Anvendelse

A. Aftalegrundlaget

Anvendelse

§ 1

Almindelige betingelser er udarbejdet med henblik på aftaler om råd- givning og bistand inden for bygge- og anlægsvirksomhed, hvor bygher- ren ikke er forbruger. Betingelserne finder anvendelse, når de er vedta- get af aftalens parter.

Stk. 2. Fravigelse af betingelserne gælder kun, når det tydeligt og ud- trykkeligt angives i aftalen, på hvilke punkter fravigelse skal ske.

Indledende bemærkninger

1. Baggrunden for ABR 18

1.1. AB-traditionen

Der er langvarig tradition i Danmark for at lade større, relevante aktører i bygge- og anlægssektoren, herunder brancheorganisationerne, forhandle de grundlæggende standardvilkår for kontrakter om udførelse og projektering af byggerier (entreprise- og rådgiverkontrakter), som derefter udmøntes i »Al- mindelige Betingelser«.

Revisionsudvalget bag den seneste AB-reform i 2018 har i udvalgsbe- tænkningen i store træk beskrevet den historiske udvikling, som har rødder tilbage til 1889, herunder de forskellige versioner af AB, ABR og ABT (XX.Xxx., s. 5 f.), jf. Betænkning nr. 1570 afgivet af AB-udvalget til revision af AB 92, ABR 89 og ABT 93, Trafik-, Bygge- og Boligstyrelsen, juni 2018.

Da disse brancheaktører repræsenterer modstående interesser (bygherre-, entreprenør- og rådgiversiden), er produktet af sådanne forhandlinger et sæt standardvilkår, som indeholder et i store træk afbalanceret aftalesystem. Ved de seneste AB-revisioner har udformningen af disse standardvilkår i øvrigt været baseret på et grundigt forudgående udvalgsarbejde initieret af det rele-

vante ressortministerium. På denne baggrund anerkendes AB-dokumenterne i almindelighed hver for sig som et »agreed document«.

Som påpeget af Xxxxxxx Xxxxxxx: Entrepriseretten, (2016) s. 59, var inte- resserepræsentationen bag ABR 89 mindre, end det var tilfældet med AB 92 og ABT 93. Dette kan muligvis have medvirket til, at ABR 89 heller ikke op- nåede helt samme status som udtryk for deklaratoriske (udfyldende) retsreg- ler som AB 92 og ABT 93.

Se også Xxxxx Xxxxxxx i U 1984B, s. 445: Anmeldelse af Xxxxxx Xxxxxx: Teknikeraftalen (1984), og Xxxxxxx Xxxxxx-Xxxxxxx og Xxxx Xxxxx Xxxxxx: ABR 89, 3. udg. (2013), s. 23, der dog også og med rette fremhæver, at ABR 89 »kun i relativt beskedent omfang fraviger almindelige obligationsretlige principper og retssædvaner«. Der henvises ligeledes herom til kommentaren til § 1, stk. 1, afsnit 6 nedenfor.

De tre toneangivende standardvilkår bestod frem til den seneste AB- reform af Almindelige betingelser for arbejder og leverancer i bygge- og an- lægsvirksomhed (AB 92), Almindelige bestemmelser for teknisk rådgivning og bistand (ABR 89) og Almindelige betingelser for Totalentreprise (ABT 93).

Traditionen har ligeledes tilsagt en bred opbakning i praksis om anvendel- sen af AB-dokumenterne, som dermed også i praksis har udgjort den primære retskilde til afklaring af retsforholdet mellem bygherrer, entreprenører og rådgivere.

AB-dokumenterne har dog kun juridisk gyldighed for konkrete bygge- og anlægsprojekter (og eventuelt andre opgaver), når dette er aftalt mellem de implicerede aftaleparter. Om kravene til vedtagelsen af AB-dokumenterne henvises til kommentaren nedenfor til § 1, stk. 1, afsnit 6.

Selvom AB-dokumenterne ikke er lovstof, har dokumenterne det slægt- skab med lovgivningen, at de skal fortolkes efter samme objektive principper, som gælder for lovfortolkning. Dette er en konsekvens af AB-dokumenternes karakter af agreed documents, jf. også Xxxxxxx Xxxxxxx: Entrepriseretten (2016) s. 51 ff. Af samme årsag kan der i udvalgsbetænkningen findes væ- sentlige bidrag til fortolkningen af ABR 18.

Sædvanlige principper for kontraktfortolkning, herunder minimumsreglen og koncipistreglen, finder derimod ikke anvendelse ved fortolkning af AB- dokumenterne. I denne forbindelse er det til gengæld væsentligt at fremhæve, at de fravigelser fra AB-dokumenterne og tilføjelser til disse, som i praksis har vist sig uundgåelige for kontrakter om både entreprise og rådgivning, i sig selv er underlagt de sædvanlige principper for kontraktfortolkning – i mod- sætning til selve AB-vilkårene. Voldgiftspraksis frembyder utallige eksem- pler på dette.

Respekten for AB-systemet afspejles ligeledes i høj grad i voldgiftspraksis ved Voldgiftsnævnet Byggeri og Anlæg (VBA). Voldgiftsrettens praksis er desuden i sig selv en væsentlig supplerende retskilde til afklaring af gældende entrepriseret, herunder retsforholdet mellem bygherre og tekniske rådgivere, ligesom det er tilfældet med de udfyldende obligationsretlige retsregler. Det er i øvrigt et særkende for dansk entrepriseret og voldgift, at en lang række voldgiftskendelser i voldgiftsretten siden 1973 er blevet offentliggjort (i ano- nymiseret form). Se nærmere om voldgiftsretten i kommentarerne til § 59, Indledende bemærkninger og § 63.

Voldgiftsretten værner om de specifikke aftalevilkår i AB-dokumenterne i konsekvens af kravet i selve AB-dokumenterne om, at fravigelser kun gælder, når det tydeligt og udtrykkeligt er angivet i aftalen, hvad fravigelserne går ud på. Dertil kommer, at selv tydelige og udtrykkelige fravigelser undertiden underkastes en indskrænkende fortolkning i voldgiftsretten. Dette afspejles bl.a. ved fortolkning af særlige kontraktvilkår om, at der ikke eller kun under forudsætning af iagttagelse af visse formforskrifter skal betales ekstra for eks- traarbejder, jf. bl.a. KFE 1996.47 VBA og KFE 1977.16 VBA. Se også T:BB 2019.323 VBA, hvor ABR 89’s ansvarsbegrænsning for tilsynsfejl ikke med

»den fornødne klarhed« fandtes at være fraveget i kontrakten.

I den juridiske teori har særligt Xxx Xxxxxx udtalt sig kritisk om voldgifts- rettens fortolkningsstil og loyalitet over for AB-systemets grundlæggende ydelses- og ansvarsfordeling. Set fra en praktikers synsvinkel er det ikke helt nemt at følge denne kritik, herunder at voldgiftsrettens fortolkningsstil angi- veligt »generelt [har] medvirket til at skabe usikkerhed om retsvirkningerne af nye aftaleformer og dermed bremset udviklingen af dansk entrepriseret«, jf. Xxx Xxxxxx: Entrepriseretlige mellemformer (2013) s. 228.

Som et illustrativt eksempel på anvendelsen af koncipistreglen ved for- tolkning af rådgiveraftaler med fravigelsen af ABR kan henvises til T:BB 2019.323 VBA. Voldgiftsretten fortolkede i denne sag en kontraktbestem- melse om ansvarsbegrænsning til fordel for rådgiveren, bl.a. henset til, at råd- giveraftalen var udformet af bygherren. Se tilsvarende om minimumsreglen T:BB 2011.611 VLD, hvor voldgiftsretten fortolkede en dagbodsklausul til fordel for den part, der var bebyrdet af dagboden (entreprenøren), således, at

»dage« kun gjaldt arbejdsdage, men ikke kalenderdage. Der henvises i øvrigt til behandlingen af aftalte ansvarsbegrænsninger i kommentaren til § 50 ne- denfor.

Respekten for AB-systemet har tillige vundet indpas ved håndhævelsen af de udbudsretlige regler for navnlig offentlige og offentligt støttede bygherrer ved udbud af entreprise- og rådgiveraftaler. Dette illustreres blandt andet af en kendelse afsagt af Klagenævnet for Udbud i KlfU 19.5.2017 (DSB). I

denne sag havde bygherren ved et udbud i henhold til AB 92 fraveget be- stemmelserne om bygherrens risiko for forurening og andre hindringer i grunden således, at entreprenøren i stedet skulle overtage denne risiko, jf. AB 92 § 15, stk. 4 (svarende til AB 18 § 26, stk. 3). Et forbehold i tilbuddet fra den vindende tilbudsgiver over for denne fravigelse fra AB 92 fandtes af Klagenævnet for Udbud at have gjort tilbuddet ukonditionsmæssigt med den begrundelse, at ordningen i henhold til AB 92 var udtryk for det »sædvanlige vilkår« om den givne problemstilling. Bygherrens afvigelse fra denne ordning måtte derfor anses for et grundlæggende element i udbudsbetingelserne.

I sin yderste konsekvens indebærer denne klagenævnskendelse, at forbe- hold over for både AB-dokumenterne i deres rene form og over for eventuelle afvigelser i udbudsmaterialet fra AB-dokumenterne er i farezonen for pr. au- tomatik at gøre tilbuddet ukonditionsmæssigt. Dette kan dog trods alt næppe gælde alle bestemmelserne i AB-dokumenterne. Se også kommentarerne ne- denfor til ABR 18 § 1, stk. 2, afsnit 6, og § 6, stk. 2, om rådgiverens forbe- hold over for udbudsbetingelserne. I denne forbindelse kan i øvrigt også hen- vises til den første og principielt interessante udbudsretlige afgørelse, som er truffet af Klagenævnet for Udbud med udgangspunkt i udbud af teknisk råd- givning efter ABR 18, offentliggjort i KlfU 11/12/2020 (Xxxxxxxx Rådgi- vende Ingeniører ApS).

Trods de konkrete præmisser er afgørelsen af flere grunde af betydelig in- teresse for bl.a. forståelsen af samspillet mellem ABR 18 og gældende ud- budsregler.

I denne sag godkendte Klagenævnet for Udbud bl.a. bygherrens principielt væsentlige ændringer undervejs i udbudsprocessen vedr. tvisteløsning i kon- traktvilkårene iht. ABR 18 ved udbud af en rammeaftale om teknisk rådgiv- ning om varmeforsyning mv. Efter en konkret vurdering fandtes disse æn- dringer ikke at være udtryk for ændringer af grundlæggende elementer i ud- budsbetingelserne. Se også omtalen af denne afgørelse i kommentarerne til

§ 1, stk.1, afsnit 6.2 og til § 18, stk. 1, afsnit 2, om snitfladen mellem bygher- rens ændringsret efter ABR 18 og det udbudsretlige råderum for sådanne æn- dringer.

1.2. Behovet for AB-reformen

ABR har ikke så lang tradition bag sig som AB, idet den første udgave af ABR først så dagens lys i 1975. Dette skete i skikkelse af »Almindelige be- stemmelser for teknisk rådgivning og bistand« (ABR 75).

Forud for ABR 75 havde der derimod for både arkitekt- og ingeniøraftaler været tradition for en speciel regulering af principper for honorarberegning. For arkitekter daterede disse honorarregler sig tilbage til 1887 og for ingeni-

øropgaver til 1923. Se nærmere herom Xxxxxx Xxxxxx: Teknikeraftalen: Al- mindelig del (1984) s. 17-25. Af bl.a. konkurrenceretlige hensyn blev disse honorarregler i al fald delvis ophævet længe før vedtagelsen af ABR 75. Se herom Xxxxxxxx Xxxxx-Xxxxxxxxx: Liberale Erhverv (2000) s. 241 f.

I tilknytning til vedtagelsen af ABR 75 blev der i branchen udarbejdet en række såkaldte specialnormer, som supplerede de rent juridiske spilleregler i ABR med (vejledende) principper for honorarberegning samt ydelsesbeskri- velser. Om baggrunden for ABR 75 og specialnormerne henvises til Xxxxxx Xxxxxx: Teknikeraftalen: Almindelig del (1984) s. 25-28.

ABR 75, som blev udgivet i 1977 sammen med specialnormerne, blev – efter en mindre mellemliggende justering i 1978 – revideret i 1989 i form af

»Almindelige Bestemmelser for teknisk rådgivning og bistand, oktober 89, (ABR 89)«. Denne revision var imidlertid i sig selv af meget begrænset om- fang. 1989-revisionen havde primært til formål at ophæve specialnormerne, herunder henvisningerne i ABR 75 til disse, samtidig med at en række af ho- norarprincipperne og specialnormerne blev indarbejdet i ABR 89. Ved sam- me lejlighed blev ABR dog i øvrigt gjort obligatorisk inden for det statslige og statsstøttede byggeri, jf. Bygge- og Boligstyrelsens cirkulæreskrivelse af

28. februar 1990.

ABR 89 var – ligesom ABR 75 – kendetegnet ved en dobbeltregulering derved, at dokumentet dels bestod af en »normtekst« (venstre kolonne), dels af hertil hørende »bemærkninger« (højre kolonne), som skulle betragtes som en helhed. Dette 2-kolonnesystem understøttede i øvrigt ikke læsbarheden af ABR.

I tilknytning til ophævelsen af specialnormerne blev der af Praktiserende Arkitekters Råd (nu: Danske Arkitektvirksomheder (DANSKE ARK)) og Foreningen af Rådgivende Ingeniører (FRI) udarbejdet ydelsesbeskrivelser for henholdsvis arkitektydelser og planlægning og anlæg samt konstruktioner og installationer, som blev offentliggjort i 1990. Begge rådgiverorganisatio- nerne udarbejdede desuden forskellige vejledende honorarregler, som senere er blevet ophævet.

I modsætning til ABR-dokumenterne har ydelsesbeskrivelserne traditio- nelt alene været udarbejdet af rådgivernes organisationer uden ligeværdig medvirken fra bl.a. bygherreside. Ydelsesbeskrivelserne har dermed ikke haft karakter af agreed documents.

Af Bygge- og Boligstyrelsens cirkulæreskrivelse af 28. februar 1990 fremgår da også, at de statslige og statsstøttede bygherrer har været frit stillet med hensyn til anvendelsen af rådgiverorganisationernes honorar- og ydel- sesbeskrivelser. I praksis har disse beskrivelser dog for langt de fleste rådgi- veropgaver været integreret i aftaler baseret på ABR 89.

Ydelsesbeskrivelserne udgør ifølge sagens natur en essentiel del af aftale- grundlaget for rådgiveraftaler. Den forøgede kompleksitet i byggeriets kon- traktsforhold, herunder nye aftaleformer, brancheglidning, stigende inddra- gelse af entreprenører i projekteringen og ændring i myndighedsbehandlingen af byggesager, har ikke gjort betydningen af ydelsesbeskrivelserne mindre.

At ydelsesbeskrivelserne savner forankring i den forhandlingsproces mel- lem alle byggebranchens parter, som kendetegner tilblivelsen af bl.a. ABR, er derfor rent principielt mindre hensigtsmæssigt.

For det første vil ydelsesbeskrivelserne i konsekvens heraf ikke nødven- digvis opnå samme afbalancerede indhold som AB- og ABR-dokumenterne, selvom ydelsesbeskrivelserne har været udsendt i høringsudkast inden deres endelige udformning. Bygherreforeningen har da i øvrigt udsendt »Vejled- ning til Bygherreforeningens anbefalede fravigelser til ydelsesbeskrivelsen for byggeri og landskab (YBL 2018), som indeholder en række ikke ubetyde- lige fravigelser til YBL 2018 (senest version 1.3, juni 2020).

Dernæst forøges risikoen alt andet lige for kollisioner og manglende kon- sistens i øvrigt med AB og ABR. Dertil kommer mere praktiske udfordringer, herunder at udarbejdelsen og udgivelsen af ydelsesbeskrivelserne i en over- gangsperiode kan halte bagefter i forhold til udgivelsen af AB- og ABR- dokumenterne.

