K E N D E L S E

Klagenævnet for Udbud	X.xx.: 18/07896
(Xxxxx Xxxxxxx, Xxx Xxxxxxxxxx)	8. april 2019

K E N D E L S E

Mediq Danmark A/S

(advokat Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx og advokat Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxx, København)

mod

Sydjysk Kommuneindkøb v/ Billund Kommune, Varde Kommune og Vejen Kommune

(advokat Xxxxxxx Xxxxxxxxxxx, Hellerup)

Ved udbudsbekendtgørelse nr. 2018/S 135-307652 af 13. juli 2018 udbød Sydjysk Kommuneindkøb v/ Billund Kommune, Varde Kommune og Ve- jen Kommune (herefter Sydjysk Kommuneindkøb) en 4-årig rammeaftale om levering af diabetesartikler. Tildelingskriteriet var angivet som bedste forhold mellem pris og kvalitet, hvor pris på produkter vægtede 60 %, og sortimentsbredde vægtede 40 %.

Ved udløbet af tilbudsfristen havde Sydjysk Kommuneindkøb modtaget 3 tilbud, herunder fra Mediq Danmark A/S og OneMed A/S, og den 28. sep- tember 2018 meddelte Sydjysk Kommuneindkøb, at man havde til hensigt at tildele kontrakten til OneMed A/S.

Den 8. oktober 2018 indgav Mediq Danmark A/S klage til Klagenævnet for Udbud over Sydjysk Kommuneindkøb. Mediq Danmark A/S fremsatte ved klagens indgivelse anmodning om, at klagenævnet i medfør af lov om Kla- genævnet for Udbud § 12, stk. 2, skulle beslutte, at klagen skulle have op- sættende virkning. Den 7. november 2018 besluttede klagenævnet ikke at tillægge klagen opsættende virkning, idet betingelsen om ”fumus boni ju- ris” ikke var opfyldt. Klagen har været behandlet skriftligt.

Mediq Danmark A/S har nedlagt følgende påstande:

Påstand 1

Klagenævnet for Udbud skal konstatere, at Sydjysk Kommuneindkøb har handlet i strid med ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincip- pet i udbudslovens § 2 ved ikke at afvise tilbud fra OneMed A/S på ramme- aftale om levering af diabetesartikler som ukonditionsmæssigt.

Påstand 2

Klagenævnet for Udbud skal annullere Sydjysk Kommuneindkøbs tilde- lingsbeslutning på rammeaftale om levering af diabetesartikler, jf. lov om Klagenævnet for Udbud § 13, stk. 1, nr. 2.

Påstand 3

Klagenævnet for Udbud skal konstatere, at Sydjysk Kommuneindkøb har handlet i strid med princippet om gennemsigtighed i udbudslovens § 2 ved at definere den ordregivende enhed på en uigennemsigtig måde.

Påstand 4

[Gengives ikke - påstand om opsættende virkning.]

Påstand 5

Klagenævnet for Udbud skal konstatere, at Sydjysk Kommuneindkøb har handlet i strid med princippet om ligebehandling og gennemsigtighed i ud- budslovens § 2 ved at have udbudt en uklar kravspecifikation, som er ueg- net til at danne ramme for afgivelse af tilbud.

Påstand 6

Klagenævnet for Udbud skal konstatere, at Sydjysk Kommuneindkøb har handlet i strid med princippet om ligebehandling og gennemsigtighed i ud- budslovens § 2 ved at have stillet mindstekrav, som efter deres beskaffen- hed ikke er egnede som mindstekrav.

Påstand 7

Klagenævnet for Udbud skal annullere Sydjysk Kommuneindkøbs udbuds- forretning for rammeaftale om levering af diabetesartikler som helhed, jf. lov om Klagenævnet for Udbud § 13, stk. 1, nr. 2.

Påstand 1-4 udgør de påstande, som Mediq Danmark A/S nedlagde forud for klagenævnets delkendelse af 7. november 2018, hvorimod påstand 5-7 er nye.

Sydjysk Kommuneindkøb har nedlagt påstand om, at klagen ikke tages til følge.

Sagens nærmere omstændigheder

I udbudsbekendtgørelsen står der blandt andet:

”I.1) Navn og adresser Officielt navn

Billund Kommune

CVR-nummer 29189765

Postadresse Jorden rundt 1

By Grindsted

…

Internetadresse for køberprofilen xxxx://xxx.xxxxxxx.xx

…

II.1.4) Kort beskrivelse

Sydjysk Kommuneindkøb udbyder hermed Rammeaftale på køb af uro- logiprodukter til borgere med bevilling. Sydjysk kommuneindkøb består af Billund, Varde og Vejen Kommuner...”

Af udbudsbekendtgørelsens pkt. I.2) vedrørende Fælles udbud fremgår, at kontrakten ikke omfatter fælles udbud.

Udbudsmaterialet indeholder et samlet dokument, der indeholder en beskri- velse af udbudsforretningen og udbudsproceduren, kravspecifikation og rammeaftale. Af dokumentet fremgår blandt andet:

”1. Indledning

Udbuddet vedrørende levering af diabetesprodukter til Sydjysk Kom- muneindkøb gennemføres som et offentligt EU udbud.

Udbudsmaterialet består af:

• Udbudsbekendtgørelse

• Udbudsmateriale, herunder ESPD

• Tilbudsliste

• Udkast til rammeaftale med bilag

Aftale med den vindende Tilbudsgiver skal indgås på baggrund af udka- stet til rammeaftale.

…

1.1 Generelt om Sydjysk Kommuneindkøb

Sydjysk Kommuneindkøb er et indkøbssamarbejde mellem Billund, Varde og Vejen Kommuner.

Følgende kommuner ønsker at deltage i udbuddet:

Billund Kommune, indbyggertal ca. 26.500 Varde Kommune, indbyggertal ca. 50.200 Vejen Kommune, indbyggertal ca. 42.800 Herefter kaldet Udbyder.

1.2 Udbudsansvarlig

Billund Kommune, udbudskonsulent Xxxxxxx Xxxxxx er tovholder i forbindelse med gennemførelsen af udbuddet, og varetager indtil aftale- skrivning al kommunikation vedrørende udbuddet.

Efter udbuddets afslutning handler de i udbuddet deltagende kommuner med den valgte Leverandør som individuelle juridiske parter. Det bety- der, at hver deltagende kommune er en selvstændig juridisk myndighed, hvilket medfører, at der skal indgås særskilt aftale med hver af de delta- gende kommuner. Det betyder ligeledes, at hver kommune selv træffer afgørelse om man ønsker at gøre brug af eventuelle optioner.

Tovholderkommunen fortsætter efter aftaleskrivning som koordinator for den indgåede indkøbsaftale. Alle forhold vedrørende indkøbsaftalen, som har relevans for alle de tilsluttede kommuner, forsøges kommuni- keret via tovholder. Tovholderkommunen koordinerer prisreguleringer samt stillingtagen til eventuel forlængelse.

1.4 Aftalens omfang

…

Det samlede forbrug af produkter omfattet af udbuddet, kan ses i neden- stående tabel. Der er alene tale om et skøn, som ikke er bindende for Udbyder.

Kommune	Forbrug i dk	Bevillinger
Billund	Ca. kr. 1.4 mio.	Type 1 – 576 Type 2 – 419
Varde	Ca. kr. 2.5 mio.	Type 1 – 898 Type 2 – 542
Vejen	Ca. kr. 2.6 mio.	Type 1 - 1063 Type 2 - 355

…

2.4 Tildelingskriterium

Rammeaftalen vil blive tildelt den Tilbudsgiver, der afgiver det bedste forhold mellem pris og kvalitet.

Underkriterium

Vægtning

Økonomi:

Pris på produkter

60 %

Sortimentsbredde

40 %

2.4.1 Evaluering

Tilbud vurderes på baggrund af ovenstående kriterier, og på denne bag- grund træffes beslutning om tildeling af rammeaftale.

…

Vurdering af sortimentsbredde:

Sortimentsbredde vil blive vurderet ud fra Tilbudsgivers tilbudte øvrige sortiment. Tilbudsgiver kan max byde ind med 5 produkter pr. vare- gruppe på ”øvrigt sortiment”. Rabatsatsen er fastsat til 15% på det øvri- ge sortiment. Rabatsatsen skal beregnes af den offentlige listepris, der kan søges på Tilbudsgivers hjemmeside.

De tilbudte produkter i ”øvrigt sortiment” skal naturligvis leve op til de opstillede krav i kravspecifikationen. Den tilbudte rabatsats i bilag 1 Tilbudsliste, som er afgivet under hver varegruppe, skal være gældende for det tilbudte øvrige sortiment under hver varegruppe. Udbyder skal kunne identificere de tilbudte produkter ud fra Tilbudsgivers oplyste va- renummer eller producentvarenummer.

Der evalueres ikke på priserne, men på antal tilbudte varelinjer. Der gi- ves point fra 0 – 5. Til støtte for pointgivningen anvendes følgende ab- solutte pointskala:

Antal tilbudte produkter pr. varegruppe	Antal point
5 stk.	5 point
4 stk.	4 point
3 stk.	3 point
2 stk.	2 Point
1 stk.	1 Point
0 stk.	0 Point

Der gives karakter for hver varegruppe. Herefter regnes gennemsnittet af de givne karakterer, til en samlet karakter for øvrigt sortiment.

Udbyder gør opmærksom på, at et tilbud på eksempelvis 5 stk. af sam- me produkt, hvor eneste forskel er, at de blot er i forskellige farver, vil dette kun indgå som ét produkt i forhold til vurderingen af sortiments- bredde. Desuden vil pakninger med forskellige størrelser af samme pro- dukt kun kunne indgå som to produkter i forhold til vurderingen af sor- timentsbredde. Tilbudsgiver vil i sådanne tilfælde ikke blive dømt ukonditionsmæssige, men antallet af tilbudte øvrige sortiment vil blive reduceret i bilag 1 – Tilbudsliste fane - Øvrige sortiment.

For oplysninger omkring det tilbudte øvrige sortiment, skal Tilbudsgi- ver udfylder tilbudsskemaet bilag 1 faneblad 2 ”Øvrig sortiment”.

Udbyder gør opmærksom på, at ekstra tilbudte produkter under faneblad 1 ”tilbudsliste” ikke tæller med som øvrigt sortiment, og vil derfor ikke blive medregnet i ovenstående skema.

3. Kravspecifikation

Udbyder lægger vægt på et godt samarbejde med den kommende Leve- randør, hvor løbende dialog, og overholdelse af nedenstående mindste- krav er en selvfølge.

…

Samarbejdet med den kommende Leverandør skal foregå i en gensidig positiv og professionel ånd, hvor fleksibilitet og høj faglighed er kernen.

3.1 Generelt

…

Emballagen skal være forsynet med dansk tekst. Evt. symboler skal væ- re let forståelige og diskrete…

3.2 Blodsukkermåleapparater

Der skal som minimum afgives tilbud på 5 typer apparater inkl. tilhø- rende fingerprikker og teststrimler:

1. Blodsukkermåleapparat, der skal kunne måle blodsukker. Apparatet skal kunne bruges af hovedparten af alle diabetikere. Teststrimler skal kunne isættes apparatet på en enkel måde for Borgere med nedsat føle- sans og nedsat kraft i fingre/hænder. Skal have ekstra store og tydelige tal, så svagtseende kan tyde dem.

2. Blodsukkermåleapparat, der skal kunne måle blodsukker og keton- stoffer i blodet. Apparatet kan bruges af hovedparten af alle diabetikere

3. Blodsukkermåleapparat, der skal have integrerede teststrimler. Det skal være muligt at læse tallene i mørke.

4. Apparat som anvender samme teststrimmel, som de apparater der er kompatibelt med insulinpumpe.

5. Talende blodsukkerapparat til blinde og svagsynede diabetiker.

…

3.4 Penkanyler

…

Penkanylen skal have et flow, så den forventede mængde insulin pro- blemfrit kan indsprøjtes.

Nålelængden skal være fra 4, 5, 6, 8 og 12 - 12,7 mm, og med varieren- de tykkelse og slibning.

…

3.5 Fingerprikker

Der skal afgives tilbud på 2 typer fingerprikkere - flergangs og engangs.

…

3.5.1 Flergangs

…

Fingerprikkeren skal være nem at betjene med en udformning, der giver et sikkert greb.

Det skal være muligt at indstille til forskellige stikdybder. Fingerprikkeren med tromle skal være udstyret med en teknologi der medfører høj præcision og hastighed.

