelsen løbende har opretholdt sin pligt til at sikre forsvarligt kapitalberedskab kan processen blive forenklet da bestyrelsen har et overblik over

selskabets historiske økonomiske stilling. En overvågning af selskabets likvide midler kan således sikre, at man har et retvisende overblik over selskabets nuværende finansielle positioner og selskabets historiske finansielle positioner. SL § 119 kan tilsvarende betegnes som en skærpelse af bestyrelsens pligt til at sikre forsvarligt kapitalberedskab

I FED.2004.713V57 blev det fastslået, at en overtrædelse af kapitaltabsreglen ikke alene kan føre til at ledelsen kan gøres erstatningsansvarlig for selskabets konkurs. Det blev lagt til grund, at selskabet i en årrække havde haft en negativ egenkapital som bestyrelsen var bekendt med. I FED.2004.713V blev der udvist uagtsomhed i sådan en grad af uagtsomhed i henhold til aktieselskabslovens § 140, at et bestyrelsesmedlem blev dømt erstatningsansvarlig for selskabets tab. Det blev af sagen fastslået at en overtrædelse af aktieselskabslovens § 69a og § 54, stk. 3 ikke i sig selv udgjorde en erstatning.

2.6.1. Realiseringstidspunktet

For at undersøge realiseringstidspunktet, er det nærliggende at undersøge hvilket tidspunkt bestyrel- sens burde have realiseret at selskabets manglende likviditetsopfyldelse. Dertil er nærliggende at fo- retage en fortolkning af ordlyden af SL § 119 som regulerer bestyrelsens pligt ved kapitaltab. Reali- sationstidspunktet fremgår af bestemmelsen i SL § 119’s ordlyd, i det bestemmelsen foreskriver, at der foreligger en reaktionspligt ”… efter at det konstateres…”58, altså hvornår det konstateres at der foreligger kapitaltab. Overordnet set har bestyrelsen pligt til at sikre at der er forsvarligt kapitalbe- redskab, jf. SL § 115, stk. 1. nr. 5 samt § 118, stk. 2. Derved har bestyrelsen en overordnet pligt til at sikre at selskabet er likvid. Det fremgår af SL § 119, at fristen for reaktion foreligger når ”… efter at det konstateres, at selskabets egenkapital udgør mindre end halvdelen af den tegnede kapital…”59. Fortolkningen af hvornår reaktionsfristen foreligger er en problemstilling der er omdiskuteret.

Xxxxxxxx Xxxxxx mener, at fristen begynder fra det øjeblik hvor tabet indtræder i selskabet, og der- ved sættes fristen fra det tidspunkt hvor egenkapitalen udgør mindre end halvdelen af selskabskapi- talen.60 Der foreligger derved en objektiv fortolkning af hvordan fristen begynder, hvilket begrundes i bestyrelsens pligt til at sikre forsvarligt kapitalberedskab. Modsætningsvis har Xxxxxx Xxxx en sub- jektiv fortolkning. Xxxxxx Xxxx mener at reaktionsfristen foreligger når tabet konstateres, og dermed

57FED.2004.713V

58LBKG 2019-07-23 nr 763, HL 2009-06-12 nr 470, Seneste ændringslov til bestemmelsen 2013-06-12 nr 616

59LBKG 2019-07-23 nr 763, HL 2009-06-12 nr 470, Seneste ændringslov til bestemmelsen 2013-06-12 nr 616

60B. Gomard & P. Schaumburg-Müller, Kapitalselskaber og erhvervsdrivende fonde, 2015, s 430

sættes fristen fra det tidspunkt, hvor bestyrelsens konstaterer, at egenkapitalen udgør mindre end halvdelen af selskabskapitalen. I dette synspunkt, er det derfor selve konstateringen af tabet der til- lægges vægt, og ikke selve tidspunktet for hvornår tabet indtræffer tillægges ikke vægt i forhold til reaktionsfristen.61 Denne betragtning ligger derved ikke stor vægt på bestyrelsens pligt til at sikre forsvarligt kapitalberedskab. Foruden disse betragtninger argumenterer Xxxxx Xxxxx Xxxxxxx for at kapitaltabsreglen indebærer, at det valgte ledelsesorgan har pligt til at foretage en opgørelse af egen- kapitalen mindst to gange årlig. Bestyrelsens iagttagelse af de øvrige pligter og SL § 119 forudsætter derved, at der udarbejdes et løbende regnskab eller en mellembalance der gør, at egenkapitalen op- gøres flere gange årligt.62

Årsagen til at fortolkningen af hvornår reaktionsfristen foreligger er en problemstilling, der er omdi- skuteret, er fordi reaktionsfristen ikke er statueret konkret i ordlyden af bestemmelsen. Derved er det op til fortolkning, hvornår reaktionsfristen reelt foreligger.

2.7. De almindelige erstatningsbetingelser

Erstatningsretten er den samlede betegnelse for de retsregler, der regulerer erstatningsansvaret. Er- statningsansvaret forudsætter, at der er nogen der kan drages til ansvar for en indtrådt skade på en sådan måde, at vedkommende er forpligtet til at betale erstatning til vedkommende, som skaden har ramt. Erstatningsretten danner tilsvarende rammen for, hvordan erstatningen skal udmåles.63 For at en skadevolder er forpligtet til at betale erstatning til en skadelidte, skal der være forbindelse mellem den indtrådte skade og det efterfølgende tab.64 Udgangspunktet inden for erstatningsretten er, at er- statningsansvaret findes i form af culpareglen. Ifølge culpareglen vil man ifalde et erstatningsansvar for forsættelige eller uagtsomme handlinger.

Ansvarsgrundlaget betegnes som de regler, der lægges erstatningsansvaret til grund. Udgangspunktet for bestyrelsesansvar er culpareglen, medmindre der gælder særlige regler om ansvarsgrundlag. Be- styrelsen kan drages til ansvar i de tilfælde, hvor bestyrelsen har handlet retsstridigt ved at tilsidesætte love, regler, vedtægter eller ved at have undladt at leve op til den norm, bestyrelsen burde have levet op til. Bestyrelsen kan derved blive draget til ansvar, såfremt bestyrelsen tilsidesætter sine

61H. Kure, Finansieringsret, 2018, s 60

62S.X. Xxxxxx: Justering af reglen om kapitaltab, i RR 2010.8.22 63B. Von Eyben & X. Xxxxxx, Lærebog i erstatningsret, 2019, s 41 64B. Von Eyben & X. Xxxxxx, Lærebog i erstatningsret, 2019, s 23

forpligtelser. Ansvarsgrundlaget forudsætter, at man kan ifalde et ansvar såfremt, der er handlet for- sætligt eller uagtsomt.65 En forsætlig skade, er når en person med vilje har tilføjet andre skader. Hvil- ket vil sige, at det er forventeligt at der ville ske en skade på baggrund af ens handling eller undladelse. Såfremt der er tale om en forsætlig skade, ifalder skadevolder et erstatningsansvar over for skadelidte. En person har handlet uagtsom, når man har tilsidesat agtpågivenhed. I erstatningsansvarslovens § 19 opdeles uagtsomhedsbegrebet i simpel uagtsomhed og grov uagtsomhed.

I culpavurderingen skal det undersøges, hvornår en person har handlet uagtsomt. En person har hand- let uagtsomt, når der ikke er udvist en sådan grad af agtpågivenhed, som en bonus pater families ville have udvist i samme situation. Begrebet bonus pater families har imidlertid mødt kritik, da der er tale om en perfekt person som ikke kan begå fejl.66 Vurderingen bygger i stedet på hvilken grad af agtpå- givenhed en almindelig gennemsnitlig person ville have udvist i samme situation. Derfor bygger cul- pavurderingen på, hvilken grad af agtsomhed en almindelig gennemsnitlig person vil have udvist hvis vedkommende befandt sig i skadevolderens sted i handlingsøjeblikket.67

Erstatningsretten har til formål at sikre at skadelidte bliver økonomisk kompenseret og derved får økonomisk genopretning for sit tab. Herved siges erstatningsretten at have en tryghedsskabende funk- tion.68 Erstatningsretten bevirker til at folk handler med en vis agtpågivenhed og derved har reglerne en præceptiv funktion.69

2.7.1. Ansvarsgrundlaget

SL § 367 regulerer en direkte overtrædelse af blandt andet SL § 108 og §§ 113-119. I henhold til SL

§ 367 vil en overtrædelse af blandt andet SL § 108b og §§ 113-119 blive straffet med bøde. Erstat- ningsansvaret bliver reguleret i SL § 361, stk. 1, 2 og 3 som fastslår at medlemmer af bestyrelsen, kan ifalde et erstatningsansvar såfremt medlemmer af bestyrelsen har handlet forsætligt eller uagt- somt. SL § 361, stk. 1, kan betegnes som en kodificering af culpareglen, idet bestemmelsen ikke bidrager til fastlæggelse af bestyrelsens pligter og ansvar.70 I henhold til SL § 361, stk. 1, 2 og 3, bærer alle medlemmer af bestyrelsen et ansvar for, at udøvelsen af deres hverv ikke sker på sådan vis

65B. Von Eyben & X. Xxxxxx, Lærebog i erstatningsret, 2019, s 92 66B. Von Eyben & X. Xxxxxx, Lærebog i erstatningsret, 2019, s 93 67B. Von Eyben & X. Xxxxxx, Lærebog i erstatningsret, 2019, s 96 68B. Von Eyben & X. Xxxxxx, Lærebog i erstatningsret, 2019, s 48 69B. Von Eyben & X. Xxxxxx, Lærebog i erstatningsret, 2019, s 49 70J.X. Xxx, Bestyrelsens ansvar, 2020, s 69

at kapitalejerne eller tredjemand lider tab. Medlemmer af bestyrelsen er således erstatningspligtige hvis de under udøvelsen af deres hverv forsætligt eller uagtsomt tilfører selskabet eller tredjemand skade. For at de enkelte medlemmer af bestyrelsen kan ifalde et ansvar, er det op til den skadelidte part at bevise, at alle erstatningsbetingelserne er opfyldt, hvilket er gældende for hvert enkelt besty- relsesmedlem.71

For at kunne foretage en vurdering af hvorvidt bestyrelsen på baggrund af fejl eller forsømmelser kan ifalde et erstatningsansvar, er det nødvendigt at foretage en vurdering af hvornår bestyrelsen har handlet culpøst efter culpareglen. Derved skal det undersøges, hvorledes bestyrelsens handlinger eller undladelser kan betragtes som forsættelige eller uagtsomme. Vurderingen bør således undersøge hvorledes bestyrelsen burde have handlet, hertil er det nærliggende at undersøge, hvordan en gen- nemsnitlig bestyrelse ville have handlet i samme situation. En gennemsnitlig bestyrelse vil udvise agtpågivenhed ved at efterkomme sine pligter og derved overholde sine forpligtelser overfor aktio- nærerne i selskabet. Derved foretager man en vurdering af, hvilken grad af agtsomhed en almindelig gennemsnitlig bestyrelse vil have udvist, hvis vedkommende befandt sig i skadevolderens sted i hand- lingsøjeblikket.72

2.7.2. (Økonomisk) Tab

En forudsætning for at man kan være berettiget til et erstatningskrav er, at skadevolderen har forvoldt en skade, der har efterladt skadelidte med et økonomisk tab. Det økonomiske tab er således det tab som skadelidte ønsker kompensation for. Et økonomisk tab betragtes som en tingskade. Der sondres mellem genanskaffelsesværdien og salgsværdien for at kunne udgøre en værdien af en xxxxxxxxxx.00 Hovedprincippet inden for erstatningsberegningen går på, at skadelidte skal stilles i den samme øko- nomiske situation, som skadelidte var inden skaden indtrådte. Skadelidte skal have kompenseret og derved erstattet sit fulde tab, og skadelidte skal ikke opnå nogen berigelse. Foruden dette har skade- lidte pligt til at begrænse sit tab.74 Der skal konstateres et reelt økonomisk tab i selskabet før at man kan vurdere om hvorvidt der er sket et økonomisk tab.

71S.X. Xxxxxx & J.V. Krenchel, Introduktion til Dansk Selskabsret I, 2020, s 321

72B. Von Eyben & X. Xxxxxx, Lærebog i erstatningsret, 2019, s 93 73B. Von Eyben & X. Xxxxxx, Lærebog i erstatningsret, 2019, s 364 74B. Von Eyben & X. Xxxxxx, Lærebog i erstatningsret, 2019, s 361

2.7.3. Kausalitet

Det er en betingelse, at der er en årsagsforbindelse mellem den indtrådte skade og den skadevoldende adfærd for, at skadelidte kan være berettiget til erstatning.75 Skaden skal således indtræde som følge af den skadevoldende handling eller adfærd. Kausalitet forudsætter at den skadevoldende adfærd er den direkte årsag til den indtrådte skade. Vurderingen om hvorvidt der foreligger en årsagssammen- hæng bygger på sagens faktiske omstændigheder. Det er derfor op til parterne i sagen at tilvejebringe de informationer og beviser som kan danne grundlag for den juridiske vurdering af sagen. 76 Om hvorvidt kausalitetsbetingelsen er opfyldt kan blive vurderet ud fra et hypotetisk spørgsmål om hvor- ledes skaden ville være indtrådt, hvis det ansvarsbegrundende forhold ikke havde forelagt? Hvis sva- ret på det hypotetiske spørgsmål er ja, vil betingelsen om kausalitet ikke være opfyldt.77 Modsæt- ningsvis hvis svaret er nej, så er kausalitet betingelsen opfyldt da der skal være en årsagssammenhæng mellem den indtrådte skade og den skadevoldende adfærd. Det er skadelidte der har bevisførelsen for, at der er en sammenhæng mellem den skadevoldende handling og den indtrådte skade.78

2.7.4. Adækvans

Adækvans betingelsen er opfyldt når det er konstateret, at der er tale om en culpøs handling, og at der er en påregnelig følge mellem den skadevoldende handling og den indtrådte skade.79 Dette vil sige, at den indtrådte skade skal være en adækvant som følge af den skadevoldende adfærd, hvilket betyder, at sammenhængen mellem den uagtsomme handling og den indtrådte skade skal være påregnelig.80 Dette vil sige, at den skadevoldende handling eller undladelse skal være medvirkende til at skaden er opstået. Skadevolder burde derved kunne forvente, at den konkrete skade ville indtræde som følge af adfærden.

2.7.5. Ansvarsbedømmelse

Et ledelsesmedlem kan ifalde et erstatningsansvar for påregnelige skader, der forvoldes ved retsstri- dige handlinger eller undladelser kan som tilregnes skadevolder som forsætlig eller agtsom.81 I an- svarsbedømmelsen, er det nærliggende at undersøge hvornår der tidligst kan statueres et ansvar. I

75B. Von Eyben & X. Xxxxxx, Lærebog i erstatningsret, 2019, s 23 76B. Von Eyben & X. Xxxxxx, Lærebog i erstatningsret, 2019, s 315 77B. Von Eyben & X. Xxxxxx, Lærebog i erstatningsret, 2019, s 317 78B. Von Eyben & X. Xxxxxx, Lærebog i erstatningsret, 2019, s 322

79B. Von Eyben & X. Xxxxxx, Lærebog i erstatningsret, 2019, s 327-328

80B. Von Eyben & X. Xxxxxx, Lærebog i erstatningsret, 2019, s 23

81S.X. Xxxxxx & J.V. Krenchel, Introduktion til Dansk Selskabsret I, 2020, s 335

moderniseringen af selskabsloven nævnes det under pkt. 3.2., at ” (…) det er både ledelsens ret og pligt at videreføre et selskab i finansiel krise og forsøge at overvinde denne.”82 Ledelsens handlepligt begrænses dog,” (…) ledelsen [ikke] må pådrage selskabet yderligere forpligtelser, som det realistisk ikke kan dække. Ledelsens ansvar for selskabets forsvarlige drift indebærer dermed også en pligt til at standse dets virksomhed, når en forsvarlig videreførelse ikke længere er mulig.”83 Bestyrelsen er forpligtet til at standse driften af selskabet når bestyrelsen skønner, at en videredrift af selskabet ikke vil kunne ske på forsvarlig vis.