På tidspunktet for den forudsatte ikrafttræden af AB 18-reformen den 1. januar 2019 var rådgiverorganisationernes ydelsesbeskrivelser ikke fuldt ud ajourført med henblik på AB-reformen, idet alene ydelsesbeskrivelsen for byggearbejder, Byggeri og Planlægning 2012 var blevet revideret med hen- blik på anvendelse under de nye ABR 18-vilkår i form af ydelsesbeskrivelsen

»Xxxxxxx og Landskab 2018« (YBL 2018).

De øvrige ydelsesbeskrivelser forud for AB 18-reformen omfattede navn- lig »Anlæg og Planlægning«, 2013, »Bygherrerådgivning«, december 2013,

»Arbejdsmiljøkoordinering«, 2014, »Som Udført«, februar 2000, som alle var udarbejdet i fællesskab mellem DANSKE ARK og FRI.

Om de tidligere ydelsesbeskrivelser kan i øvrigt henvises til Xxxx Xxxxx Xxxxxxxxx: T:BB 1998.1: FRI og PAR’s ydelsesbeskrivelser.

Disse ydelsesbeskrivelser blev først i løbet af 2019 afløst af den nugæl- dende »Ydelsesbeskrivelse for Anlæg 2019« (YBA 2019) og »Ydelsesbe- skrivelse for Bygherrerådgivning 2019« (YBB 2019), mens der bl.a. endnu ikke foreligger en ny ydelsesbeskrivelse for »Som udført«. DANSKE ARK og FRIs høringsnotat af 15. januar 2019 til ny ydelsesbeskrivelse »Som ud- ført«, 2019, synes tilmed i al fald foreløbigt at have lidt skibbrud. Se også herom i afsnit 3 nedenfor.

Baggrunden for den seneste AB-revision i 2018 var et længe udtalt ønske i branchen, og ikke mindst fra bygherreside, om reformering af både ABR 89, AB 92 og ABT 93 (de entrepriseretlige standardvilkår).

Blandt de ivrigste fortalere for en omfattende reform og omstrukturering af AB-systemet var Bygherreforeningen, som med opbakning fra ikke mindst offentlige og almene bygherrer blandt andet udgav et detaljeret »Katalog – ønsker til revision af byggeriets aftalesystem« allerede i december 2014. Det var i øvrigt bemærkelsesværdigt, at det højst prioriterede ønske om revision angik rådgivers ansvar for projektmangler. Som det fremgår af kommentaren til ABR 18 § 49, stk. 2, nedenfor, blev dette ønske fra bygherresiden i et vist omfang imødekommet i AB-reformen ved introduktion af en konventional- bod for glemte ydelser.

I denne forbindelse blev der særligt peget på den teknologiske og bran- chemæssige udvikling siden vedtagelsen af de hidtidige AB-dokumenter, herunder udbredelsen af de såkaldte entrepriseretlige mellemformer, hvor projekteringen i stigende grad deles mellem rådgivere og entreprenører (en- treprenør- og leverandørprojektering).

Sådanne mellemformer kunne ikke umiddelbart rummes inden for de eksi- sterende standardvilkår, hvilket ligefrem gav anledning til omtale af dette di- lemma som en brændende platform. Se bl.a. Xxx Xxxxxx: Entrepriseretlige mellemformer (2012), der desuden pegede på det stigende omfang af tilføjel- ser og fravigelser i tillæg til de gældende standardvilkår som et »væsentligt indicium« for behov for revision af vilkårene (A. st., s. 41 f.).

En anden sag er, at der i kontrakts- og voldgiftspraksis også forud for AB 18-reformen i betydeligt omfang rent faktisk blev taget højde bl.a. for den stigende entreprenør- og leverandørprojektering, herunder projektudvikling og projektoptimering. AB 18-reformen har da i øvrigt også i betydelig grad ligefrem adopteret denne kontrakts- og voldgiftspraksis.

En lang række af nydannelserne i ABR 18 afspejler ligeledes en udbredt aftalepraksis for ikke mindst større og komplekse projekter i de senere år i professionelle miljøer, herunder offentlige byggerier. Dette gælder bl.a. regu- leringen af faseopdeling, kvalitetssikring, tidsstyring og omprojektering. Im- plementeringen af denne aftalepraksis i ABR 18 indebærer derfor i praksis i højere grad et generelt kvalitetsløft af rådgiveraftaler for de mindre professio- nelle aktører end epokegørende, reelle ændringer af kontraktspraksis for pro- fessionelle aktører.

Ikke mindst behovet for revision af ABR 89 var særligt tydeligt, bl.a. i ly- set af, at grundlaget for dette standarddokument (AB 75) gik mere end 40 år tilbage – og dermed var kommet til verden på et tidspunkt, hvor AB 72 fort- sat var gældende.

Som påpeget af Xxxx Xxxxxxx: Entreprise – AB 18, 8. udg. (2019) s. 44, var det først fra og med AB 92, at AB-vilkårene blev baseret på almindelige obligationsretlige principper. Ændringen fra AB 72 til AB 92 var derfor i en vis forstand af i al fald principiel større rækkevidde end AB 18-reformen. Og- så i dette lys fremstod ABR 89 som et noget mere forældet dokument end AB 92 og ABT 93, idet ABR 89 ikke i forvejen var blevet justeret efter alminde- lige obligationsretlige principper i samme grad som AB 92 og ABT 93. Se også Xxxxxxx Xxxxxx-Xxxxxxx: T:BB 2018.305: Nogle bemærkninger til ABR 18.

Udvalget til revision af AB-dokumenterne blev nedsat af klima-, energi- og bygningsministeren i marts 2015. Udvalget afgav efter et omfattende for- arbejde, herunder offentlig høring, betænkning med de nye aftaletekster og bemærkninger mv. i juni 2018. Om AB-revisionsudvalgets kommissorium, sammensætning, arbejdsform, overordnede overvejelser mv. henvises til ka- pitel A og B i Betænkning afgivet af AB-udvalget til revision af AB 92, ABR 89 og ABT 93 (Betænkning nr. 1570 (Trafik-, Bygge- og Boligstyrelsen, juni 2018)).

AB-udvalgets betænkning som indeholder betydelige fortolkningsbidrag til de nye aftaletekster, herunder ABR 18, blev efterfølgende udmøntet i Transport-, Bygnings- og Boligministeriets Vejledning nr. 6232-40 af 10. au- gust 2018 med inkorporering af de nye standardvilkår. Aftaledokumenterne blev opdateret i december 2018 efter rettelser af en række redaktionelle fejl i dokumenterne, som først blev konstateret ved offentliggørelsen af AB- udvalgets betænkning. Den endelige udgave af ABR 18 blev herefter udmøn- tet i Trafik-, Bygge- og Boligstyrelsens vejledning nr. 9021 af 9. januar 2019. I revisionsudvalgets kommissorium indgik blandt andet, at det nye aftale- grundlag skulle være »fremtidssikret til imødekommelse af branchens udvik- ling, også i fremtiden«. Som nærmere beskrevet i udvalgets betænkning er det imidlertid reelt ikke en mulighed at fremtidssikre de aftalebetingelser, der indgår i AB-systemet. Til gengæld blev det i AB-udvalget vedtaget, at bygge- riets parter skal indkaldes af ressortministeriet til et møde senest i 2023 med henblik på at undersøge behovet for ændringer i AB-systemet og eventuel nedsættelse af et udvalg. Større og måske især mindre justeringer af bl.a. ABR 18, som indhøstede erfaringer måtte begrunde, vil derfor ikke nødven- digvis skulle afvente et lige så omfattende og tidskrævende reformarbejde

som de tidligere AB-reformer.

2. Hovedstrukturen i AB-reformen

For det første er der tilføjet seks nye dokumenter i tillæg til de tre nye grund- dokumenter AB 18, ABR 18 og ABT 18: AB Forenklet og ABR Forenklet som alternativ til de mere omfattende grunddokumenter samt fire såkaldte Appendikser (APP) om Projektudvikling, Projektoptimering, Driftskrav og Incitamenter.

For det andet er ABR blevet harmoniseret med AB 18, hvad angår meto- de, systematik, terminologi og i vidt omfang også indhold.

Som beskrevet ovenfor var behovet for revision mest udtalt for netop ABR

89. ABR 18 indeholder derfor betydeligt flere ændringer end AB 18 og ABT 18 set i forhold til deres respektive forgængere.

Under den velvalgte overskrift: En reform med respekt for fortiden har Xxxx Xxxxxxx i T:BB 2018.299 påvist, at AB 18 – trods en række ændringer og justeringer – dels har bibeholdt den grundlæggende systematik i AB 92, dels ikke grundlæggende har ændret retsstillingen på dette område. For så vidt angår ABR 18 kan det dog heroverfor konstateres, at ABR 18 er præget af betydelig mindre respekt for forgængeren i ABR 89, hvad angår både ind- hold og ikke mindst struktur.

Generelt om AB-reformen kan blandt andet henvises til T:BB’s særnum- mer i 2018.295-240 (Xxxxxxx Xxxxxxx m.fl.) om høringsudkastene til AB 18 og ABR 18. Flere af de heri indeholdte artikler omtales nedenfor i kommenta- rerne til de enkelte paragraffer i ABR 18.

Harmoniseringen af ABR med AB 18 kan visse steder fremstå en smule anstrengt, men forekommer gennemgående ganske vellykket og operativ med henblik på den kommende brug af dokumenterne i praksis. Afskaffelsen af 2- kolonnesystemet i ABR 89 forbedrer desuden i sig selv læsbarheden af ABR 18 set i forhold til ABR 89.

Den praktiske brugsværdi af ABR 18 er dog næppe i sig selv blevet styr- ket i kraft af den betydelige forøgelse af omfanget af dette dokument, som omfatter i alt 63 paragraffer mod ABR 89’s 9 hovedbestemmelser.

Tilsvarende er også den nye, grundlæggende ydelsesbeskrivelse »Byggeri og Landskab 2018« i sit omfang blevet væsentligt forøget i forhold til for- gængeren. Dette gælder også de øvrige nye ydelsesbeskrivelser for Anlæg og Bygherrerådgivning. Se nærmere herom nedenfor afsnit 3.

At der fortsat er grundlæggende forskelle på entreprise og rådgivning, har harmoniseringen af AB 18 og ABR 18 dog af gode grunde ikke ændret på. Som mere principielle forskelle skal det ikke mindst fremhæves, at en entre- prenør – i modsætning til en rådgiver – skal tilvejebringe et bestemt resultat, blandt andet med den deraf følgende skærpede ansvarsbedømmelse (og ve-

derlagsrisiko), ligesom det væsentlige spørgsmål om risikoen for hændelige skader under arbejdets udførelse reelt kun har relevans for en entreprenør, men ikke for en rådgiver. Se dog Xxxxxxx Xxxxxxx: Entrepriseretten (2016) s. 45, om de sjældne tilfælde, hvor en rådgiver i praksis kan komme til at bære risikoen for hændelige skader, fx hvis en computervirus ødelægger eller be- skadiger ingeniørens endnu ikke afleverede statiske beregninger.

Harmoniseringen mellem ABR 18 og AB 18 er ligeledes kommet til ud- tryk derved, at institutionaliseringen af rådgiveren som »klientens tillids- mand« (ABR 89, punkt 1.1.1) ikke kan genfindes i ABR 18.

Rådgiveren betragtes i ABR 18 som udgangspunkt som en leverandør på linje med entreprenøren i AB 18. Det bemærkes dog, at rådgiveren fortsat – og formentlig i praksis i endnu højere grad end en entreprenør – er underlagt almindelige obligationsretlige principper om loyalitet og diligenspligter i kontraktforhold. Se også kommentaren til § 32 og XX.Xxx., s. 232.

At rådgivning gennem årene i stigende grad er blevet konkurrenceudsat med betydeligt fokus på priskonkurrence – ligesom entrepriseopgaver – blandt andet i lyset af EU’s udbudsregler, har også inden tilblivelsen af ABR 18 bidraget til denne såkaldte leverandørtilgang. Om der reelt er noget vundet for bygherren og rådgiveren med denne tilgang, eller om der tværtimod kan forudses et yderligere fokus på blandt andet rådgiverens krav om ekstrabeta- ling og mindre fokus på samarbejde og rådgivers opgaver som bygherrens til- lidsmand og våbendrager, kan kun tiden vise. Se også nedenfor i afsnit 3.2. Særligt om betydningen af tillidsforholdet mellem bygherren og rådgiveren i fremtidige sager om afbestilling (tidligere »standsning«) henvises til kom- mentaren til § 53.

Generelt om regulering i lovgivningen af arkitekter og ingeniør kan i øv- rigt henvises til Xxxxxxxx Xxxxx-Xxxxxxxxx: Xxxxxxxx Xxxxxxx (2000) s. 43 f., 86 ff., 123 og 241 f., med omtale af bl.a. konkurrenceretlig regulering og fri- tagelse for autorisationsordninger mv. for arkitekter og ingeniører. Se hertil også EU-Kommissionens meddelelse af 9. februar 2004 om konkurrencen in- den for de liberale erhverv. Der kan desuden henvises til Xxxxxx Xxxxxx: Teknikeraftalen: Almindelig del (1984) s. 30 ff.

Ud over harmonisering af ABR 18 med AB 18 fremstår især den nye re- gulering af mellemformer (entreprenørprojektering), større fokus på styring og planlægning (tid, kvalitet og økonomi), tværgående samarbejde mellem bygherre, rådgiver og entreprenør, udbygning af projektgennemgangen, æn- dringshåndtering og ikke mindst tvisteløsning som de mest markante ændrin- ger i AB-reformen som helhed.

Blandt de væsentligste ændringer herudover i selve indholdet i ABR 18 kan der være grund til især at fremhæve den markante begrænsning i adgan-

gen til at rejse direkte krav mod en underrådgiver (§ 7, stk. 5), regulering af projektgranskning og grænseflader til entreprenørprojektering, herunder den udvidede projektgennemgang mv. (§ 14), forøget budgetansvar i skikkelse af omprojektering (§ 46), og skærpelse af rådgiveransvaret for projektmangler (konventionalbod) (§ 49, stk. 2).

Harmoniseringen mellem AB og ABR forudsætter i sagens natur, at begge aftalesæt er gældende for det konkrete projekt. I en overgangsfase kan dette give udfordringer, hvis der fx er indgået en rammeaftale mellem bygherre og rådgiver baseret på ABR 89 inden 1. januar 2019 om kommende entreprise- udbud baseret på AB 18 eller ABT 18.

Ud over mulige udbudsretlige udfordringer for offentlige og offentligt støttede bygherrer ved en eventuel tilpasning af ABR 89-aftaler vil der efter omstændighederne kunne blive tale om merbetaling til rådgiveren for udvi- delse af opgaven ved senere entrepriseudbud baseret på AB 18 eller ABT 18. Dette kan i visse tilfælde manifestere sig bl.a. vedrørende projektgennem- gang, projekteringsledelse og tidsstyring, jf. ABR 18 § 19, og YBL 2018. Se også herom kommentaren til § 17, stk. 3.

3. Nye ydelsesbeskrivelser mv.

3.1. Oversigt

I forbindelse med AB-reformen påtog Foreningen af Rådgivende Ingeniører (FRI) og DANSKE ARK sig at udarbejde nye ydelsesbeskrivelser med hen- blik på harmonisering med ABR 18. Se også afsnit 1.2 ovenfor.

Ydelsesbeskrivelserne er i det følgende beskrevet i oversigtsform.

For en mere detaljeret omtale af disse henvises til kommentarerne neden- for til de øvrige bestemmelser i ABR, herunder § 4, stk. 2, litra a § 9, stk. 3,

§ 14, § 15, § 46 og § 49, stk. 1.

3.2. YBL 2018

Den hidtil gældende, centrale ydelsesbeskrivelse for rådgivning om byggear- bejder, Byggeri og Planlægning 2012 blev som det første udslag af revisions- arbejdet i tilknytning til AB-reformen afløst af »Xxxxxxx og Landskab«, au- gust 2018 (»YBL 2018«).