…

3.5.2 Engangs

…

Engangs fingerprikkeren skal være nem at betjene med en udformning, der giver et sikkert greb.

Engangs fingerprikkeren skal være udstyret med en teknologi der med- fører høj præcision og hastighed.

…

3.5.2.2 Engangs fingerprikker variant 2

Denne variant skal være med variabel indstiksdybde

…

3.7 Kundeservice

…

Det skal være nemt for Borgeren at blive oprettet på Tilbudsgivers hjemmeside/web-shop.

…

3.8 Bevillinger

…

Tilbudsgiver skal kontrollere den enkelte Borgers forbrug. Konstateres et unormalt stort forbrug, skal den bevilgende kommune gøres opmærk- som herpå af Tilbudsgiver.

…

3.9 Bevillingshåndteringssystem

Tilbudsgiver skal ved kontraktstart have implementeret IT-system til håndtering af bevillinger.

…

Systemet skal være på dansk, og have danske hjælpe funktio- ner/vejledninger. Derudover skal samtlige fejlmeddelelser være dansk- sprogede, kontekstrelevante, handlingsanvisende samt umiddelbare for- ståelige og anvendelige for Borgere.

…”

Tilbudslistens post 6 omhandler de i pkt. 3.2, nr. 3, nævnte blodsukkermå- leapparater (”Blodsukkermåleapparat, der skal have integrerede teststrimler. Det skal være muligt at læse tallene i mørke”). I tilbudslisten er der som krav til post 6 anført ”Speciel – Apparat med teststrimmel i kassette.”

Tilbudslistens post 8 (og 9) vedrører de i pkt. 3.2, nr. 4, nævnte apparater (”Apparat som anvender samme teststrimmel, som de apparater der er kom- patibelt med insulinpumpe”). I tilbudslisten er der som krav til post 8 (og 9) anført ”Speciel – Apparat hvis teststrimler også kan anvendes til apparater der kan overføre data trådløst til en insulinpumpe.”

Under udbuddet blev der stillet en række spørgsmål, herunder spørgsmål 18, der lød således:

”I tilbudslisten øvrige sortiment kan der tilføjes flere produkt af type Lancetter i tromle. Så vidt vi er bekendt med findes der p.t. kun 1 pro- dukt af denne type da Accu-Chek Mulitclix lancetter er udgået af mar- kedet. Der kan dog findes en lille restlager hos enkelte leverandører. Må disse bydes ind under øvrige produkter.”

Sydjysk Kommuneindkøb besvarede spørgsmålet således: ”Nej. Der må ikke bydes ind med udgået produkter.”

Ved udløbet af tilbudsfristen havde Sydjysk Kommuneindkøb modtaget 3

tilbud, herunder fra Mediq Danmark A/S og OneMed A/S, og den 28. sep- tember 2018 meddelte Sydjysk Kommuneindkøb, at man havde til hensigt at tildele kontrakten til OneMed A/S.

Efter at have fået aktindsigt i dele af OneMed A/S’ tilbud rettede Mediq Danmark A/S den 5. oktober 2018 henvendelse til Sydjysk Kommuneind- køb og anførte, at OneMed A/S’ tilbud måtte anses for ukonditionsmæssigt, idet OneMed A/S på tilbudslistens post 6 og 8 havde tilbudt produkter, som ikke levede op til udbuddets kravspecifikation. Vedrørende produktet på tilbudslistens post 6 anførte Mediq Danmark A/S, at det produkt, som OneMed A/S havde tilbudt (Betachek C50 Blodsukkerapparat), ikke opfyl- der kravet om, at det skal være muligt at læse tallene i mørke. Vedrørende produktet på tilbudslistens post 8 anførte Mediq Danmark A/S, at det pro- dukt, som OneMed A/S havde tilbudt (MyLife Unio Neva Blodsukkerappa- rat), ikke opfylder kravet om, at det skal kunne overføre data trådløst til en insulinpumpe, idet overførslen med det tilbudte apparat skal gå via en app.

Efter at have forelagt Mediq Danmark A/S’ indsigelser for OneMed A/S besvarede Sydjysk Kommuneindkøb den 8. oktober 2018 henvendelsen og oplyste:

”…

OneMed bekræfter at det tilbudte blodsukkerapparat på position 6, Be- tachek lever op til alle krav i udbudsmaterialet og på tilbudslisten. Kon- trasten i displayet gør, at tallene kan læses i mørke omgivelser. Desuden har OneMed medsendt brugermanuale for apparatet, og her noteres, at man ikke skal benytte blodsukkerapparatet i direkte sol, men at man skal finde skygge. OneMed har derudover testet blodsukkerapparatet på opfordring fra os og testet om det var muligt at læse skærmen i mørke. Her bestod blodsukkerappartet.

…

OneMed bekræfter, at det tilbudte blodsukkerapparat på position 8, My- life Unio Neva lever op til alle krav i udbudsmaterialet og på tilbudsli- sten. OneMed bekræfter, at blodsukkerapparatet kan overføre data tråd- løst til insulinpumpe. I kravspecifikationen står der skrevet at blodsuk- kerapparatet skal kunne overføre data trådløst til en insulinpumpe. Vi vurdere, at dette krav er opfyldt med dette produkt.

…”

Efter Mediq Danmark A/S’ indgivelse af klage til klagenævnet har Sydjysk Kommuneindkøb anmodet OneMed A/S om en uddybende erklæring ved- rørende de tilbudte produkters konditionsmæssighed. Af erklæringen frem- går blandt andet:

”Vedr. Position 6 – Betachek:

…

Betacheck C50 er et nyt apparat på det danske marked og Sydjysk Kommuneindkøb er blandt de første kommuner, som vi har tilbudt pro- duktet til. Produktet er et prisgunstigt alternativ til et lignende produkt på markedet, og vi tilbød det derfor for på bedst mulige vis at give Syd- jysk Kommuneindkøb et produkt, der både levede op til udbuddets kva- litative mindstekrav og samtidig gav de bedst mulige betingelser for at møde evalueringskriterierne om laveste pris og bredeste sortiment.

Betacheck C50 har ikke baggrundsbelysning. Det var dog vores vurde- ring, at produktets tal kunne aflæses i mørke omgivelser. Vi erkender, at

det ikke er muligt at læse tallene, når det er helt mørkt, men mener også at dette heller ikke er indeholdt i kravet, når man ser på de lysmæssige forhold, som blodsukkermålinger normalt foretages under. Vi vurdere- de, at det at måle blodsukker i fuldstændigt mørke er en situation som ikke opstår, da man normalt vil skulle anvende en vis mængde lys i for- bindelse med blodsukkermålingen – bl.a. i forbindelse med at prikke hul på huden for at få blod til målingen og for at påføre blod på teststrimlen. Vores opfattelse af kriteriet om mørke var derfor, at det skulle kunne af- læses under gængse lysbetingelser, som man må forvente ved blodsuk- kermåling – hvilket maksimalt vil sige mørkere omgivelser, men ikke totalt mørke. Dette understøttes af, at mindstekravet ikke indeholdt be- tingelser om baggrundsbelysning.

… OneMed har forstået mindstekravet vedr. aflæsning af tallene i mør- ke, således at man skal kunne aflæse tallene f.eks. i et dunkelt rum, uden lyset er tændt, f.eks. at man skal kunne aflæse tallene på apparatet udenfor i halvmørke i forbindelse med måling af blodsukker.

… Som beskrevet ovenfor er Betachek C50 et prisgunstigt alternativ til et lignende produkt på markedet, og vi tilbød det for på bedst mulige vis at give Sydjysk Kommuneindkøb et produkt, der både levede op til ud- buddets kvalitative mindstekrav og samtidig gav de bedst mulige betin- gelser for at møde evalueringskriterierne om laveste pris og bredeste sortiment.

Vedr. Position 8 – MyLife Unio Neva:

…

OneMed har forstået mindstekravet om trådløs overføring af data til en insulinpumpe, som krav om at data fra blodsukkermålingerne skal kun- ne overføres til insulinpumpen uden brug af en ledningsforbindelse.

… MyLife Unio Neva er et nyt apparat på det danske marked og Syd- jysk Kommuneindkøb er blandt de første kommuner, som vi har tilbudt produktet til. Apparatet og de tilhørende teststrimler er et prisgunstigt alternativ til andre produkter på markedet, og vi tilbød det derfor for på bedst mulige vis at give Sydjysk Kommuneindkøb produkter, der både levede op til udbuddets kvalitative mindstekrav og samtidig gav de bedst mulige betingelser for at møde evalueringskriterierne om laveste pris og bredeste sortiment.

MyLife Unio Neva blodsukkerapparatet overfører data til insulinpum- pen via en app. Generelt anvender de fleste danskere, herunder diabeti- kere, rigtig mange apps til forskellige formål i dagligdagen. F.eks. an- vender mange diabetikere også en app som diabetesdagbog. Overførslen af data via en app er således ingen hindring for brugeren, det kan der- imod være en fordel for brugeren, da data vedrørende brugerens diabe-

tes samles i appen, og dermed skabes der er et bedre overblik over bru- gerens diabetes både for brugeren og evt. for relevant sundhedspersona- le.”

Sydjysk Kommuneindkøb har oplyst, at Sydjysk Kommuneindkøb den 12. oktober 2018 selv har testet Betachek C50 Blodsukkerapparat med det for- mål at efterprøve produktets opfyldelse af kravet om, at det ”skal være mu- ligt at læse tallene i mørke”. Det er oplyst, at testen blev foretaget i et mørkt lokale med begrænset lys udefra, svarende til et mørkt soveværelse, og at tallene her kunne aflæses.

Parternes anbringender

Ad påstand 1

Mediq Danmark A/S har gjort gældende, at Sydjysk Kommuneindkøb ikke har været berettiget til at tildele kontakten til OneMed A/S, da to af de pro- dukter, som OneMed A/S har tilbudt (Betachek C50 og Mylife Unio Neva) ikke overholder de mindstekrav, som er fastsat i udbudsmaterialet. I krav- specifikationen er indledningsvist anført, at ”overholdelse af nedenstående mindstekrav er en selvfølge”, og da det ikke i udbudsmaterialet er anført, at de omstridte krav ikke er mindstekrav, må udbudsmaterialet forstås således, at kravene har karakter af mindstekrav.

OneMed A/S’ tilbudte produkt Betachek C50 overholder ikke mindstekra- vet om, at tallene skal kunne aflæses i mørke. Et mindstekrav må ikke kun- ne fortolkes forskelligt eller lægge op til en vilkårlig bedømmelse af, om mindstekravet konkret er opfyldt. Mindstekravet indebærer, at tallene skal kunne læses ”i mørke”, og OneMed A/S har erkendt, at det ikke er muligt at læse tallene, når det er helt mørkt. Sydjysk Kommuneindkøb er ikke beret- tiget til at gradbøje begrebet ”i mørke”, og det er således ikke tilstrækkeligt til at opfylde mindstekravet, at tallene kan læses ”i mørke omgivelser”, ”i et dunkelt rum, uden lyset tændt, f.eks. at man skal kunne aflæse tallene på apparatet udenfor i halvmørke i forbindelse med måling af blodsukker” el- ler ”i et mørkt lokale med begrænset lys udefra, svarende til et mørkt sove- værelse”.

OneMed A/S’ tilbudte produkt Mylife Unio Neva opfylder ikke mindste- kravene, således som disse må forstås efter kravspecifikationen sammen-

holdt med tilbudslistens post 8 og 9, idet produktet ikke kan overføre data trådløst til en insulinpumpe, men forudsætter brug af en smartphone gen- nem en app eller en computer. Produktet deler heller ikke teststrimmel med et apparat, der er kompatibelt med insulinpumpen.

Mindstekrav skal være klare og utvetydigt beskrevet, og det indebærer, at der ikke kan indlægges en forudsætning, som OneMed A/S har gjort, om, at der i ”kompatibiliteten” kan forventes anvendelse af smartphones eller computere. Selv hvis en sådan løsning skulle kunne accepteres, måtte den som det mindste skulle kapitaliseres i evalueringen, idet man for hver bru- ger måtte indkalkulere køb af en computer eller smartphone ved siden af den tilbudte pris for produktet. En sådan kapitalisering er ikke sket.

Sydjysk Kommuneindkøb kan ikke i god tro indgå kontrakten, når der in- den indgåelsen er fremsendt entydig dokumentation for produktets mang- lende konditionsmæssighed. Indgåelse af kontrakt vil være i strid med lige- behandlingsprincippet, herunder som dette må læses i lyset af den generelle undersøgelsespligt, der gælder, når en ordregiver inden kontraktunderskri- velsen bliver opmærksom på problemer i det vindende tilbud.

