Kendelse af 28. november 2022 i

Kendelse af 28. november 2022 i

faglig voldgift (FV2022.573)

FADL Hovedforeningen

(advokat Xxxxxx Xxxx Xxxxxxx)

mod

Regionernes Lønnings- og Takstnævn (RLTN) for

Region Hovedstaden

(Advokat Xxxxxx Xxxxxx)

1. Uoverensstemmelsen

Der er under sagen tvist om, hvorvidt ansatte medicinstuderende under udførelsen af deres arbejde på Gentofte Hospitals Afdeling for Led- og Knoglekirurgi har været ansat under ”Overenskomst for lægestuderende, der ansættes som vikar i underordnet lægestilling” (i det følgende benævnt Lægevi- karoverenskomsten), eller om Region Hovedstaden retmæssigt den 24. april 2020 meddelte de an- satte medicinstuderende, at deres ansættelsesforhold var omfattet af ”Overenskomst for lægestude- rende, der beskæftiges som sygeplejevikar og ventilatør” (i det følgende benævnt Sygeplejevikar- overenskomsten). Tvisten angår nærmere, om de pågældende medicinstuderende har et efterbeta- lingskrav som følge af, at de ikke har fået beregnet overarbejdsbetaling efter Lægevikaroverens- komstens § 3, stk. 3, og om Region Hovedstaden skal betale bod for overenskomstbrud.

2. Påstande

FADL har nedlagt følgende påstande:

1. Indklagede tilpligtes at beregne og efterbetale betaling for overarbejde efter Lægevikarover- enskomstens § 3, stk. 3, til ansatte lægestuderende, jf. bilag 3, på Afdelingen for Led- og Knoglekirurgi ved Gentofte Hospital.

2. Indklagede tilpligtes til klager at betale en bod for brud på Lægevikaroverenskomstens § 3, stk. 3, for ikke af egen drift at have beregnet og afregnet betaling for overarbejde efter Læ- gevikaroverenskomstens § 3, stk. 3, til ansatte lægestuderende, jf. bilag 3, på Afdelingen for Led- og Knoglekirurgi ved Gentofte Hospital.

RLTN for Region Hovedstaden har nedlagt følgende påstande:

1. Over for klagers påstand 1: Afvisning, subsidiært frifindelse.

2. Over for klagers påstand 2: Frifindelse

3. Selvstændig påstand: FADL tilpligtes at anerkende, at Region Hovedstaden den 24. april 2020 retmæssigt meddelte de medicinstuderende, som var ansat til at udføre arbejde på Af- deling for Led- og Knoglekirurgi, Gentofte Hospital, at ansættelsesforholdet var omfattet af ”Overenskomst for lægestuderende, der beskæftiges som sygeplejevikar og ventilatør”.

FADL har vedrørende indklagedes påstand 1 påstået sagen fremmet i realiteten og har nedlagt på- stand om frifindelse over for indklagedes påstand 3.

Listen over lægestuderende omfattet af klagers påstand 1 og 2 (sagens bilag 3) er vedhæftet denne kendelse som bilag.

Der er mellem parterne enighed om, at efterbetalingskrav, der er stiftet før den 20. april 2015, er forældede.

Der er endvidere enighed om, at voldgiftsretten efter parternes hovedaftale har kompetence til at af- gøre, om der foreligger et påstået brud på en kollektiv overenskomst og konsekvenserne heraf.

3. Sagens behandling

Sagen blev mundtligt forhandlet den 7. november 2022 hos Danske Regioner for en faglig vold- giftsret bestående af forhandlingsleder cand. jur. Xxxxx Xxxxxxxx og direktør Xxxx Xxxx, begge udpe- get af klager, konsulent Xxxx Xxxxxxxxxx og chefrådgiver Xxxxxx Xxxxxxxxxxx Xxxxxxxx, begge ud- peget af indklagede, og med fhv. højesteretsdommer Xxxx Xxxxxx Xxxxxxxxxx som formand og op- mand.

Der blev afgivet forklaring af ledende overlæge A og fungerende sektionschef B.

Xxxxx blev fra klagers side procederet af advokat Xxxxxx Xxxx Xxxxxxx og fra indklagedes side af ad- vokat Xxxxxx Xxxxxx.

Der var efter voteringen ikke enighed om eller flertal for en afgørelse blandt de partsudpegede med- lemmer af voldgiftsretten. Afgørelsen skal herefter træffes af opmanden.

4. Sagsfremstilling

4.1 Lægevikaroverenskomsten m.v.

Overenskomst for lægestuderende, der ansættes som vikar i underordnet lægestilling (2018), ind- gået mellem RLTN og FADL, indeholder bl.a. følgende bestemmelser:

”

…

…

…

….

§ 3. LØN OG PROCENTREGULERING

…

…

§ 7 ØVRIGE ANSÆTTELSESVILKÅR

…

§ 46, pkt. 13 Decentral arbejdstidsaftale

…

…”

I Rammeaftale om decentrale arbejdstidsaftaler, indgået mellem RLTN og Forhandlingsfællesska- bet, er aftalt bl.a. følgende:

”§ 3 DECENTRALE AFTALER OM ÆNDREDE ARBEJDSTIDSREGLER

Stk. 1

De decentrale aftaler indgås mellem de lokale parter, det vil sige regionsrådet/selskabet/virk- somheden – herunder de hertil bemyndigede – og (lokale) repræsentanter for vedkommende forhandlingsberettigede organisation(er).

Der kan decentralt indgås aftaler om arbejdstidsregler, som fraviger gældende centrale aftaler om arbejdstid, indgået mellem de forhandlingsberettigede organisationer og de regionale ar- bejdsgiverparter.”

Aflønningsvilkårene for medicinstuderende ansat i henhold til Lægevikaroverenskomsten har tidli- gere været genstand for to faglige voldgifter, dels faglig voldgiftskendelse af 26. november 2002, som blev afsagt af højesteretsdommer Xxxxxx Xxxxxxxx, dels faglig voldgiftskendelse af 30. maj 2007, som blev afsagt af højesteretsdommer Xxx Xxxxxxxx.

Voldgiftskendelsen af 26. november 2002 angik en tvist mellem FADL og Amtsrådsforeningen og drejede sig om overenskomsten mellem disse parter fra 1999 for medicinstuderende, der ansættes som vikar i underordnet lægestilling, i kendelsen benævnt vikaroverenskomsten. Denne overens- komsts § 2, stk. 2 og 4, og § 3, stk. 4, var i alt væsentligt affattet som § 2, stk. 2 og 4, samt § 3, stk. 3, i Lægevikaroverenskomsten citeret ovenfor. Tvisten angik medicinstuderende, der ansættes som lægevikarer til udførelse af vagter af varierende længde (fra 8 til 24 timer inden for et døgn), og dre- jede sig om, hvorvidt disse – som påstået af FADL – kunne kræve, at arbejde ud over 7,4 timer skulle aflønnes med overtidsbetaling, eller om alle timer – som påstået af Amtsrådsforening – skulle betales med almindelig timebetaling. Ved opmandskendelsen fik FADL medhold.

Voldgiftskendelsen af 30. maj 2007 angik en tvist mellem FADL og RLTN for Region Hovedsta- den (tidligere Hovedstadens Sygehusfællesskab) og drejede sig om, hvorvidt medicinstuderende an- sat som vikarer for reservelæger i enkeltstående vagter havde krav på at få udbetalt løn under syg- dom. FADL havde under sagen bl.a. nedlagt følgende påstand:

”Indklagede skal anerkende, at lægevikarer, der får arbejdet tilrettelagt med aftalte vagter i rullende vagtplaner, ved lovligt forfald på grund af sygdom har ret til løn under sygdom og fast påregnelige tillæg for det i vagtplanen aftalte antal arbejdstimer, hvis lægevikaren har til- trådt ansættelsesforholdet ved at give fremmøde på første vagt i henhold til det første udleve- rede vagtskema, og hvis funktionærlovens beskæftigelseskrav er opfyldt.”

FADL anførte til støtte for påstanden bl.a., at det for de ansættelsesforhold, som sagen drejede sig om, måtte tages i betragtning, at de studerende fik en sådan fast tilknytning til hospitalet, at ansæt- telsesforholdet kunne sidestilles med et funktionærforhold, idet vikarerne arbejdede mellem 55,5 timer og 92,5 timer pr. måned. Arbejdsgiversiden bestred, at lægevikarernes vagter indgik som led i et fast ansættelsesforhold, og henviste herved bl.a. til, at lægevikarer ansat i enkeltstående vagter frit kunne bestemme, hvilke vagter de ville påtage sig, at de ikke havde krav på et bestemt antal vagter eller på overhovedet at få tildelt nogen vagt, og at hospitalet omvendt ikke kunne pålægge dem at påtage sig et bestemt antal vagter.