YBL 2018 foreligger ligeledes i en projektspecifik word-version, hvor høj- re kolonne kan udfyldes med afvigelser og tilføjelser til brug for konkrete rådgiveraftaler, jf. også Vejledning til projektspecifik YBL 2018. Hertil kommer et nyt afkrydsningsskema til afgrænsning af rådgiverydelser, hvor der i lighed med den tidligere ydelsesbeskrivelse kan foretages afkrydsning af

de konkret aftalte rådgiverydelser, herunder fordeling mellem forskellige råd- givere, entreprenører og bygherren af de relevante ydelser og grænseflader.

Som beskrevet ovenfor er ydelsesbeskrivelserne ikke agreed documents, da de hverken er udformet af AB-revisionsudvalget eller godkendt af dette. YBL 2018 forventes ikke desto mindre – i lighed med sine forgængere – at blive en fast bestanddel af langt de fleste rådgiveraftaler i praksis. Dette un- derstøttes ligeledes i offentlige byggesager, blandt andet i kraft af den af Bygningsstyrelsen udgivne Bygherrevejledning 2019, hvoraf fremgår, at råd- giveraftaler »bør […] være baseret på YBL« (punkt 1.1.3 Udbud af rådgiver- ydelser).

YBL 2018 (ca. 82 sider) indeholder en betydeligt mere detaljeret ydelses- beskrivelse end forgængeren (ca. 35 sider).

Omskrivningen i YBL 2018 af ydelsesbeskrivelsen sigter blandt andet mod en harmonisering af terminologien og indholdet med ABR 18. I alt det væsentlige er denne harmonisering lykkedes. Der er dog eksempler på kolli- sioner og manglende konsistens mellem YBL 2018 og ABR 18, herunder re- guleringen af rådgiverens ansvar for de udbudsretlige og kontraktretlige vil- kår for entrepriseudbud, omprojektering og entreprenørprojektering (funkti- onsudbud). Se hertil bl.a. »Vejledning til Bygherreforeningens anbefalede fravigelser af ydelsesbeskrivelsen for Byggeri og Landskab (YBL 2018)«, version 1.3, juni 2020. Der henvises herom nærmere til kommentarerne til bl.a. § 11, stk. 5, § 14 og § 49, stk. 1.

YBL 2018 indeholder en betydelig udvidelse af beskrivelsen af krav til byggeprogrammet med henblik på udbud af projektrådgivning. Omhu med udformningen af byggeprogrammet er da også essentiel for de efterfølgende forslags- og projektfaser og dermed for selve projekteringsydelsen.

Denne udvidelse af ydelsesbeskrivelsen kan i øvrigt i nogen grad ses i re- lief af den forøgede fokus på rådgiveren efter en leverandørtilgang og den nye bestemmelse i ABR 18 § 5, stk. 5, om klarhed over ydelser mv., idet en projektrådgiver som refleks heraf kan kræve merbetaling for projekterings- ydelser uden for kontraktgrundlaget. Principielt svarer dette dog også til en tidligere retstilstand, uagtet at rådgiveren i ABR 89 udtrykkeligt var tillagt prædikatet »klientens tillidsmand« og ikke blev betragtet som en leverandør på samme måde som entreprenøren efter AB 92 og ABT 93.

Blandt andre markante ændringer i forhold til forgængeren indeholder YBL 2018 en betydelig udvidelse af krav til projekteringsledelsen og en om- skrivning af projekteringsfaserne, herunder en ny opdeling af detailprojekte- ringen i henholdsvis et udbudsprojekt og et udførelsesprojekt, som afløser hovedprojektet i tidligere ydelsesbeskrivelser.

I lyset af den stigende digitalisering i byggeriet med brug af blandt andet 3D-udbudsmodeller er FRI og DANSKE ARKs tillæg til den forrige ydelses- beskrivelse »8.4 Digital Projektering«, 2016, desuden blevet integreret i selve ydelsesbeskrivelsen, ligesom kravene til de digitale leverancer i hver fase af rådgivningen er blevet tydeliggjort.

YBL 2018’s ændrede tilgang til projekteringsfaserne synes især skrædder- syet til brug for offentlige myndigheders EU-udbud af rådgiverydelser og vil ikke uden tilpasninger være brugbar ved blandt andet totalentreprenørers ind- gåelse af aftaler med eksterne underrådgivere.

FRI og DANSKE ARK udgav i 2017 en såkaldt betaversion til et planlagt tillæg til ydelsesbeskrivelserne om bæredygtighed i byggeriet, som skulle ha- ve været færdiggjort som en endelig version samtidig med offentliggørelsen af ABR 18 og de nye ydelsesbeskrivelser. Igangsættelsen i Trafik-, Bygge- og Boligstyrelsen af forberedelsen til en frivillig bæredygtighedsklasse stille- de den endelige version i bero indtil videre, men betaversionen er et vist om- fang i brug i praksis. Den nye frivillige bæredygtighedsklasse blev efterføl- gende introduceret af ressortministeriet i maj 2020.

Rådgiveraftaler mellem entreprenører og rådgivere har i praksis endog meget betydelig udbredelse, især i forbindelse med totalentrepriser. Det prak- tiske behov for en ydelsesbeskrivelse til sådanne aftaler kunne nok med for- del være bedre tilgodeset, ligesom YBL 2018 i det hele taget som omtalt oven for forekommer udformet med udgangspunkt i navnlig offentlige bygherrers udbud af (større) rådgiveropgaver.

I mindre og enkle projekteringsopgaver forventes mange bygherrer at fo- retrække ABR Forenklet fremfor ABR 18. Se kommentaren til stk. 1, afsnit 3, nedenfor. Der er imidlertid så vidt vides ingen planer i FRI og Danske Arki- tektvirksomheder om at udarbejde en forenklet ydelsesbeskrivelse til brug for sådanne mindre eller enkle projekteringsopgaver.

Der vil derfor i praksis ofte være behov for betydelige afvigelser fra YBL 2018, hvis denne skal anvendes i forbindelse med aftaler baseret på ABR Forenklet. YBL 2018 og de to andre nye ydelsesbeskrivelser, YBA 2019 og YBB 2019, indeholder i øvrigt i deres forord en enslydende passus om, at

»ydelsesbeskrivelsen er egnet til større og/eller mindre komplicerede projek- ter knyttet til ABR 18«.

Om rådgiverens mulige krav om ekstrahonorar for merydelser afledt af AB 18 og YBL 2018 ved entrepriseudbud baseret på AB 18, når rådgiverafta- ler er baseret på ABR 89, henvises til kommentaren til § 17, stk. 3. Se også ovenfor i afsnit 2.

3.3. YBA 2019

YBL 2018 er i 2019 blevet suppleret med en særskilt ydelsesbeskrivelse for anlægsarbejder »Ydelsesbeskrivelse for Anlæg 2019« (YBA 2019).

YBA 2019 er i modsætning til YBL 2019 udarbejdet af FRI uden medvir- ken fra DANSKE ARK, men har til gengæld i redaktionsudvalget haft delta- gelse fra Bygherreforeningen.

YBA 2018 foreligger ligeledes i en projektspecifik udgave, der ligesom YBL 2018 – og den nye ydelsesbeskrivelse for bygherrerådgivning – gør det muligt at afgrænse ydelsen ved at tilføje kommentarer i højre spalte (afvigel- ser og tilføjelser), jf. også XXX’x vejledning herom.

YBA 2019 er betydeligt mere detaljeret end sin forgænger. YBL 2019 er i omfang og struktur i alt væsentligt opbygget parallelt med YBL 2018 med henblik på at sikre størst mulig harmonisering i forhold til vedtagelsen af det nye ABR regelsæt og AB 18-reformen i det hele taget. Ydelser eller ansvar, der er identiske for byggeprojekter og anlægsprojekter, er beskrevet ens i begge ydelsesbeskrivelser, mens ydelserne i øvrigt i YBA 2019 er tilpasset de relevante ydelser for anlægsprojekter.

I erkendelse af, at ledningskoordinering er en væsentlig aktivitet og opga- ve, som de fleste anlægsopgaver indeholder, indeholder YBA 2019 indarbej- delse af ledningskoordinering og rollen som ledningskoordinator som en væ- sentlig nyskabelse i forhold til forgængeren. Ledningskoordinering er dog be- skrevet som en opgave uden for den projekterende rådgivers normale opgaver som en tillægsydelse i YBA 2019, jf. afsnit 9.27.

YBA 2019 har i øvrigt så væsentligt et sammenfald med YBL 2018, at der i det følgende i det store og hele alene er henvist til YBL 2018.

3.4. YBB 2019

Endelig har FRI sammen med DANSKE ARK og Bygherreforeningen udar- bejdet en ny ydelsesbeskrivelse for bygherrerådgivning, »Ydelsesbeskrivelse for Bygherrerådgivning 2019« (YBB 2019).

Også denne ydelsesbeskrivelse foreligger i en projektspecifik udgave, der gør det muligt at afgrænse ydelsen ved tilføjelser eller afvigelser i højre spal- te.

Ændringerne i YBB 2019 er, ligesom ændringerne i YBL 2019 og YBA 2019, udformet ganske omfattende med henblik på at synliggøre bygherre- rådgiverens ydelser og leverancer i forhold til de nye regler i ABR 18, YBL 2018 og det nye bygningsreglement (BR 18).

YBB 2019 har dog fortsat fokus på en bygherrerådgivning, som afspejler de forskellige organisationsformer: fag-, stor- eller hovedentreprise, totalen-

treprise, lejerrådgivning, investorrådgivning og OPP – teknisk bestiller råd- givning.

Også til YBB 2019 knytter sig en vejledning, som blandt andet kommen- terer anvendelse af ydelsesbeskrivelsen. Dette gælder både i byggeprojektets indledende planlægningsfaser og i forbindelse med planlægning og realise- ring af et konkret byggeri, afhængigt af hvilken af de ovennævnte organisati- onsformer, der vælges. Vejledningen uddyber i øvrigt på en lang række punk- ter anvendelsen af ydelsesbeskrivelsen.

Aftaler om bygherrerådgivning forudsættes baseret på ABR Forenklet. Se kommentaren til stk. 1, afsnit 3 neden for.

3.5. Nyt Bygningsreglement mv.

Ud over revisionen af ABR og ydelsesbeskrivelserne er det væsentligt at væ- re opmærksom på de betydelige ændringer i den offentlige byggesagsbehand- ling, som er indført i Bygningsreglement 2018 (BR 18).

BR 18 vil få en betydelig afsmittende effekt på udformningen af rådgiver- aftaler, ikke mindst når overgangsordningerne er udløbet. Senest er over- gangsperioden for anvendelse af anerkendte statikere frem for certificerede statikere blevet forlænget for at undgå flaskehalse i mangel på et tilstrække- ligt antal certificerede statikere, jf. bekendtgørelse nr. 794 af 2. juni 2020 om ændring af bekendtgørelsen om Bygningsreglementet 2018 (BR 18).

Den afsmittende virkning af BR 18 på udformning af rådgiveraftaler gæl- der bl.a. i relation til de nye certificeringsordninger for tekniske rådgivere vedrørende statik og brand og – ikke mindst – den ændrede rollefordeling mellem myndigheder og bygherrer. I praksis vil BR 18 bl.a. medføre forøge- de krav til projekteringsledelsen i forbindelse med myndighedsbehandlingen, nye energikrav, krav vedrørende tilgængelighed og universelt design mv.

Særligt om de nye certificeringsordninger henvises til bekendtgørelse nr. 673 af 1. juli 2019 om certificeringsordning for transportable konstruktioner, bekendtgørelse nr. 674 af 1. juli 2019 om certificeringsordninger for doku- mentation af tekniske forhold i bygningsreglementet, bekendtgørelse nr. 680 af 1. juli 2019 om ændring af bekendtgørelse om Bygningsreglement 2018 (BR 18), som blandt andet forpligter certificeringsorganerne på brand- og konstruktionsområdet til at orientere kommunalbestyrelsen, hvis der er væ- sentlige fejl i byggeriet, eller hvis en certificeret brandrådgiver eller statiker mister sin certificering.

Det er i øvrigt en nydannelse i Danmark, at udførelseskontrol af bygnings- konstruktioner mv. efter BR 18 er underlagt lovkrav om dokumenteret kvali- tetssikring. Dette udmøntes bl.a. i SBi – anvisning 271 om dokumentation og kontrol af bærende konstruktioner iht. BR 18, som kan anvendes i byggesa-

ger, hvor byggesagsbehandlingen af de statiske forhold skal foretages iht. cer- tificeringsordningen for dokumentation for tekniske forhold i BR. Se hertil den nye standard i DS 1140 om udførelseskontrol af bærende konstruktioner, herunder skelnen mellem almen og særlig kontrol (særligt risikofyldte for- hold).

Om den stigende anvendelse af digitale bygningsmodeller mv. (BIM), herunder udmøntningen af IKT-bekendtgørelsen og IKT-specifikationer mv. i navnlig offentlige byggerier henvises til kommentaren til § 15.

Til stk. 1. Anvendelsesområdet for ABR

1. Opgavetyper

ABR 18 er udarbejdet med henblik på aftaler om »rådgivning og bistand in- den for bygge- og anlægsvirksomhed«, jf. § 1, stk. 1, pkt. 1. Hermed sigtes både til konkrete bygge- og anlægsarbejder og rådgivningsopgaver af mere generel karakter, herunder trafikplanlægning, kloakplanlægning og varme- planlægning (XX.Xxx., s. 233).

Sådanne opgavetyper spænder ganske vidt og kan typisk omfatte den råd- givning, som ydes af arkitekter, ingeniører, landskabsarkitekter og landin- spektører i en eller flere af byggeriets faser, herunder forundersøgelser (geo- tekniske undersøgelser, miljøundersøgelser, bygningsregistrering og - analyser mv.), bygherrerådgivning, projektrådgivning (projektering), bygge- ledelse og fagtilsyn.

Anvendelsen af ABR 18 kan i projekteringsopgaver være aktuel både i form af totalrådgivning og delt rådgivning og for en eller flere projekterings- faser, herunder i form af såkaldt skiverådgivning. I sidstnævnte tilfælde er opgaven i princippet afsluttet i kraft af afslutningen af den specifikt aftalte skive, fx et dispositionsforslag, men kan efter bygherrens beslutning eventuelt videreføres til senere skiver i lighed med en optionsaftale.

Den nye faseopdeling i ABR 18 § 11 forudsætter som udgangspunkt, at samtlige kontraherede faser gennemføres af rådgiver, selvom bygherren lø- bende skal godkende færdiggørelsen af hver fase. Der er derfor hverken tale om en optionsbaseret ordning eller skiverådgivning i henhold til § 11. § 11, stk. 1, 2. pkt. forudsætter dog, at der træffes aftale om, at alene enkelte af de relevante faser skal udføres af rådgiveren (svarende til skiverådgivning).

ABR er anvendelig uanset, om rådgiveraftalen indgås af rådgiveren direk- te med bygherren, som en underrådgiveraftale med en anden total- eller ho-

vedrådgiver eller mellem en rådgiver og en entreprenør (typisk en totalentre- prenør).

En betydelig del af reguleringen i ABR 18 sigter mod projektering, som derfor også med en vis rette kan betegnes som kerneområdet for ABR 18. Af samme grund vil aftaler om bygherrerådgivning (uden elementer af projekte- ring) forundersøgelser og lignende ofte med fordel kunne baseres på ABR Forenklet i stedet for ABR 18.

Der har under ABR 89 været adskillige eksempler i praksis på brug af ABR, også på rådgiveropgaver uden for bygge- og anlægssektoren. I et vist omfang har ABR 89 således været anvendt i forbindelse med navnlig ingeni- ørfirmaers udførelse af rådgivning om energi-, miljø-, logistik- og IT-forhold. Tiden må vise, om denne tendens også vil fortsætte ved brug af ABR 18 til sådanne ikke-byggerelaterede opgaver, hvor ABR Forenklet dog i givet fald må formodes at være bedre egnet til formålet end ABR 18 i de fleste tilfælde. Foreløbige erfaringer i aftalepraksis viser, at ABR 18 er blevet anvendt også i en række store infrastrukturprojekter, selvom disse har haft betydelige islæt uden bygge- og anlægspræg, herunder finansielle, økonomiske og orga- nisatoriske analyser og rådgivning (»Multi-disciplinary consultancy ser-

vices«).