Efter klagenævnets delkendelse af 7. november 2018 har Mediq Danmark A/S vedrørende denne påstand yderligere gjort gældende, at Sydjysk Kom- muneindkøb har accepteret et udgået produkt fra den vindende leverandør, OneMed A/S, uagtet at Sydjysk Kommuneindkøb ganske klart har anført, at man ikke vil acceptere udgåede produkter, jf. herved svaret på spørgsmål 18 omkring muligheden for at tilbyde produkter, som findes på restlager, og hvor Sydjysk Kommuneindkøb har anført: "Nej. Der må ikke bydes ind med udgået produkter".

OneMed A/S har under fanen "øvrigt sortiment", "insulinpenne" (position

21.2 i Excel arket), tilbudt "ClikSTAR blå Insulinpen 1-80 IE".

Mediq Danmark A/S er vidende om, at det tilbudte produkt er udgået, idet producenten i april 2018 oplyste, at produktet CLIKSTAR (ClickSTAR® injektionspen) erstattes med AllStar® PRO injektionspen.

Udover at denne viden er kendt blandt samtlige leverandører, var også Syd- jysk Kommuneindkøb bekendt hermed allerede inden tilbudstidspunktet. Mediq Danmark A/S har således i sin egenskab af leverandør på den tidli-

xxxx udbudte aftale og i overensstemmelse med dennes bestemmelser ved mail af 29. august 2018 oplyst Sydjysk Kommuneindkøb om, at netop dette produkt er udgået og erstattet. Mailen blev sendt til indkøberne hos hen- holdsvis Vejen Kommune, Billund Kommune og Varde Kommune. Netop fordi Sydjysk Kommuneindkøb havde fået oplysningen om det udgåede produkt inden opstart af udbuddet, burde Sydjysk Kommuneindkøb have taget højde for oplysningen i sin vurdering af de indkomne tilbud.

Det savner mening, når Sydjysk Kommuneindkøb anfører, at fejl i udfyldel- sen af tilbudslisten alene skal føre til en reduktion af omfanget af det øvrige sortiment. Udbudsbetingelsernes pkt. 2.4.1, fastlægger en konkret frem- gangsmåde for, hvordan samme produkt i forskellige farver indgår i det øv- rige sortiment, og beskriver således på ingen måde, hvordan Sydjysk Kommuneindkøb vil håndtere udgåede produkter. Det fremgår klart af spørgsmål 18 og svaret herpå, at Sydjysk Kommuneindkøb ikke vil accepte- re angivelse af udgåede produkter i tilbudslisten.

Sydjysk Kommuneindkøb har herefter handlet i strid med ligebehandlings- princippet og gennemsigtighedsprincippet i udbudslovens § 2 ved ikke at afvise tilbuddet fra OneMed A/S som ukonditionsmæssigt, idet Sydjysk Kommuneindkøb bevidst har fraveget sit krav om ikke at ville acceptere udgåede produkter.

Sydjysk Kommuneindkøb har gjort gældende, at kravet om, at det ”skal væ- re muligt at læse tallene i mørke”, ikke er et mindstekrav. Kravspecifikatio- nens sætning om, at ”[o]verholdelse af nedenstående mindstekrav er en selvfølge”, betyder ikke, at alle efterfølgende krav i kravspecifikationen skal betragtes som mindstekrav. Sætningen er alene en beskrivelse af, at de krav, som er mindstekrav, skal overholdes.

Kravet (”Det skal være muligt at læse tallene i mørke”) er beskrevet til- strækkeligt klart. At der ikke er tale om reelle uklarheder understøttes af, at ingen af tilbudsgiverne har spurgt ind til kravet under udbudsprocessen, li- gesom der heller ikke blev spurgt ind til kravet, da udbudsmaterialet inden offentliggørelsen var i høring. Det er ikke i kravet beskrevet, at tallene skal kunne læses i total mørke. Med ”mørke” menes, at borgerne skal kunne læ- se tallene i mørke i forbindelse med blodsukkermåling. Ved en blodsuk- kermåling skal der prikkes hul på huden og påføres blod på en teststrimmel. En sådan måling kan ikke foretages i total mørke. Denne forståelse må have

været klar for tilbudsgiverne, som kender til proceduren for blodsukkermå- ling.

Kravet kan opfyldes på flere forskellige måder, f.eks. ved at tilbyde et appa- rat, der har baggrundsbelysning, eller et apparat med en kontrast i displayet, der gør det muligt at se tallene i mørke, ligesom det apparat, som OneMed A/S har tilbudt på tilbudslistens post 6.

OneMed A/S har to gange bekræftet, at Betachek C50 blodsukkerapparatet opfylder kravet. Derudover har Sydjysk Kommuneindkøb testet apparatet og bekræftet, at det opfylder kravet.

Selv hvis kravet skulle betragtes som uklart, fremgår det af klagenævnets praksis, at uklare mindstekrav ikke skal komme tilbudsgiver til skade og derfor ikke kan danne grundlag for afvisning af et tilbud som ukonditions- mæssigt, jf. herved klagenævnets kendelse af 2. marts 2018, AV Form A/S mod Fællesindkøb Fyn m.fl., og kendelse af 25. marts 2015, ZENZO Group ApS mod Horsens Kommune.

Med hensyn til det produkt, som OneMed A/S har tilbudt på tilbudslistens post 8 (Mylife Unio Neva), har Sydjysk Kommuneindkøb anført, at kravet om ”apparater der kan overføre data trådløst til en insulinpumpe” ikke er et mindstekrav. Kravet fremgår ikke af kravspecifikationen, men af tilbudsli- sten og kan allerede derfor ikke anses for et mindstekrav. I kravspecifikati- onen er alene anført ”Apparat som anvender samme teststrimmel, som de apparater der er kompatibelt med insulinpumpe”, og dette krav indeholder ikke noget krav om trådløs overføring.

Kravet i tilbudslistens post 8 (”Speciel – Apparat hvis teststrimler også kan anvendes til apparater der kan overføre data trådløst til en insulinpumpe”) er beskrevet tilstrækkeligt klart. At der ikke er tale om reelle uklarheder un- derstøttes af, at ingen af tilbudsgiverne har spurgt ind til kravet under ud- budsprocessen. Kravet angiver klart, at overførslen af data skal ske trådløst. Ifølge Den Danske Ordbog skal trådløs forstås som "fungerer uden elektri- ske ledninger." Ordet ”trådløs” kan derfor direkte erstattes med ”uden elek- triske ledninger”.

Der er således ikke noget krav om, at overførslen skal være direkte, og kra- vet indebærer dermed kun, at blodsukkerapparatet kan overføre data til en

insulinpumpe uden en ledningsforbindelse. Der er derfor intet i kravet, som forhindrer, at dataoverførslen kan ske via en app på en smartphone eller en computer. Hvis Sydjysk Kommuneindkøb havde ønsket et apparat, der kun kunne overføre data trådløst direkte til en insulinpumpe, skulle det derimod have været klart angivet.

OneMed A/S har to gange bekræftet, at Mylife Unio Neva blodsukkerappa- ratet opfylder kravet.

Selv hvis kravet skulle betragtes som uklart, fremgår det af den ovennævnte praksis fra klagenævnet, at uklare mindstekrav ikke skal komme tilbudsgi- ver til skade og derfor ikke kan danne grundlag for afvisning af et tilbud som ukonditionsmæssigt.

Det, som Mediq Danmark A/S har anført vedrørende kapitalisering, er irre- levant, allerede fordi Mylife Unio Neva, som OneMed A/S har tilbudt, op- fylder kravet. Endvidere ville en kapitalisering ikke have nogen betydning for tildelingsbeslutningen, da alle 3 tilbudsgivere har tilbudt produkter med samme egenskaber på post 8 (og 9) i tilbudslisten.

Efter klagenævnets delkendelse af 7. november 2018 har Sydjysk Kommu- neindkøb vedrørende denne påstand yderligere gjort gældende, at det hver- ken af udbudsmaterialet eller af de stillede spørgsmål og svarene herpå fremgår, at tilbud, som indeholder "udgåede produkter", vil føre til, at til- buddet skal erklæres for ukonditionsmæssigt. Det klare udgangspunkt må derfor være, at tilbud indeholdende "udgåede produkter" ikke af denne grund kan forkastes som ukonditionsmæssige.

Af udbudsmaterialets pkt. 2.4.1 fremgår tydeligt, at beskrivelsen deri af- spejler et eksempel. Fremgangsmåden beskrevet i udbudsmaterialets pkt.

2.4.1 er korrekt anvendt i tilfælde af "udgåede produkter".

Fejl i tilbudslistens øvrige sortiment vil således ikke føre til, at tilbuddet fra OneMed A/S skal erklæres ukonditionsmæssigt, men blot føre til en reduk- tion af antallet af tilbudte produkter under det øvrige sortiment og dermed en dårligere evaluering.

At fejl i tilbudslisten ikke skal føre til ukonditionsmæssighed, fremgår også af klagenævnets kendelse af 3. marts 2017, Mediq A/S mod Aalborg Kom- mune, Brønderslev Kommune og Læsø Kommune.

Det var kun priserne på fanen "Tilbudsliste", der indgik i evalueringsprisen, Prisen på "ClikStar blå Insulinpen 1-80 IE" er således ikke indgået i evalue- ringen af prisen, da produktet blev tilbudt på det øvrige sortiment.

Mediq Danmark A/S har ikke under selve udbuddet gjort Sydjysk Kommu- neindkøb opmærksomme på, at " ClikStar blå Insulinpen 1-80 IE" var ud- gået. Dette skete før udbuddet, og Sydjysk Kommuneindkøb var derfor ikke bevidste om, at produktet skulle udgå fra OneMed A/S' tilbud under selve udbudsprocessen.

Selv hvis produktet "ClikStar blå Insulinpen 1-80 IE" udgik fra vindende tilbudsgivers tilbud, havde det ikke ændret på Sydjysk Kommuneindkøbs tildelingsbeslutning. Den vindende tilbudsgiver fik 40 point for de 9 vare- grupper under underkriteriet "sortimentsbredde". Dette giver et gennemsnit på 4,440 og en vægtet score på 1,776, jf. udbudsmaterialets pkt. 2.4. Hvis "ClikStar blå Insulinpen 1-80 IE" udgik fra evalueringen, ville den vinden- de tilbudsgiver få 39 point. Det giver et gennemsnit på 4,333 og en vægtet score på 1,733.

Da Mediq Danmark A/S’ tilbud fik en vægtet score på 3,386, og vindende tilbudsgivers tilbud fik en vægtet score på 4,776, ville det ikke have ændret på Sydjysk Kommuneindkøbs tildelingsbeslutning, hvis "ClikStar blå Insu- linpen 1-80 IE" udgik fra evalueringen.

Ad påstand 2

Mediq Danmark A/S har gjort gældende, at Sydjysk Kommuneindkøb som anført under påstand 1 og 5-7 har begået en række fejl, herunder fejl som medfører, at udbudsmaterialet ikke har kunnet danne grundlag for en lovlig udbudsproces, hvorfor det heller ikke har kunnet danne grundlag for en lov- lig tildeling. Der er ikke blot tale om mindre og ubetydelige fejl, og det har ikke været muligt for tilbudsgiverne at afgive tilbud på et ligeværdigt og klart grundlag. Henset til de konkrete overtrædelser bør tildelingsbeslutnin- gen annulleres.

Sydjysk Kommuneindkøb har gjort gældende, at Mediq Danmark A/S ikke har godtgjort, at tildelingsbeslutningen er behæftet med sådanne væsentlige retlige mangler, at den skal annulleres.

Sydjysk Kommuneindkøb havde ikke forud for tildelingsbeslutningen an- ledning til at betvivle, at tilbuddet fra OneMed A/S opfyldte udbudsgrund- laget. Foranlediget af Mediq Danmark A/S’ indsigelser har Sydjysk Kom- muneindkøb foretaget en undersøgelse og kan derfor dokumentere, at Mediq Danmark A/S’ indsigelser ikke er berettigede.

Mediq Danmark A/S har endvidere ikke godtgjort, at de påståede uklarhe- der har haft konkret betydning for tildelingsbeslutningen.

Ad påstand 3

Mediq Danmark A/S har gjort gældende, at det er i strid med gennemsigtig- hedsprincippet i udbudslovens § 2, at der ikke i udbudsmaterialet er over- ensstemmelse mellem udbudsbekendtgørelsens og udbudsmaterialets angi- velse af den ordregivende myndighed.