I sager hvor bestyrelsen ifalder et erstatningsansvar for fortsat drift efter håbløshedstidspunktet består tabet i et formuetab. Dette blev blandet andet fastslået i sag U.1998.1137H84, hvor bestyrelsen i en professionel fodboldklub blev gjort erstatningsansvarlige, for at have fortsat driften af selskabet. I året 1988 havde selskabet indtil årets udgang en negativ egenkapital og et konstateret underskud. Bestyrelsen blev dermed gjort erstatningsansvarlig for at fortsætte driften i 1989. Landsretten lagde vægt på at der blev handlet ansvarspådragende85 Desuden bemærkede Landsretten, at bestyrelsen ikke tog særlige forholdsregler i forbindelse med tabet af egenkapitalen. I domsafsigelsen fandt hø- jesteretten, at bestyrelsen burde have indset at en fortsat drift af selskabet ikke ville være forsvarlig, da en videre drift af selskabet ikke ville være mulig uden yderligere tab. Ved domsafsigelsen blev der således lagt vægt på, at bestyrelsen ikke har handlet forsvarligt, da uundgåeligheden for yderligere tab burde være indset. Ansvarsgrundlaget bestod derved i det uforsvarlige ved at forsætte driften, når bestyrelsen burde have set, at en videre drift ikke ville være mulig uden yderligere tab.

U.1998.1137H er eksempel på en sag hvor, der kan konstateres et reelt formuetab. Erstatningsansva- ret består i, at ledelsen ikke har reageret eller truffet foranstaltninger der i sig vil være medvirkende til yderligere tab. I denne type sager vil ledelsen blive gjort erstatningsansvarlige for det tab som er opstået fra håbløshedstidspunktet og frem til konkursen, da det først er fra dette tidspunkt, at en fortsat drift kan blive betragtet som uagtsom.

Yderligere er det nærliggende at undersøge, hvornår et moderselskab kan blive gjort erstatningsan- svarlige for et datterselskab, der kommer i økonomiske vanskeligheder. I sag U.1997.364H86 blev

82Betænkning 1498/2008 om modernisering af selskabsloven 83Betænkning 1498/2008 om modernisering af selskabsloven 84U.1998.137H

85U.1998.137H – Landsretten skal udtale

86U.1997.364H

sælger af overskudselskabet gjort erstatningsansvarlig overfor skattevæsenet. Denne sag er et eksem- pel på, at en kapitalejer som reelt fungerer som ledelsesmedlem vil kunne ifalde erstatningsansvar efter den almindelige culparegel.87 Sagen omhandler moderselskabet Satair Holding A/S’s salg af datterselskabet Xxxxxxxxxxx A/S. Sataircraft A/S befandt sig i økonomiske vanskeligheder med en ne- gativ afskrivningskonto samt en massiv bankgæld, hvilket kunne udlignes hvis der blev foretaget nye investeringer. Nye investeringer var imidlertid ikke en mulighed, fordi balancesummen i selskabet skulle nedbringes. Bestyrelsen besluttede at løse dette problem ved at overføre Sataircraft A/S’ akti- vitet til et nyt tomt selskab i koncernen og derefter sælge det tomme selskab. Køberen skulle udligne den negative afskrivningskonto med kommende investeringer. Dette blev imidlertid aldrig en realitet, og køberen endte i stedet med at tømme selskabet for dets penge. Skattebyrden blev ikke elimineret, og herefter blev selskabet erklæret konkurs. Normalvis bliver en kapitalejer kun gjort erstatningsan- svarlig ved grov uagtsomhed, jf. SL § 362, stk. 1. ”Da Satair Holding var eneejer og faktisk leder af overskudsselskabet indtil salget, skal ansvaret ikke bedømmes efter den tidligere anpartsselskabslov

§112, men efter dansk rets almindelige erstatningsregel, jf. herved den tidligere lovs §110.”88 Satair Holding A/S blev sidestillet med datterselskabets bestyrelse. Højesteretten lagde vægt på, at Satair Holding A/S burde have indset, at der var en vis risiko for at køberen ikke ville foretage investerin- gerne. Satair Holding A/S blev gjort erstatningsansvarlig ved simpel uagtsomhed, hvilket er svarende til ledelsesansvar i henhold til SL § 361, stk. 1. Foruden dette, lagde højesteretten desuden til grund, at Satair Holding A/S burde have set, at der en risiko for, at salget ville ske ved selvfinansiering. Derved blev det vurderet, at Satair Holding A/S tilsidesatte Skats interesser.

På baggrund af U.1997.364H, kan det udledes, at et moderselskab kan lede og træffe beslutninger for dets datterselskab. Imidlertid kan det desuden udledes, at der ikke kan ledes og træffes beslutnin- ger uden der er risiko for konsekvenser. Dette er et eksempel på en manglende opfyldelse af pligterne. Dette skyldes, at moderselskabet Satair Holding A/S ikke har handlet i datterselskabets interesser. Derudover burde Satair Holding A/S tidligere have handlet på datterselskabets økonomiske vanske- ligheder. For at Satair Holding A/S have handlet i overensstemmelse med bestyrelses pligter, burde Satair Holding A/S have foretaget en vurdering med de regnskabsmæssige og markedsmæssige for- hold, og denne vurdering burde have bragt denne til en erkendelse af, at en kursændring af selskabet var nødvendig.

87S.X. Xxxxxx & J.V. Krenchel, Introduktion til Dansk Selskabsret I, 2020, s 335

88U.1997.364H – Højesterettens bemærkninger

2.8. Juridisk delkonklusion

På baggrund af ovenstående analyse kan det konkluderes, at selskabets ledelse i henhold til SL § 115, stk. 1. nr. 5 har pligt til at sikre at selskabet til enhver tid har tilstrækkelig likviditet til at opfylde nuværende og fremtidige forpligtelser. Derved har selskabets ledelse pligt til at sikre, at der foreligger forsvarligt kapitalberedskab. Det kan desuden konkluderes, at moderselskabet har pligt til tilsvarende at sikre, at datterselskabet til enhver tid har tilstrækkelig likviditet til at opfylde nuværende og frem- tidige forpligtelser. Et forsvarligt kapitalberedskab foreligger ved, at selskabets ledelse fører en for- svarlig likviditets håndtering, har tilstrækkelig information om selskabets økonomiske stilling og at selskabet ikke befinder sig i et håbløshedstidspunkt. Det kan desuden konkluderes, at der ikke fore- ligger et konkret krav for hvornår vurderingen foreligger. Derudover kan det konkluderes, at formålet med bestemmelsen er at sikre at der foreligger optimal kreditorbeskyttelse. Formålet er tilsvarende at give selskabets ledelse mulighed for at kunne forholde sig til selskabets økonomiske stilling og for- hindre at selskabet befinder sig i et håbløshedstidspunkt.

Derudover kan det konkluderes, at ansvarsgrundlaget foreligger i SL § 361, stk. 1, som tilskriver at bestyrelsesmedlemmer ifalder et erstatningsansvar for forsættelige eller uagtsomme handlinger. Det kan derfor konkluderes, at bestyrelsen kan ifalde et erstatningsansvar ved tilsidesættelse af deres for- pligtelser. Endvidere kan det konkluderes, at det kan være ansvarspådragende, hvis moderselskabet tilsidesætter denne forpligtelse og ikke iagttager datterselskabets økonomiske stilling.

Kapitel 3: Økonomisk analyse

3.1. Incitament for virksomhedsførelse

Bestyrelsen i et aktieselskab har pligt til løbende at orientere sig om selskabets økonomiske situation, jf. juridisk analyse. Det er derfor nærliggende at undersøge parternes markedsmæssige adfærd, hvortil den neoklassiske teori vil blive anvendt til at forklare og forudsige parternes markedsmæssige ad- færd.89 For at kunne forholde sig til selskabets økonomiske stilling vil det i en økonomisk betragtning være nærliggende, at undersøge hvilke incitamenter henholdsvis bestyrelsen i et moderselskab og bestyrelsen i et datterselskab har til at sikre forsvarlig håndtering af datterselskabets kapitalberedskab. Den neoklassiske teori har til formål at forklare nyttemaksimerende rationelt handlende aktørers ad- færd.90

3.2. Principal-agent teorien

En principal-agent (Herefter benævnt ”PA”) relation opstår i en situation hvor en part engagerer en anden part til at træffe beslutninger for en.91 PA-teorien finder anvendelse inden for ledelsesstrukturer i aktieselskaber ved at kapitalejerne betegnes som principalen og det centrale ledelsesorgan betegnes som agenten. Bestyrelsen er valgt af kapitalejerne på selskabets generalforsamling til at varetage den overordnede kontrol og styring af selskabets økonomi, strategi og risikovillighed.92 Derved engagerer kapitalejerne bestyrelsen til at træffe beslutninger for kapitalejerne.93 I en PA-relation mellem et mo- derselskab og et datterselskab vil moderselskabet betegnes som principalen og datterselskabet beteg- nes som agenten. Dette skyldes, at datterselskabet er valgt til at varetage den overordnede kontrol og styring af datterselskabets økonomi, strategi og risikovillighed.94

Overordnet set skal tre betingelser være opfyldt for at der foreligger en PA-relation 95:

1) Agenten skal genere et overskud ved at udføre arbejdet for principalen

2) Principalen og agenten skal have divergerende interesser

3) Der skal foreligge en grad af asymmetrisk information mellem principalen og agenten

89C.X. Xxxxxx & X. Xxxxxxx, Xxxxxxxxxx og retsteorier, 2021, s 532

90C. Xxxxxxx, Økonomisk metodologi bind 2, 1997, s 54

91C. Xxxxxxx, Økonomisk metodologi bind 2, 1997, s 164

92Juridisk analyse

93C. Xxxxxxx, Økonomisk metodologi bind 2, 1997, s 164

94Juridisk analyse

95G. Xxxxxxxx, Economics and Management of Organizations, 2003, s 91

3.2.1. Overskud

En forudsætning for at der er tale om en PA-relation er, at agenten skal genere et overskud, ved at udføre arbejdet for principalen. Principalens omkostninger forbundet med agentens udførelsen af ar- bejdet skal derved genere et overskud. For at denne betingelse finder sted, skal principalen være villig til at betale mere for udførelsen end det vil koste agenten at udføre arbejdet.96 Dette er en forudsætning fordi principalen vil lide et nyttetab, såfremt agenten ikke genere et overskud. En sådan situation vil være nyttemaksimerende for begge parter, da det vil genere henholdsvis principalen og agenten et overskud.

Agenten skal genere et overskud ved at udføre arbejdet for principalen, hvilket i selskabsretlig be- tragtning kan forstås således, at såfremt datterselskabet generer et overskud i selskabet, vil det tilsva- rende generer moderselskabet et overskud. Moderselskabets omkostninger forbundet med, at enga- gerer datterselskabet til at trætte beslutninger vil genere et overskud, hvilket vil være nyttemaksimer- ende for begge parter. Tilsvarende vil moderselskabet opnå et nyttetab, såfremt datterselskabet ikke genere et overskud, da omkostningerne hertil vil udgøre et højere beløb end indtægter.

3.2.2. Divergerende interesser

En forudsætning for at der er tale om en PA-relation er, at principalen og agenten har divergerende interesser. Divergerende interesser opstår når parternes forskellige interesser er i konflikt med hinan- den. Derved opstår der interesse konflikter mellem parterne. Der opstår divergerende interesser i en PA-relation, når der er tale om modstridende interesser mellem principalen og agenten. 97

Interessekonflikter kan i selskabsretlige sammenhænge eksempelvis foreligge når bestyrelsen har modstridende interesser i forhold til hvilken retning selskabet skal gå. Dette kan eksempelvis fore- ligge når bestyrelsen skal træffe beslutninger om selskabets fremtid. Foruden dette kan der tilsvarende foreligge modstridende interesser ved ansvarsfordelingen mellem de enkelte medlemmer i bestyrel- sen.

96G. Xxxxxxxx, Economics and Management of Organizations, 2003, s 91

97G. Xxxxxxxx, Economics and Management of Organizations, 2003, s 91

3.2.3. Asymmetrisk information

En forudsætning for at der er tale om en PA-relation er, at der foreligger asymmetrisk information mellem principalen og agenten. Der er tale om asymmetrisk information når der ikke er fuldkommen information mellem parterne. Man kan aldrig få den anden part til at gøre præcis det man gerne vil have. Der foreligger asymmetrisk information mellem parterne når den ene part har flere informatio- ner end den anden part. 98 En forudsætning for at der er tale om en PA-relation er, at der er asymme- trisk information mellem parterne, hvilket tilsvarende vil sige, at parterne potentielt kan skjule hand- linger og informationer for hinanden.99

Der kan eksempelvis foreligge asymmetrisk information mellem parterne i en selskabsretlig sammen- hæng når bestyrelsen besidder informationer vedrørende selskabets økonomiske stilling som besty- relsen tilbageholder for selskabets ejerkreds. Der kan her være tale om informationer som kan have betydning for selskabets videreførelse. Tilsvarende kan der foreligge asymmetrisk information mel- lem parterne når bestyrelsen i datterselskaber tilbageholder informationer vedrørende selskabets øko- nomiske stilling for moderselskabet.

3.2.4. Moral hazard

Moral hazard er et fænomen som er kendt fra forsikringsbranchen. I denne sammenhæng opstår pro- blemstillingen i, at den forsikrede typisk vil opføre sig mindre forsigtig efter forsikringsaftalen, er indgået, end den forsikrede gjorde før forsikringsaftalen, blev tegnet.100 Problemet med moral hazard opstår når en af parterne handler i uoverensstemmelse med, hvad der er aftalt, og at denne handling kan skjules for den anden part. Dette vil sige, at der ved moral hazard er tale om skjulte handlinger som foretages efter kontrakten, er indgået. Derved er det karakteristiske ved moral hazard problemet, at problemet opstår efter tidspunktet for kontraktens indgåelse, derudover vedrører moral hazard asymmetrisk information om handlinger.101 En asymmetrisk information foreligger når den ene part har flere informationer end den anden part. Dette vil sige at parterne kan på grund af informations- asymmetrien skjule handlinger for hinanden.102 Moral hazard problemet opstår når en af parterne opfører sig anderledes end det aftalte. Dette er en situation der kan opstå når den ene part egen nytte optimere på den anden parts bekostning.

98G. Xxxxxxxx, Economics and Management of Organizations, 2003, s 92

99C. Xxxxxxx, Økonomisk metodologi bind 2, 1997, s 167

100P.K Dutta, Strategies and games, 1999, s 293

101P.K Dutta, Strategies and games, 1999, s 293

102C. Xxxxxxx, Økonomisk metodologi bind 2, 1997, s 167

Moral hazard vil i en spil teoretisk sammenhæng komme til udtryk, når den ene part vælger en strategi der samlet set giver spilleren et højt payoff. Den strategi som spilleren vælger, er ikke nødvendigvis essentiel for den anden part eller for samfundet. Derved er der tale om den ene part opfører sig an- derledes end det aftalte. Moral hazard kan i en selskabsretlig sammenhæng komme til udtryk når parterne handler i strid med de aftaler der er indgået mellem parterne, hvilket eksempelvis kan komme til udtryk når der er tale om modstridende interesser.

3.2.5. Adverse selection

Adverse selection er et almenkendt fænomen i forsikringsbranchen. Det der særligt er karakteristik ved adverse selection i denne sammenhæng er, at forsikringsselskabet ikke er klar over hvilke type forsikringstegner er og hvilke grundlag forsikringen tegnes på.103 Derved foreligger der adverse se- lection når der kan være risiko for, at der tilbageholdes informationer.

I en selskabsretlig sammenhæng kan der foreligge adverse selection når datterselskabet tilbageholder informationer om sig selv for moderselskabet. En sådan tilbageholdelse af informationer kan i en selskabsretlig sammenhæng eksempelvis bestå i, at der bliver tilbageholdt informationer vedrørende selskabets økonomiske stilling. Tilsvarende kan der opstå tilbageholdelse af informationer hvis be- styrelsen i et kapitalselskab tilbageholder informationer vedrørende manglende opfyldelse af nuvæ- rende og fremtidige forpligtelser. Bestyrelsen har pligt til enhver tid at sikre, at der er forsvarlig li- kviditet til opfyldelse af nuværende og fremtidige forpligtelser,104 hvorfor en tilbageholdelse af disse informationer kan medføre, at kapitalejerne ikke får mulighed for at tage stilling til disse. Bestyrelsen har tilsvarende pligt til at sikre, at kapitalejerne har mulighed for at tage stilling til en manglende opfyldelse af nuværende og fremtidige forpligtelser. 105 En sådan adverse selection situation vil der- ved kunne medføre et erstatningsansvar.