En anden sag er, at eventuel brug af ABR 18 ikke vil være et afgørende parameter for den udbudsretlige klassifikation af kontrakten, jf. blandt andet EU-Domstolens dom af 19. april 1994 i sag C-331/92 (Gestion Hotelera) og Klagenævnet for Udbuds kendelse af 20. februar 2015 (Rebild Kommune) .

Udgangspunktet i obligationsretlig sammenhæng må derimod utvivlsomt være, at ABR 18 finder anvendelse, hvis dette er aftalt. Bordet fanger således uanset, at opgaven ikke vedrører bygge- og anlægsvirksomhed.

Den sproglige (formelle) betegnelse af fx en »rådgiverkontrakt« er dog heller ikke i sidste ende i sig selv afgørende for den obligationsretlige af- grænsning af denne over for andre kontrakttyper, hvis indholdet af kontrakten ikke stemmer med parternes benævnelse af denne. Se til illustration U 1997.933 HD, hvor en arkitekt blev anset for entreprenør. Der kan ligeledes henvises til T:BB 2011.478/2 VLD om afgrænsningen mellem en entreprenør og en totalentreprenør, hvor VBA antog, at der forelå hovedentreprise (af gavn), skønt kontrakten lød på totalentreprise (af navn). Se også Xxxxxx Xxx- xxx: Teknikeraftalen: Almindelig del (1984) s. 68 ff.

2. Forbrugere

Som det fremgår af § 1, stk. 1, er ABR 18 udarbejdet med henblik på aftaler, hvor bygherren ikke er forbruger.

En forbrugeraftale er en aftale, som en erhvervsdrivende indgår som et led i sit erhverv, når den anden part (forbrugeren) hovedsageligt handler uden for sit erhverv, jf. forbrugeraftalelovens § 2, stk. 2.

Forbrugerbegrebet er ganske vidtgående og omfatter ikke alene privatper- soner, men efter omstændighederne også sammenslutninger og foreninger, fx andelsbolig-, grundejer- og ejerlejlighedsforeninger, bofællesskaber, kollegier og lignende. Se bl.a. Xxxxxxx Xxxxxxxx: Forbrugeraftaleloven med kommenta- rer (2018) s. 71.

Afgrænsningen af forbrugerbegrebet har givet anledning til en vis usik- kerhed inden for bygge- og anlægssektoren, og der skal under alle omstæn- digheder foretages en konkret vurdering, bl.a. afhængigt af, om den givne sammenslutning, forening og lignende handler erhvervsmæssigt, fx i forbin- delse med udlejning af lejligheder og lignende. I den forbindelse henvises blandt andet til den utrykte – men ofte omtalte – voldgiftskendelse af 4. no- vember 2014 (C-13254), hvor voldgiftsretten anså en almen boligorganisati- on som en forbruger. Rigtigheden af denne afgørelse synes imødegået af AB- udvalget, jf. XX.Xxx., s. 233.

Fra nyeste, trykte voldgiftspraksis kan henvises til T:BB 2018.936 VBA, hvor voldgiftsretten med særdeles detaljerede præmisser afviste, at en koloni- haveforening havde forbrugerstatus. Voldgiftsretten tillagde det bl.a. betyd- ning, at foreningen i det konkrete tilfælde oppebar betydelige lejeindtægter, under hele forløbet havde handlet professionelt, havde været bistået af en eks- tern rådgiver, samt at foreningens bestyrelse var aflønnet.

Der er trods ordlyden i § 1, stk. 1, principielt intet i vejen for at lade en rådgiveraftale med en forbruger indgå på grundlag af ABR 18. Rådgiveren skal blot i denne forbindelse være opmærksom på, at forbrugerbygherren i givet fald hverken vil være bundet af den 5-årige ansvarsperiode i henhold til

§ 51 eller af reglerne om hurtig afgørelse og voldgift i § 62 og § 63, idet disse bestemmelser er i strid med de ufravigelige forbrugerbeskyttelsesregler i for- ældelseslovens § 26, stk. 2, og voldgiftslovens § 7, stk. 2.

Om forældelseslovens § 26, stk. 2, henvises nærmere til Bo von Xxxxx:

Forældelse efter forældelsesloven af 2007 (2. udg.) s. 156 ff.

Om voldgiftslovens § 7, stk. 2, henvises nærmere til Xxxxx Xxxxxxxxxx: Voldgiftsloven med kommentarer (2016) s. 278 f. samt kommentaren neden- for til § 59, Indledende bemærkninger, afsnit 2.4.

Som følge af disse forbrugerbeskyttelsesregler skal en rådgiver, som ind- går aftale med en underrådgiver også på grundlag af ABR 18 så vidt muligt sikre sig, at underrådgiveren accepterer back to back-vilkår med hensyn til disse særlige forbrugervilkår, herunder at underrådgiveren ikke kan påberåbe sig den 5-årige ansvarsbegrænsning over for rådgiveren.

Mens der på AB-området foreligger en særlig udgave af AB til brug for forbrugere, »AB Forbruger« (senest revideret i juni 2012), findes der ingen pendant hertil på ABR-området. FRI og DANSKE AKR har dog efter AB 18-reformen udgivet aftaleparadigmer og vejledninger for rådgiveraftaler med forbrugere. I små forbrugersager, fx om- og tilbygninger af privatperso- ners lejligheder eller parcelhuse, anbefaler FRI og DANSKE ARK brug af Generelle Bestemmelser i forbrugeraftaler (»GBF 19«) med hertil hørende aftaleformular (og rådgiverfuldmagt). Større sager, fx typisk opgaver for an- delsboligforeninger eller ejerforeninger, anbefales indgået på grundlag af ABR Forenklet med et særligt tillæg beregnet til forbrugere.

3. ABR Forenklet

ABR 18 er kendetegnet ved dels at indeholde detaljerede procesregler om konkretisering af samarbejdet mellem bygherre og rådgiver (og entreprenø- rer, herunder betydelige mødeaktiviteter, dels at have stort fokus på rådgive- rens projektering.

I en række tilfælde vil de detaljerede procesregler skyde over målet set i forhold til opgavens omfang og karakter, selvom der indgår visse projekte- ringsopgaver i aftalen. Projektering i mindre omfang kan blandt andet fore- komme i visse renoveringsopgaver, herunder både små og store opgaver, fx omfattende vinduesudskiftning og andre opgaver, hvor projekteringen er be- skeden i forhold til omfang, tid og økonomi.

Desuden indgås der i praksis en lang række rådgiveraftaler på bygge- og anlægsområdet, som slet ikke omfatter projektering af nogen art. Dette gæl- der typisk for blandt andet bygherrerådgivning, indledende analyseopgaver, udarbejdelse af byggeprogram og/eller projektforslag, bistand ved udbud, miljøundersøgelser, energirådgivning, tekniske undersøgelser og lignende.

I sådanne rådgiveraftaler kan ABR Forenklet ofte med fordel anvendes i stedet for ABR 18, jf. i øvrigt også XX.Xxx., s. 466 ff. FRI og DANSKE ARK har til dette formål udarbejdet Aftaleformular til ABR Forenklet med tilhørende Vejledning (og Tillæg til brug for aftaler i større forbrugersager), som er tilgængelig på FRI og DANSKE ARK’s respektive hjemmesider.

ABR Forenklet er karakteriseret ved dels helt at udelade en række be- stemmelser i ABR 18, dels at forenkle en række af ABR’s bestemmelser.

Blandt de vigtigste bestemmelser i ABR 18, som helt er udeladt i ABR Forenklet, kan navnlig fremhæves bestemmelserne om digitale modeller (§ 15), afholdelse af møder (§§ 28-31), omprojektering (§ 46) og konventio- nalbod for projektmangler (§ 49, stk. 2).

Derudover er en lang række bestemmelser i ABR 18 simplificeret i ABR Forenklet, herunder ABR 18’s bestemmelser om faseopdeling af projekterin- gen, ydelsesplaner, projektering, merbetaling og besparelser, pris og tid efter ændringer, rådgiverens fuldmagt, betaling og tilbagehold, immaterielle ret- tigheder, tidsfristforlængelse og hæftelse ved forsinkelse.

Som fremhævet i XX.Xxx., s. 468 er ABR Forenklet ikke et hensigtsmæs- sigt aftalegrundlag for underrådgivning, hvis hovedrådgivningen er underlagt ABR 18. Selvom underrådgiveropgaven i sig selv måtte have begrænset om- fang og eksempelvis kun indeholder projektering i mindre omfang, vil hoved- rådgiveren ofte have behov for back-to-back-vilkår med sin underrådgiver.

Hensynet til konsistens i aftalekæden taler tilsvarende for anvendelse af AB og ABR på samme niveau. Er entrepriseaftalen baseret på ABR 18, vil det som udgangspunkt være mest hensigtsmæssigt, at rådgiveren er baseret på ABR 18 – fremfor ABR Forenklet. Der er dog intet i vejen for, at eksempel- vis en aftale om bygherrerådgivning baseres på ABR 18, selvom den bagved- liggende entrepriseaftale er baseret på AB 18, og således at aftalen om pro- jektrådgivning følger ABR 18. En sådan kombination af de forskellige AB- dokumenter vil tværtimod i praksis som oftest være den mest hensigtsmæssi- ge brug af dokumenterne til henholdsvis entreprisen, projektrådgivningen og bygherrerådgivningen.

Det bemærkes hertil, at forskellene mellem ABR 18 og ABR Forenklet i praksis kan udjævnes i større eller mindre grad efter behov i kraft af konkrete afvigelser og tilføjelser (ligesom forskellene mellem AB 18 og AB Forenk- let).

I aftalepraksis anvendes ABR Forenklet undertiden i rådgiveraftaler om selv store og komplekse projekteringsopgaver i aftaleforholdet mellem en to- talentreprenør og en rådgiver.

ABR 18 er da i øvrigt også mindre velegnet som aftalegrundlag for netop rådgivning af totalentreprenører, hvor de organisatoriske rammer for samar- bejdet mellem en (sædvanlig) bygherre og en rådgiver i ABR 18 sjældent er operative i forholdet mellem totalentreprenør og dennes underrådgiver.

Aftaler om projektering mv. mellem en rådgiver og en totalentreprenør vil som udgangspunkt kunne reguleres efter ABR 18. I praksis forvalter totalen- treprenøren dog ofte sin rolle som bygherre i forhold til rådgiver radikalt an-

derledes end en bygherre i rådgiveraftaler baseret på udbud i fag-, stor- og hovedentreprise. Se bl.a. kommentaren til § 49, stk. 1, afsnit 2.7.3.12. Det fo- rekommer derfor undertiden i aftalepraksis, at (under)rådgiveraftalen mellem en totalentreprenør og en rådgiver baseres på ABR Forenklet (med tilpasnin- ger).

Tilsvarende er ydelsesbeskrivelserne, herunder YBL 2018 og dennes op- deling i hhv. et udbudsprojekt og et udførelsesprojekt, ikke direkte anvende- lig uden betydelige tilpasninger i aftaler mellem en totalentreprenør og en rådgiver om projektering mv.

Der knytter sig den svaghed til ABR Forenklet, at denne kun vanskeligt kan læne sig op ad YBL 18 og YBA 19 uden betydelige tilpasninger, når ABR Forenklet anvendes i aftaler, hvor der indgår projektering. Se også her- om ovenfor i Indledende bemærkninger, afsnit 3 om ydelsesbeskrivelserne.

4. Appendikser

Som tillæg til ABR 18 og de øvrige nye grunddokumenter i AB-reformen er der som en nydannelse udarbejdet en række Appendikser (»APP«), der kan tilvælges som overbygning til grunddokumenterne.

Baggrunden for udarbejdelsen af de i alt 4 supplerende standardvilkår i form af Appendikser er, at sådanne vilkår er hyppigt forekommende, men dog ikke aktuelle ved alle opgaver og derfor kun udformet med henblik på et eventuelt tilvalg efter behov i hver enkelt byggesag (XX.Xxx., s. 12).

Af de i alt 4 Appendikser med tilvalgsbestemmelser er kun de to anvende- lige som led i ABR 18-baserede rådgiveraftaler. Dette gælder APP Projektop- timering og APP Incitamentsbestemmelser. De to øvrige Appendikser, hen- holdsvis APP Projektudvikling og APP Driftskrav er kun beregnet som tillæg til AB 18 og ABT 18, men derimod ikke som tillæg til ABR 18.

APP Projektoptimering indeholder en række standardvilkår, der kan afta- les som tillæg til ABR 18 med det formål at understøtte et samarbejde mel- lem alle byggesagens parter, herunder entreprenøren, om blandt andet mulige alternative løsninger og materialer, som kan optimere projektet.

Tillægsbetingelserne indeholder bl.a. en række krav til udbudsmaterialet, således at dette tydeliggør rådgiverens deltagelse i projektoptimering, honore- ring for projektoptimering, herunder projektering af optimeringsforslag fra entreprenøren, bonus til rådgiveren, når denne i samarbejde med entreprenø- ren fremkommer med et optimeringsforslag, der godkendes af bygherren (og medfører en økonomisk besparelse for bygherren) mv.

APP Incitamenter indeholder et katalog over mulige tilvalgsbestemmelser for positive incitamenter i form af bonus for opnåelse af bestemte mål. Dette appendiks står herved i kontrast til det primære fokus i ABR 18 på en række negative incitamenter i form af bestemmelser om dagbod, afslag på erstatning mv., der dog også tjener det formål at tilskynde parterne til at opfylde deres forpligtelser i henhold til rådgiveraftalen.

A la carte-menuen for incitamenter indeholder en bonus til rådgiveren i følgende scenarier (på nærmere fastlagte vilkår):

– Ubrugt pulje til uforudseelige udgifter (»UFO«)

– Rettidig aflevering af udbudsprojekt

– Fastholdelse af nøglemedarbejdere

– Udførelse af byggeriet under arbejdsskader

For både APP Projektoptimering og APP Incitamenter er det væsentligt at fremhæve, at det i den konkrete sag dels skal overvejes, om der overhovedet er behov for sådanne tilvalgsbestemmelser, dels – og ikke mindst – om til- valgsbestemmelserne skal skræddersys mere specifikt efter den konkrete byggesag.

5. Internationale rådgiveraftaler

Af AB-revisionsudvalgets kommissorium fremgik, at det reviderede AB- system skulle være mere internationalt genkendeligt og derved understøtte aftaleindgåelse med udenlandske parter.

Som det fremgår XX.Xxx. (s. 22 f.), har det ikke været en nem opgave for revisionsudvalget at opfylde denne del af kommissoriet, blandt andet fordi de almindelige obligationsretlige regler og retssystemer er forskellige i internati- onal sammenhæng. Dette gælder også i sammenligningen mellem de skandi- naviske lande, Tyskland og England, som AB-revisionsudvalget dog i et vist omfang har ladet sig inspirere af.

De tilsigtede internationale tilsnit i ABR 18 har i sidste ende vist sig van- skelige at få øje på. Der kan således primært søges klangbund herfor i de nye regler om tvisteløsning, hvor navnlig det engelske adjudication-system har inspireret til de nye regler om »hurtig afgørelse«. Der henvises herom nærme- re til kommentaren til ABR 18 § 62. Som noget nyt indeholder ABR 18 des- uden en udtrykkelig regulering af lovvalg. Som det fremgår af kommentaren til § 3, understøtter denne bestemmelse dog i sig selv ikke, at en udenlandsk bygherre (eller rådgiver) tilslutter sig ABR.

En anden sag er, at det – udover geografisk afstand – ofte primært er manglende kendskab til danske overenskomster og arbejdsmiljøregler, der virker prohibitive for udenlandske aktørers entre i danske byggerier. Se også Xxxxxx Xxxx Xxxx m.fl.: AB 18 med kommentarer (2020) s. 62.