I udbudsbekendtgørelsens pkt. I.1) er den ordregivende enhed defineret som "Billund Kommune", og der er i udbudsbekendtgørelsens pkt. I.2) afkrydset i, at kontrakten ikke vedrører et fælles udbud. Derudover er det angivet i pkt. II.1.4), at "Sydjysk Kommuneindkøb udbyder hermed Rammeaftale på køb af urologiprodukter til borgere med bevilling. Sydjysk kommuneindkøb består af Billund, Varde og Vejen Kommuner..." Samtidig fremgår det af udbudsmaterialets pkt. 1, at "Udbuddet vedrørende diabetesprodukter til Sydjysk Kommuneindkøb…", og det fremgår af pkt. 1.2, at " Efter udbud- dets afslutning handler de i udbuddet deltagende kommuner med den valgte Leverandør som individuelle juridiske parter."

Det fremgår således ikke klart af udbudsbekendtgørelsen, hvilken konstella- tion ordregiver udbyder kontrakten i.

Det fremgår af udbudsdirektivet (direktiv 2014/24/EU af 26. februar 2014) i bilag V, del C, pkt. 4, at "Det anføres i givet fald, hvis den ordregivende myndighed er en indkøbscentral, eller at der er tale om en anden form for fælles udbud." Dette krav i direktivets bilag V, del C, henviser helt åbenbart til det fastdefinerede punkt i udbudsbekendtgørelsens pkt. I.2) benævnt

"Fælles udbud", hvor ordregivende myndigheder netop er forpligtet til at oplyse, hvorvidt der er tale om et fælles udbud, samt om der tildeles fra en indkøbscentral.

Sydjysk Kommuneindkøb har i udbudsbekendtgørelsen angivet, at der ikke er tale om et fælles udbud, hvilket er i strid med det øvrige materiales ind- hold. Det er således ikke tilstrækkelig klart beskrevet i udbudsbekendtgø- relsen, at der er tale om et fælles udbud, og angivelsen er ikke overens- stemmende med udbudsmaterialet i øvrigt, hvilket er i strid med gennem- sigtighedsprincippet i udbudslovens § 2.

Sydjysk Kommuneindkøb har anført, at formålet med udbudsbekendtgørel- sen er at sikre, at alle interesserede virksomheder har mulighed for at få kendskab til anskaffelsen og dermed også for at overveje, om den udbudte anskaffelse har en sådan størrelse og karakter, at virksomheden er interesse- ret i at deltage i udbudsprocessen.

Bilag V, del C, til udbudsdirektivet indeholder en liste over de oplysninger, som skal indeholdes i udbudsbekendtgørelsen. Henset til formålet med dette bilag, må det antages, at en ordregivers opfyldelse af bilaget i udgangspunk- tet indebærer, at den pågældende ordregivers forpligtelser vedrørende gen- nemsigtighedsprincippet er opfyldt.

Sydjysk Kommuneindkøb har i udbudsbekendtgørelsen medtaget alle de oplysninger, som fremgår af ovennævnte bilag til udbudsdirektivet.

Udbudsgrundlaget, herunder udbudsbekendtgørelsens pkt. II.1.4) og ud- budsmaterialets pkt. 1.2 og 1.4, afspejler entydigt, at udbuddet gennemføres i regi af indkøbsfællesskabet Sydjysk Kommuneindkøb, at Sydjysk Kom- muneindkøb består af Billund, Varde og Vejen kommuner, og at den vin- dende tilbudsgiver indgår kontrakt med hver af de tre kommuner

Der har således ikke været nogen tvivl hos tilbudsgiverne om, hvem der var rette ordregiver.

Selv hvis Sydjysk Kommuneindkøb ikke har udfyldt udbudsbekendtgørel- sen i overensstemmelse med punkt 4 i udbudsdirektivets bilag V, del C, følger det af praksis fra klagenævnet, at en sådan fejl i udbudsbekendtgørel- sen ikke kan føre til annullation af en tildelingsbeslutning, når der hos til-

budsgiverne ikke har været nogen reel tvivl om, hvem der var rette ordregi- ver, jf. klagenævnets kendelse af 6. februar 2013, Droskeselskabet Odense Taxa a.m.b.a. mod Midttrafik, FynBus og Sydtrafik.

At påstand 3 ikke kan føre til annullation af tildelingsbeslutningen synes også forudsat af Mediq Danmark A/S, som i sin påstand om annullation ik- ke henviser til påstand 3.

Idet udbudsgrundlaget ikke har efterladt tilbudsgiverne med en reel tvivl om, hvem de ordregivende myndigheder var, kan Mediq Danmark A/S’ på- stand 3 ikke tages til følge.

Ad påstand 5

Mediq Danmark A/S har gjort gældende, at kravspecifikationen samlet set er uklar og i strid med gennemsigtigheds- og ligebehandlingsprincippet i udbudslovens § 2.

Af klagenævnets delkendelse af 7. november 2018 kan det udledes, at i hvert fald krav, som i kravspecifikationen indeholder en forpligtende ordlyd såsom "skal være muligt" eller lignende, må forstås som mindstekrav, når dette læses sammen med indledningen af kravspecifikationen, hvorefter "… og overholdelse af nedenstående mindstekrav er en selvfølge". Denne for- tolkning af kravspecifikationen indebærer, at kravspecifikationen indehol- der en lang række mindstekrav, idet kravspecifikationen i det store hele er udarbejdet med forpligtende sprogbrug ved anvendelse af ord som "skal", "skal foregå", "skal være" osv.

Sydjysk Kommuneindkøb har ikke i sin kravspecifikation specifikt angivet, hvilke elementer der konkret er mindstekrav, og hvilke der blot er krav til anskaffelsen. Det er sædvanlig udbudsretlig praksis, at mindstekrav skal være klart konstaterbare og identificerbare, dvs. mindstekrav skal være ob- jektive, og det skal fremgå udtrykkeligt af udbudsmaterialet, at der er tale om et mindstekrav.

I denne sag indeholder kravspecifikationen på ingen måde en klar angivelse af, hvilke krav der anses som mindstekrav.

Dette gælder eksempelvis forståelsen af kravet i pkt. 3.2 "Det skal være mu- ligt at læse tallene i mørke", hvor materialets uklarhed fremstår helt åben- bart, idet Sydjysk Kommuneindkøb på dette punkt er ganske uenig med klagenævnets vurdering.

Sydjysk Kommuneindkøb har for så vidt angår kravet om læsbarhed i mør- ke, som klagenævnet i sin delkendelse karakteriser som et mindstekrav, i såvel svarskrift som duplik kategorisk fastholdt, at Sydjysk Kommuneind- køb ikke mener, at dette er et mindstekrav.

Når ikke engang Sydjysk Kommuneindkøb, der som ordregiver har formu- leret kravspecifikationen og dennes indledende krav om, at "… og overhol- delse af nedenstående mindstekrav er en selvfølge", selv er i stand til at gennemskue, hvilke krav der i lyset heraf må anses som mindstekrav, er det ganske åbenlyst, at det for tilbudsgiverne må være endnu sværere.

Dette gælder en lang række af krav, som alle anvender en forpligtende ord- lyd ("skal" eller lignende), jf. også påstand 6 nedenfor, og hvor det må an- tages, at Sydjysk Kommuneindkøb også her vil mene, at der ikke er tale om mindstekrav, hvorfor den naturlige fortolkning set fra tilbudsgivers (og dermed Mediq Danmark A/S’ side) derfor må anses som endnu mere usik- ker.

Der er i den konkrete sag derfor stor tvivl om, hvilke krav og ønsker ordre- giver konkret har haft, og hvad der er karakteriseret som mindstekrav.

Udbudsretten foreskriver, at udbudsmaterialet skal være klart og konse- kvent opbygget og tydeligt i sit indhold, og såfremt det ikke er tilfældet, vil udbudsmaterialet ikke være egnet til at danne grundlag for en lovlig tilde- ling.

De udbudsretlige krav til udbudsmaterialet i forhold til klarhed fremgår af en række afgørelser, herunder i sag T-299/11, European Dynamics m.fl. mod Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked, hvor Retten fandt, at ligebehandlingsprincippet medfører, at ordregiver skal sikre ligebehandling af tilbudsgiverne på ethvert stadie af udbudsproceduren, og at det betyder, at tilbudsgiverne skal stilles lige, såvel når de forbereder deres tilbud, som når tilbuddene evalueres. Herved må forstås, at udbudsmaterialet skal ud- formes på en måde, hvor det er tilstrækkeligt klart for tilbudsgiverne, hvad

udbudsmaterialet indeholder, og dermed sikre, at der afgives tilbud, der konkret kan sammenholdes i forhold til at finde det økonomisk mest fordel- agtige tilbud, hvilket ikke har været tilfældet i den konkrete sag.

Selv om kravspecifikationens krav, herunder eventuelle mindstekrav, er gældende for alle tilbudsgivere, er den anvendte fremgangsmåde i strid med ligebehandlingsprincippet, idet kravene fastsat i kravspecifikationen i den konkrete situation kan opfattes og er blevet opfattet forskelligt. Der er der- med udarbejdet tilbud på ulige grundlag, der både er i strid med gennemsig- tigheds- og ligebehandlingsprincippet.

Det er korrekt, at der ikke er en bestemmelse i udbudsloven om, at mindste- krav skal være eksplicit angivet som sådan, men i henhold til både ligebe- handlings- og gennemsigtighedsprincippet, er det afgørende for tilbudsgi- ver, at det fremgår klart af udbudsmaterialet, hvilke dele der kan anses som mindstekrav, og hvilke dele der blot er almindelige krav.

Sydjysk Kommuneindkøbs præmis om, at dette er uden betydning, da alle tilbudsgivere har tilbudt produkter, der ikke gav anledning til yderligere un- dersøgelser, kan ikke anses som holdbar. Der er netop budt ind med vidt forskellige produkter, herunder produkter med store prisforskelle, idet kra- vene er opfattet forskelligt fra tilbudsgivernes side.

Sydjysk Kommuneindkøb har gjort gældende, at kravene i kravspecifikati- onen gælder for alle, hvorfor kravene ikke er i strid med ligebehandlings- princippet. Alle tilbudsgiverne har haft lige adgang til udbudsmaterialet, herunder til at stille spørgsmål til dette, og der er derfor ikke afgivet tilbud på ulige grundlag.

Der findes endvidere ikke retspraksis som viser, at mindstekrav skal være eksplicit angivet for, at udbudsmaterialet kan danne grundlag for afgivelse af tilbud. Uanset om kravene i kravspecifikationen skal anses som mindste- krav eller krav til anskaffelsen, skal kravene opfyldes. Det kan endvidere konstateres, at kravene i udbuddet har været tilstrækkeligt klare for tilbuds- giverne, idet alle tilbudsgiverne har tilbudt produkter, der ikke har givet Sydjysk Kommuneindkøb anledning til yderligere undersøgelser.

Endvidere har flere tilbudsgivere, herunder Mediq Danmark A/S, afgivet tilbud, og ingen af tilbudsgiverne har stillet spørgsmål til forståelsen af

kravspecifikationens krav, hvilket underbygger, at kravspecifikationen ikke var så uklar, at den er uegnet til at danne ramme for afgivelse af tilbud. De påståede uklarheder vedrørende kravenes karakterisering har dermed ikke haft indflydelse på tilbudsgivernes tilbudte produkter. Tilbuddene har såle- des været sammenlignelige i forhold til at finde det bedste forhold mellem pris og kvalitet.

Det forhold, at tilbudsgiverne har budt ind med forskellige produkter og forskellige priser, er under ingen omstændigheder ensbetydende med, at kravspecifikationen er uklar. Det er således helt sædvanligt (og vel også øn- skeligt), at tilbudsgivere byder ind med forskellige produkter, som endvide- re er prissat forskelligt og uafhængigt. Der er endvidere intet til hinder for at udbyde en kravspecifikation, som kan opfyldes på forskellig vis, herun- der ved brug af funktionskrav.

Mediq Danmark A/S har ikke ført bevis for, hvordan de påståede uklarhe- der har påvirket selskabets tilbud og Sydjysk Kommuneindkøbs tildelings- beslutning.

Ad påstand 6

Mediq Danmark A/S har gjort gældende, at en række af de angivne mind- stekrav i kravspecifikationen er i strid med gennemsigtigheds- og ligebe- handlingsprincippet i udbudslovens § 2, idet disse har et subjektivt og skønsmæssigt præg og dermed ikke er egnede som mindstekrav, ligesom der er brugt uklare mindstekrav, som på samme måde ikke er egnede.