XXXX fik ikke medhold i den citerede påstand. I opmandens begrundelse herfor er anført bl.a. føl- gende:

”FADL har gjort gældende, at sagen, der blev afgjort ved opmandskendelse af 26. november 2002, alene angik tilfælde, hvor en studentervikar efter en konkret aftale blev ansat til at ar- bejde i en enkeltstående vagt. Dertil skal bemærkes, at en sondring mellem sådanne tilfælde, og tilfælde, hvor en lægevikar … er ansat til udførelse af enkeltstående vagter efter kom- mende vagtplaner, ikke ses at fremgå af kendelse. Der er ikke i kendelsen henvist til nogen konkret sag, og af gengivelsen af parternes hovedsynspunkter fremgår, at FADL selv var af den opfattelse, at sagen angik ”de lægevikarer, der er ansat for kortere tid end 4 uger, dvs. for mindre end ”en fuld normperiode”. FADL henviste da også generelt til, at sygehuset skulle ”kunne anvende lægevikarer, når man ikke kan få læger – enten for et bestemt tidsrum eller som vikar for en sygemeldt læge, jf. § 2, stk. 2 a og b, …

Hertil kommer, at parterne som konsekvens af voldgiftskendelsen var enige om at indsætte bemærkningen om overarbejdsbetaling for arbejde ud over 7,4 timer i overenskomstens § 3, stk. 3, en bemærkning, der gælder for alle lægevikarer og ikke kun dem, der efter en konkret aftale bliver ansat til at udføre en enkeltstående vagt. …

…

Efter almindelig sprogbrug – og i mangel af en nærmere præcisering – må en ansættelse som vikar normalt forstås således, at stillingen først er tiltrådt, når den enkelte tjeneste påbegyndes og således ikke, når en udførelse af tjenesten er bebudet, men der – endnu – ikke udføres tje- neste. Denne forståelse af overenskomstens § 7, stk. 1 [i dag § 8, stk. 1], er tillige mest nærlig-

gende, da tilføjelsen ”der har tiltrådt en stilling”, ellers ville have været uden selvstændig me- ning, idet ordene ”enhver studentervikar” uden denne tilføjelse ville referere til begge ansæt- telsesformer (a og b) i overenskomstens § 2, stk. 2.

Efter udfaldet af voldgiftskendelsen i 2002 har det endvidere formodningen imod sig – og det måtte i hvert fald kræve særligt klare holdepunkter – at lægevikarer har krav på såvel overar- bejdsbetaling under udførelsen af den enkeltstående vagt – fordi de ”er ansat for kortere tid end 4 uger” – som løn under sygdom, der falder under en planeret vagt, der ikke udføres – fordi de må anses for at have tiltrådt vikarstillingen.

Til det anførte kommer, at der må gives Region Hovedstaden medhold i, at FADL’s påstand

… er meget generelt formuleret og dermed falder uden for, hvad der præcist kan anses for af- talt eller forudsat ved overenskomsten. Formuleringen af påstanden og XXXX’x eget forbe- hold om, at heller ikke bytning af vagter, der ikke fremgår af vagtplanen, skal være omfattet af bestemmelsen om løn under sygdom, illustrerer, at der med denne voldgiftskendelse ønskes opnået et resultat, der må anses for at være undergivet parternes forhandling.

Det må efter det oplyste anses for utvivlsomt, at såvel lægevikarerne som de øvrige ansatte på hospitalet er af den opfattelse, at de, i hvert fald som gruppe, indgår som et fast og uundvær- ligt led i arbejdets tilrettelæggelse. På den anførte baggrund finder jeg imidlertid, at der ikke er tilstrækkeligt sikre holdepunkter for at nå til, at de studerende, der er ansat som lægevikarer i enkeltstående vagter, har krav på løn under sygdomsfravær under planerede vagter, der ikke er påbegyndt.”

4.2 Sygeplejevikaroverenskomsten

Overenskomst for lægestuderende, der beskæftiges som sygeplejevikar og ventilatør (2018), indgået mellem RLTN og FADL, indeholder bl.a. følgende bestemmelser:

” § 1. OVERENSKOMSTENS OMRÅDE

Stk. 1.

Overenskomsten omfatter lægestuderende, der ansættes som sygeplejevikar eller ventilatør, jf. i øvrigt overenskomstens eksempler m.v.

Det er en forudsætning for ansættelse efter overenskomsten, at den lægestuderende er tilmeldt et lægevidenskabeligt fakultet.

…

KAPITEL 2. SYGEPLEJEVIKARER

§ 2. UDDANNELSE

Ansættelse som sygeplejevikar forudsætter, at pågældende har gennemgået det af over- enskomstens parter godkendte sygeplejevikarkursus.

…

§ 4. FUNKTIONSTILLÆG FOR SYGEPLEJEVIKARER I HOLDTJENESTE

…

1. KAPITEL 4. FÆLLES BESTEMMELSER FOR HOLDTJENESTE

§ 8. HOLDTJENESTE

Stk. 1.

a) Sygeplejevikarernes/ventilatørernes arbejde kan bestrides af hold. Et døgns tjeneste dækkes af maksimalt 4 sygeplejevikarer/ventilatører.

…

Stk. 2.

Ansættelse af sygeplejevikarer og ventilatører i holdtjeneste finder sted med varierende ar- bejdstid.

Når en ansat i holdtjeneste har været beskæftiget i 3 på hinanden følgende måneder og såfremt ansættelsesforholdet videreføres, overgår den ansatte til ansættelse på funktionærlovens vilkår fra den 1. i den efterfølgende måned. Anciennitet i forhold til opsigelsesvarsler m.v. optjenes fra tidspunktet for overgang til ansættelse på funktionærlovsvilkår.

Der gives sygehuset mulighed for en (ansættelses)samtale med den ansatte forinden ansættel- sesforholdet fortsættes med funktionærstatus.

Den lægestuderende ansættes ved det enkelte sygehus med tjeneste indtil videre ved den afde- ling, hvor den ansatte forretter holdtjeneste, men den ansatte kan i øvrigt forrette tjeneste ved hele sygehuset.

BEMÆRKNINGER:

Ved sygdom m.v. beregnes lønnen på grundlag af den gennemsnitlige løn optjent inden for de seneste 3 måneder.

…

For ansatte, der omfattes af funktionærloven, gælder lovens opsigelsesvarsler både ved opsi- gelse fra sygehuset/institutionens side og fra den ansattes side. Indtil funktionærstatus er til- lagt den ansatte, kan ansættelsesforholdet af begge parter bringes til ophør uden varsel.

Såfremt sygehuset/institutionen ikke kan finde anvendelse for den ansatte i opsigelsesperio- den, er sygehuset/institutionen forpligtet til at søge den ansatte anvist beskæftigelse inden for aftalens område ved et andet sygehus/institution. Den ansatte er i opsigelsesperioden forplig- tet til at påtage sig det af sygehuset/institutionen anviste arbejde.

Stk. 3.

De ansatte i det enkelte hold forpligter sig kollektivt til, at der døgnet igennem altid er én i tje- neste. For denne forpligtelse ydes en betaling på 431,44 kr. (31. marts 2000 niveau) med virk- ning fra 1. oktober 2018: 579,90 kr. (31. marts 2018 niveau) med virkning fra 1. april 2019:

631,74 kr. (31. marts 2018 niveau) - pr. hold pr. døgn. Såfremt holdet ikke har udført tjeneste i et fuldt døgn, eller det er aftalt, at holdet kun skal dække dele af et døgn, nedsættes betalin- gen forholdsmæssigt.

Stk. 4.

Inden for den enkelte tjeneste ydes betaling pr. påbegyndt kvarter. Der ydes ikke overarbejds- betaling, men kun almindelig timeløn, selv om arbejdstiden forlænges ud over den normale arbejdstid.

Ved et holds tiltrædelse ydes betaling for mindst 3 timer til sygeplejevikarer/ventilatører i den første tjeneste.

…

§ 9. LØN UNDER GRAVIDITETSORLOV

…

§ 10. BARNS 1. OG 2. SYGEDAG

…”

4.3 De medicinstuderendes arbejde på Afdeling for Led- og Knoglekirurgi, Gentofte Hospital

Arbejdet har i over 10 år været tilrettelagt som holdarbejde, og der har i den forbindelse mellem af- delingens ledelse og de lægestuderende været indgået lokale aftaler om honorering og arbejdstid.

Den 26. juni 2013 indgik ledende overlæge, C, og 2 repræsentanter for de tilknyttede lægestude- rende sålydende aftale:

”Lokal aftale om honorering og arbejdstid for lægestuderende ansat til operationsassistance og journalskrivning på Gentofte Hospital – Ortopædkirurgisk afdeling

Lægestuderende tilknyttes Ortopædkirurgisk afdeling med det formål at assistere afdelingens kirurger ved operationer, og ved opgaver i ambulatoriet og sengeafsnit, herunder med journal- skrivning.

Arbejdet udføres dagligt – og kun på hverdage – af 2-6 lægestuderende, afhængigt af behov. I alt er ca. 30 lægestuderende omfattet af aftalen. En (eller to) af disse er holdformand for gruppen, og honoreres herfor med 8 timers arbejde pr. måned.