Når danske rådgivere påtager sig opgaver i udlandet er det af gode grunde undtagelsen og ikke hovedreglen, at den udenlandske bygherre indordner sig under de danske ABR-vilkår, omend det ikke helt sjældent forekommer, at danske rådgiverfirmaer kan trænge igennem med ABR i udenlandske projek- ter. Derimod anvendes de standardvilkår for rådgivningen, som er udarbejdet af den internationale rådgiverorganisation FIDIC (Fédération Internationale des Ingenieurs-Conceils) ofte i rådgiveraftaler om projekter i udlandet. Sene- ste udgave af FIDICs standardvilkår for rådgivning er White Book for en Client/Consultant Model Services Agreement, 5. udg. (2017).

Den seneste White Book (Consultancy Contract) indgår i den omfattende revision i 2017 af alle FIDIC-dokumenterne som led i den såkaldte suite af dokumenter, der ligeledes omfatter standardvilkår for blandt andet almindeli- ge entrepriser (Red Book), totalentrepriser (Yellow Book) og EPC/Turnkey (Silver Book).

FIDIC-dokumenterne har i de seneste år vundet større indpas også i rent danske bygge- og anlægsprojekter, især inden for offshore og infrastruktur, hvor der har været ønske om deltagelse fra udenlandske entreprenører og rådgivere.

FIDIC-dokumenterne er gennemgående noget mere bygherrevenlige end de danske standardvilkår. Dette afspejler sig bl.a. i bestemmelser om det så- kaldte fit for purpose-ansvar og om fortabelse af krav om tidsfristforlængelse og ekstrabetaling, hvis kravet ikke er fremsat inden for bestemte, relativt kor- te frister (præklusion). Dette gælder dog ikke i samme grad for White Book- baserede rådgiverkontrakter, der bl.a. ikke indeholder fit for purpose-ansvar, som det er tilfældet for FIDICs entreprisekontrakter. En anden sag er, at et sådant fit for purpose-ansvar ikke helt sjældent i praksis aftales i tillæg til White Book-rådgiveraftaler, bl.a. som back to back-vilkår, når en totalentre- prenør vil overvælte sit eget fit for purpose-ansvar over for bygherren efter FIDICs entreprisevilkår til sin underrådgiver. Se nærmere herom i kommen- taren til § 49, stk. 1, afsnit 2.3.2.

6. Vedtagelse af ABR

6.1. Skal ABR vedtages?

Anvendelse af ABR 18 forudsætter ifølge § 1, stk. 1, 2. pkt., at disse vilkår konkret aftales mellem sagens parter som led i aftalegrundlaget for en rådgi- veraftale. Som udgangspunkt er dette en frivillig sag, eftersom der alene er tale om et agreed document, men ikke om lovgivning, endsige ufravigelig lovgivning. Se Indledende bemærkninger, afsnit 1.1 ovenfor.

For statslige og statsstøttede bygherrer var brug af ABR 89 – i lighed med AB 92 – obligatorisk, jf. punkt 4.6 i cirkulæreskrivelse nr. 30 af 28. februar 1990 om ophævelse af bestemmelserne om ydelser og honorering af teknisk rådgivning i statslige og statsstøttede bygge- og anlægsvirksomhed og brug af ABR. Tilsvarende forpligtede fastpriscirkulæret tidligere disse bygherrer til at anvende AB-systemet uden (usaglige) fravigelser. Dette cirkulære blev imid- lertid ophævet med virkning fra 4. januar 2019.

Den nye Bygherrevejledning fastslår, dels at Bygningsstyrelsen selv vil følge det nye AB-system fra 1. januar 2019, dels at alle andre offentlige byg- herrer, herunder andre statslige bygherrer, regioner og kommuner, anbefales at anvende AB-systemet.

Som en nydannelse introducerer »Bygherrevejledning 2019« derudover et følg eller forklar-princip, for det tilfælde, at en statslig bygherre helt eller del- vist fraviger AB-systemet. I sådanne tilfælde »[bør] den statslige bygherre i udbudsmaterialet konkret tage stilling til eventuelle fravigelser fra AB- systemet og begrunde dem fagligt, for derved at sikre, at en statslig bygherre alene på et sagligt og velbegrundet grundlag fraviger AB-systemet«. Se tillige Transport-, Bygnings- og Boligministeriets svar af 21. december 2018 på spørgsmål nr. 146 fra Transport-, Bygnings- og Boligudvalget, hvor det be- kræftes, at den statslige bygherre vil anvende AB 18-systemet uden »usaglige fravigelser«. Om fravigelser af ABR 18 henvises i øvrigt til kommentaren til

§ 1, stk. 2 nedenfor.

For offentligt støttede bygherrer skal bekendtgørelse nr. 14 af 9. januar 2020 om støtte til almene boliger mv. iagttages ved opførelsen af et alment byggeri og ved almene renoveringsprojekter, der modtager støtte fra Lands- byggefonden. Efter støttebekendtgørelsens § 30 indebærer dette bl.a., at kommunalbestyrelsen som betingelse for tilsagn om støtte skal forlange ABR lagt til grund for aftaler om teknisk rådgivning, jf. også § 30 i bekendtgørelse nr. 1126 af 14. december 2011 og Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx og Hen- rik Meden: Lærebog om almene boliger (2019) s. 301 f.

Se også om fravigelser af ABR 18 nedenfor i kommentaren til § 1, stk. 2.

Uanset at den tidligere obligatoriske ordning ikke overført til ABR 18, må det forventes, at ABR 18 i praksis opnår samme anerkendelse og udbredelse, som det har været tilfældet med ABR 89. Dette gælder, uanset om der er tale om offentlige eller private bygge- og anlægsprojekter.

Der har i praksis vist sig en lidt større træghed i implementeringstakten for ABR end forudsat af AB-revisionsudvalget. Det var AB-revisionsudvalgets anbefaling, at det ny AB-system i princippet skulle træde i kraft den 1. januar 2019 (XX.Xxx., s. 25). Dette viste sig i aftalepraksis at trække noget ud i en række projekter, hvor der også efter denne dato er forekommet både rådgiver- og entrepriseudbud baseret på de tidligere standardvilkår, herunder rammeaf- taler med løbetid i en række år fremover.

Om den nye og mere fleksible tilgang for offentlige bygherrer til anven- delsen af de nye standardvilkår henvises til den af Bygningsstyrelsen offent- liggjorte vejledning til offentlige bygherrer om byggeri, »Bygherrevejledning 2019«, som erstatter »Bygherrevejledning 2008«.

6.2. Udbudsreglerne

For offentlige og andre bygherrer omfattet af EU’s udbudsregler, herunder offentligretlige organer, er der intet i vejen for at anvende ABR 18 som led i udbud af rådgiveropgaver.

De gældende udbudsregler forholder sig som udgangspunkt ikke til de de- taljerede kontraktvilkår om parternes rettigheder og forpligtelser i eksempel- vis rådgiveraftaler. Det gælder uanset, om udbuddet er baseret på udbudsdi- rektivet, forsyningsvirksomhedsdirektivet, koncessionsdirektivet eller for- svars- og sikkerhedsdirektivet. Om selve anvendelsesområdet og udbudsplig- ten, herunder tærskelværdier for udbud af rådgivnings- og entrepriseopgaver, henvises til kommentaren til § 5, Indledende bemærkninger.

Se hertil lov nr. 1564 af 15. december 2015 (Udbudsloven) med senere ændringer, herunder senest lov nr. 1251 af 30. november 2019, som imple- menterer Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/24/EU af 26. februar 2014 om offentligt udbud, Bekendtgørelse nr. 1624 af 15. december 2015 om fremgangsmåderne ved indgåelse kontrakter inden for vand- og energiforsy- ning, transport samt posttjenester, som implementerer Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/25/EU af 26. februar 2014 om fremgangsmåderne ved indgåelse af kontrakter inden for vand- og energiforsyning, transport samt posttjenester, Bekendtgørelse nr. 1625 af 15. december 2015 om tilde- ling af koncessionskontrakter, som implementerer Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/23/EU af 26. februar 2014 om tildeling af koncessions- kontrakter og Bekendtgørelse nr. 892 af 17. august 2011 om ordregivers ind- gåelse af visse bygge- og anlægs-, varekøbs- og tjenesteydelses kontrakter på

forsvars- og sikkerhedsområdet, som implementerer Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 209/81/EF af 13. juli 2009 om samordning af fremgangsmå- derne ved myndigheders eller ordregiveres indgåelse af visse bygge- og an- lægs-, varekøbs- og tjenesteydelseskontrakter på forsvars- og sikkerhedsom- rådet.

Den seneste revision af EU’s udbudsregler i 2014 har dog sat lidt større aftryk på indholdet af kontraktvilkår og kontraktstyringen end de tidligere di- rektiver. Dette kommer blandt andet til udtryk i de nugældende udbudsregler om regulering af kontraktskæden, herunder pligt til oplysning i aftalen om eventuel brug af underleverandører (underrådgivere), vilkår for eventuel ud- skiftning af underleverandører (underrådgivere) og begrænsninger i adgangen til at aftale kontraktændringer. Som udgangspunkt ses dog ikke egentlige konflikter (kollisioner) mellem ABR 18 og udbudsreglerne. Det kan derfor også forekomme unødigt alarmerende, når der i XX.Xxx., s. 22 anføres føl- gende:

»Den udbudsretlige regulering omfatter ufravigelig lovgivning med baggrund i EU-retlige regler. I nogle henseender bevirker den udbudsretlige regulering derfor, at reglerne i AB- systemet ikke kan anvendes og endog, at de må fraviges.«

Det skal dog medgives, at der kan identificeres flere udbudsretlige grænsefla- der til ABR 18, som i praksis og ved selve kontraktstyringen kræver særlig opmærksomhed, bl.a. for at navigere uden om mulige kollisioner mellem de forskellige regelsæt.

Om sådanne udbudsretlige grænseflader henvises bl.a. til kommentarerne nedenfor til § 4, stk. 5 (Rådgivningsaftalen), § 6, stk. 2 (Rådgivers tilbud),

§ 7, stk. 3 (Underrådgivning), § 18, stk. 1 og stk. 2 (Ændringer i opgaven) og

– om mulig afsmitning på afbestilling af opgaver udført af en underrådgiver –

§ 53 (Afbestilling af opgaver).

Udbudsreglerne er i øvrigt behandlet løbende i kommentarerne nedenfor til de enkelte bestemmelser i ABR 18, hvor dette er relevant.

Hvad særligt angår rådgiveransvar for overholdelse af udbudsreglerne, henvises til kommentaren til § 49, stk. 1, afsnit 2.7.9.

Se også Indledende bemærkninger, afsnit 1.1 ovenfor, herunder omtalen af den første og principielt interessante udbudsretlige afgørelse, som er truffet af Klagenævnet for Udbud om rådgiverudbud baseret på ABR 18, offentliggjort i KlfU 11/12/2020 (Damgaard Rådgivende Ingeniører ApS), der ligeledes er nærmere omtalt i kommentaren til § 18, stk. 1, afsnit 2.

6.3. Krav til vedtagelsen

I praksis foregår vedtagelsen af ABR 18 typisk ved en udtrykkelig bestem- melse i rådgiveraftalen til ABR 18 (med eventuelle aftalte tilføjelser og fravi- gelser), eventuelt med udgangspunkt i et forudgående udbudsmateriale.

Kravene til vedtagelsen er relativt begrænsede som følge af ABR 18’s ka- rakter af et agreed document. Blandt andet derfor vil den blotte henvisning til ABR i kontrakten – uden at ABR nødvendigvis gengives i selve kontrakt- grundlaget – sædvanligvis være tilstrækkelig til, at ABR 18 anses for vedtaget. Til belysning af denne lave vedtagelsestærskel kan der henvises til den re- lativt omfattende rets- og voldgiftspraksis, som har udviklet sig i forbindelse med de tidligere standardvilkår, jf. blandt andet T:BB 2002.78 VBA, hvor en arkitekt var bundet af en aftaleformular med henvisning til ABR 89, selvom denne ikke var underskrevet. Af samme grund blev sagen ikke afvist af VBA. Se også KFE 1993.147 VBA, hvor det var tilstrækkeligt for at anse ABR

89 for vedtaget, at der blot var henvist hertil i et kontraktudkast (som der ikke var gjort indsigelse imod). Denne afgørelse understreger, at ABR’s karakter af et agreed document letter bevisbyrden for, at ABR kan anses for vedtaget for den aftalepart, der ønsker at påberåbe sig dette. I den konkrete sag havde en arkitekt til brug for projekteringen af en skole fremsendt forslag til kon- trakt på en sædvanlig ABR-formular, men projekteringen blev udført uden, at aftalen, herunder særligt udeståender om honorarberegning og ansvarsbe- grænsning, blev formaliseret. Voldgiftsretten fastslog desuagtet:

»Disse spørgsmål var derefter genstand for langvarige forhandlinger mellem parterne, og honorarspørgsmålet blev først løst ved en aftale mellem parterne i august 1984, eller mere to år efter aflevering af den sidste etape af skolebyggeriet. Kommunen har efter det oplyste ikke fremsat indvendinger mod andre bestemmelser i de fremsendte ABR-kontraktudkast og [arkitekten] har derfor efter voldgiftsrettens opfattelse med føje kunnet gå ud fra, at kontraktudkastene i øvrigt var accepteret af kommunen. Voldgiftsretten er således nået til, at de øvrige bestemmelser i ABR er gældende mellem disse parter …«

Se hertil bl.a. Xxxx Xxxxxxx: Entreprise – AB 18, 8. udg. (2019) s. 48, Xxxxxxx Xxxxxxx: Entrepriseretten, (2016) s. 54 ff. og Xxxxxxx Xxxxxx-Xxxxxxx og Xxxx Xxxxx Xxxxxx: ABR 89, 3. udg. (2013) s. 22 f. med omtale af flere af- gørelser om de beskedne krav til at anse AB og ABR for vedtaget.

Når bygherren er forbruger eller en af aftaleparterne er en udenlandsk virksomhed, stilles der noget større krav til vedtagelsen af ABR. Se herved blandt andet T:BB 2017.255 VBA, hvor voldgiftsretten fandt henvisninger til AB i kontraktgrundlaget med en udenlandsk (svensk) entreprenør for »indi- rekte og usikre« til at være bindende for denne.

Særligt om vedtagelsen af voldgift mv. som led i ABR 18 henvises til kommentaren til § 59, Indledende bemærkninger, afsnit 2.4.

6.4. Udfyldende retsregler

Hvis parterne ikke har vedtaget ABR 18, rejser der sig bl.a. spørgsmål om, hvorvidt bestemmelserne i ABR 18 alligevel finder anvendelse som udfyl- dende retsregler. Svaret på dette spørgsmål er kalejdoskopisk.

På den ene side må en betydelig del af ABR 18’s regler anses for udslag af almindelige obligationsretlige grundsætninger eller udfyldende sædvaneretli- ge regler, som under alle omstændigheder vil være gældende for en rådgiver- aftale, selvom ABR 18 ikke er vedtaget.

ABR 18 er imidlertid på den anden side ikke som helhed udtryk for hjem- faldsregler, der under alle omstændigheder vil være gældende, selv i mangel af aftale om anvendelse af ABR.

At reglerne i ABR ikke i helt samme omfang som i AB har fået karakter af udfyldende regler, er nærmere behandlet af Xxxxxxx Xxxxxxx: Entrepriseretten, (2016) s. 59. Se også Indledende bemærkninger, afsnit 1.1 ovenfor.

En række mere specifikke vilkår, som blandt andet har været udslag af de konkrete forhandlinger ved tilblivelsen af ABR 18, gælder således kun, hvis ABR 18 er vedtaget. Xxxxxxx Xxxxxxx: Entrepriseretten, (2016) s. 196, beteg- ner sådanne vilkår i ABR 89 som »afvigerregler«. Dette vil i relation til ABR 18 blandt andet gælde de særdeles betydningsfulde regler om begrænsning i direkte krav mod underrådgivere, konventionalbod for projektmangler, om- projektering, den 5-årige reklamationsfrist, fraskrivelsen af ansvar for indi- rekte tab og andre ansvarsbegrænsninger (pro rata-ansvar og beløbsmæssige begrænsninger) samt konfliktløsning (voldgift, syn og skøn og de nye kon- fliktløsningsmodeller i ABR 18).