Udbudsmaterialet indeholder en række krav, der har en forpligtende ordlyd, og i sammenhæng med indledningen af kravspecifikationen må disse såle- des forstås som mindstekrav, jf. argumentationen ovenfor ad påstand 5 og klagenævnets delkendelse af 7. november 2018.

En række af de stillede mindstekrav i kravspecifikationen har imidlertid ka- rakter af at være skønsprægede, dvs. der er i ordlyden indlagt et subjektivt element i forhold til, hvordan mindstekravet konkret opfattes og opfyldes.

Det følger af praksis fra klagenævnet, at mindstekrav ikke må have et skønsmæssigt præg, jf. herved f.eks. klagenævnets kendelse af 16. novem- ber 2017, Berendsen Textil Service A/S mod Fredericia Kommune, kendel-

se af 2. marts 2011, Wel-Med/Scanbio ApS mod K-17-Indkøbsfællesskabet, kendelse af 12. januar 2012, Dansk Flygtningehjælp mod Roskilde Kom- mune, og kendelse af 6. august 2009, Conva Tec Ltd mod Region Hoved- staden. Klagenævnets kendelser illustrerer en klar linje i forhold til, at mindstekrav skal være præcist formulerede, samt at vurderingen af, om til- budsgiverens produkt lever op til de i mindstekravene angivne tekniske specifikationer, ikke må bero på ordregiverens skøn.

Det forudsættes således, at ordregiveren fastlægger nogle objektive krav, hvorefter ordregiveren objektivt vil kunne konstatere, om den enkelte til- budsgiver overholder det enkelte mindstekrav eller ej.

Mediq Danmark A/S har herefter henvist til 15 steder i kravspecifikationen, hvor der efter selskabets opfattelse er tale om skønsprægede mindstekrav. Det drejer sig om følgende (understregninger fremhævet her):

1) "Samarbejdet med den kommende Leverandør skal foregå i en gensidig positiv og professionel ånd, hvor fleksibilitet og høj faglighed er ker- nen.", jf. pkt. 3, sidste afsnit.

Fleksibilitet og høj faglighed er ikke konkretiseret yderligere i kravspecifi- kationen, og det kan ikke anses som værende objektivt konstaterbart, hvor- når mindstekravet er opfyldt. Det er uklart, hvad der ligger i mindstekravets ordlyd, herunder hvordan det opfyldes, og vurderingen af, hvordan mind- stekravet opfyldes vil bero på ordregivers skøn.

I klagenævnets kendelse af 12. januar 2012 blev anvendelsen af "fleksibel undervisning" og "høj progression" underkendt som egnet mindstekrav, hvilket underbygger påstanden om, at nærværende mindstekrav er uegnet.

2) "Evt. symboler skal være letforståelige og diskrete.", jf. pkt. 3.1, afsnit 9.

Mindstekravet er subjektivt og skønspræget, idet det er uklart, hvad der skal lægges i fortolkningen af, at symboler er letforståelige og diskrete, og op- fyldelsen af mindstekravet vil derfor bero på ordregivers skøn.

Anvendelsen af betegnelsen "diskrete" er desuden identisk med en af pro- blemstillingerne i klagenævnets kendelse af 16. november 2017, hvor be- tegnelsen "diskret" blev vurderet uegnet som mindstekrav.

3) "Apparatet skal kunne bruges af hovedparten af alle diabetikere. Test- strimler skal kunne isættes apparatet på en enkel måde for Borgere med nedsat følesans og nedsat kraft i fingre/hænder.", jf. pkt. 3.2, nr. 1.

Mindstekravet er subjektivt og skønspræget på flere fronter, idet det både er uklart, hvad der forstås med "hovedparten" og "på en enkel måde", og op- fyldelsen vil bero på ordregivers skøn.

Anvendelsen af betegnelsen "hovedparten" kan sammenlignes med anven- delsen af "tilstrækkelig", jf. klagenævnets kendelse af 16. november 2017 og kendelse af 12. januar 2012, idet betegnelsen lægger op til et skøn hos ordregiver.

Endvidere er betegnelsen "på en enkel måde for Borgere" upræcis og skønspræget i en sådan grad, at mindstekravet ikke er egnet, hvilket mod- svarer klagenævnets kendelse af 2. marts 2011, hvorefter anvendelse af "komfortabelt (…) at ligge på" blev underkendt som egnet mindstekrav.

4) "Apparatet kan bruges af hovedparten af alle diabetikere.", jf. pkt. 3.2, nr. 2.

Det gøres gældende, at mindstekravet er subjektivt og skønspræget, idet det er uklart, hvad der forstås med "hovedparten", og opfyldelsen vil bero på ordregivers skøn.

5) "Det skal være muligt at læse tallene i mørke.", jf. pkt. 3.2, nr. 3. Mindstekravet er subjektivt og skønspræget, idet det er uklart, hvad der for- stås med "mørke", og opfyldelsen vil bero på ordregivers skøn.

Det fremgår klart af skriftvekslingen i klageskrift, svarskrift, replik og du- plik, at mindstekravet opfattes på forskellig vis. Kravet er, jf. klagenævnets delkendelse, uklart formuleret, hvilket i sig selv gør mindstekravet uegnet og vilkårligt. Dette illustreres ved, at den vindende leverandør har tilbudt et markant billigere produkt, der indeholder et display, der ikke kan ses i komplet mørke, mens Mediq Danmark A/S har tilbudt et produkt med et display, der lyser op og kan aflæses i alle former for mørke.

Kravets udformning har således specifikt medført, at Mediq Danmark A/S og de øvrige tilbudsgivere har udledt vilkårene i udbudsmaterialet på for- skellige måder og dermed har afgivet tilbud på baggrund af forskellige op- fattelser af udbudsmaterialets indhold og krav, hvilket Sydjysk Kommune- indkøb, jf. klagenævnets delkendelse, bærer ansvaret for.

Udover at være uklart er kravet også skønsmæssigt præget, idet vurderingen af, om mindstekravet er opfyldt, i det hele beror på ordregivers skøn over, hvad "mørke" her dækker over.

6) "Penkanylen skal have et flow, så den forventede mængde insulin pro- blemfrit kan indsprøjtes.", jf. pkt. 3.4, afsnit 2.

Mindstekravet er subjektivt og skønspræget, idet det er uklart, hvad der for- stås med "problemfrit", og opfyldelsen vil bero på ordregivers skøn.

7) "… med varierende tykkelse og slibning.", jf. pkt. 3.4, afsnit 3. Mindstekravet er subjektivt og skønspræget, idet det er uklart, hvad der for- stås med "varierende tykkelse og slibning", og opfyldelsen vil bero på or- dregivers skøn.

8) "Fingerprikkeren skal være nem at betjene med en udformning, der gi- ver et sikkert greb.", jf. pkt. 3.5.1, afsnit 2.

Mindstekravet er subjektivt og skønspræget, idet det er uklart, hvad der for- stås med "nem at betjene", og opfyldelsen vil bero på ordregivers skøn.

Betegnelsen "nem at betjene" er upræcis og skønspræget i en sådan grad, at mindstekravet ikke er egnet, og modsvarer opfattelsen, der følger af klage- nævnets kendelse af 2. marts 2011, hvorefter "komfortabelt (…) at ligge på" blev underkendt.

9) "Fingerprikkeren med tromle skal være udstyret med en teknologi der medfører høj præcision og hastighed.", jf. pkt. 3.5.1, afsnit 3.

Mindstekravet er subjektivt og skønspræget, idet det er uklart, hvad der for- stås med "høj præcision og hastighed", og opfyldelsen vil bero på ordregi- vers skøn.

I klagenævnets kendelse af 12. januar 2012 blev anvendelsen af "høj pro- gression" underkendt som egnet mindstekrav, hvilket underbygger påstan- den om, at nærværende mindstekrav er uegnet.

10) "Denne variant skal være med variable indstiksdybde.", jf. pkt. 3.5.2.2. Mindstekravet er subjektivt og skønspræget, idet det er uklart, hvad der for- stås med "variable indstiksdybde", og opfyldelsen vil bero på ordregivers skøn.

11) "Fingerprikkeren skal være nem at betjene med en udformning, der gi- ver et sikkert greb.", jf. pkt. 3.5.2, afsnit 2.

Mindstekravet er subjektivt og skønspræget, idet det er uklart, hvad der for- stås med "nem at betjene", og opfyldelsen vil bero på ordregivers skøn.

12) "Engangs fingerprikkeren skal være udstyret med en teknologi der med- fører høj præcision og hastighed.", jf. pkt. 3.5.2, afsnit 3.

Mindstekravet er – ligesom kravet anført under nr. 9 – subjektivt og skøns- præget, idet det er uklart, hvad der forstås med "høj præcision og ha- stighed" og opfyldelsen vil bero på ordregivers skøn.

13) "Det skal være nemt for Borgeren at blive oprettet på Tilbudsgivers hjemmeside/web-shop.", jf. pkt. 3.7, afsnit 3.

Mindstekravet er subjektivt og skønspræget, idet det er uklart, hvad der for- stås med "nemt", og opfyldelsen vil bero på ordregivers skøn.

Betegnelsen "nemt" er upræcis og skønspræget i en sådan grad, at mindste- kravet ikke er egnet, og modsvarer opfattelsen, der følger af klagenævnets kendelse af 2. marts 2011, hvorefter "komfortabelt (…) at ligge på" blev underkendt.

14) "Konstateres et unormalt stort forbrug, skal den bevilgende kommune gøres opmærksom herpå af Tilbudsgiver.", jf. pkt. 3.8, 5. afsnit, 2. punk- tum.

Mindstekravet er subjektivt og skønspræget, idet det er uklart, hvad der for- stås med "unormalt stort forbrug", og opfyldelsen vil bero på ordregivers skøn.

Anvendelsen af betegnelsen "unormalt stort forbrug" kan sammenlignes med anvendelsen af "tilstrækkelig", jf. klagenævnets kendelse af 16. no- vember 2017 og kendelse af 12. januar 2012, idet betegnelsen lægger op til et skøn hos ordregiver.

15) "Derudover skal samtlige fejlmeddelelser være dansksprogede, kon- tekstrelevante, handlingsanvisende samt umiddelbart forståelige og an- vendelige for Borgere.", jf. pkt. 3.9, 3. afsnit.

Mindstekravet er subjektivt og skønspræget, idet det er uklart, hvad der for- stås med "umiddelbart forståelige og anvendelige", og opfyldelsen vil bero på ordregivers skøn.

Anvendelsen af betegnelsen "umiddelbart forståelige og anvendelige" kan sammenlignes med brugen af mindstekrav i klagenævnets kendelse af 12. januar 2012, hvor betegnelserne lægger op til et skøn hos ordregiver.

Sammenholdt med praksis fra klagenævnet er de ovennævnte 15 mindste- krav uegnede som mindstekrav, idet de alle forudsætter en subjektiv, skønsmæssig vurdering i en sådan grad, at de ikke er egnede som mindste- krav.

De nævnte mindstekrav burde i stedet have været inkluderet i udbudsmate- rialet under det kvalitative underkriterium, hvor Sydjysk Kommuneindkøb netop kunne have gennemført den subjektive og skønsmæssige vurdering, som ordlyden af mindstekravene lægger op til.

Sydjysk Kommuneindkøbs argumentation om, at anvendelse af "skal" i kravspecifikationen både kan vedrøre et mindstekrav og en hensigtserklæ- ring, skaber stor uklarhed om, hvordan kravspecifikationen konkret skal op- fattes, og hvordan tilbud specifikt skal udarbejdes, samt hvad der konkret skal forstås ved en hensigtserklæring.

Sammenholdt med klagenævnets delkendelse må den forpligtende ordlyd anvendt i kravspecifikationen dog indebære, at de påpegede elementer med forpligtende sprogbrug må anses som mindstekrav. Dette gælder således,

uanset om kravspecifikationens elementer skal anses som konkrete krav til ydelsen eller som Sydjysk Kommuneindkøbs såkaldte hensigtserklæringer.

Når der er tale om mindstekrav, skal disse være objektivt konstaterbare. Dette forhold gælder tilsvarende for de såkaldte hensigtserklæringer, når disse er formuleret med forpligtende sprogbrug. På den baggrund gøres det gældende, at hensigtserklæringerne heller ikke må være skønsmæssigt præ- gede, hvilket gælder, uanset hvornår kravet skal være opfyldt i kontraktens varighed.