3.3. Spillet

Det følgende spil vil tage udgangspunkt i antagelsen omkring bestyrelsen i et moderselskab og be- styrelsen i et datterselskab og deres incitamenter vedrørende løbende iagttagelse af datterselskabets økonomiske stilling. Bestyrelsen i et kapitalselskab har pligt til at sikre, at der til enhver tid foreligger

103C. Xxxxxxx, Økonomisk metodologi bind 2, 1997, s 167

104Juridisk analyse

105Juridisk analyse

et forsvarligt kapitalberedskab i selskabet og bestyrelsen er derved forpligtet til løbende, at føre kon- trol og overvågning af den økonomiske stilling.106 Denne forpligtelse har til formål at sikre, at sel- skabet til enhver tid har tilstrækkelig likviditet til fremtidige og nuværende forpligtelser.107 En besty- relse kan drages til ansvar, såfremt der ikke er tilstrækkelig likviditet til opfyldelse af selskabets for- pligtelser, tilsvarende kan bestyrelsen i et moderselskab kan drages til ansvar, såfremt der ikke er tilstrækkelig likviditet til opfyldelse af datterselskabets forpligtelser.108 Det er derfor nærliggende at foretage en spilteoretisk analyse af de muligheder som bestyrelsen i henholdsvis moderselskabet og datterselskabet har i forbindelse med iagttagelsen af datterselskabets økonomiske stilling samt om hvorvidt mulighederne er samfundsefficiente. Dette vil blive behandlet i nedenstående. Principal agentteorien anvendes i spillet for at undersøge om der foreligger asymmetrisk information blandt parterne.

3.3.1. Antagelser

I følgende opstillede spil er der tale om to aktører. Disse aktører udgør bestyrelsen i moderselskabet (Herefter benævnt ”MS”) og bestyrelsen i datterselskabet (Herefter benævnt ”DS”). MS repræsente- rer spiller 1 mens DS repræsenterer spiller 2. Det antages at MS udgør bestyrelsen af datterselskabet, og at datterselskabet i øvrigt udgør et aktieselskab. DS antages at udgøre bestyrelsen hvilket antages at udgøre bestyrelsen i datterselskabet. Både MS og DS har forpligtelser overfor kapitalejerne i dat- terselskabet. Kapitalejerne antages at udgøre alle kapitalejerne i DS. Det fastslås derved at henholds- vis MS og DS opnår det samme payoff, hvorfor den enkelte bestyrelsesmedlemsandel i henholdsvis moderselskabet og datterselskabet ikke vil finde relevans i følgende spil. I denne PA-model vil MS xxxxxxxx som principalen og bestyrelsen i DS betegnes som agenten.

Det opstillede spil vil blive opbygget omkring rationelle spillere, hvilket vil sige, at spillernes strategi træffes på samme grundlag. Derudover vil der blive taget udgangspunkt i den neoklassiske teori, hvori antagelsen bygger på, at spillerne er egen nyttemaksimerende, hvilket vil sige at begge spillere vil altid vælge det payoff, der giver den enkelte spillere den højest mulige nytte. Derved antages det at spillerne er egen nyttemaksimerende. Dertil må det antages, at spillets udfald kan verificeres ob- jektivt af en tredjemand.

Spillet tager udgangspunkt i den ovenstående case beskrivelse, som bygger på hvorvidt MS og dat- terselskaber vælger at løbende kontrollere datterselskabets økonomiske stilling. Spillet vil derved tage udgangspunkt i om vidt selskaberne vælger at føre en løbende kontrol og overvågning over dat- terselskabets økonomiske stilling eller ej. Derved vil spillet tage udgangspunkt i, om hvorvidt MS og DS vælger at løbende kontrollere datterselskabets økonomiske stilling således, at denne til enhver tid forsvarlig, som er en af bestyrelsens pligter.109

Yderligere vil det blive antaget, at der foreligger der komplet og imperfekt information, da spillerne er bekendte med den anden spillers strategier og payoff, men spillerne ikke ved hvilken strategi den anden spiller vælger.110 Dette vil sige, at både MS og DS er bekendte med, at både MS og DS har mulighed for at vælge føre løbende kontrol og overvågning over datterselskabets økonomiske stilling, eller mulighed for at undlade at løbende kontrollere datterselskabets økonomiske stilling. Det vil til- svarende sige, at MS eller DS ikke er bekendte med hvad henholdsvis MS og DS vælger. Dette vil tilsvarende sige, at den ikke informerede spiller må tage sit træk før at den informerede spiller fore- tager sit træk. Derved foreligger der et spil med asymmetrisk information.

Der vil i opstillede spil være tale om et sekventielt spil. Nærværende spil vil blive løst ud fra back- wards induction.111 Årsagen til at spillet bliver løst således er fordi der er tale om et sekventielt spil.112 Et sekventielt spil indebærer, at DS foretager sit valg af strategi på baggrund af moderselskabs valg af strategi. Derved vil MS spille først og derefter vil DS foretage sit valg af strategi på baggrund af MS’ valg af strategi. Der er tale om ét uendeligt gentagne spil, da der er tale om et spil som aldrig stopper.113 Der er tale om ét uendeligt gentagne spil fordi spillet omhandler et valg som parterne løbende foretager. Såfremt at der alene var tale om ét spil, ville spillernes valg af strategi betegne den endegyldige beslutning.

Spillet starter med, at MS først vælger om hvorvidt de vil føre løbende kontrol og overvågning over datterselskabets økonomiske stilling, eller om de vil undlade at løbende kontrollere datterselskabets økonomiske stilling. Uagtet om MS vælger løbende at kontrollere datterselskabets økonomiske stil- ling, eller undlader løbende at kontrollere datterselskabets økonomiske stilling har DS de samme

109Juridisk analyse

110C. Xxxxxxx, Økonomisk metodologi bind 2, 1997, s 90

handlemuligheder. DS vil derved have handlemuligheder uagtet om MS fører løbende kontrol og overvågning eller ej. DS vil derefter vælge om hvorvidt de vælger løbende at kontrollere dattersel- skabets økonomiske stilling. Eftersom agenten - som i det opstillede spil udgør DS - vælger efter principalen - som i det opstillede spil udgør MS - udgør agentens beslutning den sidste fase af det opstillede spiltræ.114

3.3.1.1. Strategier

Strategierne bliver lagt på tidspunkt 0. Dette vil sige at strategien bliver lagt i starten af datterselska- bets regnskabsår. Strategierne bygger derved på, om MS og DS i løbet af regnskabsåret vælger, at føre løbende kontrol og overvågning over datterselskabets økonomiske stilling. Derved afgrænser strategierne sig fra kontrolleringen i forbindelse med årsregnskabsaflæggelsen.

Spiller 1: Bestyrelsen i Moderselskabet

MS har to mulige strategier som de kan vælge.

Strategi 1: A: Kontrol

Denne strategi betegner at MS vælger løbende at kontrollere datterselskabets økonomisk situation. Denne strategi indebærer derved, at MS løbende kontrollere datterselskabets økonomiske stilling. Bestyrelsen har pligt til at påse, at de økonomiske dispositioner i datterselskabet til enhver tid er forsvarligt, således at der er tilstrækkelig likviditet til at betale for nuværende og fremtidige forplig- telser.115 Denne strategi har bl.a. til formål at bestyrelsen opfylder sine forpligtelser overfor dattersel- skabets kapitalejere. 116

Strategi 2: B: Ingen kontrol

Denne strategi betegner at MS vælger ikke at føre løbende kontrol og overvågning over selskabets økonomisk situation. Denne strategi indebærer derved at moderselskab ikke opfylder sine forpligtel- ser overfor datterselskabets kapitalejere. 117

Spiller 2: Bestyrelsen i Datterselskabet

114P.K Dutta, Strategies and games, 1999, s 295

115Juridisk analyse 116Juridisk analyse 117Juridisk analyse

DS har to mulige strategier som de kan vælge.

Strategi 1: C: Kontrol

Denne strategi betegner at DS vælger at føre løbende kontrol og overvågning over selskabets økono- misk situation. Bestyrelsen i datterselskabet har pligt til at kontrollere selskabets økonomiske stil- ling.118 Dette forudsætter at bestyrelsen løbende holder sig orienteret om selskabets økonomiske stil- ling samt fører kontrol over selskabets økonomiske dispositioner. Yderligere har strategien til formål at sikre, at selskabet har tilstrækkelig likviditet til at opfylde fremtidige og nuværende forpligtelser.119 Denne strategi tilstræber derved, at bestyrelsen opfylder sine forpligtelser overfor selskabets kapital- ejere. 120

Strategi 4: D: Ingen kontrol

Denne strategi betegner at DS ikke vælger at føre løbende kontrol og overvågning over selskabets økonomiske situation. DS har pligt til at kontrollere selskabets økonomiske stilling.121 Denne strategi indebærer derved, at datterselskab ikke opfylder sine forpligtelser overfor datterselskabets kapital- ejere. 122

3.3.1.2. Payoff

Der vil blive opstillet et spiltræ på baggrund af ovenstående strategier. Spiltræet tager de forskellige strategier i betragtning til vurderingen af det payoff, som aktørerne får. Payoff bliver fastsat efter værdierne 0, 1, 2, 3 og 4. Strategierne har følgende rangorden 0 > 1 > 2 > 3 > 4. Aktørerne opnår derved højest muligt nytte ved et payoff på 4, og modsætningsvis opnår aktørerne lavest muligt nytte ved et payoff på 0.

3.3.2. Løsning af første runde af spillet

På baggrund af ovenstående case beskrivelse, strategier og payoff kan følgende spil udledes. Første runde af spillet betegner spillernes strategier når der er tale om asymmetrisk information. Dette vil tilsvarende sige, at den ikke informerede spiller må tage sit træk før at den informerede spiller fore- tager sit træk.

118Juridisk analyse 119Juridisk analyse 120Juridisk analyse 121Juridisk analyse 122Juridisk analyse

2

C

3;4

A

D

2;0

1

2

C

2;1

B

D

0;0

Nærværende spil vil blive løst ud fra backwards induction.123 Årsagen til at spillet bliver løst således er, at der er tale om et sekventielt spil.124 DS vil lægge sine strategier afhængigt af MS’ valg af stra- tegi. DS’ valg af strategi betegnes som den strategi som DS altid vil vælge givet MS’ valg af strategi. MS har to strategier A og B og DS har fire strategier CC, CD, DC og DD. Det vil derfor først blive undersøgt hvad DS ville vælge såfremt MS vælger at spille ”A”, DS vil i en sådan situation vælge at spille strategien “C”, hvilket vil give DS et payoff på 4. Såfremt MS vælger at spille ”B”, vil DS tilsvarende vælge strategien ”C”, hvilket vil give DS et payoff på 1. Derved er DS’ strategivalg stra- tegien CC, da de opnår det største payoff ved “C” uagtet om MS vælger strategien ”A” eller ”B”. DS lægger en strategi for den situation som DS kan blive sat i, hvorfor hans strategivalg hedder CC.

Derefter vil MS vælge, om de opnår højest payoff ved “A;C” eller ved “B;C”. MS vil vælge strategien ”A,C” da de opnår et payoff på 3 hvor de kun opnår et payoff på 2 ved ”B;C”. Derfor vil MS vælge strategien ”A”, da det er denne strategi der giver MS det højeste payoff ud fra DS’ valg af strategi. Punktet ”A;C” udgør derved spillets Xxxx ligevægt, som betegnes som det punkt hvor ingen spiller, vil kunne ændre sin strategi uden, at det går udover det samlede payoff.125 Foruden dette betegnes Xxxx ligevægten desuden som det punkt der udgør begge parters best response, hvilket defineres som parternes bedste valg af strategi.126 I punktet ”A;C” har hverken MS eller DS incitament til at ændre deres strategi, da ændringen vil medføre at parterne opnår et lavere payoff. Derved har hverken MS eller DS incitament til at afvige fra deres forpligtelse om, at løbende kontrollere DS’ økonomiske stilling. Begge parter er egen nytte maksimerende. Parterne kan herved ved dette punkt bedst maksi- mere deres egen nytte.

123P.K Dutta, Strategies and games, 1999, s 168 124W. Spaniel, Game theory 101, 2011, s 120 125P.K Dutta, Strategies and games, 1999, s 63 126P.K Dutta, Strategies and games, 1999, s 64

Foruden Xxxx ligevægt er det tilsvarende nærliggende at undersøge hvorledes MS eller DS har en dominerende strategi samt om hvorvidt de har en domineret strategi. Ved en dominerende strategi er der tale om en strategi som parterne vil vælge, uagtet hvad den anden vælger.127 En domineret strategi indebærer, at parterne har en strategi, de aldrig ville vælge uanset, hvad den anden spiller vælger.128 Som tidligere nævnt, kan det på baggrund af ovenstående spil udledes, at DS altid vil vælge C ud fra MS’ valg af strategi, hvorfor DS’ dominerende strategi betegnes at være CC. DS’ dominerende stra- tegi betegnes derfor til at være CC, er fordi det er dette payoff der samlet set giver DS det højeste payoff givet MS’ valg af strategi. Givet DS har en dominerende strategi i CC, må det lægges til grund, at DS domineret strategi må være DD. Dette skyldes at DD er det punkt som samlet set giver DS det laveste payoff ud fra MS’ valg af strategi. MS har en dominerende strategi i at vælge strategien ”A”. Dette skyldes, at MS uagtet DS’ valg af strategi opnår højest payoff ved strategien ”A”. Tilsvarende har MS derved en domineret strategi ved strategien ”B”, da MS opnår lavest muligt payoff ved denne.

Yderligere foreligger der ikke en moral hazard situation i ovenstående spil, da parterne har sikret sig, at agenten handler i uoverensstemmelse med, hvad der er aftalt, og at denne handling ikke kan skjules for principalen.129 Som tidligere nævnt er det en forudsætning, at der foreligger asymmetrisk information for, at der er tale om en PA-relation. For at der i ovenstående spil kan foreligge en moral hazard situation, er det en forudsætning, at der foreligger asymmetrisk information mellem parterne. Modsætningsvis vil der ikke kunne opstå en moral hazard situation, såfremt der ikke foreligger asym- metrisk information mellem principalen og agenten, hvilket skyldes at der skal være nogen grad af asymmetrisk information for at parterne kan foretage skjulte handlinger. Det er dog nærliggende for både MS og DS at minimere denne, således at samarbejdet ikke kan ende i en moral hazard situation. Det er derfor nærliggende at undersøge hvorledes det er muligt for MS og DS at overvåge hinanden. Derudover er det nærliggende at undersøge hvad sandsynligheden er for, at det bliver opdaget, at der bliver tilbageholdt informationer mellem parterne.

127P.K Dutta, Strategies and games, 1999, s 41

128L.X.X. Xxxxxx, Introduction to industrial organization, 2017, s 162

129C. Xxxxxxx, Økonomisk metodologi bind 2, 1997, s 167

Det er derfor nærliggende at undersøge hvad sandsynligheden vil være for at parterne handler i over- ensstemmelse med det aftalte. Sandsynligheden udregnes på baggrund af antal mulige udfald divide- ret med antal gunstige udfald.130

𝑆𝑎𝑛𝑑𝑠𝑦𝑛𝑙𝑖𝑔ℎ𝑒𝑑𝑒𝑛 (𝑂) = 𝑎𝑛𝑡𝑎𝑙 𝑔𝑢𝑛𝑠𝑡𝑖𝑔𝑒 𝑢𝑑𝑓𝑎𝑙𝑑 1

𝑎𝑛𝑡𝑎𝑙𝑒 𝑚𝑢𝑙𝑖𝑔𝑒 𝑢𝑑𝑓𝑎𝑙𝑑 = 2 = 0,5 ≈ 50%

På baggrund af ovenstående beregning, må det dertil lægges til grund at der er 50% sandsynlighed for at parterne handler i overensstemmelse med aftalte og derved er det 50% sandsynlighed for, at der foreligger modstridende interesser mellem parterne. Sandsynligheden heraf vil derved være stor. I ovenstående spil vil det ikke være essentielt for parterne at afvige fra deres forpligtelser, hvilket skyldes at både MS og DS opnår højest payoff ved at handle i overensstemmelse med deres forplig- telser. Parterne har derfor ikke incitament til at handle i uoverensstemmelse med deres forpligtelser i ovenstående spil.

Nærværende projekt behandles ud fra et dansk markedsperspektiv, hvorfor det er relevant at under- søge hvorledes ligevægtstilstanden i den første runde af spillet er efficient for samfundet. Til denne undersøgelse vil der blive gjort brug af Kaldor-Hicks efficiens teorien.131 Xxxxxx-Xxxxx er en teori hvorpå efficiens kan måles. Xxxxxx-Xxxxx kriteriet er betinget af, at handlingen kan kun være efficient når værdien af ressourcerne bliver maksimeret.132 Derved tilstræber Xxxxxx-Xxxxx kriteriet en optimal allokering af samfundets ressourcer. For at undersøge hvilket punkt der i spillet skaber størst mulig nytte i spillet, er det nærliggende at undersøge parternes samlede nytte. Dette punkt betragtes som punktet der skaber højst mulig nytte og som derved efter Xxxxxx-Xxxxx kriteriet vil være samfunds- efficient.