I det omfang ABR 18 ikke – eller kun delvist – indgår i aftalegrundlaget, vil aftalen i øvrigt skulle udfyldes med almindelige obligationsretlige grund- sætninger. Dette kan bl.a. angå prissætning af rådgiverydelser, hvor princip- pet i købelovens § 5 finde anvendelse. Se også kommentaren til § 33, stk. 4.

Som det fremgår af U 2002.1431 HD, skal ABR under alle omstændighe- der være vedtaget mellem parterne for at være fuldt ud gældende, selvom det synes at være en udbredt opfattelse i branchen, at ABR som sådan skal anses for kutyme. Denne opfattelse af en gældende kutyme kom under sagen i Hø- jesteret til udtryk i en til sagen indhentet erklæring fra Retsudvalget i Danske Arkitekters Landsforbund uden imidlertid at vinde gehør i Højesteret.

Til stk. 2. Fravigelser af ABR

Som en naturlig konsekvens af parternes aftalefrihed kan parterne – ud over vedtagelsen af ABR – ligeledes aftale anvendelse af ABR med givne fravi- gelser (og tilføjelser), jf. § 1, stk. 2.

Fravigelser kan både gå ud på at udelukke anvendelsen af en eller flere af bestemmelserne i ABR, eller at supplere og/eller tilpasse disse til den konkre- te opgave.

Som det også har været tilfældet med ABR 18’s forgængere, er ABR-vil- kårene »et sæt sammenhængende aftalevilkår, der regulerer parternes for- hold med bestemmelser, der er afbalancerede i forhold til parternes interes- ser, og som sikrer en fast og velkendt ramme for parternes indbyrdes retsfor- hold« (XX.Xxx., side 230).

Der kan derfor som udgangspunkt være grund til en vis tilbageholdenhed ved overvejelser om fravigelser, således at disse begrænses til tilfælde, hvor de er velbegrundede og nødvendige i den konkrete sag. FRI har til brug for sine medlemmer ligefrem udarbejdet et særligt afkrydsningsskema med hen- blik på løbende indsamling af dokumentation for omfanget af (uønskede) fra- vigelser af ABR 18 i det ærinde – i samarbejde med Dansk Industri – at søge sådanne fravigelser imødegået.

Statslige og offentlige støttede bygherrer var tidligere pålagt særlig tilba- geholdenhed med at fravige ABR 89, jf. cirkulæreskrivelse nr. 30 af 28. fe- bruar 1990 om ophævelse af bestemmelser om ydelser og honorering af tek- nisk rådgivning i statslig og statsstøttet bygge- og anlægsvirksomhed og brug af ABR. Fremover vil Bygningsstyrelsen og – formentlig også andre statslige bygherrer – dog alene være underlagt »følg eller forklar-princippet« ved ind- gåelse af rådgiveraftaler baseret på ABR 18. Se også ovenfor i kommentaren til § 1, stk. 1, afsnit 6.1

Om alment byggeri mv. gælder kravet i støttebekendtgørelsen § 30, stk. 2, fortsat således, at fravigelser af ABR alene kan godkendes af kommunalbe- styrelsen i »særlige tilfælde«. Se også herom kommentaren til § 1, stk. 1, af- snit 6.1 ovenfor.

Aftalepraksis efter de facto ikrafttrædelsen af ABR 18 har i en række til- fælde foreløbig vist sig mindre loyal over for ABR i sin rene form end til- tænkt af AB-revisionsudvalget.

I FRI og DANSKE ARKs »Vejledning til aftaleformular for aftale om teknisk rådgivning og bistand i henhold til ABR 18« anføres i tråd med de ovenfor citerede bemærkninger i XX.Xxx., s. 230, følgende:

»Ved fravigelser risikerer man at forrykke balancen mellem byggeriets parter. Derfor bør bestemmelserne anvendes i sin helhed, og bygherren og rådgiveren bør være meget tilba- geholdende med at fravige ABR 18, se også Boligministeriets cirkulæreskrivelse af 1990- 02-28 til ministerier, styrelser og kommunalbestyrelser, cirkulære nr. 120 af 1990-06-26 om byfornyelse, bekendtgørelse nr. 500 af 2002 (almene boliger samt støttede private an- delsboliger mv.), hvorefter at statslige eller statsstøttede byggerier ikke må fravige AB- regelsættet, medmindre der foreligger en særlig begrundelse.«

FRI og DANSKE ARK har da heller ikke videreført det senest gældende fæl- les standardforbehold, juni 2017, til ABR 18.

Tilsvarende har Dansk Byggeri heller ikke udformet standardforbehold til AB 18 og ABT 18 til videreførelse af tidligere standardforbehold til AB 92 og ABT 93. Baggrunden for Dansk Byggeris tilbageholdenhed i så henseende er da i øvrigt givetvis, at de tidligere standardforbehold i alt væsentligt er ble- vet adopteret i AB 18 og ABT 18.

Visse mulige fravigelser er særligt for offentlige og offentligt støttede byg- herrer udtrykkeligt blåstemplet af AB-revisionsudvalget i XX.Xxx. Dette gæl- der særligt fravigelse af følgende bestemmelser i ABR 18 (XX.Xxx., s. 234):

– § 4, stk. 3 (antageligt slåfejl i AB-betænkningen for § 4, stk. 2, litra g) om udbud med konkurrence om tidsplanen samt udbud af rammeaftaler

– § 6, stk. 3, om en længere vedståelsesfrist end 20 arbejdsdage

– § 35, stk. 1, om en længere betalingsfrist end 15 arbejdsdage

– § 50, stk. 4, om særlige beløbsmæssige begrænsninger i rådgiverens ansvar

Tilsvarende blåstempling kan udledes af XX.Xxx. om blandt andet mulige fravigelser af § 4, stk. 6 (rangorden mellem forskellige kontraktdokumenter) og tilføjelser til § 39, stk. 2 (eventuel dagbod for forsinket projektering mv.).

Ved eventuelle overvejelser om fravigelse af ABR skal bygherren være opmærksom på risikoen for, at skærpelser af rådgivers ansvar og forøgelse af rådgivers forpligtelser i øvrigt kan føre til forringet konkurrence, blandt andet i form af en mindre attraktiv deltagerkreds og indregning af skjulte pristillæg. Skjulte pristillæg som følge af fravigelser af ABR vil være særligt dyre- købte for bygherren, hvis voldgiftsretten i sidste ende i den konkrete sag an- lægger en indskrænkende fortolkning af fravigelser af AB/ABR-systemet. I så fald kan bygherren alligevel ikke i sidste ende håndhæve sådanne skærpel-

ser uagtet, at det muligt har medført skjulte pristillæg.

Radikale skærpelser af blandt andet rådgiveransvaret, som isoleret set giver bygherren en bedre retsstilling end ABR 18, vil desuden ikke nødvendigvis understøtte det tværgående samarbejde, herunder den mere effektive og min- dre konfliktskabende byggeproces, som AB-reformen i øvrigt har fokus på.

For bygherrer omfattet af udbudsreglerne vil fravigelser af ABR 18 des- uden alt andet lige indebære forøget risiko for forbehold fra de bydende råd- givere, som ikke sjældent kan gøre rådgivers tilbud ukonditionsmæssigt. Se også Indledende bemærkninger, afsnit 1.1 ovenfor, kommentaren til § 1, stk. 1, afsnit 6.2 ovenfor og kommentaren til § 6, stk. 2, nedenfor.

Fravigelser af ABR skal under alle omstændigheder formuleres »tydeligt og udtrykkeligt«, jf. § 1, stk. 2. Om voldgiftsrettens generelle skepsis og risi- koen for indskrænkende fortolkning af fravigelser af AB/ABR-systemet hen- vises bl.a. til Indledende bemærkninger, afsnit 1.1 ovenfor.

Definitioner

§ 2

Ved »grænseflade« mellem rådgivningsopgaver forstås den del af en op- gave, der grænser op til en anden opgave og er afhængig af eller har be- tydning for dennes udformning, således at der er behov for indbyrdes koordinering. Forholdet til eksisterende bygninger eller anlæg kan også udgøre en grænseflade.

Stk. 2. Ved »kvalitetssikring« forstås aktiviteter, som har til formål at forebygge mangler i et byggeri og sikre, at en valgt kvalitet fastholdes under projektering og udførelse.

Stk. 3. Ved »granskning af et projekt« forstås en sammenhængende og systematisk gennemgang af et projekt som led i kvalitetssikring med henblik på at vurdere projektets evne til at opfylde kravene til projektet samt at identificere relevante problemer.

Stk. 4. Beløbsangivelser er uden moms, medmindre andet er angivet.

Stk. 5. Ved »arbejdsdage« forstås alle mandage til og med fredage, der ikke falder på en helligdag, 1. maj, grundlovsdag, juleaftensdag eller nytårsaftensdag.

Indledende bemærkninger

§ 2 indeholder en definition af fem væsentlige elementer i stort set alle rådgi- veraftaler (»grænseflade«, »kvalitetssikring«, »granskning af et projekt«, »be- løbsangivelser i forhold til moms« og »arbejdsdage«).

Definitionerne af »kvalitetssikring«, »granskning af projekt«, »beløbsan- givelser i forhold til moms« og »arbejdsdage« er fuldt ud sammenfaldende med tilsvarende definitioner i AB 18 og ABT 18 § 2, stk. 6-9.

Særligt definitionerne af »grænseflade«, »kvalitetssikring« og »granskning af et projekt« er essentielle led i AB-reformens forøgede fokus på forebyggel- se af mangler og sikring af det ønskede kvalitetsniveau.

De nye definitioner i ABR skal desuden ses i sammenhæng med de nye definitioner i YBL 2018, som dels i et vist omfang udbygger definitionerne af grænseflade, kvalitetssikring og projektgranskning, dels tilføjer et betydeligt antal af yderligere, relevante definitioner uden afsæt i ABR.

YBL 2018’s supplerende katalog over definitioner indeholder blandt andet en nyttig integration af nøglebegreber fra BR 18, herunder de for BR 18 cen-

trale begreber »bygværksprojekterende«, »certificeret brandrådgiver« og

»certificeret statiker«. Hertil kommer en lang række yderligere definitioner i YBL 2018 af vigtige nøglebegreber, herunder »funktionsudbud«, der ligesom de nye definitioner i ABR 18 til en vis grad vil kunne modvirke terminologi- ske misforståelser mellem bygherren og rådgiveren, som ofte giver problemer i det praktiske samarbejde.

Det er i sig selv nyttigt og fortjenstfuldt, at det nye ABR 18-aftalesæt ope- rerer med definitioner af en række nøglebegreber, som stod uomtalt i ABR 89.

Der er dog også malurt i bægeret. Både definitionerne i ABR 18 § 2 og i YBL 2018 lider således under den fælles skavank, at de i nogen grad er cirku- lære og vanskeligt kan stå alene uden i al fald en vis uddybning i aftalen eller ydelsesbeskrivelsen. Dette gælder særligt »grænseflade«, »kvalitetssikring« og »granskning«, som kræver en mere konkret og undertiden også projekt- specifik udmøntning i den individuelle rådgiveraftale for at være fuldt ud operative. Se også nærmere herom nedenfor.

Til stk. 1. Grænseflade

Definitionen i § 2, stk. 1 af »grænseflade« sigter til grænseflader mellem for- skellige rådgivningsopgaver – i modsætning til grænseflader mellem forskel- lige arbejder. Se også definitionen heraf i AB 18 § 2, stk. 4, der bortset fra netop denne modsætning er identisk med definitionen af grænseflade i ABR 18 § 2, stk. 1.

Grænseflader i rådgivningsopgaver er først og fremmest relevante set i forhold til selve projekteringen.

Definitionen omfatter de ofte talrige grænseflader, som projekteringen in- deholder imellem både de forskellig dele af rådgiverens eget projekt og de forskellige dele af eventuelle siderådgiverers og entreprenørers projekter. Der kan fx være tale om grænseflader mellem henholdsvis et konstruktionsprojekt og installationsprojekt, hvor betonelementerne skal indeholde huller og ud- sparinger til brug for el-installationer og rørføring af vvs, ventilation og lig- nende.

Som påpeget i XX.Xxx., s. 235, kan den ene opgave være »afhængig af« eller have »betydning for« den anden opgave, selvom opgaverne ikke nød- vendigvis »grænser op til« hinanden. Selvom et belysningsanlæg ikke græn- ser fysisk op til et ventilationsanlæg, er der eksempelvis tale om en grænse- flade i og med, at ventilationsanlæggets kapacitet kan være afhængig af blandt andet varmebelastningen fra belysningsanlægget. Et tilsvarende ek-

sempel kan være CTS-anlæg eller andre tekniske systemer i bygningen, som overfører signaler fra et system til et andet system via CTS-signalkabler.

Det centrale i definitionen i § 2, stk. 1, er derfor det sidste funktionsbe- stemte led, dvs. at der er »behov for indbyrdes koordinering« (mellem flere rådgivningsopgaver).

Grænseflader i projekteringen forekommer i øvrigt i sagens natur uaf- hængigt af byggeriets organisationsform, herunder delt rådgivning (projekte- ring) mellem rådgiver og entreprenør og mellem flere projekterende teknike- re, fx arkitekt og ingeniør.

Definitionen af en grænseflade i § 2, stk. 1, er i sig selv af central betyd- ning uanset, at definitionen i sagens natur er abstrakt. Den nærmere række- vidde af relevante grænseflader samt retsvirkningerne knyttet hertil, herunder ansvaret for fastlæggelse af grænseflader, er dog ikke hermed afklaret. Se herom også kommentarerne til § 14 om projektering, § 15 om digitale byg- ningsmodeller mv., § 23 om projekteringsledelse, § 27 om projektgennem- gang og § 49 om rådgiverens ansvar.

Særligt om hovedentreprise er det i XX.Xxx., s. 235, med rette fremhævet, at hovedentreprenøren – og ikke projekteringslederen – har ansvaret for at fastlægge grænsefladerne mellem fagentrepriserne i den pågældende hoved- entreprise. Tilsvarende bærer en stor- eller fagentreprenør også ansvaret for grænseflader i en stor- eller fagentreprise, hvis den underinddeles i mindre delentrepriser af stor- eller fagentreprenøren. Se dog hertil KFE 2010.018 VBA, hvor en hovedentreprenør lidt overraskende ikke fandtes at hæfte for

»manglende oplysninger i det centrale projektgrundlag« om udførelse af vægge i letbeton.

For at sikre den bedst mulige håndtering i praksis af grænseflader mellem rådgivningsopgaver/delprojekter (og mellem entrepriser) gøres der undertiden brug af grænsefladeskemaer som led i aftalegrundlaget, hvori afgrænsningen og koordineringen af relevante ydelser konkret kan fastlægges. En sådan grænsefladebeskrivelse kan enten være et selvstændigt dokument eller indgå i det samlede udbudsprojekt, jf. afsnit 5.7 i YBL 2018 (og YBA 2019).

Særligt for funktionsudbud indeholder YBL 2018 desuden en definition af en grænsefladebeskrivelse, herunder grænseflader til resten af byggeriet (tole- rancer, optagelser af kræfter, optagelse af bevægelser, kuldebroforhold, lyd- forhold mv.).

Hvad særligt angår betonelementer, glasfacader og tage, indeholder publi- kationerne BIPS A113 og BIPS A114 rammer for fordelingen af projekte- ringsydelser mv. mellem rådgivere, leverandører og entreprenører. Ligesom for alle andre relevante grænseflader i projektet forudsættes dog også i disse publikationer en specifik stillingtagen til den foretrukne fordeling af projekte-

ringsydelser mv. som led i aftalegrundlaget for den konkrete byggesag. I denne forbindelse kan ligeledes henvises til de praktiske anvisninger i Værdi- bygs »Vejledning om leverandørprojektering og samprojektering« (2013).

At grænseflader i praksis kan være komplekse og undertiden udslagsgi- vende for bl.a. fordelingen af projekteringsansvaret mellem rådgiveren og en- treprenøren, illustreres bl.a. af T:BB 2018.649 VBA, som er nærmere be- handlet i kommentaren til § 49, stk. 1, afsnit 2.7.3.11.3 nedenfor.