Klagenævnets kendelse af 24. oktober 2013, Duba-B8 A/S mod Region Hovedstaden, og kendelse af 2. marts 2011, Wel-Med/Scanbio ApS mod K- 17-Indkøbsfællesskabet, som Sydjysk Kommuneindkøb har henvist til, er på ingen måde sammenlignelige med de 15 mindstekrav, som Mediq Dan- mark A/S har påpeget.

Den vejledning fra Lægemiddelstyrelsen, som Sydjysk Kommuneindkøb har henvist til, kan ikke anses for gældende mellem parterne, idet vejled- ningen ikke har været en del af udbudsmaterialet, ligesom den ikke kan an- ses som udtryk for gældende præceptive regler på området eller regler, som i øvrigt er vedtaget som gældende i aftaleforholdet. Der er således tale om en vejledning, som på ingen måde kan anvendes til at underbygge eller for- klare kravene i en uklar kravspecifikation.

Mediq Danmark A/S har samlet gjort gældende, at en række af de angivne mindstekrav i kravspecifikationen er i strid med gennemsigtigheds- og lige- behandlingsprincippet i udbudslovens § 2, idet disse har et subjektivt og skønsmæssigt præg og dermed ikke er egnede som mindstekrav, ligesom der er brugt uklare mindstekrav, som på samme måde ikke er egnede.

Sydjysk Kommuneindkøb har gjort gældende, at ikke enhver anvendelse af ordet ”skal” medfører, at et krav må forstås som et mindstekrav. Anvendel- sen af ordet "skal" kan også indgå i en sammenhæng, hvor der er tale om en hensigtserklæring.

"Skal" må kunne bruges i en sammenhæng, hvor der er tale om en hensigts- erklæring vedrørende udførelseskrav, uden at kravene skal opfattes som mindstekrav. Sådanne krav knytter sig til kontraktens udførelse og kan der- for først med mening efterprøves og dokumenteres under kontraktens udfø-

relse og ikke på tidspunktet for afgivelse af tilbuddet. Eksempelvis, når "skal" bruges i en sammenhæng, der ikke vedrører tilbudsgivernes produk- ter, men alene samarbejdet mellem Sydjysk Kommuneindkøb og den vin- dende tilbudsgiver.

Krav skal opfyldes, uanset om der er tale om et mindstekrav eller "alminde- lige" krav. Det har derfor for tilbudsgiverne i realiteten ikke gjort nogen forskel. Det må også have været klart for tilbudsgiverne, at alle krav – hvad enten kravet er omfattet af betegnelsen mindstekrav eller ej – skal opfyldes. Det er dermed ikke uklart, at der stilles krav til tilbudsgivernes produkter og til samarbejdet med Sydjysk Kommuneindkøb i form af hensigtserklærin- ger.

Sætningen "Overholdelse af nedenstående mindstekrav er en selvfølge" be- tyder ikke, at alle efterfølgende krav i kravspecifikationen skal betragtes som mindstekrav. Sætningen er således alene en beskrivelse af, at de krav, som er mindstekrav, skal overholdes.

Det er endvidere ikke alle af de nedenstående krav, som er uegnede som mindstekrav. Flere af dem må have været klare for Mediq Danmark A/S og de andre tilbudsgivere. Dette understøttes af, at alle tilbudsgiverne har til- budt produkter, der ikke har givet Sydjysk Kommuneindkøb anledning til yderligere undersøgelser.

I klagenævnets kendelse af 24. oktober 2013, Duba-B8 A/S mod Region Hovedstaden, kom klagenævnet frem til, at et krav om, at et bord skulle væ- re "stabilt", ikke kunne anses som et uegnet mindstekrav. Ved et krav om stabilitet kan der opstå tvivl om, hvorvidt kravet sigter til bordpladen eller bordbenene, og hvornår noget er stabilt.

I klagenævnets kendelse af 2. marts 2011, Wel-Med/Scanbio ApS mod K- 17-Indkøbsfællesskabet, kom klagenævnet frem til, at følgende mindstekrav vedrørende "glidelagner" ikke var uegnede: "Skal kunne nedsætte friktion ved glid fra side til side i sengen" og "Skal være mærket med op/ned eller lignende, hvis det har betydning for placeringen".

Praksis fra klagenævnet viser således, at krav, der indeholder en vis usik- kerhed, såsom hvornår noget er stabilt, samt hvornår der foreligger nedsæt- telse af friktion ved glid, kan være egnede mindstekrav.

For så vidt angår de 15 punkter, som Mediq Danmark A/S har problemati- seret, har Sydjysk Kommuneindkøb indledningsvist anført, at der reelt kun er tale om 12 forskellige punkter, idet nr. 3 og 4 er delvist identiske. Det samme gør sig gældende vedrørende nr. 8 og 11 samt nr. 9 og 12.

Vedrørende de enkelte punkter har Sydjysk Kommuneindkøb anført føl- gende:

1) "Samarbejdet med den kommende Leverandør skal foregå i en gensidig positiv og professionel ånd, hvor fleksibilitet og høj faglighed er ker- nen.", jf. pkt. 3, sidste afsnit.

Dette er ikke et mindstekrav, men en hensigtserklæring vedrørende samar- bejdet mellem Sydjysk Kommuneindkøb og den kommende leverandør. Hensigtserklæringen har endvidere ingen konkret betydning for egenska- berne af tilbudsgivernes tilbudte produkter. Der er således tale om et udfø- relseskrav, som ikke kan dokumenteres på tidspunktet for afgivelsen af til- buddet, og som knytter sig til kontraktens udførelse.

Anvendelsen af betegnelsen "fleksibilitet og høj faglighed" kan ikke sam- menlignes med anvendelsen af "fleksibel undervisning" og "høj progressi- on" som fremhævet i klagenævnets kendelse af 12. januar 2012, Dansk Flygtningehjælp mod Roskilde Kommune.

Dette understøttes af, at kravet om "fleksibilitet og høj faglighed" ikke knyt- ter sig til egenskaberne af de tilbudte produkter, men samarbejdet mellem Sydjysk Kommuneindkøb og leverandøren. I klagenævnets kendelse af 12. januar 2012, Dansk Flygtningehjælp mod Roskilde Kommune, var der tale om et krav til egenskaberne af den udbudte ydelse, som var danskundervis- ning.

2) "Evt. symboler skal være letforståelige og diskrete.", jf. pkt. 3.1, afsnit 9.

Der tale om symboler på medicinske produkter. På dette område er der krav til, hvordan symboler skal fremgå af produkter. Dette må også have været klart for Mediq Danmark A/S og de andre tilbudsgivere.

Det er et krav fra Lægemiddelstyrelsen, at symboler skal være forståelige, jf. Lægemiddelstyrelsens vejledning om mærkning og brugsanvisning for medicinsk udstyr.

Anvendelsen af ordet "diskret" afskiller sig fra anvendelsen i klagenævnets kendelse af 16. november 2017, Berendsen Textil Service A/S mod Frede- ricia Kommune. I denne kendelse blev ordet anvendt om et krav til mærk- ninger på tøj, hvorimod det i denne sag omhandler symboler på medicinsk udstyr, som er reguleret. Dette må også have været klart for Mediq Dan- mark A/S og de andre tilbudsgivere.

Anvendelsen af "diskret" kan sammenlignes med anvendelsen af "stabilt" i klagenævnets kendelse af 24. oktober 2013, Duba-B8 A/S mod Region Ho- vedstaden.

Mindstekravet har således den fornødne klarhed til at være egnet som mind- stekrav.

Dette er ikke et mindstekrav til egenskaberne af produktet, men en hen- sigtserklæring vedrørende borgernes brug.

Anvendelsen af betegnelsen "hovedparten" kan ikke sammenlignes med anvendelse af "tilstrækkeligt tøj tilgængeligt, men samtidig ikke opstå stort lager" som fremhævet i klagenævnets kendelse af 16. november 2017, Be- rendsen Textil Service A/S mod Fredericia Kommune, da ordene har for- skellig betydning.

I klagenævnets kendelse af 16. november 2017 var der tale om et krav til egenskaberne af den udbudte ydelse, som var vask og leje af beklædning til plejen i kommunen.

Anvendelsen af betegnelsen "på en enkelt måde for borgerne" kan ikke sammenlignes med anvendelsen af "komfortabel (…) at ligge på" som fremhævet i klagenævnets kendelse af 2. marts 2011, Wel-Med/Scanbio ApS mod K-17-Indkøbsfællesskabet, da ordene har forskellig betydning.

I klagenævnets kendelse af 2. marts 2011, Wel-Med/Scanbio ApS mod K- 17-Indkøbsfællesskabet, var der tale om et krav til egenskaberne af det ud- budte produkt, som var glidelagner.

Selv hvis klagenævnet skulle komme frem til, at kravet er et mindstekrav, er det ikke uklart. Der er tale om et medicinsk produkt, hvor borgerne skal prikke hul på huden. Derfor er kravet til anvendeligheden for alle diabetike- re et krav, som alle medicinske produkter af denne type skal opfylde. Dette må også have været klart for Mediq Danmark A/S og de andre tilbudsgive- re. Der er således tale om en efterrationalisering. Hvis der er tale om et mindstekrav, har mindstekravet haft den fornødne klarhed til at være egnet som mindstekrav.

4) "Apparatet kan bruges af hovedparten af alle diabetikere.", jf. pkt. 3.2, nr. 2.

Der henvises til bemærkningerne under nr. 3.

5) ”Det skal være muligt at læse tallene i mørke.", jf. pkt. 3.2, nr. 3.

Alle tilbudsgiverne ved, at apparatet skal anvendes i forbindelse med en blodsukkermåling. Ved en blodsukkermåling skal der prikkes hul på huden og påføres blod på en teststrimmel. En sådan måling kan ikke foretages i to- tal mørke. Denne forståelse af kravet må have været klar for tilbudsgiverne, som kender til proceduren for blodsukkermåling.

Anvendelsen af "mørke" kan sammenlignes med anvendelsen af "stabilt" i klagenævnets kendelse af 24. oktober 2013, Duba-B8 A/S mod Region Ho- vedstaden.

Mindstekravet har den fornødne klarhed til at være egnet som mindstekrav.

6) "Penkanylen skal have et flow, så den forventede mængde insulin pro- blemfrit kan indsprøjtes.", jf. pkt. 3.4, afsnit 2.

Selv hvis klagenævnet skulle komme frem til, at der er tale om et mindste- krav, vil kravet ikke være uklart, da "problemfrit" skal forstås som, at pro- duktet skal virke uden problemer.

Da der er tale om et medicinsk produkt, hvor borgerne skal prikke hul på huden, er kravet om "problemfrit flow" et krav, som alle medicinske pro- dukter af denne type skal opfylde. Dette må også have været klart for

Mediq Danmark A/S og de andre tilbudsgivere. Der er således tale om en efterrationalisering.

Anvendelsen af "problemfrit" kan sammenlignes med anvendelsen af "sta- bilt" i klagenævnets kendelse af 24. oktober 2013, Duba-B8 A/S mod Regi- on Hovedstaden.

Mindstekravet har den fornødne klarhed til at være egnet som mindstekrav.

7) "… med varierende tykkelse og slibning.", jf. pkt. 3.4, afsnit 3.

Dette krav er ikke uklart. "Varierende" betyder, at tykkelsen og slibningen på penkanylerne skal være forskellig.

Så længe tykkelsen og slibningen er forskellig, vil kravet være opfyldt. Det- te er objektivt konstaterbart.

Mindstekravet har den fornødne klarhed til at være egnet som mindstekrav.

8) "Fingerprikkeren skal være nem at betjene med en udformning, der gi- ver et sikkert greb.", jf. pkt. 3.5.1, afsnit 2.

Kravet er ikke uklart. Da der er tale om et medicinsk produkt, hvor borger- ne skal prikke hul på huden, er kravet om nem betjening et krav, som alle medicinske produkter af denne type skal opfylde. Dette må også have været klart for Mediq Danmark A/S og de andre tilbudsgivere. Der er således tale om en efterrationalisering.

Anvendelsen af "være nem at betjene med en udformning, der giver et sik- kert greb." kan sammenlignes med anvendelsen af "Skal kunne nedsætte friktion ved glid fra side til side i sengen" i klagenævnets kendelse af 2. marts 2011, Wel-Med/Scanbio ApS mod K-17-Indkøbsfællesskabet.

Mindstekravet har den fornødne klarhed til at være egnet som mindstekrav.

9) "Fingerprikkeren med tromle skal være udstyret med en teknologi der medfører høj præcision og hastighed.", jf. pkt. 3.5.1, afsnit 3.