I ovenstående spil kan den Kaldor-Hicks efficiente tilstand udledes ved punktet ”A;C”, hvilket giver et samlet payoff på 7 (3+4). I punktet ”A;C” benytter både MS og DS sig af strategien ”overvågning”. Denne strategi er mest efficient for samfundet, da den samfundsoptimale løsning vil være det punkt hvor formålet om optimal kreditorbeskyttelse bliver opfyldt. I henhold til de tidligere gennemgåede strategier, er der her tale om at henholdsvis MS og DS fører løbende kontrol og overvågning over datterselskabets økonomiske stilling. Derved lever både MS og DS op til de forpligter der stilles til bestyrelsen vedrørende iagttagelse af selskabets økonomiske stilling, jf. juridisk analyse. I

130P.K Dutta, Strategies and games, 1999, s 427 131E. Eide & E. Xxxxxxx, Rettsøkonomi, 2018, s 110 132E. Eide & E. Xxxxxxx, Rettsøkonomi, 2018, s 34

ovenstående spil blev Xxxx ligevægten udledt til at være i punkt ”A;C”. Xxxx ligevægten i ovenstå- ende spil udgør derved det mest samfundsoptimale punkt i spillet. Derved er ligevægtstilstanden i den førsterunde af spillet er efficient for samfundet.

3.3.3. Løsning af anden runde af spillet

På baggrund af ovenstående case beskrivelse, strategier og payoff kan følgende spil udledes. Den anden runde af spillet betegner spillernes strategier når man er bekendt med spillernes valg af strategi i første runde af spillet. Spillerne har derfor denne information at tage udgangspunkt. Tilsvarende første runde af spillet må den ikke informerede spiller tage sit træk før at den informerede spiller foretager sit træk. Der foreligger tilsvarende asymmetrisk information mellem parterne.

2

C

2;4

A

D

1;0

1

2

C

4;1

B

D

1;0

Ligesom i første runde af spillet, vil nærværende spil vil blive løst ud fra backwards induction.133 DS vil derved lægge sine strategier afhængigt af MS’ valg af strategi. Tilsvarende første runde af spillet, vil det først blive undersøgt hvad DS ville vælge såfremt MS spillede “A” hvoraf DS ville vælge at spille strategien “C”. Såfremt MS spiller ”A”, vil strategien ”C” give DS et payoff på 4. Såfremt MS vælger at spille ”B”, vil DS vælge at spille ”C”. Såfremt MS spiller ”B”, vil strategien ”C” give MS et payoff på 1. Strategivalget vil give DS et samlet payoff på 0 uagtet om MS spiller ”A” eller ”B”. Derved vil DS vælge strategien CC, da de opnår det største payoff ved “C” uagtet om MS vælger strategien ”A” eller ”B”. I ovenstående spil kan det derfor udledes, at DS altid vil vælge C, hvorfor DS’ strategi betegnes at være CC. Grunden til, at DS’ strategi vil være C, er fordi det er dette payoff der samlet set giver DS det højeste payoff givet MS’ valg af strategi. DS lægger en strategi for den situation som DS kan blive sat i, hvorfor hans strategivalg hedder CC. DS vil altid vælge C uagtet som MS vælger A eller B. Som tidligere antaget, er der tale om rationelle spillere, hvorfor DS vil handle rationelt ud fra MS valg af strategi.

133P.K Dutta, Strategies and games, 1999, s 168

Følgelig kan MS vælge, om de opnår højest payoff ved “A;C” eller ved “B;C”. Her ses det, at de vil kunne opnå et payoff på 4 ved at spille “B;C”, mens deres payoff kun vil være 2 ved “A;C”. Derfor vil MS vælge strategien ”B”, da det er denne strategi der giver MS det højeste payoff givet DS valg af strategi. Punktet ”B;C” betegnes som spillets Xxxx ligevægt. Xxxx ligevægt er det punkt hvor ingen spiller, vil kunne ændre sin strategi uden, at det går udover det samlede payoff. 134Nash ligevægten betegnes det desuden som det punkt der udgør begge parters best response. Best reponse defineres som parternes bedste valg af strategi.135 I dette spil betegnes Xxxx ligevægten som det punkt, hvor MS spiller ”B” og DS spiller ”C”. I dette punkt har hverken MS eller DS incitament til at ændre deres strategi. En ændring af strategi vil medføre at parterne opnår et mindre payoff.

Foruden Xxxx ligevægt er det nærliggende at undersøge om MS eller DS har en dominerende stra- tegi136, samt om hvorvidt de har en domineret strategi.137 På baggrund af ovenstående spil kan DS dominerende strategi udledes til at være strategien CC, da denne strategi samlet set giver DS højst muligt payoff. Tilsvarende vil DS domineret strategi være DD. Dette skyldes at DD er det punkt som samlet set giver DS det laveste payoff. MS har en dominerende strategi i strategien ”B”, da denne strategi vil give MS højst muligt payoff uagtet DS’ valg af strategi. Tilsvarende har MS derved en domineret strategi ved strategien ”A”, da MS opnår lavest muligt payoff ved denne.

I ovenstående spil vil det være efficient for MS at undlade, at løbende kontrollere selskabets økono- miske stilling, såfremt DS fører kontrol og overvågning. Der vil i denne være tale om en moral hazard situation. En moral hazard er den situation hvor MS egen nytte optimerer på DS’ bekostning.138 Pro- blemet med moral hazard opstår når agenten handler i uoverensstemmelse med, hvad der er aftalt, og at denne handling kan skjules for principalen.139 Moral Hazards problemet opstår derved i denne sammenhæng ex post kontraktindgåelsestidspunktet og vedrører asymmetrisk information om prin- cipalens handlinger.140 Der vil i denne situation være tale om en aktiv handling som principalen und- lader. Dette vil ikke være en situation, der vil være optimal for MS. Det er i MS interesse, at DS tilsvarende fører kontrol over selskabets økonomiske stilling da det kan være ansvarspådragende for

134P.K Dutta, Strategies and games, 1999, s 63 135P.K Dutta, Strategies and games, 1999, s 64 136P.K Dutta, Strategies and games, 1999, s 41

137L.X.X. Xxxxxx, Introduction to industrial organization, 2017, s 162

138P.K Dutta, Strategies and games, 1999, s 293

139C. Xxxxxxx, Økonomisk metodologi bind 2, 1997, s 167

140P.K Dutta, Strategies and games, 1999, s 293

moderselskab såfremt der ikke føres løbende kontrol og overvågning over datterselskabets økonomi- ske stilling. Derved ønsker principalen ønsker at minimere den asymmetriske information, således at agenten ikke kan udvise moral hazard adfærd. 141 Modsætningsvis kan der tilsvarende foreligge ad- verse selection, såfremt DS fører kontrol og MS ikke gør. Dette skyldes, at adverse selection opstår når agenten ex ante tilbageholder information om sig selv, der kan have afgørende betydning for principalen.142 Der kan i denne sammenhæng være tale om, at DS tilbageholder informationer vedrø- rende selskabets økonomiske stilling.

På baggrund af det ovenstående spil kan det udledes, at moderselskab har incitament til at afvige fra sin forpligtelse om, at løbende kontrollere datterselskabets økonomiske stilling når MS erfarer, at DS fører løbende kontrol og overvågning i første runde af spillet. Som tidligere nævnt, er der tale om rationelle spillere, hvorfor MS vil vælge den strategi hvor MS opnår højst muligt payoff. Dette skyl- des at MS vil opnå et større samlet payoff ved at fravælge løbende kontrol og overvågning i anden runde af spillet.

Tilsvarende første runde af spillet, er det relevant at undersøge om hvorledes ligevægtstilstanden i den anden runde af spillet er efficient for samfundet. Til denne undersøgelse, er det relevant at an- vende Kaldor-Hicks efficiens teorien.143 I anden runde af spillet kan den Xxxxxx-Xxxxx efficiente til- stand udledes ved punktet ”A;C”. Dette punkt giver samlet set en nytte på 6 (4+2). I dette punkt benytter både MS og DS sig derved af strategien ”overvågning”, hvilket er den strategi der er mest efficient for samfundet, da den samfundsoptimale løsning punkt er hvor formålet om optimal kredi- torbeskyttelse bliver opfyldt. I anden runde af spillet betegnes punktet ”B;D” som spillets Nash lige- vægt. Dette punkt betegner at både DS og MS undlader, at føre kontrol og overvågning. Derved er ligevægtstilstanden i den anden runde af spillet ikke efficient for samfundet.

3.3.4. Løsning af tredje runde af spillet

På baggrund af ovenstående case beskrivelse, strategier og payoff kan følgende spil udledes. Der foreligger komplet og imperfekt information, da MS og DS kender hinandens strategier og payoff, men spillerne ikke ved hvilken strategi den anden spiller vælger.144 Den tredje runde af spillet

141P.K Dutta, Strategies and games, 1999, s 294

142C. Xxxxxxx, Økonomisk metodologi bind 2, 1997, s 165

143E. Eide & E. Xxxxxxx, Rettsøkonomi, 2018, s 110

144C. Xxxxxxx, Økonomisk metodologi bind 2, 1997, s 90

betegner spillernes strategier når man er bekendt med spillernes valg af strategi i første og anden runde af spillet. Spillerne har derfor disse informationer at tage udgangspunkt i.

2

C

3;2

A

D

0;3

1

2

C

2;1

B

D

1;3

Tredje runde af spillet vil tilsvarende blive løst ud fra backwards induction, hvor DS vil lægge sine strategier afhængigt af MS’ valg af strategi.145 Tilsvarende første og anden runde undersøges det hvilken strategi DS vil vælge såfremt MS spiller “A” hvoraf DS ville vælge at spille strategien “D”. Dette strategivalg vil give DS et payoff på 3. Såfremt MS vælger strategien ”B”, vil DS vælge stra- tegien ”D”, hvilket vil give DS et samlet payof på 3. DS vil derfor vælge strategien DD, da de opnår det største payoff ved “D” uagtet om MS vælger strategien ”A” eller ”B”. Det kan derfor på baggrund af ovenstående spil udledes, at DS altid vil vælge D, hvorfor DS’ strategi betegnes at være DD.

Derefter kan MS vælge om hvorvidt de får højest payoff ved “A;D” eller ved “B;D”. Her ses det, at MS vil kunne opnå et payoff på 1 ved at spille “B;D”, mens deres payoff kun vil være 0 ved “A;D”. MS vil vælge strategien ”B”, idet MS samlet set vil opnå højst payoff ved denne strategi. Derved kan punktet ”B;D” betegnes som spillets Nash ligevægt. I dette punkt har hverken MS eller DS incitament til at ændre deres strategi.

Det er nærliggende at undersøge om hvorledes MS og DS har en dominerende strategi146, samt om hvorvidt de har en domineret strategi.147 På baggrund af ovenstående spil kan DS dominerende stra- tegi derved udledes til at være strategien DD, da denne strategi samlet set giver DS højst muligt payoff. Tilsvarende vil DS domineret strategi være CC, da denne strategi samlet set giver spilleren det laveste payoff. MS har en dominerende strategi i strategien ”B”, da denne strategi vil give MS højst muligt payoff uagtet DS’ valg af strategi. Tilsvarende har MS derved en domineret strategi ved strategien ”A”, da MS opnår lavest muligt payoff ved denne.

145P.K Dutta, Strategies and games, 1999, s 168

146P.K Dutta, Strategies and games, 1999, s 41

147L.X.X. Xxxxxx, Introduction to industrial organization, 2017, s 162

I anden runde af spillet blev det konkluderet, at MS har incitament til at afvige fra sin forpligtelse om, at overvåge datterselskabets økonomiske stilling. DS erfarer dette i anden runde af spillet og afviger tilsvarende fra forpligtelsen. Derved kan det udledes, at hvis en af parterne bryder kontrakten i anden runde af spillet, vil resultatet i tredje runde af spillet være at de straffer hinanden. MS xxxxxxx fra sin forpligtelse i anden runde af spillet, hvorfor DS straffer dem i tredje runde af spillet ved til- svarende at afvige fra sin forpligtelse. Effekten af dette vil stige afhængigt af hvor mange runde af spillet der bliver spillet. Modsætningsvis såfremt begge parter havde overholdt forpligtelser i anden runde af spillet, ville parterne ikke have incitament til at bryde kontrakten i tredje runde af spillet. Spillet bliver som tidligere nævnt løst via backward inductions, da der er tale om et sekventielt spil148, hvorfor DS vil lægge sine strategier afhængigt af MS’ valg af strategi. DS lægger tilsvarende sit valg af strategi på baggrund af de erfaringer DS har gjort sig i de tidligere runder af spillet. Der foreligger komplet og imperfekt information, da MS og DS kender hinandens strategier og payoff, men spillerne ikke ved hvilken strategi den anden spiller vælger.149

I ovenstående spil vil det være efficient for både MS og DS at undlade at løbende kontrollere datter- selskabets økonomiske stilling. I denne situation, vil være tale om en moral hazard situation. Proble- met med moral hazard opstår når parterne handler i uoverensstemmelse med, hvad der er aftalt, og at denne handling kan skjules for den anden part.150 Det er i både MS’ og DS’ interesse at der føres kontrol over selskabets økonomiske stilling. Som set i ovenstående spil har MS og DS incitament til at afvige fra deres forpligtelse på baggrund af deres erfaringer fra de tidligere spil. Derved ønsker principalen ønsker at minimere den asymmetriske information, således at agenten ikke kan udvise moral hazard adfærd.151

Tilsvarende første og anden runde af spillet, er det relevant at undersøge hvorledes ligevægtstilstan- den i den tredje runde af spillet er efficient for samfundet. Til denne undersøgelse, vil der blive gjort brug af Xxxxxx-Xxxxx efficiens teorien.152 Ligesom i første og anden runde af spillet udledes den Kaldor-Hicks efficiente tilstand ved punktet ”A;C”. Hvilket angiver det punk hvor henholdsvis MS og DS fører løbende kontrol og overvågning over datterselskabets økonomiske stilling og derved

148W. Spaniel, Game theory 101, 2011, s 120

149C. Xxxxxxx, Økonomisk metodologi bind 2, 1997, s 90

150C. Xxxxxxx, Økonomisk metodologi bind 2, 1997, s 167

151P.K Dutta, Strategies and games, 1999, s 294

152E. Eide & E. Xxxxxxx, Rettsøkonomi, 2018, s 110

opfylder sine forpligtelser, jf. juridisk analyse. I tredje runde af spillet udledes Xxxx ligevægten ved punktet ”B;D” som spillets Xxxx ligevægt. Dette punkt er hvor hverken MS eller DS fører løbende kontrol og overvågning over datterselskabets økonomiske stilling. Derved tilsidesætter begge parter i ligevægten deres forpligtelser. Derved er ligevægtstilstanden i den tredje runde af spillet ikke effi- cient for samfundet. Der kan foreligge negative konsekvenser ved at både MS og DS afviger fra deres forpligtelser og derved handler i overensstemmelse med det aftalte. Alt andet lige vil en løbende overvågning fra både MS og DS være den mest optimale løsning for begge aktører, da dette kan mindske sandsynligheden for konkurs, da selskabets økonomiske situation løbende vil blive vurderet. Derved har både MS og DS løbende mulighed for at forholde sig til datterselskabets økonomiske stilling. Aktørerne har derved mulighed for at kunne reagere således, at selskabet ikke befinder sig i et håbløshedstidspunkt ved kontrolleringen ved årsregnskabsaflæggelsen.

Selskabets kreditorerne vil som udgangspunkt have en interesse i, at selskabets fortsætter sin drift såfremt der er tale om et rentabelt selskab, tilsvarende vil selskabets kreditorerne have en interesse i, at et illikvidt selskab indstiller sin drift. Det vil ligeledes være i samfundets interesse, at et rentabelt selskab forsætter sin drift mens et illikvidt selskab bør indstille sin drift. Samfundet ønsker en effektiv allokering af samfundets ressourcer, hvorfor ressourcerne skal fordeles hvor der bliver skabt den stør- ste mulige nytte. Det er derfor i samfundets interesse, at der løbende bliver foretaget vurderinger af selskabernes økonomiske stilling, således at ressourcerne kan allokeres til drift af rentable selskaber. Som tidligere nævnt, kan et ledelsesmedlem ifalde erstatningsansvar for påregnelige skader, der for- voldes ved retsstridige handlinger eller undladelser kan som tilregnes skadevolder som forsætlig eller agtsom jf. juridisk analyse. Når parterne undlader at løbende kontrollere datterselskabets økonomiske stilling, er der tale om en undladelse af en handling, og derved kan ledelsesmedlemmer i henholdsvis MS og DS ifalde erstatningsansvar på baggrund af deres incitamenter i ovenstående spil såfremt und- ladelsen kan tilregnes skadevolder som forsætlig eller agtsom. Samfundet ønsker en effektiv alloke- ring af samfundets ressourcer, hvorfor det ikke er samfundsmæssigt optimalt når begge parter afviger fra deres forpligtelser og potentielt kan ifalde et erstatningsansvar.