Gruppen er selvsupplerende og nye lægestuderende omfattes af aftalen i takt med, at andre fratræder.

De lægestuderende fordeler selv arbejdstiden mellem sig og sørger selv for erstatning ved sygdom. Ved anmodning om ekstra assistance udover planlagt fremmøde skal det varsles med 2 ugers frist.

Arbejdstiden er 7.30-16.00 mandag til torsdag, og 8.00-15.00 fredag (pr. 01.07.13).

Hvis den planlagte arbejdstid overskrides med > ½ time udbetales overarbejdsbetaling efter OK-en.

Aflønning følger overenskomst for lægevikarer med FADL, herunder aftale om syge/dag- penge, pension og feriepenge. Lønnen udbetales som timeløn.

Antal præsterede timer attesteres af den læge, som vikaren har samarbejdet med pågældende dag. Timerne indberettes i TT.

Aflysning af planlagt fremmøde kan ske op til tre dage før planlagt fremmødedag. Der ydes ikke rejsegodtgørelse.

Akkreditering: Gældende vejledning ”Lægestuderende om lægevikarer – opgaver og ansvar” følges.

Aftalen er tidsbegrænset indtil udgangen af 2014 med mulighed for genforhandling.”

Den 18. april 2016 indgik overlæge C og 2 repræsentanter for de tilknyttede lægestuderende såly- dende aftale:

”Lokal aftale om honorering og arbejdstid for lægestuderende ansat til operationsassistance og journalskrivning på Gentofte Hospital – Ortopædkirurgisk afdeling

Lægestuderende tilknyttes Ortopædkirurgisk afdeling med det formål at assistere afdelingens kirurger ved operationer, og ved opgaver i ambulatoriet og sengeafsnit, herunder med journal- skrivning.

Arbejdet udføres dagligt – og kun på hverdage – af 2-8 lægestuderende, afhængigt af behov. I alt er ca. 40 lægestuderende omfattet af aftalen. To af disse er holdformand for gruppen, og honoreres herfor med 8 timers arbejde pr. måned.

Gruppen er selvsupplerende og nye lægestuderende omfattes af aftalen i takt med, at andre fratræder. Holdformænd sikrer referencer på nye ansatte. Ansættelser kan tidligst ske, når 8. semester er bestået.

De lægestuderende fordeler selv arbejdstiden mellem sig og sørger selv for erstatning ved sygdom. Ved anmodning om ekstra assistance udover planlagt fremmøde skal det varsles med 2 ugers frist.

Plan for fremmøde skal være kendt på afdelingen med 4 ugers varsel. Arbejdstiden er 7.30-16.00 på en OP-vagt og 7.30-15.00 på en AMB-vagt.

Hvis den planlagte arbejdstid overskrides med en halv time eller derover, udbetales overar- bejdsbetaling efter overenskomsten. Overarbejdet attesteres af den læge, den studerende har arbejdet sammen med og indberettes i TT.

Aflønning følger overenskomst for lægevikarer med FADL, herunder aftale om syge/dag- penge, pension og feriepenge. Lønnen udbetales som timeløn.

Aflysning af planlagt fremmøde kan ske op til tre dage før planlagt fremmødedag. Der ydes ikke rejsegodtgørelse.

Akkreditering: Gældende vejledning ”Lægestuderende om lægevikarer – opgaver og ansvar” følges.

Aftalen er tidsbegrænset indtil udgangen af 2017 med mulighed for genforhandling og kan opsiges af begge parter med 3 måneders varsel.”

Den 11. januar 2018 indgik ledende overlæge A og 2 repræsentanter for de tilknyttede lægestude- rende sålydende aftale:

”Lokalaftale om honorering og arbejdstid for lægestuderende ansat til operationsassistance og journalskrivning på Herlev og Gentofte Hospital – Afdeling for led og knoglekirurgi.

De lægestuderende tilknyttes Afdeling for led og knoglekirurgi med det formål at assistere af- delingens kirurger ved operationer, og ved opgaver i ambulatoriet og sengeafsnittet, herunder med journalskrivning.

Arbejdet udføres dagligt – og kun på hverdage – af 2-8 lægestuderende, afhængigt af behovet. I alt er ca. 40 lægestuderende omfattet af aftalen. To af dem er holdformænd for gruppen, og honoreres med 17 timers arbejde per måned.

Gruppen er selvsupplerende og nye lægestuderende omfattes af aftalen i takt med, at andre fratræder. Holdformændene sikrer referencer på nye ansatte. Ansættelser kan tidligst ske, når

8. semester er bestået.

De lægestuderende fordeler selv arbejdstiden mellem sig og sørger for erstatning ved sygdom og supplerer ved behov ved sygdom i reservelægelaget.

Plan for fremmøde skal være kendt på afdelingen med 4 ugers varsel. Arbejdstiden er 7.30-16.00.

Aflønning følger overenskomst for lægevikarer med FADL, herunder aftale om syge/dag- penge, pension og feriepenge. Lønnen udbetales som timeløn.

Aflysning af planlagt fremmøde kan ske indtil tre dage før planlagt fremmødedag. Der ydes ikke rejsegodtgørelse.

De lægestuderende skal gennemgå introduktion og kurser svarende til øvrige ansatte på Hos- pitalet.”

Der er enighed om, at forud for april 2020 modtog de medicinstuderende, når de blev tilknyttet af- delingen, et orienteringsbrev fra Region Hovedstaden, Center for HR, bl.a. med et indhold svarende til nedenstående citat, som er uddrag af et orienteringsbrev sendt til en medicinstuderende den 8. oktober 2019:

”

Din timeløn udgør herefter kr. 174,78 i aktuelt niveau.

…”

I en udateret redegørelse med overskriften ”Lægevikarholdets opgaver, Gentofte ort. kir.” er anført bl.a. følgende:

”Ambulatorievagt

Indlæggelsesjournal (elektive knæ-, hofte- og skulder alloplastikker samt, mindre skulder-/al- bueoperationer

Det er lægevikarens opgave at skrive indlæggelsesjournalen, tage stilling til præoperativ me- dicin samt pausering af patientens vanlige medicin og sammen med de andre faggrupper gøre patienten klar til operation.

- Allergier og tidligere problemer ved anæstesi. Lægevikaren skal notere penicillin/morfin allergi og reagere på dette ved at konferere videre samt ordinere alternativ medicin.

- Tidligere medicinsk og kirurgisk historik, samt aktuelle øvrige diagnoser.

- Systematisk gennemgang af øvrige organsystemer og stillingtagen til symptomer (f.eks. nylig infektion, der kan give problemer ift. operation)

- Systematisk medicingennemgang i forbindelse med præoperativ optimering, se herunder.

- Lægevikaren laver en objektiv undersøgelse, herunder lytte på hjerte og lunger. Det er læ- gevikarens ansvar at reagere på eventuelle mislyde eller bilyde og konferere videre.

Medicin

Lægevikaren har ordinationsret på hospitalet som er delegeret af ledende overlæge. De kan ordinere medicin, der skal bruges i forbindelse med operationen, men de kan ikke udskrive recepter til brug uden for hospitalet. I ambulatoriet skal lægevikaren:

- Systematisk gennemgå patientens vanlige medicin og tage stilling til blodfortyndende me- dicin og antidiabetika på patientens medicinliste samt pausering af disse før OP. Dette gælder også naturmedicin. Lægevikaren lægger en ’bridging’-plan hvor noget medicin skal erstattes med andet (heparin).

- Lægevikaren informerer patienten om pausering af antidiabetika og blodfortyndende me- dicin, og informerer om evt. heparinbridging (der konfereres kun med operatør ved særligt høje heparindoser).

- Lægevikaren ordinerer relevant medicin til operationen, og tager stilling til om noget er kontraindiceret.

- Lægevikaren omlægger patientens vanlige smertestillende medicin præoperativt, hvis de tager høje doser smertestillende dagligt.

Præoperativ optimering

Ud over ovenstående beskrevne opgaver, skal lægevikaren også tage stilling til, om patienten kan ’klare’ en operation.

- Tolkning af EKG’er. Hvis lægevikaren ser en forandring på patientens EKG (eg. Nyopda- get atrieflimmer) konfereres med anæstesi/kardiologer om der kræves ekstra præoperativ udredning.

- Lægevikaren udarbejder en kardiologisk henvisning (når relevant) efter konf. med opera- tør/anæstesi.

- Lægevikaren tager stilling til, om andre sygdomme skal konfereres med anæstesi og ki- rurg.

Yderligere opgaver i ambulatoriet

- Inklusion i diverse forskningsprojekter på afdelingen, samt knogledonation for hofteallo- plastikkerne. Information om forskningsprojektet formål og brug af patientens væv i pro- jektet.

- Opringning af patienter med aftale næstkommende hverdag i knæ-/hofteambulatoriet, som endnu ikke har udfyldt PROM-spørgeskemaer (Helbredsrelateret livskvalitet Symptomer Funktionsevne), mhp. udfyldelse af disse.