Til stk. 2. Kvalitetssikring

Definitionen i § 2, stk. 2, af »kvalitetssikring« er identisk med definitionen af kvalitetssikring i AB 18 og ABT 18 § 2, stk. 6, og sigter dermed både til fo- rebyggelse af mangler og sikring af kvaliteten under projektering og udførel- se.

Kvalitetssikringsbegrebet inden for byggeri udspringer blandt andet af be- stemmelserne om kvalitetssikring af statslige og statsstøttede byggearbejder. Disse bestemmelser blev gennemført ved Byggestyrelsens cirkulære af 12. november 1986 om kvalitetssikring og de senere bekendtgørelser om blandt andet kvalitetssikring af byggearbejder i alment byggeri mv. Ifølge § 2 i be- kendtgørelse nr. 773 af 27. juni om kvalitetssikring af alment byggeri skal bygherren sikre, at »programoplæg, program og projekter er udtryk for en tilfredsstillende brugsværdi og arkitektonisk fremtræden, en forsvarlig bygge- teknisk udformning og holdbarhed, hensyntagen til miljø, energiforbrug og økologiske forhold samt en realistisk anlægs- og driftsøkonomi.«

Hertil kommer bekendtgørelse nr. 1179 af 4. oktober 2013 om kvalitet, OPP og totaløkonomi i offentligt byggeri.

Ombygninger efter lov om byfornyelse og udvikling (bekendtgørelse nr. 773 af 27. juni 2011) samt vejledningen til bekendtgørelse om kvalitet, OPP og totaløkonomi i offentligt byggeri (Vejledning nr. 9605 af 6. november 2013).

Det nærmere indhold af rådgiverens kvalitetssikring og dokumentationen herfor kan ikke udledes af ABR 18. Se også Xxxxxxx Xxxxxxx: T:BB 2018.310 med kritiske bemærkninger til de generelt udformede krav i AB 18-reformen om kvalitetssikring, granskning mv.

For at sikre klarhed over dette – ud over det generelle, noget diffuse krav, som kan udledes af »god kvalitetssikringsskik« – kan der ofte med fordel i den enkelte rådgiveraftale indarbejdes mere specifikke anvisninger og krav, herunder krav til udformningen af en kvalitetsplan for projekteringen.

YBL 2018 indeholder dels en uddybende definition af kvalitetssikring og kvalitetsplan i afsnit 0 Definitioner, dels visse uddybende beskrivelser heraf i

blandt andet afsnit 1.1.6 (Idéoplægget), 1.2.6 (Byggeprogrammet), 2.1.6 (Pro-

jekteringsledelsen), 2.2.6 (IKT-ledelsen), 3.1.6 (Dispositionsforslaget), 3.2.6

(Projektforslaget), 4.6 (Myndighedsprojektet), 5.6 (Udbudsprojektet), 6.6

(Udførelsesprojektet), 7.1.6 (Byggeledelsen), 7.2.6 (Fagtilsynet), 7.3.6 (Pro- jektopfølgning).

Overordnet definerer både YBL 2018 og YBA 2019 kvalitetssikring som

»aktiviteter, som har til formål at forebygge mangler i et byggeri og sikre, at en valgt kvalitet fastholdes under projektering og afgørelse.«

Kvalitetssikring af rådgiverydelser omfatter i øvrigt efter YBL 2018 både projektgranskning og projektkontrol (som nærmere defineret i YBL 2018). Se i øvrigt også kommentaren til § 11, stk. 2 om granskning ved faseskift.

Kvalitetssikring omfatter ikke alene rådgiverens projektering, men også sikring af, at funktionskrav ved entreprenørprojektering (funktionsudbud og lignende) er egnede til, at entreprenørens udførelse af entreprenørprojekterin- gen opfylder bygherrens ønsker. Se også herom kommentaren til § 49, stk. 1, afsnit 2.7.3.11.

Ved digital projektering omfatter kvalitetssikringen ligeledes konsistens- og kollisionskontrol, jf. bl.a. YBL 2019, afsnit 2.1.1 (projekteringsledelsens krav til projekterende entreprenører), 2.1.6 (projekteringsledelsens krav til projekterende rådgivere) og afsnit 3.2.6, afsnit 5.6 og 6.6 (de projekterende rådgiveres udførelse af konsistens- og kollisionskontrol som led i den tvær- faglige projektgranskning). Se også kommentaren til § 23, stk. 2.

Se desuden om de nye, lovbaserede (BR 18) krav om dokumenteret kvali- tetssikring for udførelseskontrol vedr. bærende konstruktioner i kommentaren til § 1, Indledende bemærkninger, afsnit 3.5.

Om retsvirkningerne af kvalitetssikring, herunder rådgiveransvar, henvises desuden til kommentarerne til § 9, stk. 1, om rådgiverens forpligtelse til at kvalitetssikre sine ydelser og § 42 om mangelbegrebet.

Se også behandlingen af kvalitetssikring i Xxxxxx Xxxx Xxxx m.fl.: AB 18 med kommetarer (2020) s. 58 f. og 311 ff.

Til stk. 3. Granskning af et projekt

Definitionen i § 2, stk. 3, af »Xxxxxxxxxx af et projekt« sigter mod at »vurde- re projektets evne til at opfylde kravene til projektet samt at identificere rele- vante problemer«.

Denne definition kan – ligesom definitionen af kvalitetssikring – vanskeligt stå alene uden en konkret fastlæggelse af både krav til indhold og dokumenta- tion i den enkelte rådgiveraftale af den relevante og fornødne »sammenhæn-

gende og systematisk[e] gennemgang af et projekt som led i kvalitetssikring«.

Der henvises nærmere til kommentarerne til § 11, stk. 2 og § 14, stk. 1.

Se også kommentaren til § 23, stk. 4 om projekteringsledelsens ansvar for at sikre tværfaglig granskning af det samlede projekt mv. og YBL 2018 og YBA 2019, afsnit 2.1.6.

Se desuden om konsistens- og kollisionskontrol i kommentaren til § 23, stk. 2.

AB 18 og ABT 18 § 2, stk. 7, indeholder i øvrigt en tilsvarende definition af »Granskning af et projekt« med henblik på de tilfælde, hvor der foretages entreprenørprojektering. Tilsvarende kan der i entrepriseaftaler være behov for nærmere regulering af entreprenørens kvalitetssikring af arbejdet, herunder eventuelt projektering samt arten og omfanget af prøver, og om dokumentati- on for blandt andet anvendte materialer, eventuelt som led i en udbudskontrol- plan. Se herom Xxxxxx Xxxx Xxxx m.fl.: AB 18 med kommentarer (2020) s. 60.

Til stk. 4. Moms

§ 2, stk. 4, fastslår i overensstemmelse med AB 18 og ABT 18 § 2, stk. 8, at beløbsangivelser som udgangspunkt kun indeholder moms, såfremt dette er angivet.

Dette har navnlig praktisk betydning for rådgivers honoraropgørelser, her- under timesatser og faste honorarer og svarer i øvrigt til bestemmelsen i ABR 89, punkt 3.3.1, hvorefter rådgiverens honorar og udlæg mv. skulle tillægges merværdiafgift.

At blandt andet rådgiveres honoraropgørelser som udgangspunkt skal til- lægges moms, er i overensstemmelse med sædvanlig praksis i entreprisefor- hold, jf. bl.a. U 1982.1195 ØLD og U 1970.436 VLD. Se også Xxxx Xxxxxxx: Entreprise – AB 18, 8. udg. (2019) s. 71 f. Som påpeget af Xxxxxxxx Xxxxx- gaard: T:BB 2020.559: Moms i entrepriseforhold, antages denne sædvane i entrepriseretlige forhold at være gældende uanset momslovens § 52 a, stk. 8. Efter denne bestemmelse i momsloven gælder ellers, at »[det ved] prisangi- velser for varer og afgiftspligtige ydelser [tydeligt skal] tilkendegives, hvis prisen ikke indbefatter [moms].«

Denne danske særregel i momslovens § 52 a, stk. 8, har imidlertid ikke støtte i Rådets direktiv 2006/112/EF af 28. november 2006 (momssystemdi- rektivet). Den danske sædvane specifikt i entrepriseforhold er dermed ikke i strid med gældende EU-ret. Denne sædvane må i øvrigt antages at være gæl- dende for både entreprenørers og tekniske rådgiveres prisangivelser.

Staten, kommuner, regioner og offentlige virksomheder skal i øvrigt i denne sammenhæng sidestilles med erhvervsdrivende aftaleparter, således at

rådgiverens prisangivelser over for det offentlige ligeledes som udgangspunkt vil være eksklusive moms.

Når bygherren er forbruger, skal rådgiveren derimod angive sit honorar og andre økonomiske krav med alle afgifter, herunder moms, inkluderet i over- ensstemmelse med momslovens § 52 a, stk. 8, og markedsføringslovens § 6, stk. 1 og stk. 2, nr. 6. Det er således ikke tilstrækkeligt, at rådgiveren blot op- lyser en forbruger om, at der vil blive tillagt moms, eller at oplyste priser er eksklusive moms. Dette gælder vel at mærke også de tilfælde, hvor ABR 18 (eller ABR 18 Forenklet) måtte være aftalt med en forbrugerbygherre.

Om betalingsfristen og rådgiverens krav på renter af den moms, der til- lægges honorarkravet, henvises til bemærkningerne nedenfor til § 35, stk. 1 og 2.

Se også om moms af dagbods- og erstatningskrav ved forsinkelser i kom- mentarerne til § 39, stk. 3 og 7 og § 41 samt om moms af erstatningskrav for mangler (projekteringsfejl mv.) i kommentarerne til § 49, stk. 1, afsnit 3.2 og

§ 49, stk. 2.

Om moms ved afslag i rådgiverens honorar henvises til kommentaren til

§ 48, stk. 2.

Til stk. 5. Arbejdsdage

Definitionen af »arbejdsdage« (»alle hverdage til og med fredage, der ikke falder på en helligdag, 1. maj, Grundlovsdag, juleaftensdag elle nytårsaf- tensdag«) fandtes ikke i ABR 89.

Definitionen har kun praktisk betydning i retsforholdet mellem rådgiveren og bygherren, når der specifikt i aftalegrundlaget gøres brug af begrebet ar- bejdsdage. I praksis vil dette primært gælde ved beregning af frister, fx for projektering og beslutningsterminer i henhold til ydelses- og tidsplaner mv., særligt i forhold til tidsfristforlængelse og dagbodsansvar i tilfælde af forsin- kelse.

Der er i forvejen fast voldgiftspraksis på entrepriseområdet for at regne med arbejdsdage og ikke med kalenderdage, når der skal tages stilling til tids- fristforlængelse og dagbodsansvar ved forsinkelse, medmindre parterne ud- trykkeligt har aftalt, at der skal regnes med kalenderdage. Se blandt andet T:BB 2011.611 VLD, KFE 1981.55 VBA og U 1977.306 HD.

Der er ingen trykt praksis om beregning af dagbod efter arbejdsdage eller kalenderdage på rådgiverområdet. Det må imidlertid utvivlsomt antages, at en eventuel dagbod for fx forsinket projektering ligeledes skal opgøres på grund-

lag af arbejdsdage og ikke kalenderdage, medmindre andet udtrykkeligt er af- talt.

Definitionen af »arbejdsdage« har hverken betydning for, hvilke dage, rådgiveren rent faktisk skal arbejde som led i udførelsen af sin rådgivning, el- ler for opgørelsen af renter for ved forsinket betaling af rådgivers honorar og lignende (morarenter). Morarenter beregnes således på grundlag af kalender- dage.

Lovvalg

§ 3

Retsforholdet skal i det hele behandles efter dansk rets regler.

Udenlandske parter

I betragtning af tilblivelseshistorien for ABR 18 er det ikke overraskende, at retsforholdet ifølge § 3 »i det hele behandles efter dansk rets regler«, når ABR 18 er vedtaget af aftalens parter. Se kommentaren til § 1, Indledende bemærkninger, afsnit 1 om baggrunden for ABR 18.

En anden sag er, at kravene til selve vedtagelsen af ABR 18 som grundlag for en rådgiveraftale kræver stærkere holdepunkter end sædvanligt, når der er tale om udenlandske aktører. Se herom T:BB 2017.255 VBA og omtalen her- af ovenfor i kommentaren til § 1, stk. 1, afsnit 6.3.

Selvom bestemmelsen i § 3 er ny i forhold til ABR 89, vil det normalt i praksis under alle omstændigheder følge af internationale privat- og proces- retlige regler, at en ABR-baseret rådgiveraftale skal behandles efter dansk rets regler.

Eftersom en sådan aftale i langt de fleste tilfælde i praksis ville have sin største tilknytning til Danmark, når der er tale om et bygge- eller anlægspro- jekt i Danmark, vil dansk ret således typisk være lovvalget efter den alminde- lige internationale procesret, dvs. som deklaratorisk ret. Se bl.a. Xxxxxx Xxxxxxxxx og Xxxxxxxxxx Xxxxx: International privatret på formuerettens om- råde, 5. udg. (2014) s. 78.

Spørgsmålet om lovvalg er imidlertid relevant, når der enten er tale om brug af ABR 18 i bygge- og anlægsprojekter i udlandet eller projekter her i landet med udenlandske aktører, større offentlige infrastrukturprojekter eller erhvervsbyggerier.

Når danske ingeniør- og arkitektfirmaer opererer i udlandet, vil rådgiveraf- talen i langt de fleste tilfælde være underlagt andre standardvilkår end ABR 18, fx FIDIC White Book som omtalt ovenfor i kommentaren til § 1, stk. 1, afsnit 5. Det hænder dog ikke helt sjældent, at ABR vinder indpas i sådanne udenlandske rådgiveraftaler, fx i offshore-opgaver om havvindmølleprojekter i udlandet.

Betydningen af dansk ret som lovvalg ligger i øvrigt først og fremmest i den lovgivning og andre danske retsregler, der indirekte har betydning for

rådgivningsaftalen, herunder konkursloven, gældsbrevsloven og offentligret- lig reguleringslovgivning, herunder miljø- og planlovgivning mv.

Hertil kommer dog ikke mindst betydningen af almindelige obligationsret- lige grundsætninger og dansk rets- og voldgiftspraksis som led i udfyldning og fortolkning af ordlyden i både ABR 18 og kontraktgrundlaget som helhed, herunder selve rådgivningsaftalen.

At dansk ret er det gældende lovvalg for en ABR-baseret rådgivningsafta- le, kan få afgørende betydning, når en komparativ analyse viser forskelle mel- lem eksempelvis dansk rets almindelige erstatningsregler for fejl og forsøm- melser og tilsvarende regler efter et udenlandsk lovvalg. Som markante ek- sempler på dette kan henvises til reguleringen af direkte krav mod en under- rådgiver og et eventuelt aftalevilkår om, at projekteringen skal være »fit for purpose«. Se herom kommentarerne til § 7, stk. 5, og § 49, stk. 1, afsnit 2.3.2. Det bemærkes i øvrigt, at ABR 18 ikke regulerer sprogvalg, herunder kon- traktsprog, arbejdssprog og processprog, dvs. sprog under en eventuel vold- giftssag (eller andre former for konfliktløsning), ligesom heller ikke valg af valuta for betaling af rådgiverens honorar er reguleret i ABR 18. Når kontrak- ten har et internationalt islæt i kraft af enten lokalisering af selve projektet i udlandet og/eller udenlandske aktører (bygherre eller rådgiver) kan det derfor være nyttigt at fastlægge både valg af sprog og valuta i selve rådgivningsafta-

len.

Rådgivningsaftalen

§ 4

Rådgivningsaftale indgås ved underskrivelse af en rådgivningskontrakt eller ved skriftlig accept af et tilbud fra rådgiveren.

Stk. 2. I aftalen skal der være taget stilling til

a) rådgivningens omfang, herunder de ydelser, som rådgiveren skal le- vere,

b) rådgiverens honorar, herunder honorarform og satser,

c) opgavens økonomiske ramme og de budgetforudsætninger, den er ba- seret på,

d) i hvilken organisationsform rådgivningen skal gennemføres,

e) hvilke beslutninger bygherren skal træffe i forbindelse med opgavens løsning,

f) i hvilken form løsningen skal fremtræde, og

g) den aftalte hovedtidsplan med angivelse af start- og sluttidspunkt for udførelsen af opgaven samt eventuelle afgørende tidsfrister for tidli- gere færdiggørelse af enkelte dele af rådgiverens opgave (mellemfri- ster).