3.4. Økonomisk delkonklusion

På baggrund af ovenstående analyse, kan det konkluderes at parterne har incitament til at afvige fra deres forpligtelser når de erfarer at den anden part afviger fra sine forpligtelser. Dette kan konkluderes på baggrund af de opstillede spil. I den første runde af spillet foreligger den Xxxxxx Xxxxx efficiente

tilstand er hvor både moderselskab og datterselskab overvåger datterselskabets økonomiske stilling. Det er tilsvarende i dette punkt, hvor Xxxx ligevægten foreligger. I den anden runde af spillet fore- ligger den Xxxxxx Xxxxx efficiente tilstand, hvor både moderselskab og datterselskab overvåger dat- terselskabets økonomiske stilling, men Xxxx ligevægten foreligger hvor DS fører løbende kontrol og overvågning, og MS ikke gør. I anden runde af spillet har MS derved incitament til at afvige sin forpligtelse, fordi de i første runde af spillet har erfaret, at DS fører kontrol og overvågning uagtet MS’ valg af strategi. I anden runde har DS tilsvarende ikke incitament til at afvige sin forpligtelse, da deres samlede payoff er højst ved at føre løbende kontrol og overvågning. I den tredje runde af spillet har både MS og DS incitament til, at afvige fra deres forpligtelse om løbende at foretage kon- trol og overvågning over datterselskabets økonomiske stilling. DS har incitament til at afvige fra sin forpligtelse fordi de i anden runde af spillet erfarer, at MS afviger fra sin forpligtelse efter de har set, at DS fører kontrol i første runde. Derved foreligger der et kontraktbrud mellem parterne.

Begge parter har derved incitament til at afvige fra sin forpligtelse, fordi begge aktørs samlede payoff er højst ved at ikke føre løbende kontrol og overvågning. Derved kan det på baggrund af de opstillede spil konkluderes, at der skabes incitament til afvigelse når man erfarer, at den anden part afviger. Endvidere kan det konkluderes, at parterne i den tredje runde af spillet befinder sig i en moral hazard situation, hvor begge parter handler i uoverensstemmelse med det aftalte. Det kan desuden konklu- deres, at den optimale løsning på spillet vil være, at begge parter opfylder sine forpligtelser da dette er her hvor formålet om optimal kreditorbeskyttelse bliver opfyldt, hvilket er den samfundsoptimale løsning på spillet.

Kapitel 4: Integreret analyse

4.1. Komparativ juridisk analyse

På baggrund af ovenstående analyser må det lægges til grund, at selskabets ledelse har i henhold til SL § 115, stk. 1. nr. 5 pligt til at sikre at selskabet til enhver tid har tilstrækkelig likviditet til at opfylde nuværende og fremtidige forpligtelser. Tilsvarende har bestyrelsen i et moderselskab og bestyrelsen i et datterselskab har pligt til at kontrollere datterselskabets økonomiske stilling. Det kan desuden udledes på baggrund af ovenstående analyser, at parterne har incitament til at afvige fra denne for- pligtelse, når den anden part afviger. Det er derfor nærliggende at undersøge hvorledes det kan sikres, at parterne ikke har incitament til at afvige for deres forpligtelse. For at kunne foretage denne under- søgelse er det nærliggende at foretage en komparativ analyse af bestyrelsens pligter i henholdsvis dansk lovgivning og i norsk lovgivning. En komparativ analyse angiver forskelle og ligheder i lov- givning.153 Norge er ikke et medlemsland af den Europæiske Union. EØS samarbejdet mellem Norge og EU giver dog et sammenligningsgrundlag mellem reglerne.154 I en komparativ analyse er det cen- trale det retlige problem der danner rammen for analysen. Man undersøger derfor retsregler eller retsprincipper som man kan sammenligne den danske retsregler med.155

4.1.1. Introduktion til Aksjeloven

For at kunne foretage en komparativ analyse af de danske og de norske bestemmer vedrørende ledel- sens pligter er det nærliggende at introducere Aksjeloven (Herefter benævnt ”ASL”) og de relevante bestemmelser i relation til ledelsens pligter. Først og fremmest gælder ASL156 for aktieselskaber, jf.,

§ 1-1. I henhold til SL § 1 finder selskabsloven anvendelse på aktie- og anpartsselskaber. I henhold til ASL § 3-1 skal et aktieselskab som minimum have en selskabskapital på 30.000 norske kroner. I dansk ret foreligger kapitalkravet på minimum 400.000 danske kroner. I henhold til § 1-3 nr.1 udgør et moderselskab sammen med et datterselskab en koncern. I SL § 5, nr. 18 defineres en koncern som et moderselskab og dets datterselskaber. Derved udgør en koncern i henhold til dansk og norsk lov- givning et moderselskab og dets datterselskaber. Det fremgår af ASL § 1-3, nr. 2, at der foreligger en bestemmende indflydelse når et moderselskab repræsenterer flertallet af stemmerne i datterselskabet. I henhold til SL § 7, stk. 2 har et moderselskab en bestemmende indflydelse over datterselskabet når moderselskabet ejer mere end halvdelen af stemmerettighederne i datterselskabet. Tilsvarende

153C.X. Xxxxxx & X. Xxxxxxx, Xxxxxxxxxx og retsteorier, 2021, s 548

154Folketinget, EU-oplysningen, EØS-samarbejdet

155J. Xxxxx, Juridisk teori, metode og videnskab, 2020, s 184

156Lov om aksjeselskaper (Aksjeloven)

lighedsgrundsætningen i SL § 45, 1. pkt. har ASL en lighedsgrundsætning i § 4-1. Lighedsgrundsæt- ningen fastslår at alle kapitalandele har lige ret i selskabet. I henhold til ASL § 5-1 udgør aktionærerne igennem generalforsamlingen den højeste myndighed i selskabet. ASL er inddelt i kapitler, hvoraf lovens kapital 6 beskriver selskabets ledelse. I henhold til ASL § 6-1 skal selskabets ledelse bestå af en bestyrelse med et eller flere medlemmer. Bestyrelsen vælger selv formanden såfremt denne ikke er valgt på selskabets generalforsamling. Selskabets daglige ledelse bestemmes af bestyrelsen med- mindre andet fremgår af selskabets vedtægter, jf. ASL § 6-2.

4.1.2. Krav om forsvarlig egenkapital og likviditet

I henhold til ASL § 3-4 foreligger der et krav om forsvarlig egenkapital og likviditet. ASL § 3-4 har følgende ordlyd:

”Selskapet skal til enhver tid ha en egenkapital og en likviditet som er forsvarlig ut fra risikoen ved og omfanget av virksomheten i selskapet.”157

Dette vil sige, at selskabet til enhver tid skal have en egenkapital og likviditet der er forsvarlig ud fra den risiko, der er forbundet med driften af selskabet og omfanget af selskabets drift. Dette vil tilsva- rende sige, at der foreligger et krav om forsvarligt kapitalberedskab således der er tilstrækkelig likvi- ditet til at opfylde nuværende og fremtidige forpligtelser. Derved indebærer pligten, at der må fore- tages en samlet vurdering af selskabets kapitalgrundlag og økonomiske stilling.158 Bestemmelsen vigtigste funktion er, at give selskabets ledelse en påmindelse og opfordring til at foretage en løbende vurdering af selskabets økonomiske stilling samt en påmindelse og opfordring til at iværksætte nød- vendige tiltag.159 Det fremgår af bestemmelsen, at egenkapitalen og likviditet til ”til enhver tid” skal være forsvarligt. Dette indebærer, at ledelsen løbende må foretage vurderinger af selskabets økono- miske stilling og at den økonomiske stilling således ikke kun skal vurderes i forbindelse med årsregn- skabsaflæggelsen. Pligten herom ifalder selskabets bestyrelse jf. ASL § 6-12 som regulerer ledelse af selskabet. Ifølge forarbejderne må indholdet i forsvarlighedsvurderingen fastlægges konkret ud fra forholdene i det enkelte selskab.160 Der foreligger ikke en konkret målestok for hvornår der er tale om en forsvarlig egenkapital, dog er der opstillet to kriterier som der skal tillægges vægt i ordlyden i

157Lov om aksjeselskaper (Aksjeloven) § 6-4

158NOU 1996: 3 s 102

159Ot.prp. nr. 36 (1993-1994) s 68

160NOU 1996: 3 s 102

ASL § 3-5. Ifølge ASL § 3-5 skal der lægges vægt på; ”risikoen ved og omfanget av virksomheten”161

Derved må indholdet i forsvarlighedskravet vurderet ud fra forholdene i det enkelte selskab.

Dette adskiller sig fra dansk ret, hvor der i henhold til SL § 119 foreligger forsvarlighed

kravet når.”… Egenkapital udgør mindre end halvdelen af den tegnede kapital ”162 Derved fore-

ligger der til den danske retsregel en objektiv vurdering, da vurderingsgrundlaget beror på en generel målestok, hvor der modsæt gælder en subjektiv vurdering i norsk ret, da vurderingsgrundlaget ikke beror på en generel målestok.

4.1.3. Ledelsens opgaver

ASL § 6-12, nr. 1 fastslår at selskabets ledelse hører under bestyrelsen og at bestyrelsen skal sikre en forsvarlig tilrettelæggelse af virksomheden. ASL § 6-12, nr. 1 fastslår, at bestyrelsen blandt andet skal sikre at egne vedtægter og gældende lovgivning bliver overholdt. Derudover sikre § 6-12 nr. 1 at der bliver fulgt op på beslutninger truffet på selskabets generalforsamling. ASL § 6-12, nr. 2 anses om en præcisering af ASL § 6-12, nr. 1. Bestyrelsen skal organisere selskabet således at dette stemmer overens med målsætningerne der fremgår af selskabets vedtægter. Foruden dette stiller ASL § 6-12, nr. 2 tilsvarende krav til, at bestyrelsen fastlægger planer og budgetter der kan sikre opfyldelse af optimal beskyttelse af selskabets kreditorer. Derved sikre denne bestemmelse tilsvarende at ledelsen handler i selskabets interesse. ASL § 6-12, nr. 3 fastslår at bestyrelsen skal holde sig orienteret om selskabets økonomiske stilling og sikre at kontrollen af henholdsvis virksomheden, regnskabet og formueforvaltningen sker på en betryggende måde. Derved bliver selskabets kreditorer beskyttet ved, at selskabets midler bliver behandlet på betryggende vis. Bestyrelsens pligt om, at holde sig orienteret om selskabets økonomiske stilling er en vigtig forudsætning for opfyldelse af kravet om forsvarlig egenkapital og likviditet i ASL § 3-4. Formålet med bestemmelsen i ASL § 6-12 er, at sikre optimal kreditorbeskyttelse.

I dansk ret kan selskabet kan vælge at have en ledelsesstruktur bestående af en bestyrelse, jf.

SL § 111, stk. 1, nr. 1. Bestyrelse defineres som det ledelsesorgan som varetager den overordnede og strategiske ledelse af selskabet jf. SL § 111, stk. 1, nr. 1. Direktionen har ansvaret er at forestå den daglige ledelse og drift. Bestyrelsen forestår den overordnede ledelse af aktieselskabet jf. SL § 115

161Lov om aksjeselskaper (Aksjeloven) § 6-5

162LBKG 2019-07-23 nr 763, HL 2009-06-12 nr 470, Seneste ændringslov til bestemmelsen 2013-06-12 nr 616

og derved varetager bestyrelsen den overordnede kontrol og styring af selskabets økonomi, strategi og risikovillighed.

ASL § 6-13 bestemmer bestyrelsens tilsynsansvar. I henhold til § 6-13, nr. 1 skal bestyrelsen føre tilsyn med den daglige ledelse. Bestyrelsen skal desuden fastsætte instrukser for den daglige ledelse,

j. § 6-13, nr. 2. ASL § 6-14 nr. 1, 2. pkt. fastslår at såfremt der ikke er udvalgt en daglig ledelse af selskabet består den daglige ledelse af selskabets bestyrelse. Den daglige ledelse varetager ledelsens over selskabets drift. Jf. ASL § 6-14, nr. 1, 1. pkt. Den daglige ledelse har pligt til at påse at virksom- hedens regnskab er i overensstemmelse med gældende lovgivning herom, og at formueforvaltningen er tilrettelagt på betryggende måde, jf. ASL § 6-14, nr. 4.

For at kunne opfylde pligterne i ASL § 6-12 og ASL § 6-14, nr. 4 opremser ASL § 6-15 den daglige ledelses pligt over for bestyrelsen. ASL § 6-15, nr. 1 fastslår, at den daglige leder i aktieselskabet mindst hver fjerde måned skal underrette bestyrelsen om selskabets økonomiske stilling og underrette om udviklingen i resultatet. Denne pligt sikrer derved, at bestyrelsen som minimum hver fjerde må- ned er underrettet om selskabets økonomiske stilling. Bestyrelsen har henhold til ASL § 6-12, nr. 3 pligt til at holde sig orienteret om selskabets økonomiske stilling, hvorfor en underretning fra den daglige ledelse ikke alene er tilstrækkeligt for opfyldelse af pligten. Bestyrelsen og dens enkelte med- lemmer kan dog i henhold til ASL § 6-15, nr. 2 forlange, at den daglige ledelse giver bestyrelsen en nærmere redegørelse af visse forhold. Denne bestemmelse giver anledning til, at bestyrelsen kan stille relevante spørgsmål for tvivlende spørgsmål, hvilket kan være medførende til at bestyrelsen holder sig orienteret. Den daglige ledelses pligter overfor bestyrelsen er derfor ikke alene er tilstrækkeligt for at bestyrelsen er orienteret om selskabets økonomiske stilling. ASL § 6-15 danner alene grundlag for, at daglige ledelses underretningspligt og bestyrelsens mulighed for, at stille kritiske spørgsmål herom. ASL § 6-15 giver dog parternes incitament til at opfylde pligten i ASL § 3-4 da bestemmelsen giver anledning til at parterne kan forholde sig kritisk til selskabets økonomiske stilling.

Modsætningsvis foreligger der ikke bestemmelser vedrørende den daglige ledelses pligter overfor selskabets bestyrelse i selskabsloven.

ASL § 6-16 regulerer datterselskabets forhold til moderselskab. Som tidligere nævnt, udgør et mo- derselskab sammen med et datterselskab en koncern i henhold til § 1-3 nr.1. I henhold til 1-3, nr. 3

anses et selskab der er nævnt i andet led til et moderselskab som et datterselskab. I henhold til ASL

§ 6-16, nr. 1 er bestyrelsen i datterselskabet forpligtet til at give moderselskabets bestyrelse de nød- vendige oplysninger til vurderingen af koncernens økonomiske stilling og resultatet af koncernens drift. Bestyrelsen i datterselskabet er derved forpligtet til at underrette moderselskabet om de oplys- ninger som er nødvendige til vurderingen af koncernens drift. Derved har bestyrelsen i datterselskabet en underretningspligt overfor bestyrelsens i moderselskabet. Denne pligt sikrer at moderselskabet er underrettet omkring forhold der kan have betydningen for koncernen. Tilsvarende har moderselskabet en underretningspligt overfor bestyrelsen i datterselskabet i henhold til ASL § 6-16, nr. 2. Xxxxxxxx- skabet skal i henhold til bestemmelsen underrette bestyrelsen i datterselskabet om forhold der kan have betydning for koncernen. Derudover skal moderselskabet underrette bestyrelsen i datterselska- bet om beslutninger der kan have betydning for datterselskabet. Underretningen skal ske inden be- slutningen træffes. Denne pligt sikrer at datterselskabet er underrettet omkring forhold der kan have betydningen for koncernen.

I dansk ret, er det bestyrelsen i et dansk moderselskab i henhold til SL § 134, stk. 1, 1. pkt. forpligtet til at underrette bestyrelsen i et datterselskab. Bestyrelsen i datterselskabet er forpligtet til at under- rette bestyrelsen i moderselskabets om nødvendige oplysninger vedrørende koncernens økonomiske stilling og resultatet af koncernens drift, jf. SL § 134, stk. 1, 2. pkt.