Operationsvagt

Hvis man er tilknyttet en operationsstue (OP-vagt)

Lægevikaren tjekker op på patienten før operation (allergier, har de pauseret blodfortyndende og fulgt planen fra ambulatoriet) samt frigiver præoperative medicinpakker. Det er lægevika- ren, der skal reagere på afvigelser fra planen, og konferere videre med anæstesi og/eller ki- rurg.

Operationsgangen

- Den enkelte lægevikar tilknyttes en bestemt operationsstue, hvor man står for medicingen- nemgang for patienterne, der skal opereres på den pågældende stue. Det er lægevikarens ansvar at opdatere allergier, frigive peroperativ medicin og frigive postoperativ medicin på alle patienter, der skal opereres på denne stue. På denne måde tjekkes arbejdet fra am- bulatoriet. Lægevikaren er ofte den sidste der lægefagligt (kirurgisk) ser patienten, før de bliver lagt til at sove.

- Lægevikaren foretager, hvis nødvendigt, ændringer i patientens per- og postoperative me- dicin (f.eks. antibiotika eller smertestillende) efter konf. med operatør.

- Lægevikaren assisterer til de pågældende operationer. På dage hvor forvagter er syge, kal- des en ekstra lægevikar ind for at dække de operationsstuer, hvor der ikke er en læge til at assistere.

- Yderligere forberedes næste dags operationsprogram; relevante røntgenbilleder på næste dags patienter findes frem (til morgenkonference) og snapboard-program printes til næste dags assistenter, hvorpå operatør og assistent for hver stue noteres.”

Region Hovedstaden har fremlagt følgende udaterede oversigtsskema:

Region Hovedstaden har endvidere fremlagt følgende udaterede retningslinjer for lægevikarhold på ortopædkirurgisk afdeling, Gentofte Hospital:

4.4 FADL’s forhandlinger i 2018 med Herlev og Gentofte Hospital om holdtillæg

Jurist og forhandlingsleder i FADL Xxxxx Xxxxxxxx sendte den 2. maj 2018 sålydende mail til HR- konsulent Xxxxxx Xxxxxxxxxx, HR-enheden for Herlev og Gentofte Hospital:

”Kære D

Vi er blevet kontaktet af lægevikarholdet på Gentofte Hospitals ortopædkirurgiske afdeling.

Af henvendelsen forstår jeg, at der er opstået et problem omkring honorering af deres kollek- tive dækning vagter. Ud fra de forklaringer jeg har modtaget om sagen er jeg i tvivl om bag- grunden for at HR angiveligt har afvist en aftale om holdtillæg/kollektiv dækning efter at den ledende læge havde udfærdiget en sådan aftale.

Du må meget gerne kontakte mig vedrørende sagen.”

I Ds svarmail sendt den 17. maj 2018 er anført bl.a. andet følgende:

”Pågældende medarbejdere er ansat efter ”Overenskomst for lægestuderende, der ansættes som vikar i underordnet lægestilling” og i den overenskomst indgår der ikke noget der hedder ”holdtillæg”, hvilket var det indtryk den ledende overlæge fik på det møde han havde med re- præsentanter for de lægestuderende den 3. januar 2018, og det var baggrunden for, at det blev indført.

Da det ikke indgår i overenskomsten, herunder værdi sat, er det ikke muligt uden videre at af- tale det.

Begrebet holdtillæg findes til gengæld i ”Overenskomsten for lægestuderende, der beskæfti- ges som sygeplejevikar og ventilatør”, men det er ikke den de er ansat efter.”

E anførte herefter i en mail sendt samme dag til D følgende: ”Hej D

Tak for dit svar.

Aftale om holdledertillæg og holdtillæg er en forudsætning for at de lægestuderende kan le- vere den ydelse til afdelingen som den lægelige ledelse efterspørger. Dvs. at de lægestude- rende selv står for praktiske ledelse samt for at tilrettelægge og opfylde vagtskemaet, og at sikre dækning af vagter, hvor andre holddeltagere bliver syge eller rammes af anden arbejds- hindring.

Lægevikaroverenskomsten er en minimallønsoverenskomst, som giver mulighed for decen- tralt at aftale tillæg. Det benytter en lang række afdelinger i region H og i resten af landet til at etablere holdstrukturen, som ganske rigtigt ligner den som er reguleret i SPV-/VT-overens- komsten. I lægevikaroverenskomsten er angivet en række eksempler på decentrale tillæg, hvorunder holdleder og holdtillæg udmærket kan rummes.

Vi håber at I har mulighed for at genoverveje mulighederne for at etablere denne helt almin- delige ordning for lægevikarhold. Vi bidrager gerne med udkast til en såkaldt tilknytningsaf- tale som vi gerne indgår med afdelingsledelsen/HR, når der ønskes vort bidrag til formalise- ring af holdarbejdet. Vi sætter Xxx også gerne i kontakt med andre afdelinger, hvor holdstruk- turen anvendes.”

Efter en yderligere mailudveksling anførte D bl.a. følgende i en mail af 19. juni 2018 til E:

”Jeg har nu været i dialog med afdelingsledelsen med henblik på om der skulle indgås en form for aftale for lægevikarholdet.

Det forslag som jeg vil bringe frem er følgende:

• En forhåndsaftale, hvor der aftales et fast tillæg til de xxxx.xxx. der indgår i lægevikar- holdet på Ortopædkirurgisk afdeling begrundet i de opgaver og måden det er skruet sammen på

• Forslag om tillæg på 15.000,- (årligt grundbeløb) – det vil svare til ca. 10,50 pr. time

• Modellen med et fast tillæg er at det vil give mindre arbejde med daglige registrerin- ger og især ved en efterbetalingsperiode.

• Aftale gældende fra 1. januar 2018 – tidspunktet på baggrund af mødereferatet fra mø- det 3. januar 2018.

…”

I Es svar herpå hedder det bl.a.:

”Umiddelbart har vi ikke noget imod at tillægget udmøntes som et generelt tillæg, om end det vel kan forekomme vanskeligt at udmønte ift. at den enkelte ansatte har forskellige timetal, indbyrdes og over tid. Hvis modellen kommer til at indebære efterregulering og efterbetaling, så er det … optimalt.

Til gengæld er vi meget forvirrede over den foreslåede (lave) honorering af holdfunktionen.

10.50 pr. time er under halvdelen af honoreringen på 24,16 kr./time (1. oktober niveau) for sygeplejevikarer. Vi har brug for en begrundelse for at I foreslår dette niveau.”

D anførte i mail af 25. juni 2018 hertil bl.a. følgende: ”Ad fast tillæg

Ved at aftale det som et fast tillæg, vil lønsystemet automatisk sikre at tillægget fordeles på det antal timer der arbejdes. Lønsystemet vil automatisk efterbetale på alle dem der får tillæg- get …

Ad tillæggets størrelse

De studerende der er tilknyttet ortopædkirurgisk afdeling er ansat som vikar for yngre læger, hvor den rene timeløn for denne gruppe ligger på godt kr. 170,- mens sygeplejevikarernes timeløn ligger på knap 150,- (timelønninger pr. 1. januar 2018) hvorfra tillægget på knap kr. 25,- pr. time stammer fra.

Som du selv tidligere har nævnt, så er der ikke tale om et SKAL-tillæg for dem der er ansat efter overenskomsten som vikar for yngre læge, men et element der kan indgå ved lokal for- handling og det – sammenholdt løndifferencen på de to ansættelsesformer – er baggrunden for det fremsendte forslag”

E anførte i mail af 26. juni 2018 heroverfor følgende:

”Vi har svært ved at se, hvordan sammenligningen af sygeplejevikarløn og lægevikarløn i sig selv kan begrunde at holdtillægget reduceres for sidstnævnte gruppe. Arbejdsopgaver og -for- pligtelser knyttet til holdopgaven er de samme, hvilket gør det sagligt at honorere med samme tillæg. Det erkendes, at det på lægevikarområdet beror på aftale at etablere holdordninger samt at honorere herfor. Efter vores opfattelse kan dette dog heller ikke begrunde at en aftale udmønter honorering for en arbejdsopgave på et andet niveau end tilfældet er for andre grup- per.”

I en notits udarbejdet af D er anført bl.a. følgende:

”Talt med E 28.06.2018

…

Vi er uenige om at:

• Bemærkningerne/baggrunden for holdtillæg fra Sygeplejevikaroverenskomsten pr. au- tomatik skal kopieres (forhandles) med samme satser hvis tilsvarende funktion fore- kommer for dem der er ansat efter overenskomsten for vikar for yngre læge.

• Vi er enige om at den enkelte holdleder ikke er tillidsrepræsentant og ikke kan for- handle overenskomstspørgsmål på egen hånd eller indgå aftaler – aftaler indgås mel- lem parterne (FADL og arbejdsgiveren (os))

Supplerende info:

• …

• Den nuværende ordning på Gentofte har fungeret siden vi overtog dem fra Hørsholm, da de blev nedlagt, hvor der har været hold og hvor de har dækket ind for hinanden.