Kravet er ikke uklart. Da der er tale om et medicinsk produkt, hvor borger- ne skal prikke hul på huden, er kravet til præcision og hastighed et krav, som alle medicinske produkter af denne type skal opfylde. Dette må også

have været klart for Mediq Danmark A/S og de andre tilbudsgivere. Der er således tale om en efterrationalisering.

Anvendelsen af "teknologi der medfører høj præcision og hastighed." kan sammenlignes med anvendelsen af "Skal kunne nedsætte friktion ved glid fra side til side i sengen" i klagenævnets kendelse af 2. marts 2011, Wel- Med/Scanbio ApS mod K-17-Indkøbsfællesskabet.

Mindstekravet har den fornødne klarhed til at være egnet som mindstekrav.

10) "Denne variant skal være med variable indstiksdybde.", jf. pkt. 3.5.2.2. Dette krav er ikke uklart. "Variabel" betyder, at indstiksdybden skal være forskellig, således at indstiksdybden ikke må være konstant.

Så længe indstiksdybden kan justeres, uanset forskellene i dybden, vil kra- vet være opfyldt. Dette er objektivt konstaterbart.

Mindstekravet har den fornødne klarhed til at være egnet som mindstekrav.

11) "Fingerprikkeren skal være nem at betjene med en udformning, der gi- ver et sikkert greb.", jf. pkt. 3.5.2, afsnit 2.

Der henvises til bemærkningerne under nr. 8.

12) "Engangs fingerprikkeren skal være udstyret med en teknologi der med- fører høj præcision og hastighed.", jf. pkt. 3.5.2, afsnit 3.

Der henvises til bemærkningerne under nr. 9.

13) "Det skal være nemt for Borgeren at blive oprettet på Tilbudsgivers hjemmeside/web-shop.", jf. pkt. 3.7, afsnit 3.

Dette er ikke et mindstekrav, men en hensigtserklæring vedrørende samar- bejdet mellem Sydjysk Kommuneindkøb og den kommende leverandør vedrørende borgernes køb af produkterne. Kravet har endvidere ingen kon- kret betydning for egenskaberne af tilbudsgivernes tilbudte produkter. Der er således tale om et udførelseskrav, som ikke kan dokumenteres på tids- punktet for afgivelsen af tilbuddet, og som knytter sig til kontraktens udfø- relse.

Anvendelsen af betegnelsen "nemt" kan ikke sammenlignes med anvendel- sen af "komfortabel (…) at ligge på" som fremhævet i klagenævnets ken-

delse af 2. marts 2011, Wel-Med/Scanbio ApS mod K-17- Indkøbsfællesskabet, da ordene har forskellig betydning.

Dette understøttes af, at kravet om "nemt" ikke knytter sig til egenskaberne af de tilbudte produkter, men samarbejdet mellem Sydjysk Kommuneind- køb og leverandøren vedrørende borgernes køb af produkterne. I klagenæv- nets kendelse af 2. marts 2011, Wel-Med/Scanbio ApS mod K-17- Indkøbsfællesskabet, var der tale om et krav til egenskaberne af det udbudte produkt, som var glidelagner.

14) "Konstateres et unormalt stort forbrug, skal den bevilgende kommune gøres opmærksom herpå af Tilbudsgiver.", jf. pkt. 3.8, 5. afsnit, 2. punk- tum.

Dette er ikke et mindstekrav, men en hensigtserklæring vedrørende samar- bejdet mellem Sydjysk Kommuneindkøb og den kommende leverandør vedrørende afrapportering. Kravet har endvidere ingen konkret betydning for egenskaberne af tilbudsgivernes tilbudte produkter. Der er således tale om et udførelseskrav, som ikke kan dokumenteres på tidspunktet for afgi- velsen af tilbuddet, og som knytter sig til kontraktens udførelse.

Anvendelsen af betegnelsen "unormalt stort forbrug" kan ikke sammenlig- nes med anvendelse af "tilstrækkeligt tøj tilgængeligt, men samtidig ikke opstå stort lager" som fremhævet i klagenævnets kendelse af 16. november 2017, Berendsen Textil Service A/S mod Fredericia Kommune, da sætnin- gerne har forskellig betydning.

Dette understøttes af, at kravet om "unormalt stort forbrug" ikke knytter sig til egenskaberne af de tilbudte produkter, men samarbejdet mellem Sydjysk Kommuneindkøb og den kommende leverandør vedrørende afrapportering. I klagenævnets kendelse af 16. november 2017 var der tale om et krav til egenskaberne af den udbudte ydelse, som var vask og leje af beklædning til plejen i kommunen.

15) "Derudover skal samtlige fejlmeddelelser være dansksprogede, kon- tekstrelevante, handlingsanvisende samt umiddelbart forståelige og an- vendelige for Borgere.", jf. pkt. 3.9, 3. afsnit.

Dette er ikke et mindstekrav, men en hensigtserklæring vedrørende samar- bejdet mellem Sydjysk Kommuneindkøb og den kommende leverandør vedrørende bevillingshåndteringssystemet. Kravet har endvidere ingen kon-

kret betydning for egenskaberne af tilbudsgivernes tilbudte produkter. Der er således tale om et udførelseskrav, som ikke kan dokumenteres på tids- punktet for afgivelsen af tilbuddet, og som knytter sig til kontraktens udfø- relse.

Den eneste del af denne sætning, der kan forstås som et mindstekrav, er kravet til sproget af fejlmeddelelserne. Dette krav er dog ikke uklart.

Klagenævnets kendelse af 12. januar 2012, Dansk Flygtningehjælp mod Roskilde Kommune, omhandlede følgende mindstekrav 1) om undervis- ningsmaterialet er tidssvarende, 2) hvor mange lokaler, der er tilstrækkeli- ge, 3) hvor meget der skal til, før der er tale om høj progression, og 4) hvornår der er tale om en fleksibel uddannelse.

Dette krav kan derfor ikke som påstået af Mediq Danmark A/S sammenlig- nes med mindstekravene i ovennævnte kendelse fra klagenævnet, da ordene har forskellig betydning.

Ad påstand 7

Mediq Danmark A/S har gjort gældende, at mængden af ulovlige forhold i udbuddet samlet set bør medføre, at udbudsmaterialet må anses som uegnet, jf. nærmere anbringenderne til påstand 1, 5 og 6. Der er således tale om et udbudsmateriale, som i sig selv er uklart i forhold til, hvad der udgør mind- stekrav (påstand 5), og som i stor stil i øvrigt baserer sig på en lang række mindstekrav, som alle må anses som uegnede (påstand 6).

Usikkerheden om kravenes status, deres uklare formulering samt ikke mindst den gentagne brug af skønsmæssigt prægede uegnede mindstekrav medfører i det hele, at det ikke har været muligt for tilbudsgiverne at afgive tilbud på et ligeværdigt og klart grundlag.

Der er ingen tvivl om, at kravspecifikationens udformning har haft en kon- kret betydning i forhold til tilbudsgivernes udarbejdelse af tilbud, herunder har det især haft en stor prismæssig betydning, idet tilbudsgiverne har op- fattet kravene forskelligt og dermed har tilbudt vidt forskellige produkter.

Sydjysk Kommuneindkøbs beregning af, hvorvidt det har haft en konkret betydning, fremstår i øvrigt utilstrækkelig, idet Sydjysk Kommuneindkøb

alene har medtaget prissætningen af de tilbudte apparater, men mangler at inddrage omkostningerne for selve teststrimlerne, der prismæssigt udgør en meget stor del af anskaffelsen. Apparaterne kan ikke anvendes uden netop de teststrimler, som passer til, og en beregning med henblik på at vurdere konsekvensen af at tilbyde et billigt apparat bør således inkludere prisen på de tilhørende (billige) teststrimler. Prisforskellen i teststrimler (sammen- holdt med volumen) anslås at udgøre flere hundredetusinde kroner. Det vurderes dermed ikke at være sandsynliggjort, at den uklare kravspecifika- tion ikke har haft konkret betydning for udfaldet af udbuddet.

Den uklare kravspecifikation har haft en konkret betydning i forhold til valg af de tilbudte produkter – ikke blot hos Mediq Danmark A/S, men tilsva- rende for den vindende tilbudsgiver OneMed A/S og for tilbudsgiveren ReaMed, der blev vurderet næstbedst i vurderingen.

Sydjysk Kommuneindkøb har gjort gældende, at praksis fra klagenævnet viser, at en klager skal bevise, hvordan mindstekravene har haft konkret be- tydning for ordregiverens tildelingsbeslutning, jf. herved klagenævnets kendelse af 16. november 2017, Berendsen Textil Service A/S mod Frede- ricia Kommune, kendelse af 12. januar 2012, Dansk Flygtningehjælp mod Roskilde Kommune, kendelse af 2. marts 2011, Wel-Med/Scanbio ApS mod K-17-Indkøbsfællesskabet, og kendelse af 6. august 2009, Conva Tec Ltd mod Region Hovedstaden.

Det er ikke Sydjysk Kommuneindkøb, der skal løfte bevisbyrden for, om kravspecifikationen har haft konkret betydning for udfaldet af udbuddet. Det er Mediq Danmark A/S’ påstand, at kravspecifikationen har været uklar, og dermed også selskabet, der skal løfte denne bevisbyrde.

Ved 14 af de punkter, som Mediq Danmark A/S har fremhævet under på- stand 6, har selskabet ikke godtgjort, hvordan kravene har haft konkret be- tydning for selskabets tilbud og Sydjysk Kommuneindkøbs tildelingsbe- slutning. Det kan endvidere konstateres, at kravene i kravspecifikationen har været tilstrækkeligt klare for tilbudsgiverne, idet alle tilbudsgiverne har tilbudt produkter, der ikke har givet Sydjysk Kommuneindkøb anledning til yderligere undersøgelser.

Mediq Danmark A/S har kun fremhævet ét krav, som ifølge selskabet har haft konkret betydning for, hvilket produkt selskabet har tilbudt. Det drejer

sig om pkt. 5 under påstand 6 vedrørende kravet "Det skal være muligt at læse tallene i mørke".

Mediq Danmark A/S har på denne varelinje i tilbudslisten tilbudt et produkt og en pris, der var ca. 40 kr. dyrere end vindende tilbudsgiver. Det årlige forbrug af det indkøbte produkt er angivet til 29 stk., og forskellen i til- budsprisen er dermed ca. 1.160 kr.

Mediq Danmark A/S’ vægtede tilbudssum var 660.417,29 kr. Vindende til- budsgivers vægtede tilbudssum var 334.367,06 kr.

Mediq Danmark A/S’ vægtede score for tildelingskriteriet pris var 1,518, og vindende tilbudsgivers vægtede score for pris var 3. Mediq Danmark A/S’ samlede vægtede score var 3,386, og vindende tilbudsgivers samlede væg- tede score var 4,776.

Hvis Mediq Danmark A/S havde tilbudt nøjagtigt samme blodsukkerappa- rat på tilbudslistens position 6 og de nøjagtigt samme teststrimler til blod- sukkerapparatet på position 21 som vindende tilbudsgiver, ville Mediq Danmark A/S’ vægtede tilbudssum stadig være mere end 200.000 kr. højere end vindende tilbudsgiver. Sydjysk Kommuneindkøbs tildelingsbeslutning ville således ikke have været anderledes.

Dermed har den påståede forskellig opfattelse af kravet ikke haft konkret betydning for Sydjysk Kommuneindkøbs tildelingsbeslutning.

Samlet set har Mediq Danmark A/S ikke godtgjort, at de påståede overtræ- delser under påstand 1-6 har haft konkret betydning for tilbudsafgivelsen og Sydjysk Kommuneindkøbs tildelingsbeslutning.

Mediq Danmark A/S har endvidere ikke godtgjort, at udbudsmaterialet er behæftet med sådanne væsentlige retlige mangler, at Sydjysk Kommune- indkøbs udbudsforretning skal annulleres.

Klagenævnet udtaler:

Ad påstand 1

Klagenævnet har i delkendelsen af 7. november 2018 om påstand 1 udtalt:

”Påstand 1 angår, om tilbuddet fra OneMed A/S var ukonditionsmæs- sigt – og dermed skulle have været afvist – med hensyn til to af de til- budte produkter, nemlig Betachek C50 Blodsukkerapparat og Mylife Unio Neva Blodsukkerapparat.