Som tidligere nævnt fremgår forsvarlighedskravet af ASL § 3-5. Denne bestemmelse regulerer hvor- når der foreligger tab på egenkapitalen i henhold til norsk ret. I henhold til forarbejderne må bestem- melsen ses i sammenhæng med § 6-12, nr. 1 og bestemmelsen i § 3-5 indebærer en præcisering og skæring af bestyrelsens ansvar når selskabets befinder sig i en kapitaltabssituation.163 Foruden dette gælder bestemmelsen tilsvarende når selskabets egenkapital er lavere end hvad der er forsvarligt ud fra selskabets omfang, hvilket vil sige at kravet i ASL § 3-4 ikke er opfyldt når § 3-5 finder anven- delse. Der gælder i den norske bestemmelse for kapitaltab en handlepligt om at indkalde til general- forsamling, når det bliver vurderet, at egenkapital udgør et lavere beløb hvad der er forsvarligt ud fra selskabets omfang. I norsk ret foreligger der dermed et subjektiv vurderingsgrundlag af forsvarlighe- den ved fortsat drift. Ifølge bestemmelsen skal bestyrelsen reagere ved inde for rimelig tid indkalde til generalforsamling hvori der skal redegøres for selskabets økonomiske stilling herunder hvordan tabet er opstået samt konsekvenserne af underskuddet. Det fremgår yderligere af bestemmelsen, at

163NOU 1996: 3, s 146

såfremt selskabet ikke har en egenkapital og likviditet der er forsvarlig ud fra den risiko, der er for- bundet med driften af selskabet og omfanget af selskabets drift, skal bestyrelsen på generalforsam- lingen forslå tiltag der kan rette dette, således selskabet kan opnå en forsvarlig egenkapital og likvi- ditet. Yderligere fremgår det af ASL § 3-5, at såfremt bestyrelsen ikke finder grundlag for at foreslå foranstaltninger, eller sådanne foranstaltninger ikke kan gennemføres, skal en opløsning forslås. End- videre skal generalforsamlingen afholdes inden for rimelig tid.

I dansk ret fremgår kapitaltabsreglen i SL § 119, som bestemmer at det centrale ledelsesorgan

i et kapitalselskab senest 6 måneder efter at det er konstateret, at egenkapitalen udgør mindre end halvdelen af den tegnede kapital skal indkalde til generalforsamling. På selskabets generalforsamling, skal centrale ledelsesorgan foretage en redegørelse af selskabets økonomiske situation og stille for- slag om foranstaltninger, der bør træffes, herunder hvorvidt der bør være tale om kapitalselskabets opløsning. Bestemmelserne i norsk og dansk ret adskiller sig derved fra hinanden. Den norske regel beror på et subjektivt vurderingsgrundlag idet vurderingen beror på omfanget af selskabet, hvor den danske retsregel en objektiv vurdering, da vurderingsgrundlaget beror på en generel målestok. Der- udover er tidsfristen i den danske retsregel 6 måneder, hvor den norske retsregel ikke har en konkret tidsfrist. Dermed giver den norske bestemmelse bestyrelsen mulighed for selv at vurdere hvilket tids- rum der findes rimeligt.

4.1.4. Erstatningsansvar

I norsk ret bliver erstatningsansvaret reguleret i ASL § 17-1. ASL § 17-1 indebærer at bestyrelses- medlemmer kan blive erstatningsansvarlige hvis de forsætligt eller uagtsomt påfører nogen et økono- misk tab. Bestemmelsen har til formål, at give information om ansvarsmuligheden. Det er ikke en forudsætning for ansvar at en bestemmelse i ASL er overtrådt, men åbenbart tilsidesættelse af be- stemmelserne i loven er et centralt udgangspunkt i ansvarsvurderingen. Derved kan en tilsidesættelse af bestyrelsens pligter alene udgøre et erstatningsansvar.

I sag HR-2016-1440-A164 blev ledelsen og aktionærer i selskabet gjort ansvarlige for utilstrækkelig kapitalisering af selskabet. Højesteretten fandt at ledelsen i aktieselskabet var erstatningsansvarlig overfor en kontrakts modpart efter ASL § 17-1. I Højesteret fandt flertallet på tre dommere at selska- bet ikke havde opfyldt betingelsen om forsvarlig egenkapital og likviditet i ASL i § 3-4. Højesteretten

lagde til grund, at bestyrelsesformanden havde forsømt sin pligt at sikre, at forsvarlig egenkapital og likviditet efter ASL i § 3-4.

I sag HR-2017-2375-A165 fandt højesteretten, at selskabets daglige leder blev gjort erstatningsansvar- lig. Selskabets daglige leder blev gjort erstatningsansvarlig, fordi ledelsens ikke havde opfyldt for- pligtelserne efter ASL § 6-1. Den daglige leder blev derfor gjort erstatningsansvarlig efter ASL § 17- 1 for at tilsidesætte sin pligt til at yde tilfredsstillende regnskabs- og rapporteringsrutiner efter ASL

§ 6-14. Forsømmelsen af pligten gjorde, at den daglige leder og bestyrelsen i øvrigt ikke var i stand til at varetage virksomhedens interesser på en forsvarlig måde, og til at varetage selskabets kreditorer i forbindelse med insolvensen. Højesteretten fandt at det var uagtsomt af den daglige leder at tilside- sætte sin pligt om at informere om selskabets økonomiske stilling. Det blev lagt til grund, at den daglige leder blev gjort personligt ansvar efter ASL § 17-1 for kreditors tab som følge af undladelse af underretning.

Retspraksis viser derved, at ASL § 17-1 er gældende for alle væsentlige parter i aktieselskabet. Det relevante i ansvarsvurderingen er derved hvorledes der er begået en pligt- eller underretningsforsøm- melse af en part i selskabet. I dansk ret bliver ansvaret reguleret i SL § 361, stk. 1, 2 og 3. I henhold til SL § 361, stk. 1, 2 og 3 bærer alle medlemmer af ledelse et ansvar for, at udøvelsen af hverv sker på sådan vis at kapitalejerne eller tredjemand ikke lider tab. I dansk ret kan stiftere og medlemmer af ledelsen blive gjort erstatningspligtige til at erstatte skaden hvis de under udøvelsen af deres hverv forsætlige eller uagtsomt tilfører selskabet eller tredjemand skade.

4.2. Komparativ økonomisk analyse

Tilsvarende den økonomiske analyse, er det nærliggende at opstille et spil hvori det undersøges, hvilke incitamenter bestyrelsen i et norsk moderselskab og bestyrelsen i et norsk datterselskab har i forhold til kontrol og overvågning af datterselskabets økonomiske stilling på baggrund af norsk ret som er gennemgået i ovenstående. Derfor vil der i det følgende spil bliver der taget udgangspunkt i antagelsen omkring henholdsvis bestyrelsen i et norsk moderselskab og bestyrelsen i et norsk datter- selskab og deres løbende iagttagelsen af datterselskabets økonomiske stilling. Bestyrelsen i et aktie- selskab har pligt til at sikre, at der foreligger en forsvarlig egenkapital og likviditet. Denne forpligtelse har til formål at sikre, at selskabet til enhver tid har tilstrækkelig likviditet til fremtidige og nuværende

forpligtelser. Den daglige ledelse har underretningspligt til at underrette bestyrelsen omkring selska- bets økonomiske stilling. Denne underretningspligt skaber incitament til at stille kritiske spørgsmål og derved opfylde sin forpligtelse. Alle parter i moderselskabet der har relation til datterselskabet kan drages til ansvar, såfremt der ikke er tilstrækkelig likviditet til opfyldelse af datterselskabets forplig- telser, jf. ovenstående.

4.2.1. Antagelser

I følgende opstillede spil er der tale om to aktører. Aktørerne udgøres af bestyrelsen af to selskaber, henholdsvis bestyrelsen i et norsk moderselskab (Herefter benævnt ”MS”) og bestyrelsen i norsk datterselskab (Herefter benævnt ”DS”). MS repræsenterer spiller 1, mens DS repræsenterer spiller 2. MS og DS har forpligtelser overfor kapitalejerne i datterselskabet, hvilket antages at udgøre kapital- ejerne i datterselskabet. MS og DS opnår det samme payoff, hvorfor den enkelte bestyrelsesmedlems- andel ikke vil finde relevans i følgende spil.

Tilsvarende den økonomiske analyse, vil det opstillede spil vil blive opbygget omkring to rationelle spillere. Derudover vil der i spillet blive taget udgangspunkt i den neoklassiske teori, hvori antagelsen bygger på, at parterne er egen nyttemaksimerende. Dertil må det antages, at spillets udfald kan veri- ficeres objektivt af en tredjemand. Endvidere antages det, at der foreligger der komplet og imperfekt information, da spillerne er bekendte med den anden spillers strategier og payoff, men spillerne ikke ved hvilken strategi den anden spiller vælger.166

Tilsvarende den økonomiske analyse tager spillet udgangspunkt i den ovenstående case beskrivelse, som bygger på hvorvidt MS og DS fører løbende kontrol og overvågning over datterselskabets øko- nomiske stilling. Spillet tager udgangspunkt i hvorvidt MS og DS fører løbende kontrol og overvåg- ning over datterselskabets økonomiske stilling således, at selskabet til enhver tid har en egenkapital og likviditet der er forsvarlig ud fra den risiko, der er forbundet med driften af selskabet og omfanget af selskabets drift.

Der er tale om et sekventielt spil, som vil blive løst ud fra backwards induction.167 I det sekventielle spil vil spiller 2 foretage sit valg af strategi på baggrund af spiller 1’s valg af strategi. Der er tale om

166C. Xxxxxxx, Økonomisk metodologi bind 2, 1997, s 90

ét uendeligt gentagne spil, da der er tale om et spil som aldrig stopper.168 I spillet vil den ikke infor- merede spiller må tage sit træk før at den informerede spiller foretager sit træk fordi der er tale kom- plet og imperfekt information.

4.2.1.1. Strategier

Strategierne bliver lagt på tidspunkt 0. Strategierne bygger på, om MS og DS i løbet af regnskabsåret vælger, at føre løbende kontrol og overvågning over datterselskabets økonomiske stilling.

Spiller 1: Bestyrelsen i Moderselskabet

MS har to mulige strategier som de kan vælge.

Strategi 1: A: Kontrol

Bestyrelsen i det norske moderselskab vælger at løbende kontrollere datterselskabets økonomisk si- tuation.

Strategi 2: B: Ingen kontrol

Bestyrelsen i det norske moderselskab vælger ikke at føre løbende kontrol og overvågning over sel- skabets økonomisk situation.

Spiller 2: Bestyrelsen i Datterselskabet

DS har to mulige strategier som de kan vælge.

Strategi 1: C: Kontrol

Bestyrelsen i det norske datterselskab vælger at løbende kontrollere selskabets økonomisk situation.

Strategi 4: D: Ingen kontrol

Bestyrelsen i det norske datterselskab vælger ikke at løbende kontrollere selskabets økonomisk situ- ation.

4.2.1.2. Payoff

I følgende spil vil der blive opstillet et spiltræ på baggrund af ovenstående strategier. Payoff bliver fastsat efter værdierne 0, 1, 2, 3 og 4. Strategierne har følgende rangorden 0 > 1 > 2 > 3 > 4.

4.2.2. Løsning af første runde af spillet

På baggrund af ovenstående case beskrivelse, strategier og payoff kan følgende spil udledes.

2

C

3;3

A

D

1;1

1

2

C

2;2

B

D

0;0

Nærværende spil vil blive løst ud fra backwards induction.169 DS lægger sine strategier afhængigt af MS’ valg af strategi. DS’ valg af strategi betegnes som den strategi som DS altid vil vælge givet MS’ valg af strategi. MS har to strategier A og B og DS har fire strategier (CC, CD, DC og DD). Det undersøges først hvad DS ville vælge såfremt MS vælger at spille ”A”. DS vil vælge strategien ”C” såfremt MS vælger ”A”. Såfremt MS vælger at spille ”B”, vil DS tilsvarende vælge strategien ”C”. DS strategivalg er strategien CC, da DS opnår det største payoff ved “C” uagtet MS’ valg af strategi. Derefter vil MS vælge, om de opnår højest payoff ved “A;C” eller ved “B;C”. MS vil vælge strategien ”A,C” da de opnår et payoff på 3 modsat et payoff på 2 ved ”B;C”. Derfor vil MS vælge strategien ”A”, da det er denne strategi der giver MS det højeste payoff givet DS valg af strategi. Punktet ”A;C” udgør spillets Xxxx ligevægt, som betegnes som det punkt hvor ingen af spillerne, vil kunne ændre sin strategi uden, at det går udover det samlede payoff.170

I det ovenstående spil handler parterne i overensstemmelse med deres forpligtelser. For at kunne minimere asymmetrisk information mellem parterne, er det nærliggende at undersøge hvad sandsyn- ligheden vil være for at parterne handler i overensstemmelse med det aftalte. Sandsynligheden ud- regnes på baggrund af antal mulige udfald divideret med antal gunstige udfald.171

𝑆𝑎𝑛𝑑𝑠𝑦𝑛𝑙𝑖𝑔ℎ𝑒𝑑𝑒𝑛 (𝑂) = 𝑎𝑛𝑡𝑎𝑙 𝑔𝑢𝑛𝑠𝑡𝑖𝑔𝑒 𝑢𝑑𝑓𝑎𝑙𝑑 1

𝑎𝑛𝑡𝑎𝑙𝑒 𝑚𝑢𝑙𝑖𝑔𝑒 𝑢𝑑𝑓𝑎𝑙𝑑 = 2 = 0,5 ≈ 50%

169P.K Dutta, Strategies and games, 1999, s 168

170P.K Dutta, Strategies and games, 1999, s 63

Det kan derfor lægges til grund, at der er 50% sandsynlighed for at parterne handler i overensstem- melse med aftalte. Tilsvarende er der 50% sandsynlighed for at der foreligger modstridende interesser mellem parterne.

4.2.3. Løsning af anden runde af spillet

På baggrund af ovenstående case beskrivelse, strategier og payoff kan anden runde af spillet udledes. Den anden runde af spillet betegner spillernes strategier når spillerne er bekendte med spillernes valg af strategi i første runde af spillet. Spillerne har derfor denne information at tage udgangspunkt. Til- svarende første runde af spillet må den ikke informerede spiller tage sit træk før at den informerede spiller foretager sit træk. Der foreligger tilsvarende asymmetrisk information mellem parterne.

2

C

2;2

A

D

1;1

1

2

C

1;1

B

D

0;0

Tilsvarende første runde af spillet vil spillet blive løst ud fra backwards induction.172 DS vil derved lægge sine strategier afhængigt af MS’ valg af strategi. Spillerne er i anden runde af spillet bekendte med den anden spillers valg af strategi i første runde af spillet. Først vil det blive undersøgt hvilken strategi DS vil vælge, hvis MS vælger strategien ”A”. Såfremt MS vælger strategien ”A” vil DS vælge strategien ”C”, da denne strategi giver DS det højeste payoff. Efterfølgende vil det blive undersøgt hvilken strategi DS vil vælge, såfremt MS vælger strategien ”B”. DS vil vælge strategien ”C” hvis MS vælger strategien ”B”. Derved er DS strategivalg er strategien CC, da DS opnår det største payoff ved “C” uagtet om MS vælger strategien ”A” eller ”B”. Følgelig vil det blive undersøgt hvorledes MS vil vælge, om de opnår højest payoff ved “A;C” eller ved “B;C”. MS vil vælge strategien ”A”. MS xxxxx et payoff på 2 ved strategien ”A” modsat et payof på 1 ved strategien ”B”. Derfor vil MS vælge strategien ”A”, da det er denne strategi der giver MS det højeste payoff givet DS valg af stra- tegi. Derved udgør punktet ”A;C” spillets Xxxx ligevægt ligesom i første runde af spillet.

4.2.4. Løsning af tredje runde af spillet

På baggrund af ovenstående case beskrivelse, strategier og payoff kan tredje runde af spillet udledes. Den tredje runde af spillet betegner spillernes strategier når spillerne er bekendte med spillernes valg af strategi i første og anden runde af spillet.

2

C

2;2

A

D

1;0

1

2

C

0;1

B

D

0;0

Tilsvarende første og anden runde af spillet vil spillet ligeledes blive løst via backwards inducktion.173 Såfremt MS vælger strategien ”A” vil DS vælge strategien ”C”, da denne strategi giver DS det højeste payoff. Såfremt MS vælger strategien ”B”, vil DS vælge strategien ”C”. Derved er DS strategivalg er strategien CC. Når DS har foretaget sit strategivalg, skal det undersøges hvorledes MS vil vælge, om de opnår højest payoff ved “A;C” eller ved “B;C”. MS vil vælge strategien ”A,C”. Punktet ”A;C” udgør spillets Nash ligevægt.174

På baggrund af ovenstående spil kan det derved udledes, at når ingen af en af parterne bryder kon- trakten i anden runde af spillet, vil resultatet i tredje runde af spillet være at parterne belønner hinan- den, og derved ikke har incitament til at afvige fra deres forpligtelser. Derved bliver payoff ved afvi- gelse af forpligtelserne mindre afhængigt af hvor mange runder af spillet der bliver spillet. Når begge parter overholder deres forpligtelser i anden runde af spillet, ville parterne derved ikke have incita- ment til at bryde kontrakten i tredje runde af spillet. Effekten af dette vil stige afhængigt af hvor mange runder af spillet der bliver spillet. Parterne vil derved ikke have incitament til at afvige fra deres forpligtelser uagtet hvor mange runder af spillet der bliver spillet.