• Der er usikkerhed om fra hvornår de også er begyndt at dække for yngre læger ved sygdom (afdelingen høres)”

I mail af 6. august 2018 fra E til D hedder det bl.a.:

”Det er fortsat FADL’s principielle opfattelse at arbejde på honoreres ens, således at hold- funktionen for lægevikarer betales uden forskelsbehandling svarende til samme arbejdsopga- ver for sygeplejevikarer og ventilatører, således som det er stipuleret i sidstnævnte overens- komst. FADL må dog samtidig erkende, at lægevikaroverenskomsten aktuelt ikke indeholder grundlag for at forlange særskilt dækning af disse opgaver, i tilfælde hvor de lægestuderende påtager sig sådanne.

Ved seneste overenskomstforhandling – OK18 – ønskede FADL at indsætte bestemmelse i lægevikaroverenskomsten om en holdordning. Dette henset til, at FADL jævnligt oplever pro- blemstillinger for området i sit samarbejde med alle regioner. RLTN fandt imidlertid ikke an- ledning til at imødekomme denne anmodning; særskilt med den begrundelse, at regionerne ikke har oplyst dem om et sådant behov. FADL håber at Region H i forlængelse af nærvæ- rende sag vil bidrage til fremadrettet at løse problemerne med reguleringen af holdetablering og dermed øge incitamentet for denne oftest hensigtsmæssige ordning. Dette sker ved at RLTN orienteres om den foreliggende sag.

FADL har været i løbende kontakt med lægevikarerne på Gentofte Ort. Kir. og herfra er øn- sket, at sagen nu afsluttes på det grundlag som regionen har indstillet, således at der ydes be- taling for holdfunktion og holdledelse som regionen har angivet. FADL vil på det forelig- gende grundlag ikke modsætte sig denne ordning.”

Efter en yderligere mailkorrespondance indgik Herlev og Gentofte Hospital herefter den 9. august 2018 aftale med FADL om ydelse af et pensionsgivende engangstillæg på 20.000 kr. i årligt grund- beløb. Tillægget blev ydet med følgende begrundelse:

”Tillægget ydes til gruppen af lægestuderende (ansat som vikar i underordnet lægestilling) som er selvsupplerende med funktioner som at assistere kirurgerne ved operationer samt op- gaver i ambulatoriet og sengeafsnittet, herunder journalskrivning.”

Aftalen herom var tidsbegrænset og udløb den 9. august 2019.

4.4 Sagens opståen

I forbindelse med, at FADL i efteråret 2019 ønskede en ny aftale om holdtillæg til de ansatte læge- studerende på Afdelingen for Led- og Knoglekirurgi ved Gentofte Hospital, er der mellem FADL og Region Hovedstaden opstået tvist om den rette overenskomstdækning og herunder om de pågæl- dendes krav på overarbejdsbetaling. Parternes tvist herom blev behandlet på et mæglingsmøde den

24. april 2020. Af mæglingsmødereferatet fremgår bl.a. følgende:

”FADL fremførte sine synspunkter.

RLTN er af den opfattelse, at der ikke kan være tale om brud på overenskomsten for lægevi- karer, da det udførte arbejde rettelig henhører til overenskomst for lægestuderende, der be- skæftiges som sygeplejevikar og ventilatør.

På den baggrund orienterer RLTN Region Hovedstaden om, at der fremadrettet for det kon- krete arbejde vedrørende denne sag skal sikres, at der sker korrekt indplacering. Korrekt ind- placering for det arbejde, der udføres, sker i henhold til overenskomst for lægestuderende, der beskæftiges som sygeplejevikar og ventilatør.

FADL fastholdt, at overenskomsten for lægestuderende, der ansættes som vikar i underordnet lægestilling, finder anvendelse, og at Region Hovedstaden har brudt overenskomsten på en række punkter, herunder bl.a. i forhold til overarbejdsbetaling, rejsegodtgørelse og udfærdi- gelse af ansættelsesbeviser der angiver til de ansattes forpligtelser.

FADL understregede det synspunkt, at RLTN ikke retmæssigt kan imødegå påtale af overens- komstbrud ved at rejse spørgsmål om dækning af den overenskomst som lægestuderende har arbejdet under igennem mere end 10 år, som deres ansættelsesbeviser fastslår som gældende for deres arbejde, og som har været såvel fagligt som anciennitetsmæssigt grundlag for deres ansættelser.

Der kunne ikke opnås enighed herom.”

5. Forklaringer

5.1 A

A har forklaret bl.a., at han er ledende overlæge for Afdeling for Led- og Knoglekirurgi på Herlev og Gentofte Hospital og har været det siden fusionen af Gentofte og Herlev hospitaler pr. 1. januar 2015.

Efter sammenlægningen udføres alle akutte operationer på Herlev Hospital, mens Gentofte Hospital har al den planlagte kirurgi. Xxxxx angår alene arbejde udført på Gentofte Hospital.

Det er en ret ”smal” opgave, som varetages af de medicinstuderende på hospitalet. Når en patient kommer ind, skal der tages stilling til, hvordan vedkommende skal behandles, og der skal føres en journal. Der er tale om opgaver, som det er normalt for medicinstuderende at skulle tage stilling til under studiet, og det er grunden til, at man har valgt at gøre brug af dem. De medicinstuderende fungerer endvidere som operationsassistenter, hvilket bl.a. indebærer, at de skal holde sårfladerne, som kirurgen ønsker det, ligesom de skal sørge for, at der sker den fornødne overførsel af patientens medicin. Der er ikke tale om lægearbejde, og på Hvidovre Hospital gør man brug af portører som operationsassistenter. Det er også de medicinstuderendes opgave at kontrollere, at en standardordi- nationspakke af medicin passer på den konkrete patient, ligesom de medicinstuderende skal påse, at EKG viser normale forhold, men det er i realiteten maskinen, som giver svaret. Disse opgaver er heller ikke lægearbejde, da de kan udføres af en sygeplejerske. Arbejdet med afstemning af Xxxxxx Xxxxxxx Journal sker i dialog med speciallægen og er også arbejde som kan udføres af en sygeple- jerske. Det samme gælder indhentelse af tilbagemeldinger/spørgeskemaer fra patienter om, hvordan operationen er gået.

Det i sagen fremlagte ”Skema – Stillingsbeskrivelse for medicinstuderende ansat som vikar for un- derordnet læge” er udarbejdet formentlig i 2019 i samarbejde med ham i forbindelse med, at der skulle udarbejdes stillingsbeskrivelser for alle stillinger på hospitalet. Der indgår ikke noget i be- skrivelsen, som er selvstændigt lægearbejde.

Det arbejde, som de medicinstuderende skal varetage, ligger i dagtimerne, og da det er meget vig- tigt, at der altid er en medicinstuderende til stede til at assistere under operationer, er det aftalt med de medicinstuderende, at de selv fordeler vagterne imellem sig, og at de, når de er på holdet, for- pligter sig til at tage et vist antal vagter typisk 3-4 om måneden. Det kan også være mange flere, og undtagelsesvis også færre, men det er vigtigt med et regelmæssigt fremmøde for at opnå den for- nødne rutine.

Den udaterede redegørelse om ”lægevikarholdets opgaver”, som er fremlagt under sagen, hidrører fra tiden, før han selv blev leder for afdelingen på Gentofte Hospital. Der er næppe blevet tænkt nærmere over anvendelsen af betegnelsen ”lægevikar”, hvilket heller ikke har været tilfældet i hans tid.

De fremlagte – ligeledes udaterede – ”Interne retningslinjer for lægevikarhold på ortopædkirurgisk afdeling, Gentofte Hospital”, er udarbejdet i et samarbejde mellem ham og den ansvarlige overlæge samt de medicinstuderende. Det blev i den forbindelse aftalt, at opsigelse fra de medicinstuderendes side skal foregå skriftligt med en måneds varsel. Han ved ikke, hvorfor der blev indsat en bestem- melse om en 6 måneders bindingsperiode for nyansatte.

Der er løbende blevet indgået aftaler mellem afdelingen og repræsentanter for de tilknyttede medi- cinstuderende – typisk to holdformænd – om honorering og arbejdstid. Arbejdstiden er i aftalerne fastsat, så den svarer til operationsdagen, hvilket de fleste dage vil sige fra kl. 7.30 til 16. Det har aldrig før opkomsten af denne sag været italesat, at dette skulle kunne udløse et krav om overtidsbe- taling.

Når det i aftalerne er kommet ind, at ansættelser tidligst kan ske, når 8. semester er bestået, hænger det sammen med, at de studerende først efter dette semester har haft kursus i genoplivning, hvilket er vigtigt, da de skal kunne hjerte- og lungeredning.

Aftalen, som er indgået den 11. januar 2018, er underskrevet af ham og to holdledere. De medicin- studerende havde forud for aftalens indgåelse rejst spørgsmålet om ydelse af holdtillæg, men de blev af ham henvist til, at dette var noget, som de måtte tage op med hospitalets HR-afdeling.

XXXX’x efterfølgende forhandlinger med HR-afdelingen førte til, at holdet fik et engangstillæg på

20.000 kr. til indbyrdes fordeling.