For så vidt angår Betachek 50 er spørgsmålet nærmere, om dette apparat opfylder kravet i kravspecifikationens pkt. 3.2, nr. 3, om at det skal væ- re muligt at læse tallene i mørke, herunder om dette krav har karakter af et mindstekrav.

I kravspecifikationen er det anført, at ”overholdelse af nedenstående mindstekrav er en selvfølge”. Der er ikke andetsteds i kravspecifikatio- nen eller i udbudsmaterialet i øvrigt anført en mere detaljeret angivelse af, om de enkelte krav har eller ikke har karakter af mindstekrav. Heref- ter, og da selve formuleringen af kravet (”skal være muligt”) også taler herfor, finder klagenævnet, at udbudsmaterialet må forstås således, at kravet må anses for et mindstekrav.

Mindstekravet i kravspecifikationens pkt. 3.2, nr. 3, stiller krav om, at det skal være muligt at læse tallene ”i mørke”. Det er ikke angivet, at der ved ”i mørke” forstås ”i total mørke”, eller at der skal være ”helt mørkt” eller lignende. Kravet indeholder således en vis uklarhed, og en sådan uklarhed er ordregiverens risiko. Henset hertil og til de omstæn- digheder, som apparatet i øvrigt skal anvendes under (en persons måling af blodsukker, hvor der skal prikkes hul på huden og påføres blod på en teststrimmel), sammenholdt med det, som er oplyst om det omtvistede blodsukkerapparat, finder klagenævnet på det foreløbige grundlag, der foreligger, at Sydjysk Kommuneindkøb ikke har handlet i strid med li- gebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet i udbudslovens § 2 ved ikke at afvise tilbuddet fra OneMed A/S som ukonditionsmæssigt.

Med hensyn til Mylife Unio Neva Blodsukkerapparat er spørgsmålet nærmere, om det er et mindstekrav, at teststrimlen også kan anvendes til apparater, der kan overføre data trådløst til en insulinpumpe, herunder om det er et krav, at overførslen skal ske direkte mellem blodsukkerap- paratet og insulinpumpen uden brug af en app.

Som kravet er formuleret i kravspecifikationen sammenholdt med til- budslisten, er der ikke grundlag for at fastslå, at Sydjysk Kommuneind- køb har stillet et mindstekrav om, at der skal ske trådløs overførsel di- rekte mellem blodsukkerapparatet og insulinpumpen, og således at overførslen ikke må ske via en app. Efter det foreliggende foreløbige grundlag har Sydjysk Kommuneindkøb således ikke handlet i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet i udbudslovens § 2 ved ikke at afvise tilbuddet fra OneMed A/S som ukonditionsmæssigt.

Der er derfor ikke udsigt til, at påstand 1 vil blive taget til følge. Som følge heraf er der heller ikke udsigt til, at påstand 2 vil blive taget til følge.”

Sydjysk Kommuneindkøb har under udbuddet ved besvarelsen af spørgsmål nr. 18 tilkendegivet, at der under ”øvrigt sortiment” ikke må bydes ind med udgåede produkter.

Mediq Danmark A/S har anført, at et af de produkter (ClikSTAR blå Insu- linpen 1-80 IE), som OneMed A/S har tilbudt, er udgået, hvilket ikke er be- stridt af Sydjysk Kommuneindkøb.

Spørgsmålet er herefter, om dette forhold kan føre til, at tilbuddet fra One- Med A/S var ukonditionsmæssigt og dermed skulle have været afvist.

I udbudsmaterialets pkt. 2.4.1 er det nærmere beskrevet, hvordan ”sorti- mentsbredde” vil blive vurderet, og det fremgår heraf bl.a., at et tilbud ikke vil blive erklæret ukonditionsmæssigt, hvis der f.eks. tilbydes 5 stk. af samme produkt i forskellige farver. I sådan en situation vil antallet af til- budte produkter i stedet blive reduceret til et.

Klagenævnet er enig med Sydjysk Kommuneindkøb i, at en tilsvarende fremgangsmåde i den foreliggende situation vil finde anvendelse i forhold til udgåede produkter. Det kan således ikke føre til ukonditionsmæssighed, at der vedrørende ”øvrigt sortiment” er tilbudt et udgået produkt.

Herefter og af de grunde, der er anført i delkendelsen af 7. november 2018, tages påstand 1 ikke til følge.

Ad påstand 3

I udbudsbekendtgørelsens pkt. I.1) er den ordregivende enhed defineret som "Billund Kommune", og der er i udbudsbekendtgørelsens pkt. I.2) afkrydset i, at kontrakten ikke vedrører et fælles udbud. Derudover er det angivet i pkt. II.1.4), at "Sydjysk Kommuneindkøb udbyder hermed Rammeaftale på køb af urologiprodukter til borgere med bevilling. Sydjysk kommuneindkøb består af Billund, Varde og Vejen Kommuner...". Samtidig fremgår det af udbudsbetingelsernes pkt. 1.1, at "Sydjysk Kommuneindkøb er et indkøbs-

samarbejde mellem Billund, Varde og Vejen Kommuner…", og at de nævn- te ”kommuner ønsker at deltage i udbuddet”. Endvidere fremgår det af pkt. 1.2, at "Efter udbuddets afslutning handler de i udbuddet deltagende kom- muner med den valgte Leverandør som individuelle juridiske parter."

Disse modsatrettede oplysninger indebærer, at det ikke fremgår entydigt af udbudsmaterialet, hvilken konstellation ordregiver udbyder kontrakten i, hvilket er i strid med gennemsigtighedsprincippet i udbudslovens § 2.

Påstand 3 tages derfor til følge. Ad påstand 5

En ordregiver skal sikre, at udbudsmaterialet er klart og konsekvent opbyg- get og skrevet. Kriterierne for tildeling skal formuleres i udbudsmaterialet på en sådan måde, at alle rimeligt oplyste og normalt påpasselige tilbudsgi- vere har mulighed for at forstå deres præcise rækkevidde og fortolke dem på samme måde. Dette indebærer bl.a., at det af udbudsmaterialet klart skal fremgå, om et krav har karakter af mindstekrav eller ej.

I kravspecifikationen er det anført, at ”overholdelse af nedenstående mind- stekrav er en selvfølge”. Der er ikke andetsteds i kravspecifikationen eller i udbudsmaterialet i øvrigt anført en mere detaljeret angivelse af, om de en- kelte krav har eller ikke har karakter af mindstekrav.

Sydjysk Kommuneindkøb har anført, at den nævnte sætning om overholdel- se af mindstekrav ikke indebærer, at alle de krav, der efterfølgende er angi- vet i kravspecifikationen, skal anses som mindstekrav, og at en anvendelse af ordet ”skal” i forbindelse med et krav ikke i sig selv gør kravet til et mindstekrav.

Skriftvekslingen i klagesagen viser, at Sydjysk Kommuneindkøb – i hvert fald indtil klagenævnet afsagde delkendelse – har været af den opfattelse, at f.eks. kravet i kravspecifikationens pkt. 3.2, nr. 3, om, at ”det skal være mu- ligt at læse tallene i mørke”, ikke er et mindstekrav. Som fastslået ved del- kendelsen må kravet anses for et mindstekrav, og den forudgående uenig- hed om, hvorvidt kravet har karakter af mindstekrav eller ej, illustrerer så- ledes i sig selv, at kravspecifikationen ikke har været tilstrækkeligt klart formuleret i relation til, hvilke krav der er mindstekrav.

Den pågældende uklarhed indebærer en overtrædelse af ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet i udbudslovens § 2, og denne del af påstand 5 tages derfor til følge.

Påstand 5 angår endvidere spørgsmålet om, hvorvidt overtrædelsen af ud- budslovens § 2 indebærer, at kravspecifikationen må anses for at have været uegnet til at danne ramme for afgivelse af tilbud.

Udbuddet har været tilrettelagt således, at tildelingskriteriet var ”bedste for- hold mellem pris og kvalitet”, hvor ”pris” vægtede 60 % og ”sortiments- bredde” vægtede 40 %. Ved evalueringen af det kvalitative kriterium ville der således alene blive lagt vægt på antallet af tilbudte varelinjer under ”øv- rigt sortiment”, hvorimod der ikke ville ske nogen evaluering af, i hvor høj grad de tilbudte produkter levede op til de stillede krav.

Sydjysk Kommuneindkøb har oplyst, at alle tilbudsgiverne har tilbudt pro- dukter, der ikke har givet Sydjysk Kommuneindkøb anledning til yderligere undersøgelser. Det er således vurderet, at alle tilbuddene opfyldte kravene i kravspecifikationen, uanset om kravet har skullet betragtes som et mindste- krav eller ej.

Som udbuddet har været opbygget og forløbet, finder klagenævnet, at den skitserede uklarhed ikke har haft konkret betydning, og at kravspecifikatio- nen konkret ikke har været uegnet. Denne del af påstand 5 tages derfor ikke til følge.

Ad påstand 6

Som anført i klagenævnets delkendelse indeholder mindstekravet i kravspe- cifikationens pkt. 3.2, nr. 3, om at det skal være muligt at læse tallene ”i mørke” en vis uklarhed. Det er således ikke angivet, om der ved ”i mørke” forstås ”i total mørke” eller lignende, eller om ”i mørke” svarer til ”i et dunkelt rum uden tændt belysning” eller lignende.

Kravspecifikationen indeholder en række yderligere krav, som efter krav- specifikationens indledende angivelse af, at ”overholdelse af nedenstående mindstekrav er en selvfølge”, sammenholdt med kravenes formulering, må anses for mindstekrav. Dette gælder f.eks. kravene om, at ”fingerprikkeren

skal være nem at betjene med en udformning, der giver et sikkert greb”, og ”fingerprikkeren med tromle skal være udstyret med en teknologi der med- fører høj præcision og hastighed.”

Efter kravenes beskaffenhed og under hensyn til den subjektivitet, der er knyttet til at bedømme, om fingerprikkeren er ”nem at betjene”, og om tek- nologien medfører ”høj præcision og hastighed”, er det klagenævnets vur- dering, at Sydjysk Kommuneindkøb har handlet i strid med gennemsigtig- hedsprincippet i udbudslovens § 2. Der er derimod ikke grundlag for at fast- slå, at der er handlet i strid med ligebehandlingsprincippet.

Påstand 6 tages allerede på dette grundlag til følge i det anførte omfang, og klagenævnet finder herefter ikke anledning til at tage stilling til hvert af de 15 krav, som Mediq Danmark A/S har påberåbt sig til støtte for påstanden.

Ad påstand 2

Allerede fordi påstand 3 ikke er påberåbt som grundlag for påstanden om annullation af tildelingsbeslutningen, kan den konstaterede overtrædelse ad påstand 3 ikke føre til, at der skal ske annullation af Sydjysk Kommuneind- købs beslutning om at tildele rammeaftalen til OneMed A/S.

Det er oplyst, at alle tilbudsgivere opfyldte kravspecifikationens krav, her- under mindstekrav. Herefter, og da der ikke i øvrigt er grundlag for at anta- ge, at de overtrædelser, som klagenævnet har konstateret ad påstand 5 og 6, har haft konkret betydning for Sydjysk Kommuneindkøb tildelingsbeslut- ning, tager klagenævnet ikke påstanden til følge.

Ad påstand 7

Efter det, som klagenævnet har anført vedrørende påstand 2, er der ikke grundlag for at tage påstanden til følge.

Herefter bestemmes:

Ad påstand 3

Sydjysk Kommuneindkøb har handlet i strid med princippet om gennemsig- tighed i udbudslovens § 2 ved at definere den ordregivende enhed på en uigennemsigtig måde.

Ad påstand 5

Sydjysk Kommuneindkøb har handlet i strid med princippet om ligebehand- ling- og gennemsigtighed i udbudslovens § 2 ved at have udbudt en uklar kravspecifikation.

Ad påstand 6

Sydjysk Kommuneindkøb har handlet i strid med princippet om gennemsig- tighed i udbudslovens § 2 ved at have stillet mindstekrav, som efter deres beskaffenhed ikke er egnede som mindstekrav.

Klagenævnet tager ikke den del af påstand 5, som vedrører kravspecifikati- onens uegnethed til at danne ramme for afgivelse af tilbud, og den del af påstand 6, der vedrører ligebehandlingsprincippet, samt påstand 1-2 og 7 til følge.

Ingen af parterne skal betale sagsomkostninger til modparten. Klagegebyret tilbagebetales.

Xxxxx Xxxxxxx

Genpartens rigtighed bekræftes.

Xxxxxx Xxxxxxxxx kontorfuldmægtig

Document Metadata

Table of Contents

K E N D E L S E

Document Metadata