Når alle tre runder af spillet udgør den samme Xxxx ligevægt, er det relevant at undersøge hvorledes ligevægtstilstanden i spillene er efficient for samfundet. Xxxxxx-Xxxxx efficiens teorien vil blive an- vendt til denne undersøgelse, Xxxxxx-Xxxxx er en teori hvorpå efficiens kan måles.175 Xxxxxx-Xxxxx kriteriet er betinget af, at handlingen kan kun være efficient når værdien af ressourcerne bliver

173P.K Dutta, Strategies and games, 1999, s 168

174P.K Dutta, Strategies and games, 1999, s 63

175E. Eide & E. Xxxxxxx, Rettsøkonomi, 2018, s 110

maksimeret.176 Det er derfor nærliggende at undersøge hvilket punkt der i spillet skaber størst mulig nytte i spillet. Det punkt hvor parternes nytte bliver maksimeret betragtes som punktet der skaber højst mulig nytte og som derved efter Xxxxxx-Xxxxx kriteriet vil være samfundsefficient.

I henholdsvis første, anden og tredje runde af spillet kan den Xxxxxx-Xxxxx efficiente tilstand udledes ved punktet ”A;C”. I første runde af spillet giver punktet A;C et samlet payoff på 6 (3+3) og i anden og tredje runde af spillet giver punktet A;C et samlet payoff på 4 (2+2). I den Xxxxxx Xxxxx efficient tilstand benytter både MS og DS sig af strategien ”overvågning”. Den Xxxxxx Xxxxx efficiente tilstand er tilsvarende det punkt, hvori samfundets ressourcer bliver allokeret, hvilket vil sige, at det er den samfundsoptimale løsning på spillet. Den samfundsoptimale løsning vil være det punkt hvor formålet om optimal kreditorbeskyttelse bliver opfyldt. I den Xxxxxx Xxxxx efficiente tilstand lever både MS og DS op til de forpligter der stilles til bestyrelsen vedrørende iagttagelse af selskabets økonomiske stilling, jf. komparativ juridisk analyse. I henholdsvis første, anden og tredje runde af spillet blev Xxxx ligevægten udledt til at være i punkt ”A;C”. Derved udgør Xxxx ligevægten i første, anden og tredje runde af spillet det mest samfundsoptimale punkt i spillet. Parterne har i norsk ret derved ikke incitament til at afvige fra deres forpligtelser, hvilket skyldes at der stilles krav til den daglige ledelse om underretning af selskabets økonomiske stilling mindst hver fjerde måned. Denne underretnings- pligt giver bestyrelsen mulighed for, at stille kritiske spørgsmål herom og derved opfylde sine for- pligtelser.177

4.3. Komparativt resultat

På baggrund af ovenstående kan det udledes, at dansk ret og norsk ret skaber forskellige incitamenter på forskellige vurderingsgrundlag. Den danske ret beror på et subjektivt vurderingsgrundlag, hvilket skyldes at vurderingsgrundlaget beror på en konkret målestok. Modsætningsvis beror den norske ret på et subjektivt vurderingsgrundlag, idet vurderingsgrundlaget beror på omfanget af selskabet. I dansk ret er bestyrelsen i henhold til SL § 115, stk. 1, nr. 5 pålagt en pligt til at sikre, at selskabets kapitalberedskab til enhver tid er forsvarligt, herunder at selskabets likviditet til hver tid er tilstræk- kelig til at kunne opfylde nuværende og fremtidige forpligtelser.178

176E. Eide & E. Xxxxxxx, Rettsøkonomi, 2018, s 34

177Komparativ juridisk analyse

178Komparativ juridisk analyse

Både den norske179 og den danske retsregel180 skaber incitament for at parterne potentielt kan afvige fra deres forpligtelser. I norsk ret foreligger der i ASL § 6-15 en underretningspligt fra den daglige ledelse om at underrette bestyrelsen mindst hver fjerde måned om selskabets økonomiske stilling. Som tidligere nævnt, er pligterne i ASL § 6-15 ikke alene er tilstrækkeligt for at bestyrelsen er orien- teret om selskabets økonomiske stilling, men bestemmelsen danner grundlag for, at daglige ledelses underretningspligt og bestyrelsens mulighed for, at stille kritiske spørgsmål herom. Derfor giver ASL

§ 6-15 parternes incitament til at opfylde pligten i ASL § 3-4 da ASL § 6-15 skaber incitament for bestyrelsen til at forholde sig kritisk til selskabets økonomiske stilling. Der foreligger ikke en tilsva- rende underretningspligt i dansk ret da orienteringen om selskabets økonomiske stilling alene ifalder selskabets centrale ledelsesorgan, jf. SL § 115, stk. 1, nr. 5.

Yderligere foreligger der forskellige vurderingsgrundlag for hvornår forsvarlighedskravet foreligger i henholdsvis norsk og dansk ret. Ifølge ASL § 3-5 foreligger vurderingen af forsvarligheden ved; ”risikoen ved og omfanget av virksomheten”181 Indholdet i forsvarlighedskravet bliver derved i norsk ret vurderet ud fra forholdene i det enkelte selskab. I henhold til SL § 119 foreligger forsvarligheds- kravet når.”…Egenkapital udgør mindre end halvdelen af den tegnede kapital ”182

Forsvarlighedskravet i norsk ret skaber derved incitament for bestyrelsen til at foretage en løbende vurdering, idet kravet ikke beror på en konkret målestok. Modsætningsvis kan der foreligge en pro- blematik i norsk ret, når der ikke foreligger en konkret målestok som forsvarligheden kan vurderes ud fra. Denne konkrete målestok i dansk ret kan danne et afbillede af hvornår bestyrelsen skal reagere. Modsætningsvis skaber forsvarlighedskravet i dansk ret incitament for bestyrelsen til at afvige fra sin forpligtelse idet kravet beror på en konkret målestok. Den konkrete målestok kan i dansk ret aflæses ved tidspunktet på årsregnskabsaflæggelse. Foruden dette, foreligger der som tidligere nævnt en dis- kussion vedrørende realisationstidspunktet i dansk ret netop fordi der ikke foreligger bestemmelser der præciserer hvor ofte vurderingen af selskabets økonomiske stilling skal foretages.

4.4. Retspolitisk analyse

En komparativ analyse af fremmed ret kan bruges som led i retspolitisk argumentation med formål at ændre fortolkningspraksis. Foruden dette kan fortolkning af en fremmed ret bruges til at underbygge

179Komparativ økonomisk analyse

180Økonomisk analyse

181Lov om aksjeselskaper (Aksjeloven) § 6-5

182LBKG 2019-07-23 nr 763, HL 2009-06-12 nr 470, Seneste ændringslov til bestemmelsen 2013-06-12 nr 616

de lege lata.183 Regler skaber incitamenter og incitamenter kan have en påvirkning på økonomiske aktørers adfærd, hvorfor det er relevant at undersøge om en ændring af en regel kan påvirke økono- miske aktørers adfærd, dertil er det nærliggende at undersøge hvilken samfundsmæssig betydning en ændring af en regel kan have.184 Den juridiske analyse beskriver hvordan den gyldige ret er, hvilket også benævnes de lege lata.185 Den retspolitiske analyse har til formål at beskrive hvordan udform- ningen bør være, hvilket også benævnes de lege ferenda. 186

Som tidligere udledt skaber den danske bestemmelser incitament til at parterne kan afvige fra deres forpligtelse.187 Denne afvigelse kan begrundes i, at der ikke foreligger et konkret krav for hvordan en vurdering af selskabets økonomiske stilling skal foreligge. Det vil derfor blive undersøgt om hvorle- des en implementering af krav for en vurdering af selskabets økonomiske stilling skal foreligge hvor- dan kan sikre, at parterne ikke har incitament til at afvige fra deres forpligtelse vedrørende iagttagelse af selskabets økonomiske stilling.

I den norske bestemmelse i ASL § 6-15, nr. 1 bliver det som tidligere nævnt fastslået, at den daglige leder i aktieselskabet mindst hver fjerde måned skal underrette bestyrelsen om selskabets økonomiske stilling og underrette om udviklingen i resultatet. En tilsvarende bestemmelse vil være relevant at implementere i dansk ret. I dansk ret foreligger der i henhold til SL § 111, stk. 1 valgfrihed over hvilken ledelsesstruktur som selskabet ønsker at vælge, hvorfor det ikke er nærliggende i dansk ret at pålægge den daglige ledelse en underretningspligt. Det fremgår desuden af SL § 117, stk. 1, 2. pkt., at den daglige ledelse er underlagt de retningslinjer og anvisninger som bestyrelsen har givet, hvorfor det kan være op til det enkelte selskab at uddelere kontrollen til den daglige ledelse.

Det foreslås således, at der implementeres en bestemmelse med følgende ordlyd:

”Bestyrelsen skal mindst to gange årligt orientere sig omkring selskabets virksomhed, økonomiske stilling og resultat, og sikre, at det tilstedeværende kapitalberedskab er forsvarligt.”

Implementeringsforslaget går på at bestyrelsen mindst to gange årligt skal udarbejde et løbende regn- skab eller en mellembalance der sikrer, at egenkapitalen kontinuerligt bliver overvåget. En sådan

183J. Xxxxx, Juridisk teori, metode og videnskab, 2020, s 189

184T. Xxxx & X. Xxxxxxxxxxx, Skriftlig Jura – Den juridiske fremstilling, 2020, s 183

185C.X. Xxxxxx & X. Xxxxxxx, Xxxxxxxxxx og retsteorier, 2021, s 541 186C.X. Xxxxxx & X. Xxxxxxx, Xxxxxxxxxx og retsteorier, 2021, s 541 187Økonomisk analyse

implementering vil medføre at forsvarligheden af selskabets egenkapital bliver vurderet løbende, og at der foreligger et reelt krav for hvornår vurderingen skal foreligge. En sådan implementering vil sikre at skabe incitament til at bestyrelsens pligt vedrørende forsvarligt kapitalberedskab overholdes. I nedenstående vil det derfor blive undersøgt om hvorledes denne implementering kan sikre at der vil foreligge optimal kreditorbeskyttelse samt om der heraf vil foreligge en samfundsoptimal ligevægt.

4.4.1. Spillet

For at kunne udlede hvorledes en ændring kan opfylde formålet, er det nærliggende at anvende øko- nomiske teori som forsikringsmekanisme.188 Tilsvarende er det relevant at undersøge hvorledes æn- dringen kan minimere den asymmetriske information der foreligger mellem parterne189. Derfor vil der i det følgende spil bliver der taget udgangspunkt i antagelsen omkring henholdsvis bestyrelsen i et moderselskab og bestyrelsen i et datterselskab og deres iagttagelse af datterselskabets økonomiske stilling i henhold til kravet der er opstillet. Spillet i nærværende analyse bygger på samme antagelser, strategier og payof som det ovenstående spil i den økonomiske analyse.

4.4.1.1. Antagelser

I følgende opstillede spil er der tale om to aktører. Aktørerne udgøres af bestyrelsen af to selskaber, henholdsvis bestyrelsen i et moderselskab (Herefter benævnt ”MS”) og bestyrelsen i et datterselskab (Herefter benævnt ”DS”). MS repræsenterer spiller 1 mens DS repræsenterer spiller 2.

Tilsvarende den økonomiske analyse, vil det opstillede spil vil blive opbygget omkring to rationelle egen nyttemaksimerende spillere. Dertil antages det, at spillets udfald kan verificeres objektivt af en tredjemand. Endvidere antages det, at der foreligger der komplet og imperfekt information.190 Det antages desuden, at der er tale om en PA-relation, hvorfor den ikke informerede spiller må tage sit træk før at den informerede spiller foretager sit træk fordi der er tale komplet og imperfekt informa- tion.

Spillet tager udgangspunkt i hvorvidt MS og DS fører kontrol og overvågning over datterselskabets økonomiske stilling mindst to gange årligt således, at selskabet at det tilstedeværende kapitalbered- skab til enhver tid er forsvarligt.

188C.X. Xxxxxx & X. Xxxxxxx, Xxxxxxxxxx og retsteorier, 2021, s 543

189Økonomisk analyse

190C. Xxxxxxx, Økonomisk metodologi bind 2, 1997, s 90

Der er tale om et sekventielt spil, som vil blive løst ud fra backwards induction.191 Der er tale om ét uendeligt gentagne spil, da der er tale om et valg som spillerne skal træffe flere gange.192 I nedenstå- ende spil afgrænses spillet dog til to runder, da det er nærliggende at undersøge om hvorledes parterne vil have incitament til at afvige fra sin forpligtelse de to gange årligt implementeringsforslaget går på. Resultatet af de to runder af spillet kan danne resultatet for parterne fremtidige incitamenter.

Det antages desuden, at der er tale om en PA-relation mellem et moderselskab og et datterselskab. MS xxxxxxxx som principalen og DS betegnes som agenten.

4.4.1.1.1. Strategier

Tilsvarende den økonomiske analyse bliver strategierne lagt på tidspunkt 0. Strategierne bygger på, at MS og DS to gange i løbet af regnskabsbeslutter om de vil kontrollere datterselskabets økonomiske stilling.

Spiller 1: Bestyrelsen i Moderselskabet

MS har to mulige strategier som de kan vælge.

Strategi 1: A: Kontrol

MS vælger at føre løbende kontrol og overvågning over datterselskabets økonomisk situation og der- med handle i overensstemmelse med sin pligt.

Strategi 2: B: Ingen kontrol

MS vælger ikke at føre løbende kontrol og overvågning over selskabets økonomisk situation og hand- ler dermed ikke i overensstemmelse med sin pligt.

Spiller 2: Bestyrelsen i Datterselskabet

DS har to mulige strategier som de kan vælge.

Strategi 1: C: Kontrol

191P.K Dutta, Strategies and games, 1999, s 168

192P.K Dutta, Strategies and games, 1999, s 212

DS vælger at føre løbende kontrol og overvågning over selskabets økonomisk situation. Bestyrelsen i datterselskabet handler derved i overensstemmelse med sin pligt.

Strategi 4: D: Ingen kontrol

DS vælger ikke at føre løbende kontrol og overvågning over selskabets økonomisk situation. Besty- relsen i datterselskabet handler derved ikke i overensstemmelse med sin pligt.

4.4.1.1.2. Payoff

Payoff bliver fastsat efter værdierne 0, 1, 2, 3 og 4. Strategierne har følgende rangorden 0 > 1 > 2 >

3 > 4.

4.4.1.2. Løsning første runde af spillet

På baggrund af ovenstående case beskrivelse, strategier og payoff kan følgende spil udledes.

2

C

4;4

A

D

3;0

1

2

C

0;3

B

D

0;0

Det opstillede spil vil blive løst ud fra backwards induction.193 I spillet vil DS lægge sine strategier afhængigt af MS’ valg af strategi.

MS har to strategier A og B og DS har fire strategier (CC, CD, DC og DD). Når spillet bliver løst via backwards induction, vil man først undersøge hvilken strategi spiller 2 vil vælge afhængigt af spiller 1’s valg af strategi.194 Derfor vil det først blive undersøgt hvilken strategi DS vil vælge såfremt MS vælger at spille ”A”. Såfremt MS vælger strategien ”A” vil DS vil vælge strategien “C”, hvilket vil give DS et payoff på 4. Dernæst vil det blive undersøgt hvilken strategi DS vil vælge såfremt MS vælger strategien ”B”. DS vil vælge strategien ”C”, hvilket vil give DS et payoff på 3 hvis MS vælger strategien ”B”. Som tidligere nævnt er parterne egen nyttemaksimerende, hvorfor DS’ strategivalg er derved strategien CC, da de opnår højst muligt payoff ved “C” uagtet om MS vælger strategien ”A”

eller ”B”. Følgelig vil MS foretage sit strategivalg. MS vil vælge, om de opnår højst payoff ved “A;C” eller ved “B;C”. MS strategi vil være strategien ”A,C” da de opnår et payoff på 4 hvor de opnår et payoff på 0 ved ”B;C”. Derfor vil MS vælge strategien ”A”, da det er denne strategi hvor MS opnår det højeste payoff givet DS valg af strategi. Når DS og MS har foretaget sit strategivalg, kan spillets Xxxx ligevægt blive udledt til punktet ”A;C”. Xxxx ligevægt betegnes som det punkt hvor ingen af spillerne vil kunne ændre sit strategivalg uden, at det går udover det samlede payoff.195 Nash lige- vægten udgør det punkt hvor begge parters best response foreligger.196 Begge parter er som tidligere nævnt egen nytte maksimerende, hvorfor parterne bedst maksimere deres egen nytte ved dette punkt.