Han har ikke selv noget nærmere kendskab til Lægevikaroverenskomsten. En rigtig lægevikar er for ham at se en færdiguddannet, som vikarierer for en læge, og afdelingen gør ikke brug af sådanne vikarer.

Når det i aftalen af 11. januar 2018 er anført, at de lægestuderende ”… supplerer ved behov ved sygdom i reservelægelaget”, så er det stadig som almindelig assistent og ikke som læge.

Afdelingen har betragtet det orienteringsbrev, som de medicinstuderende ved deres tiltræden har fået tilsendt fra Region Hovedstaden, som værende deres ansættelsesbevis. De har ikke fået løn un- der sygdom. Han er ikke bekendt med, at afdelingen har afbrudt en medicinstuderendes ansættelses- forhold i utide.

Region Hovedstaden meldte den 24. april 2020 ud til de medicinstuderende, som var ansat til at ud- føre arbejde på afdelingen, at deres ansættelsesforhold var omfattet af Sygeplejevikaroverenskom- sten. Dette medførte, at størstedelen af holdet på ca. 40 valgte at fratræde. Holdet er dog hurtigt kommet op på fuld bemanding igen. De fleste medicinstuderende har i forvejen taget det sygepleje- vikarkursus, som er forudsat i Sygeplejevikaroverenskomsten, så overenskomstens krav herom har ikke været noget problem. Der er ikke den store økonomiske forskel på vilkårene i de to overens- komster. De medicinstuderende får i dag løn under sygdom og holdtillæg i henhold til Sygeplejevi- kars bestemmelser herom.

5.2 B

B har forklaret bl.a., at hun har været ansat i regionen siden 1998, og at hun i dag er fungerende funktionschef for sektion Jura i Region Hovedstadens center for HR og Uddannelse.

Region Hovedstaden blev bekendt med sagen i efteråret 2019, da de fik en henvendelse fra FADL, som af HR-Afdelingen for Gentofte og Herlev Hospital havde fået afslag på en fornyelse af den i 2018 indgåede aftale om holdtillæg. Region Hovedstaden var ikke tidligere blevet gjort bekendt med denne aftale.

Efter regionens opfattelse var det arbejde, som de medicinstuderende udførte på Gentofte Hospital, ikke lægearbejde, og arbejdet var dermed ikke omfattet af Lægevikaroverenskomsten. Det er endvi- dere regionens opfattelse, at Lægevikaroverenskomsten slet ikke indeholder hjemmel til at indgå aftale om arbejde i hold.

De orienteringsbreve, som Region Hovedstaden – formentlig siden 2011 – har sendt ud til de medi- cinstuderende ved deres tiltræden, beror på misforståelser og er klart fejlagtige.

Hospitalsafdelingerne har typisk ikke noget nærmere kendskab til overenskomsterne, og fejlen er formentlig opstået ved, at hospitalsafdelingen har indberettet et timetal på 0 timer, fordi de stude- rende selv skulle fordele timerne. Lønsektionen i Region Hovedstaden, som er en stor og travl sek- tion, har herefter troet, at der var tale om rene tilkaldeforhold og har udfærdiget orienteringsbrevene til de medicinstuderende i overensstemmelse hermed. Men orienteringsbrevene passede ikke til vir- keligheden, for der var jo ikke tale om tilkaldeansættelsesforhold, men derimod om vedvarende an- sættelsesforhold, hvorunder de medicinstuderende optjente anciennitet.

Lægevikaroverenskomsten indeholder ikke bestemmelser om holdarbejde, og den forudsætter end- videre, at der skal være tale om arbejde, som ellers skulle have været udført af en læge, hvilket der ikke er tale om i den foreliggende sag. Regionen har derfor den 24. april 2020 meddelt de medicin- studerende, at de er omfattet af Sygeplejevikaroverenskomsten, som giver dem krav på såvel hold- tillæg som løn under sygdom. Samlet set har det således betydet, at de medicinstuderende ikke er gået ned i løn.

For hende at se handler sagen for FADL ikke så meget om økonomi, men det er for FADL ”hjerte- blod” at få arbejdet anerkendt som lægearbejde.

6. Parternes argumentation

6.1 FADL

FADL har til støtte for, at sagen skal fremmes i sin helhed, anført, at påstand 1 angår konkret be- grundede og bagudrettede efterbetalingskrav stiftet den 20. april 2015 eller senere, som skal betales til de lægestuderende, som er angivet i sagens bilag 3. Der er derfor ikke nogen tvivl om indholdet

af påstanden, som dermed kan realitetsbehandles, jf. tilsvarende Arbejdsrettens dom i sag nr. 1996.225 og retsformandsafgørelse af 14. januar 2019 i sag AR2018.0044.

Til støtte for, at de omhandlede lægestuderende er omfattet af Lægevikaroverenskomsten, og at FADL derfor skal frifindes for RLTN’s selvstændige påstand samt skal have medhold i den af FADL nedlagte påstand 1, har FADL anført navnlig, at de beskrivelser af de lægestuderendes ar- bejde, som foreligger i sagen, illustrerer, at der ikke blot er tale om portør- eller sygeplejearbejde. Det har været en betingelse for deres ansættelse, at de har afsluttet det 8. semester (2. semester på kandidatuddannelsen), hvilket krav stammer fra Lægevikaroverenskomstens § 1, stk. 4, og de har ved deres ansættelse udtrykkeligt fået oplyst, at deres løn- og ansættelsesvilkår er fastsat i henhold til gældende overenskomst for lægestuderende, der ansættes som vikar i underordnet lægestilling. Meddelelsen herom beror ikke på nogen fejl. De er i arbejdsbeskrivelserne fremlagt under sagen omtalt som ”lægevikarer”, og det er i de særskilte aftaler, som er indgået med afdelingsledelsen om honorering og arbejdstid, ligeledes udtrykkeligt anført, at aflønning følger overenskomst for lægevi- karer med FADL.

Det forhold, at indklagede over en periode på mere end 10 år har meddelt de lægestuderende på Af- delingen for Led- og Knoglekirurgi, at de er omfattet af Lægevikaroverenskomsten, og har henvist udtrykkeligt til denne i lokale aftaler, verificerer, at Lægevikaroverenskomsten finder anvendelse, og afskærer indklagede fra nu at indtage det standpunkt, at denne overenskomst ikke finder anven- delse.

Lægevikaroverenskomsten regulerer ikke arbejdsgivers adgang til at tilrettelægge lægevikarers ar- bejde i form af etablering af hold. At arbejdsgiveren som led i udøvelsen af sin ledelsesret har valgt en sådan arbejdstilrettelæggelse bevirker imidlertid ikke, at overenskomsten – og dermed overens- komstens bestemmelser om overarbejde – ikke finder anvendelse. Det fremgår udtrykkeligt af det orienteringsbrev, som de lægestuderende har fået tilsendt ved deres tiltrædelse, at de ikke er blevet ansat i et fast ansættelsesforhold, men er blevet ansat som tilkaldevikarer, og at ansættelsesforholdet tiltrædes og afsluttes med hver vagt. Der har dermed klart været tale om ansættelse i en enkeltstå- ende tjeneste/vagt med krav på overarbejdsbetaling i overensstemmelse med bemærkningerne til Lægevikaroverenskomstens § 3, stk. 3, jf. herved opmandskendelsen af 26. november 2002. De har som konsekvens af denne ansættelsesform ikke haft krav på løn under sygdom, jf. opmandskendel- sen af 30. maj 2007, og har da heller ikke modtaget løn under sygdom. De lokale aftaler, som re- præsentanter for de lægestuderende har indgået med afdelingsledelsen vedrørende holdarbejde mv., er ikke indgået med FADL og har ikke kunnet fravige overenskomsten, og at de lægestuderende har været tilknyttet et hold, ændrer ikke på, at de har været ansat til at varetage enkeltstående tjene- ster/vagter, jf. herved, at det ved voldgiftskendelsen fra 2007 klart er fastslået, at den lægestude- rende er ansat fra vagt til vagt, også selv om vagterne indgår i en vagtplan.

FADL havde under forhandlingerne med Region Hovedstaden om honorering af holdtjeneste kend- skab til, at de lægestuderende overfor arbejdsstedet havde accepteret denne form for tjeneste, men arbejdsstedet har ikke ved at beskæftige lægevikarer på denne måde ensidigt kunnet udvirke, at læ- gevikarernes ansættelsesforhold ikke omfattes af Lægevikaroverenskomsten. De lægestuderende, som var ansat til at udføre enkeltstående vagter efter kommende vagtplaner, kan derfor påberåbe sig at blive aflønnet for overarbejde i overensstemmelse med Lægevikaroverenskomstens § 3, stk. 3, og det ændres ikke af, at de med det lokale arbejdssted har aftalt at indgå i en holdtjeneste. Det forhold, at FADL har forhandlet med Region Hovedstaden om, at de skulle honoreres herfor, kan ikke føre til et andet resultat, da FADL ikke forud for sagens rejsning var bekendt med eller havde accepteret, at der på Gentofte Hospital fandt beskæftigelse af lægevikarer sted i enkeltstående vagter på 8 ½ time. Der foreligger derfor ikke en gyldig decentral arbejdstidsaftale indgået med den forhandlings- berettigede organisation.