Tilsvarende foreligger der ikke en moral hazard situation i ovenstående spil, da parterne ikke handler i overensstemmelse med det aftalte.197 Derved er den asymmetriske information mellem parterne blive minimeret, hvilket er i principalens interesser.198 Tilsvarende foreligger der ikke adverse selec- tion i ovenstående spil når parterne handler i overensstemmelse med det aftalte, og derved kan agen- ten ikke tilbageholde informationer om sig selv, der kan have afgørende betydning for principalen.199 I ovenstående spil vil parterne ikke have incitament til at afvige fra deres forpligtelser, hvilket skyldes at både MS og DS opnår højest payoff ved at handle i overensstemmelse med deres forpligtelser, hvorfor ovenstående spil ikke vil kunne ende i en moral hazard situation.

4.4.1.3. Løsning anden runde af spillet

På baggrund af ovenstående case beskrivelse, strategier og payoff kan følgende spil udledes.

2

C

4;4

A

D

3;0

1

2

C

0;3

B

D

0;0

195P.K Dutta, Strategies and games, 1999, s 63

196P.K Dutta, Strategies and games, 1999, s 64

197C. Xxxxxxx, Økonomisk metodologi bind 2, 1997, s 167

Det opstillede spil vil blive løst ud fra backwards induction.200 I spillet vil DS lægge sine strategier afhængigt af MS’ valg af strategi. I anden runde af spillet vil parternes strategi og payoff være de samme som i første runde af spillet, hvorfor spillets Xxxx ligevægt blive udledt til punktet ”A;C”. Xxxx ligevægt betegnes som det punkt hvor ingen af spillerne vil kunne ændre sit strategivalg uden, at det går udover det samlede payoff.201

Der foreligger ikke en moral hazard situation i de ovenstående spil, da ændringen har sikret sig, at parterne handler i uoverensstemmelse med, hvad der er aftalt, og at denne handling ikke kan skjules for hinanden.202 Derved vil den asymmetriske information mellem parterne blive minimeret, hvilket er i principalens interesser.203 Tilsvarende foreligger der ikke adverse selection i ovenstående spil, når ligevægten udgør punktet hvor henholdsvis MS og DS fører løbende kontrol og overvågning over selskabets økonomiske stilling. Dette skyldes at agenten ikke tilbageholder information om sig selv, der kan have afgørende betydning for principalen.204 Begge parter vil i en Xxxxxx-Xxxxx optimal til- stand være orienteret om selskabets økonomiske stilling. Efter udledningen af henholdsvis første og anden runde af spillet er det relevant at undersøge hvorledes ligevægtstilstanden i henholdsvis første og anden runde af spillet er efficient for samfundet. Ifølge Xxxxxx Xxxxx-kriteriet er der tale om en velfærdsforbedring når der findes flere fordele end ulemper ved en ændring.205 Det er derfor nærlig- gende at undersøge om hvorledes ligevægtstilstanden udgør en velfærdsforbedring.

I henholdsvis første og anden runde af spillet, kan den Kaldor-Hicks efficiente tilstand udledes til punktet ”A;C”, hvilket giver et samlet payoff på 8 (4+4). Både MS og DS vælger i dette punkt at handle i overensstemmelse med deres forpligtelser, hvilket er mest efficient for samfundet. I oven- stående spil blev Xxxx ligevægten udledt til punktet ”A;C”. ligevægtstilstanden i henholdsvis første og anden runde af spillet udgør derved det mest samfundsoptimale punkt i spillet. Derved er lige- vægtstilstanden i henholdsvis første og anden runde af spillet efficient for samfundet. Det kan derfor udledes, at Xxxxxx Xxxxx-kriteriet om en velfærdsforbedring er opfyldt, idet der ved den retspolitiske ændring findes flere fordele end ulemper.206 Dette skyldes, at parterne ikke har incitament til at afvige

200P.K Dutta, Strategies and games, 1999, s 168

201P.K Dutta, Strategies and games, 1999, s 63

202C. Xxxxxxx, Økonomisk metodologi bind 2, 1997, s 167

203P.K Dutta, Strategies and games, 1999, s 294

204C. Xxxxxxx, Økonomisk metodologi bind 2, 1997, s 165

205T. Xxxx & X. Xxxxxxxxxxx, Skriftlig Jura – Den juridiske fremstilling, 2020, s 183

206T. Xxxx & X. Xxxxxxxxxxx, Skriftlig Jura – Den juridiske fremstilling, 2020, s 183

fra deres forpligtelser ved det retspolitiske forslag. Implementeringen sikrer en hensigtsmæssig over- vågenhed og sikre dermed en kontinuerlig viden om selskabets økonomiske stilling således, at besty- relsen kan reagere hensigtsmæssigt i forbindelse med uforholdsmæssigt store tab.

4.5. Integreret delkonklusion

På baggrund af ovenstående analyse kan det konkluderes, at dansk ret og norsk ret skaber forskellige incitamenter på forskellige vurderingsgrundlag. Dertil kan det konkluderes, at henholdsvis den norske og den danske retsregel skaber incitament for at parterne potentielt kan afvige fra deres forpligtelser, dog foreligger der i den norske bestemmelse i ASL § 6-15, nr. 1 en underretningspligt, der handler om, at den daglige leder i aktieselskabet mindst hver fjerde måned skal underrette bestyrelsen om selskabets økonomiske stilling og underrette om udviklingen i resultatet. Det kan derfor konkluderes, at det er nærliggende at foretage en retspolitisk ændring i selskabsloven således, at der implementeres et konkret krav for hvordan en vurdering af selskabets økonomiske stilling skal foreligge i dansk ret. Den retspolitiske ændring forudsætter, at bestyrelsen mindst to gange årligt skal foretage en vurdering af selskabets økonomiske stilling. Denne retspolitiske ændring kan sikre at der vil foreligge optimal kreditorbeskyttelse samt en samfundsoptimal ligevægt da parterne efter den retspolitiske ændring ikke vil have incitament til, at afvige fra deres forpligtelser.

Kapitel 5: Konklusion

På baggrund af ovenstående analyser kan det indledningsvis konkluderes, at bestyrelsen har pligt til at sikre at selskabets kapitalberedskab til enhver tid er forsvarligt, jf. SL § 115, stk. 1. nr. 5. Bestyrel- sen har derved pligt til, at sikre selskabet til enhver tid har tilstrækkelig likviditet til at opfylde nuvæ- rende og fremtidige forpligtelser. Bestyrelsen kan overholde denne forpligtelse ved at løbende kon- trollere selskabets økonomiske stilling. I denne overvågning bør bestyrelsen tage højde for både sel- skabets likviditet og egenkapital. Bestyrelsen bør derved sikre, at der foreligger tilstrækkelig likvidi- tet i selskabet således, at således at der ikke er ubetalte kreditorer og selskabet derved kan opfylde de nuværende og fremtidige forpligtelser. Bestyrelsen bør desuden have tilstrækkelig information om selskabets økonomiske stilling således, at bestyrelsen er bekendte med selskabets aktiver og passiver.

Det kan desuden konkluderes, at pligten i SL § 115, stk. 1. nr. 5 har tæt tilknytning til den særlige pligt i SL § 119. Det er nærliggende for bestyrelsen at overholde sin pligt til at tilse selskabets kapi- talberedskab, og vurdere hvorledes selskabets kapitalberedskab er tilstrækkelig i forhold til selskabets udgifter, idet en tilsidesættelse herom kan resultere i, at selskabet befinder sig i en kapitaltabssitua- tion. Det kan derfor konkluderes, at det er bestyrelsens opgave at være opmærksom på om selskabet har tilstrækkelige midler ved iagttage selskabets kapitalberedskab og derved håndtere vurderingen af håbløshedstidspunktet. Foruden dette kan det desuden konkluderes, at forsvarlighedskravet foreligger i henhold til SL § 119 når.”…Egenkapital udgør mindre end halvdelen af den tegnede kapital ”207

Derved foreligger der en konkret målestok som vurderingsgrundlag. I forlængelse heraf kan det kon- kluderes, at reaktionsfristen ikke er statueret konkret i ordlyden af SL § 119, hvorfor realisationstids- punktet er omdiskuteret. Dertil kan det konkluderes, at der ikke foreligger et konkret krav om hvor ofte bestyrelsen skal foretage en vurdering af selskabets økonomiske stilling.

Det kan desuden konkluderes, at bestyrelsesmedlemmer er underlagt det almindelige erstatningsan- svar i dansk ret som reguleres i SL § 361, stk. 1. Erstatningsansvaret bedømmes således efter den almindelige culpa bedømmelse. Derved kan bestyrelsen ifalde et erstatningsansvar for forsættelige eller uagtsomme handlinger. Dertil kan det konkluderes, at bestyrelsen kan ifalde et erstatningsansvar såfremt forpligtelsen bliver tilsidesat. Endvidere kan det konkluderes, at det kan være ansvarspådrag- ende, hvis moderselskabet tilsidesætter denne forpligtelse og ikke iagttager datterselskabets økono- miske stilling.

207LBKG 2019-07-23 nr 763, HL 2009-06-12 nr 470, Seneste ændringslov til bestemmelsen 2013-06-12 nr 616

Yderligere kan det konkluderes, at bestyrelsen i henholdsvis moderselskabet og datterselskabet har incitament til, at afvige fra deres forpligtelser når de erfarer, at den anden part afviger fra deres for- pligtelser. På baggrund af de opstillede spil kan det konkluderes, at hvis en af parterne bryder kon- trakten i anden runde af spillet, vil resultatet i tredje runde af spillet være, at de straffer hinanden. Effekten af dette vil stige afhængigt af hvor mange runde af spillet der bliver spillet. Derved bliver der skabt incitament til afvigelse, hvilket resultere i, at parterne i den tredje runde af spillet befinder sig i en moral hazard situation, hvor begge parter handler i uoverensstemmelse med det aftalte. Det kan derfor konkluderes, at der ikke kan udledes en Kaldor-Hicks optimal tilstand når parterne afviger fra deres forpligtelser, og derved bliver værdien af ressourcerne således ikke bliver maksimeret.

Afslutningsvis kan det konkluderes, at resultaterne i den komparative analyse danner grundlag for den retspolitiske analyse fordi dansk ret og norsk ret skaber forskellige incitamenter på forskellige vurderingsgrundlag. I forlængelse heraf kan det konkluderes, at både den norske og den danske rets- regel skaber incitament for at parterne potentielt kan afvige fra deres forpligtelser. Den norske under- retningspligt i ASL § 6-15, nr. 1 skaber dog incitament til at parterne vil handle i overensstemmelse med deres pligter. Derfor kan det på baggrund af den komparative analyse konkluderes, at det er nærliggende at foretage en retspolitisk ændring i selskabsloven således, at der implementeres et kon- kret krav for hvor ofte bestyrelsen skal udarbejde en vurdering af selskabets økonomiske stilling. Parterne vil efter den retspolitiske ændring ikke have incitament til at afvige fra deres forpligtelser. Implementeringen vil således skabe en samfundsoptimal løsning. Yderligere vil implementeringen medføre at bestyrelsens øvrige pligter overholdes. Derved kan bestyrelsen i et kapitalselskab over- holde sin pligt om forsvarligt kapitalberedskab ved at foretage en vurdering af selskabets økonomiske stilling mindst to gange årligt og derved kan der sikres optimal kreditorbeskyttelse. Derved vil der foreligge en hensigtsmæssig overvågenhed. Bestyrelsen vil have kontinuerlig viden om selskabets økonomiske forhold således og herved kan bestyrelsen nå at reagere hensigtsmæssigt i forbindelse med uforholdsmæssigt store tab.

Litteraturliste

Bøger

• Xxxxxxx Xxxxxx og Xxxx Xxxxxxxxxx-Müller, Kapitalselskaber og erhvervsdrivende fonde,

8. udgave, Jurist og Økonomforbundets forlag, København, 2015

• Xx Xxx Xxxxx & Xxxxx Xxxxxx, Lærebog i erstatningsret, 9. udgave, Jurist- og Økonomfor- bundets Forlag - DJØF, København, 2019.

• Xxxxxxxxx X Xxxxxx og Xxxxx Xxxxx Xxxxx, Få styr på metoden!, 3. udgave, Ex Tuto Publi- shing A/S, København, 2022

• Xxxxxxxxx X Xxxxxx og Xxxx Xxxxxxx, Xxxxxxxxxx og retsteorier, 6. udgave, Jurist og Økonom- forbundets forlag, København, 2021

• Xxxxxxxxx Xxxxxxx, Økonomisk metodologi bind 2, 2. udgave, Jurist og Økonomforbundets forlag, København, 1997

• Xxxxxx Xxxx og Xxxxx Xxxxxxx, Rettsøkonomi, 2. udgave, Xxxxxxxx Xxxx Akademisk, Oslo, 2018

• Xxxxxx Xxxxxxxxx, Economics and Management of Organizations: Co-ordination, Motiva- tion and Strategy 1. udgave, McGraw-Hill Education, Maidenhead, 2003

• Xxxxx Xxxxxxx Xxx, Bestyrelsens ansvar – med særlig fokus på finansielle virksomheder, 1. udgave, Karnov Group, København, 2020

• Xxxx Xxxxx, Juridisk teori, metode og videnskab, 2. udgave, DJØF-forlag, København, 2020

• Xxxxxx Xxxx, Finansieringsret, 2. udgave, Karnov Group, København, 2018

• Xxxx X. X. Xxxxxx, Introduction to industrial organization, 2. udgave, MIT Press Ltd., Cam- bridge (Massachusetts), 2017

• Prajit K Dutta, Strategies and games: theory and practice. Cambridge (Massachussetts) Massachussetts Institute of Technology, 1999

• Xxxxx Xxxxx Xxxxxx og Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx, Introduktion til dansk selskabsret I, 4. ud- gave, Karnov Group, København, 2020

• Xxxxx Xxxxx Xxxxxx og Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx, Introduktion til dansk selskabsret II, 6. ud- gave, Karnov Group, København, 2020

• Xxxxxx Xxxx og Xxx Xxxxxxxxxxx, Skriftlig Jura – Den juridiske fremstilling, 2. udgave, Ex Tuto Publishning A/S, København, 2020

• Xxxxxxxxx Xxxxxxx, Bestyrelsens beslutning og ansvar – Spørgsmål til bedømmelse til besty- relsesmedlemmers erstatningsansvar, 1. udgave, Greens Jura, Viborg, 1999

• Xxxxxxx Xxxxxxx, Game theory 101, the complete textbook, 1. udgave, CreateSpace Inde- pendent Publishing Platform, Leipzig, 2011

Love, anbefalinger og forarbejder

• Anbefalinger for god selskabsledelse, 2020-12-02, Komitéen for god selskabsledelse

• Direktiv 2012/30/EU af 25. oktober 2012

• Lovbekendtgørelse nr. 763 af 2019-07-23 om aktie- og anpartsselskaber (Selskabsloven), Hovedlov: nr. 470 af 2009-06-12 nom aktie- og anpartsselskaber (Selskabsloven)

• Lovbekendtgørelse nr. 2014 af 11.01.2021 om kapitalmarkeder (Kapitalmarkedsloven), Ho- vedlov: nr. 650 af 2017-06-08 om kapitalmarkeder

• Lovbekendtgørelse nr. 1070 af 2018-08-24 om erstatningsansvar (Erstatningsansvarsloven), Hovedlov: nr. 228 ag 1984-05-23 om erstatningsansvar

• Lovbekendtgørelse nr. 1441 af 2022-11-14 om årsregnskab (Årsregnskabsloven), Hovedlov: nr. 448 af 2001-06.07 om erhvervsdrivende virksomheders aflæggelse af årsregnskab m.v.

• Lov om aksjeselskaper (Aksjeloven)

• NOU 1996: 3

• Ot.prp. nr. 36 (1993-1994)

Artikler

• ”Justering af reglen om kapitaltab”, RR.8.2010.22, Xxxxx Xxxxx Xxxxxx, 2010

Kendelser

• U.1993.165H

• U.1997.364H

• U.1998.1137H

• FED.2004.713V

• U.2003.2505H

• U.2015.2075H

• U.2018.1487H

• HR-2016-1440-A

• HR-2017-2375-A

Betænkninger

• Betænkning 1498/2008 om modernisering af selskabsloven. Betænkninger om aktieselska- ber og anpartsselskaber

• U.1993B.145 - Xxxxxx, Xxxxxxxx (1993) Bestyrelsesansvar: Betænkning nr. 145

Internet:

• Folketinget, EU-oplysningen, EØS-samarbejdet, URL: xxxxx://xxx.xx.xx/xx/xxxxx-xx- tal/eu-og-omverdenen/eoes-samarbejdet, Senest tilgået: 08.05.2023.

Andet

• Bachelorprojekt: Kapitaltab. Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxxx. 2021