De lægestuderende har som omfattet af Lægevikaroverenskomsten og som ansat til udførelse af en- keltstående vagter været afskåret fra en række fordele, herunder løn under sygdom, men de har til gengæld haft krav på overarbejdsbetaling beregnet i overensstemmelse med overenskomstens § 3, stk. 3. De af sagen omfattede lægestuderende har derfor et efterbetalingskrav, og da indklagede er den eneste, som kan beregne dette, skal FADL’s påstand 1 tages til følge.

FADL har vedrørende påstand 2 anført, at der skal udmåles en mærkbar bod, der tager højde for overenskomstbruddets grovhed og omfang. FADL anslår værdien af indklagedes samlede bespa- relse ved at undlade at honorere for overarbejde til ikke under 972.000 kr. (iflg. FADL:120 vagter ugentlig over 5 år med en timesats på 90 kr.), hvortil skal lægges værdi af feriegodtgørelse og pen- sionsbidrag. FADL har som yderligere skærpende omstændigheder påberåbt sig, at Lægevikarover- enskomstens § 3, stk. 3, med bemærkninger er helt klar, idet retsstillingen er blevet fastslået ved op- mandskendelser i 2002 og 2007, at der i såvel ansættelsesbreve som lokale aftaler er henvist til Læ- gevikaroverenskomsten, hvorfor der ikke er tvivl om, at den relevante kollektive overenskomst er Lægevikaroverenskomsten, og at indklagede ved at introducere et synspunkt om ”fejl” efter XXXX’x anmodning om mæglingsmøde groft har søgt at udhule det hidtil anerkendte dækningsom- råde for Lægevikaroverenskomsten.

6.2 RLTN for Region Hovedstaden

RLTN for Region Hovedstaden har til støtte for afvisningspåstanden over for klagers påstand 1 an- ført, at påstanden er så upræcis, at den ikke er egnet til at fastslå et retskrav. Påstanden indeholder ingen periodeafgrænsning eller andre kriterier for afgrænsning af påstanden, idet der blot er henvist til bilag 3, som for den første 1 ½ sides vedkommende i givet fald handler om forældede krav, og det er f.eks. ikke præciseret, hvad der skal gælde, hvis der har været tale om flere vagter i træk. Som påstanden er formuleret, indeholder den hverken en angivelse af kravets størrelse eller af, hvem kra- vet tilkommer.

Til støtte for de nedlagte frifindelsespåstande og for den nedlagte selvstændige påstand er anført navnlig, at det arbejde, som sagen omhandler, hverken efter sin art eller karakter er omfattet af Læ- gevikaroverenskomsten, at arbejdet heller ikke er omfattet af overenskomstens dækningsområde som følge af den måde, som det er organiseret på, og at arbejdet har været tilrettelagt under over- holdelse af arbejdstidsreglerne, idet de lægestuderende ikke har været undergivet en arbejdstids- norm på 7,4 time.

Som forklaret af ledende overlæge A ville det af sagen omfattede arbejde skulle have været vareta- get af andre personalegrupper end læger, hvis det ikke var blevet udført af medicinstuderende. Ar- bejdet er derfor ikke dækket af Lægevikaroverenskomsten, som efter § 1 omfatter lægestuderende, der ansættes som ”vikar i underordnet lægestilling”, hvilket der som sagt ikke har været tale om.

Arbejdet har stedse været omfattet af det faglige gyldighedsområde for ”Overenskomst for lægestu- derende, der beskæftiges som sygeplejevikar og ventilatør”, og det har beroet på en fejl, når der i lokale aftaler og i ansættelsesbreve/orienteringsbreve forud for den 24. april 2020 har været henvist til ”Overenskomst for lægestuderende, der ansættes som vikar i underordnet lægestilling”. Denne fejl, som har stået på i en årrække, må således rettes, da der ikke kan være tvivl om, at arbejdet ret- telig skal henføres under Sygeplejevikaroverenskomsten. Det var dermed med rette, at Region Ho- vedstaden i april 2020, efter man var blevet bekendt med fejlen, meddelte de medicinstuderende, som udførte arbejde på afdelingen, at det med omgående virkning var ”Overenskomst for lægestu- derende, der beskæftiges som sygeplejevikar og ventilatør”, som dækkede arbejdet og regulerede deres løn og ansættelsesforhold.

At Lægevikaroverenskomsten ikke er anvendelig, følger endvidere af overenskomstens § 2, stk. 2, hvorefter ansættelse skal ske enten for et bestemt tidsrum eller som vikar for en sygemeldt læge. Der har imidlertid ikke været tale om nogen af delene, da de lægestuderende er indgået i hold, som løbende selv skulle sørge for at tilrettelægge fordelingen af vagter imellem sig. Det var således også en fejl og beroede på en misforståelse, når det i orienteringsbrevene/ansættelsesbrevene er blevet lagt til grund, at de medicinstuderende var ansat som tilkaldevikarer, hvilket klart ikke var tilfældet. Ansættelsesbrevene må således ses i sammenhæng med de aftaler, som de lægestuderende indgik med afdelingsledelsen. De skulle efter disse aftaler arbejde i hold med henblik på en kontinuerlig opretholdelse af arbejdsfunktionen, og der var i samarbejde med de lægestuderende blevet udarbej- det interne retningslinjer, hvorefter de lægestuderende påtog sig at deltage i planlægningsmøder, forpligtede sig til at tage et vist antal vagter hver måned, at opsige skriftligt og med en måneds var- sel, osv., hvilket klart viser, at de ikke var ansat og beskæftiget som tilkaldevikarer. Som arbejdet var skruet sammen, er der derfor ikke tale om, at de har været ansat i en enkeltstående tjeneste/vagt, og de kan derfor heller ikke af denne grund gøre krav på at oppebære overarbejdsbetaling beregnet efter Lægevikaroverenskomstens § 3, stk. 3.

Der kan efter Lægevikaroverenskomsten lokalt indgås decentrale arbejdstidsaftaler, som foreskriver en anden normtid. Aftalerne mellem afdelingsledelsen og de lægestuderende i den foreliggende sag

hjemler en dagsnorm for arbejdet på 8 ½ time (fra kl. 7.30 til kl. 16) og en påregnelig mængde af månedlige vagter som følge af den indgåede holdaftale. FADL, som har kompetence til at indgå af- taler om fravigende arbejdstidsregler, har i 2018 og 2019 forhandlet med Region Hovedstaden om ydelse af holdtillæg til de ved afdelingen ansatte lægestuderende og var bekendt med, at de lægestu- derende selv stod for den praktiske ledelse samt for at tilrettelægge og opfylde vagtskemaet, jf.

Xxxxx Xxxxxxxxx mail af 17. maj 2018 til HR-konsulent Xxxxxx Xxxxxxxxxx. FADL har således været bekendt med de indgåede aftaler om holddrift, som aftalen om holdtillæg skulle bygge ovenpå.

FADL må herved anses for at have accepteret, at der ikke har været tale om ansættelse til ”enkelt- stående vagter” i den forstand, som dette kriterium er beskrevet i § 3, stk. 3, i Lægevikaroverens- komsten, og kan derfor ikke efterfølgende påberåbe sig, at aftalernes bestemmelser om en normtid på 8 ½ time udgør et overenskomstbrud. FADL kan således ikke på den ene side medvirke til at for- handle et tillæg til de lægestuderende som betaling for deres medvirken til at opfylde et vagtskema og på den anden side påberåbe sig, at de er ansat som tilkaldevikar i en enkeltstående tjeneste/vagt.

7. Opmandens begrundelse og resultat

7.1 Ad indklagedes afvisningspåstand over for FADL’s påstand 1

XXXX’x påstand 1 er formuleret som en påstand om, at indklagede skal efterbetale overarbejde be- regnet efter Lægevikaroverenskomstens § 3, stk. 3, til de lægestuderende angivet i sagens bilag 3, som har været ansat på Afdelingen for Led- og Knoglekirurgi ved Gentofte Hospital. FADL har un- der sagen gjort gældende, at de pågældende har varetaget enkeltstående tjenester/vagter, således at de har været ansat fra vagt til vagt, uanset at vagterne er indgået i en vagtplan, og at beregning af overarbejde derfor skal foretages for hver vagt for sig i overensstemmelse med Lægevikaroverens- komstens § 3, stk. 3. XXXX’x påstand må derfor forstås således, at kravet for hver enkelt person skal beregnes for alle vagter udført mellem den pågældendes ansættelses- og fratrædelsesdato, idet der dog mellem parterne er enighed om, at krav stiftet forud for den 20. april 2015 er forældede.

Der kan på den baggrund ikke gives indklagede medhold i, at påstanden er så upræcis, at den ikke er egnet til at fastslå et retskrav, og sagen fremmes derfor i sin helhed.

7.2 Ad klagers påstand 1 og indklagedes selvstændige påstand

Såvel Lægevikaroverenskomsten som Sygeplejevikaroverenskomsten er indgået mellem RLTN og FADL, men der foreligger ikke nærmere oplysninger om praksis med hensyn til, hvorledes overens- komsterne i grænsetilfælde afgrænses over for hinanden, herunder om der i et vist omfang er tale om overlappende overenskomster.

Uanset om det arbejde, som udføres af de lægestuderende på Afdelingen for Led- og Knoglekirurgi ved Gentofte Hospital, efter sin art er eller ikke er omfattet af Lægevikaroverenskomsten, må ind- klagede imidlertid være forpligtet til at overholde denne overenskomst, hvis indklagede på aftaleret- ligt grundlag har påtaget sig en forpligtelse hertil.

De personer, som er omfattet af FADL’s påstand, har alle fra Region Hovedstaden ved deres ansæt- telse modtaget et orienteringsbrev/ansættelsesbrev, hvoraf fremgår bl.a., at de tilknyttes afdelingen som tilkaldevikar/medicinstuderende, at deres løn- og ansættelsesvilkår under aftalte vagter er fast- sat i henhold til gældende overenskomst for lægestuderende, der ansættes som vikar i underordnet lægestilling, at der ikke er tale om et fast ansættelsesforhold, men at der i forbindelse med tilkaldet indgås en konkret aftale om ansættelse, og at ansættelsesforholdet afsluttes, når tjenesten fratrædes efter afsluttet arbejde. Det fremgår derudover også af de aftaler, som repræsentanter for de lægestu- derende har indgået med afdelingsledelsen, at ”Aflønning følger overenskomst for lægevikarer med FADL”.

De pågældende lægestuderende har dermed med rette kunnet anse deres ansættelsesforhold for om- fattet af Lægevikaroverenskomsten, og indklagede har som konsekvens heraf haft pligt til at aflønne dem i overensstemmelse med denne overenskomsts bestemmelser. Som deres arbejdsvilkår er be- skrevet i deres ansættelsesbreve, er der endvidere tale om, at de enkelte vagter skal betragtes som enkeltstående ansættelser, hvilket – jf. den ovenfor under pkt. 4.1 omtalte faglige voldgiftskendelse af 26. november 2002 og bemærkningerne til Lægevikaroverenskomstens § 3, stk. 3 – indebærer, at de for hver enkelt vagt er ansat med en normperiode på 7,4 timer med den konsekvens, at arbejde ud over 7,4 timer skal afregnes som overarbejde, og at de ved beskæftigelse i en enkeltstående vagt på en søgnehelligdag skal have overarbejdsbetaling for samtlige timer. At der er tale om vagter, som indgår i en på forhånd lagt vagtplan, kan ikke i sig selv føre til et andet resultat, jf. den ovenfor under punkt 4.1 omtalte faglige voldgiftskendelse af 30. maj 2007.

Arbejdsstedets tilrettelæggelse af arbejdet, hvorefter de lægestuderende indgår i selvsupplerende hold, som selv skal sørge for vagtplanlægningen og vagternes besættelse, findes ikke i sig selv at have medført, at de lægestuderende dermed er overgået til at være ansat i et fast ansættelsesforhold og under en anden overenskomst. At arbejdsgiveren end ikke selv har anset dem som værende i et fast ansættelsesforhold omfattet af Sygeplejevikaroverenskomsten understreges af, at de pågæl- dende ikke har fået løn under sygdom, at holdtillæg til dem ikke er blevet anset for et ”skal-tillæg”, at de ikke har haft noget opsigelsesvarsel, o.s.v.

Det forhold, at repræsentanter for de lægestuderende har indgået aftaler med arbejdsstedet om hold- drift, arbejdstider mv., kan ikke føre til et andet resultat, og det forhold, at FADL i 2018-2019 har forhandlet med Region Hovedstaden om ydelse af holdtillæg, kan ikke sidestilles med, at der skulle være indgået en decentral arbejdstidsaftale med den forhandlingsberettigede organisation, da det ikke er godtgjort, at FADL har været bekendt med, at de lægestuderende havde accepteret at arbejde efter en timenorm på 8,5 timer, uanset at de efter deres ansættelsesbreve alene var ansat til vareta- gelse af enkeltstående vagter.

Indklagede, som selv har ansat de lægestuderende som tilkaldevikarer og på de vilkår, som fremgår af Lægevikaroverenskomsten, findes derfor at have haft pligt til at beregne og betale for overar- bejde i overensstemmelse med Lægevikaroverenskomstens § 3, stk. 3. Det forhold, at det ifølge ind- klagede beroede på en misforståelse internt i Region Hovedstadens HR-afdeling, at de lægestude- rende er blevet ansat i henhold til Lægevikaroverenskomstens bestemmelser og på vilkår, som gæl- der for tilkaldevikarer, kan ikke føre til en anden vurdering.

Da de lægestuderende selv har påberåbt sig at være ansat på samme vilkår som tilkaldevikarer, har indklagede kunnet afskedige dem uden varsel og har dermed også med øjeblikkelig virkning kunnet meddele dem, at de ikke fremover ville kunne få vagter på de hidtil aftalte vilkår. En sådan medde- lelse må de ansatte medicinstuderende anses for at have fået med modtagelsen af indklagedes be- sked af 24. april 2020 om, at de med omgående virkning var overført til Sygeplejevikaroverenskom- sten. Under hensyn hertil og da der er enighed mellem parterne om, at krav stiftet forud for den 20. april 2015 er forældede, tages FADL’s påstand 1 til følge for så vidt angår krav, som er stiftet i peri- oden fra den 20. april 2015 og til og med den 24. april 2020.

Da Region Hovedstadens selvstændige påstand efter sin ordlyd også omfatter tiden forud for 24. april 2020, og da regionen ikke med tilbagevirkende kraft har kunnet meddele de lægestuderende, som var eller havde været ansat på Afdelingen for Led- og Knoglekirurgi ved Gentofte Hospital, at deres ansættelsesforhold var omfattet af Sygeplejevikaroverenskomsten, frifindes FADL for indkla- gedes selvstændige påstand.

7.3 Ad klagers påstand 2

Det følger af det ovenfor anførte, at indklagede til og med den 24. april 2020 har været forpligtet til at aflønne de lægestuderende ansat på Afdeling for Led- og Knoglekirurgi ved Gentofte Hospital i overensstemmelse med Lægevikaroverenskomsten og derfor skulle have beregnet og betalt for overarbejde i overensstemmelse med overenskomstens § 3, stk. 3. Da indklagede har undladt dette, gives der FADL medhold i, at indklagede dermed har begået brud på Lægevikaroverenskomstens § 3, stk. 3.

Bruddet findes endvidere at være bodspådragende.

Ved bodsfastsættelsen må på den ene side lægges vægt på, at overenskomstbruddet samlet set angår et betydeligt beløb, at det har fundet sted over en lang periode og har berørt et større antal lægestu- derende, samt at indklagede ikke i tilstrækkelig grad har medvirket til at rette op på overenskomst- bruddet. Der må imidlertid på den anden side også lægges vægt på, at overenskomstbruddet har sin årsag i interne misforståelser på arbejdsgiversiden, samt på, at der ikke kan bortses fra, at de læge- studerende uden disse misforståelser ville være blevet ansat på de vilkår, som følger af Sygeplejevi- karoverenskomsten. Sagen er derudover atypisk derved, at de lægestuderende er blevet ansat på an-

sættelsesvilkår, som ikke er afstemt efter deres faktiske arbejdsvilkår, da det må medgives indkla- gede, at en arbejdstilrettelæggelse i form af holdtjeneste, hvori de medicinstuderende kontinuerligt skal sikre vagtplanernes tilrettelæggelse og overholdelse, i sig selv taler for, at der er tale om et lø- bende ansættelsesforhold og ikke om enkeltstående vagter.

Xxxxx udmåles herefter efter en samlet vurdering til 100.000 kr.

Thi bestemmes:

Region Hovedstaden tilpligtes at beregne og efterbetale betaling for overarbejde efter Lægevikar- overenskomstens § 3, stk. 3, til de lægestuderende, som er angivet på bilaget vedhæftet denne ken- delse (sagens bilag 3), for deres ansættelser på Afdeling for Led- og Knoglekirurgi ved Gentofte Hospital inden for tidsrummet fra den 20. april 2015 til og med den 24. april 2020.

Beregningerne og efterbetalingerne skal ske inden for en frist af 3 måneder regnet fra afsigelsen af denne kendelse.

FADL frifindes for den af Region Hovedstaden selvstændigt nedlagte påstand.

Region Hovedstaden skal inden 14 dage efter afsigelsen af denne kendelse betale en bod til FADL på 100.000 kr.

Hver part skal bære egne omkostninger ved sagens behandling og skal betale halvdelen af udgiften til opmanden.

København, den 28. november 2022

Xxxx Xxxxxx Xxxxxxxxxx

Bilag til kendelse i FV2022.573