Stk. 3. I aftalen kan der fastsættes tidsfrister for bygherrens beslut- ninger, ydelser og afgivelse af nødvendigt materiale samt for indhentelse af myndighedstilladelser.

Stk. 4. Hvis opgaven angår projektering af et bygge- eller anlægsar- bejde, skal der i aftalen endvidere være taget stilling til

a) den samlede økonomisk ramme for projektering og udførelse af ar- bejdet og de budgetforudsætninger, den er baseret på, hvis en sådan ramme er fastsat, og

b) fristen for rådgiverens udarbejdelse af ydelsesplan efter § 12 og for- ventet sluttidspunkt for entreprisens udførelse.

Stk. 5. Hvis opgaven angår et bygge- eller anlægsarbejde, kan der i af- talen endvidere være taget stilling til, i hvilken organisationsform entre- prisen skal gennemføres.

Stk. 6. Hvis aftalen er baseret på et tilbud fra rådgiveren efter udbud fra bygherren, skal følgende rangorden være gældende ved indbyrdes modstrid mellem aftaledokumenternes bestemmelser, medmindre andet følger af almindelige fortolkningsprincipper:

a) Rådgivningsaftalen.

b) Brevveksling, mødereferater eller skriftligt materiale, der indeholder vedtagne ændringer, tilføjelser eller præciseringer af udbuds- eller tilbudsmaterialet, og som er senere end tilbuddet.

c) Rådgiverens tilbud.

d) Brevveksling, mødereferater eller andet skriftligt materiale, der inde- holder ændringer, tilføjelser eller præciseringer af udbudsmaterialet, som er senere end udbuddet og tidligere end tilbuddet.

e) Bygherrens udbudsmateriale.

f) ABR 18.

Til stk. 1. Aftaleindgåelse

1. Generelt om aftaleindgåelse og fortolkning

1.1. Formkrav

§ 4, stk. 1, fastslår, at en rådgivningsaftale indgås ved underskrivelse af en rådgivningskontrakt eller ved skriftlig accept af et tilbud fra rådgiveren.

Hertil skal for det første bemærkes, at der efter dansk ret ikke stilles form- krav til aftaleindgåelse. Uanset ordlyden i § 4, stk. 1, er det derfor heller ikke rent juridisk en gyldighedsbetingelse for en rådgivningsaftale, at denne er udmøntet i en af begge parter underskrevet kontrakt eller en skriftlig accept.

Ordvalget i ABR-teksten (»indgås«) afspejler da også ligesom talrige an- dre lignende eksempler i ABR et i nogen grad misvisende juridisk budskab. I visse sammenhænge skal et sådant ordvalg i absolutte termer, fx brugen af ordet »skal« og lignende, forstås som et strikt juridisk krav forstået således, at manglende efterlevelse medfører retsvirkninger. Fx vil det utvivlsomt være udtryk for misligholdelse af rådgiveraftalen, hvis rådgiveren ikke har en an- svarsforsikring, som han ifølge § 8 stk. 1, »skal« have.

I andre tilfælde er den ellers absolutte ordlyd i ABR 18 (»skal« og lignen- de) derimod i realiteten ikke sanktioneret, men alene udtryk for en program- erklæring af pædagogisk tilsnit. Dette er fx tilfældet med ordvalget i § 4 stk. 1 (»Rådgivningsaftale indgås ved …«) og stk. 2 (»I aftalen skal der være taget stilling til …«). Se herom også Xxxxxxx Xxxxxxx: T:BB 2018.326: Struktur og sprog i AB-udkastet, med omtale af sådanne eksempler på signallovgivning (leges imperfectae).

I princippet er rent mundtligt indgåede aftaler lige så gyldige som skriftli- ge aftaler. Den der påberåber sig, at der er indgået en rådgivningsaftale, har imidlertid bevisbyrden for dette, og denne bevisbyrde kan i praksis være van-

skelig at løfte uden skriftlig (eller elektronisk) dokumentation. I praksis ind- gås langt de fleste ABR-baserede rådgivningsaftaler da også på grundlag en- ten af en af begge parter underskrevet rådgivningsaftale eller af bygherrens skriftlige accept af et tilbud fra rådgiveren. Se blandt andet Xxxxxxx Xxxxxxx: Entrepriseretten (2016) s. 138 ff. med henvisninger til praksis og den generel- le juridiske litteratur om aftaleindgåelse.

Bestemmelsen i § 4, stk. 1, indeholder ikke krav om, at rådgiveren skal sørge for oprettelse af en kontrakt. Som fremhævet af Xxxx Xxxxxxx: Xxxxx- xxxxxx i civile sager (2020) s. 100, kan der i princippet ikke pålægges rådgi- ver en forpligtelse til at rådgive, før aftalen med bygherren er indgået. Se her- til også Xxxxxx Xxxxxx: Teknikeraftalen. Almindelig del (1984) s. 66 f., som afviser, at det skulle være et led i en rådgivningsopgave for en arkitekt eller ingeniør at sørge for en skriftlig rådgivningsaftale, og at disse derfor skulle have bevisbyrden for aftalevilkårene, hvis ikke en skriftlig rådgivningsaftale var indgået.

Det må derfor afgøres efter almindelige bevisbyrderegler, hvem af de po- tentielle aftaleparter – bygherren eller rådgiveren – bevisbyrden for indgåel- sen af en aftale påhviler. Dette indebærer, at den der påberåber sig en mundt- lig aftale, har bevisbyrden herfor.

Denne placering af bevisbyrden blev i øvrigt indirekte fastslået i U 1992.277 HD, hvor manglende udformning af en skriftlig aftale efter en kon- kret vurdering, ikke fandtes at komme en arkitekt bevismæssigt til skade.

Som et eksempel på, at det ikke kom en arkitekt til skade, at denne ikke havde sikret sig en skriftlig honoraraftale forud for udførelse af opgaven, kan henvises til U 1992.277 HD. Se også T:BB 2002.78 VBA som omtalt oven- for i kommentaren til § 1, stk. 1, afsnit 6.3.

Det skal tilføjes, at kravene til bevis for mundtligt indgåede aftaler gælder med samme styrke, når der er tale om en efterfølgende ændring af en tidligere indgået aftale. Se herved blandt andet KFE 2010.83 VBA. Ændringer i ind- gåede aftaler er også i ABR-regi i praksis reglen snarere end undtagelsen. Der opereres i praksis ofte med formalisering af tillægsaftaler i forlængelse ABR- baserede aftaler, som udmøntes i en såkaldt ATR (Aktivitet, Tid, Ressourcer). Mens rådgiveraftaler af gode, praktiske grunde sjældent foreligger i rent mundtlig form, ses der især i mindre projekter og forbrugerforhold hyppigt eksempler på aftaler indgået alene i kraft af bygherrens igangsætning af op- gaven, ofte med afsæt i et skriftligt tilbud fra rådgiveren. Dermed vil der ty-

pisk være tale om en stiltiende aftale (realaccept).

Selv i større projekter og professionelle miljøer kan sådanne mere eller mindre formløse rådgiveraftaler i øvrigt undertiden forekomme, ligesom ikke

mindst tillægsaftaler også i sådanne miljøer ofte er mindre skraptskårne og formaliserede.

1.2. Aftaleloven

§ 4, stk. 1, skal i øvrigt udfyldes med aftalelovens generelle regler om aftale- indgåelse, fuldmagt og ugyldighed.

Der henvises generelt herom til den aftaleretlige litteratur, herunder Xxx- xxxx Xxxxx Xxxxxxxx: Aftaleloven med kommentarer, 6. udg. (2014) og Xxxx Xxxxx Xxxxxxxx: Grundlæggende aftaleret. 4. udg. (2013).

Der kan i denne forbindelse bl.a. være anledning til at henlede opmærk- somheden på aftalelovens § 6 om uoverensstemmende accept.

Hvis bygherren ikke på alle punkter kan acceptere et tilbud fra rådgiveren, skal bygherren således i lyset af aftalelovens § 6 træde varsomt i sit eventuel- le forsøg på at få rådgiveren til at rette ind efter bygherrens ønsker til rådgiv- ningsaftalen, fx hvis tilbuddet indeholder forbehold over for bygherrens ud- budsmateriale.

Hvis bygherren i en sådan situation blot mekanisk fremsender en accept af tilbuddet med de af bygherren ønskede ændringer i dette, løber bygherren en risiko for, at rådgiveren uden videre kan frigøre sig fra sit tilbud, hvis denne af den ene eller den anden grund ikke længere måtte ønske sig bundet til at udføre opgaven. Er der tale om en uoverensstemmende accept fra bygherrens side, giver aftalelovens § 6 rådgiveren en redningskrans til at blive fritaget fra opgaven.

Bygherren bør i denne situation for alle tilfældes skyld indlede (mundtli- ge) forhandlinger for at sondere terrænet hos rådgiveren for mulige ændringer i dennes tilbud for ikke at blive ramt af aftalelovens § 6.

Fremsendelse af et skriftligt forhandlingsoplæg fra bygherrens side i den- ne situation med ønske om rettelser i det afgivne tilbud, kan blive opfattet som en uoverensstemmende accept, der uden videre frigiver rådgiveren fra sit tilbud, jf. til illustration U 1984.344 HD og Xxxxxx Xxxxxxxxx kommentarer hertil i U 1994B, s. 433: Afslag på tilbud eller oplæg til forhandling?

Om kravene til tegningsberettigelse for underskrivelse af en rådgivnings- aftale kan blandt andet henvises til U 2014.306 VLD, hvor en afdelingsleders underskrift ikke var bindende for en el-installationsvirksomhed ved indgåel- sen af en kontrakt med en entreprisesum på 5,9 mio. kr. Se også kommenta- ren til § 26 om rådgiverens fuldmagt.

Aftalelovens regler om ugyldighed på grund af fejlskrift, svig, urimelige aftalevilkår mv. (§§ 28-36) har i praksis sjældent relevans i relation til rådgi- veraftaler i professionelle miljøer.

1.3. Udbudsreglerne

Hvis bygherren er underlagt EU’s udbudsregler, som det navnlig er tilfældet for offentlige og offentligt støttede bygherrer, kan der især ved offentligt og begrænset udbud som udgangspunkt slet ikke forhandles med rådgiveren om dennes tilbud.

Om forhandlingsforbuddet i EU-udbud af entreprise- og rådgiveropgaver kan henvises til Xxxxx Xxxx: Udbudsret i byggeriet (2012) s. 602 ff.

Efter den seneste liberalisering pr. 1. januar 2016 af mulighederne for at anvende udbud med forhandling vælger langt de fleste offentlige og offentligt støttede bygherrer også af denne grund denne mere fleksible udbudsform, som i langt de fleste tilfælde vil være anvendelig i rådgiverudbud, jf. udbuds- lovens § 61, stk. 1, nr. 1, litra a eller b. Inden for forsyningsvirksomhedsdi- rektivet vil udbud med forhandling i alle tilfælde kunne anvendes i rådgiver- udbud, jf. art. 47.

Mens det i almindelighed står en bygherre frit for, om han ønsker at accep- tere et tilbud fra rådgiveren eller ej, skal det erindres, at denne valgfrihed som udgangspunkt ikke tilkommer bygherren ved udbud af rådgiveropgaver i henhold til EU’s udbudsregler. Tværtimod er blandt andet offentlige og of- fentligt støttede bygherrer omfattet af EU’s udbudsregler som udgangspunkt forpligtet til at acceptere »det økonomisk mest fordelagtige tilbud« i forbin- delse med et rådgiverudbud og dermed i princippet underlagt en kontrahe- ringspligt. Se dog hertil Xxxxx Xxxx: Udbudsret i byggeriet (2012) s. 759 ff. om bygherrens muligheder for at annullere et udbud. Se også kommentaren til § 5, Indledende bemærkninger.

1.4. Fortolkning

Uanset om rådgivningsaftalen indgås ved underskrivelse af en rådgivnings- kontrakt eller ved skriftlig accept af tilbud for rådgiveren, kan der i praksis opstå usikkerhed om den efterfølgende fortolkning af aftalen, når denne enten indeholder uklare bestemmelser eller helt savner bestemmelser om givne problemstillinger.

Sådanne fortolkningsspørgsmål skal afgøres efter de sædvanlige fortolk- ningsprincipper, som er udviklet i dansk ret, herunder særligt minimumsreg- len og koncipistreglen. Der henvises herom til kommentarerne ovenfor til § 1, Indledende bemærkninger, afsnit 1.1, med omtale af voldgiftspraksis om uklare rådgivningsaftaler.

Undertiden opstår det særlige fortolkningsproblem, at der er indbyrdes uoverensstemmelser mellem de dokumenter som indgår i aftalegrundlaget for rådgivningsaftalen. Se herom kommentaren til § 4, stk. 6 nedenfor.

Uanset om ABR 18 helt eller delvist indgår i aftalegrundlaget, kan der desuden også opstå behov for udfyldning af aftalen, hvis denne ikke har regu- leret alle relevante problemstillinger. Se om bl.a. betydningen af almindelige obligationsretlige grundsætninger i kommentaren til § 1, stk. 1, afsnit 6.4 ovenfor.

2. Aftaleformularer

Hvis bygherren har modtaget et tilbud fra rådgiveren om den givne opgave og hverken har forbehold over for dette tilbud eller behov for supplerende vilkår, vil en skriftlig accept af tilbuddet være fuldt ud tilstrækkeligt som aftale- grundlag.

Dette er dog sjældent tilfældet, medmindre der er tale om mindre og ukomplicerede opgaver. Der er derfor i langt de fleste tilfælde behov for ud- formning af en egentlig rådgivningskontrakt, som blandt andet fastslår, hvilke dokumenter, herunder ydelsesbeskrivelse og eventuelle fravigelser af ABR 18, der skal udgøre aftalegrundlaget for rådgivningsopgaven.

I store og komplekse projekter udformes ofte individuelle rådgiveraftaler skræddersyet til den konkrete opgave. Der er dog også tradition for brug af forskellige aftaleformularer for rådgivningsaftaler, som typisk forudsætter til- pasninger af bl.a. projektspecifik karakter.

FRI og DANSKE ARK udarbejdede en række aftaleformularer for for- skellige rådgiveraftaler baseret på ABR 89, som i praksis opnåede vid udbre- delse. Denne tradition er fortsat efter udgivelsen af ABR 18, hvor FRI og DANSKE ARK har udformet en række aftaleformularer, som forventeligt også vil få betydelig udbredelse i praksis på linje med forgængerne til disse formularer under ABR 89.

Disse aftaleformularer er dog i øvrigt kendetegnet ved primært at angive relevante, men mere overordnede aftaletemaer med henblik på specifik ud- møntning heraf i den enkelte aftale. Se bl.a. FRIs og DANSKE ARKs hjem- mesider, hvor også vejledningen til disse aftaleformularer er tilgængelige (xxx.xxxxxx.xx og xxx.xxxxxxxxx.xx.

Også Bygherreforeningen har udarbejdet »Paradigma for Rådgiveraftale efter ABR 18«, 3. udg. (maj 2020).

Disse (konkurrerende) aftaleformularer/paradigmaer forholder sig til blandt andet de specifikke aftalevilkår, som rådgivningsaftalen i henhold til

§ 4, stk. 2-5, kan eller skal tage stilling til. De adskiller sig primært fra hinan- den derved, at FRI og DANSKE ARKs aftaleformular ikke lægger op til fra- vigelser af ABR 18 og som nævnt ovenfor primært har karakter af en huskeli-

ste, mens Bygherreforeningens paradigma lægger op til visse fravigelser og desuden indeholder forslag til en række detailformuleringer af en rådgiveraf- tale.

Se også den af Værdibyg 2018 udgivne publikation »Brugervenlige kon- trakter« udarbejdet med deltagelse af blandt andre Bygherreforeningen, DANSKE ARK og FRI med blandt andet forslag til »visualiseringer« af kon- traktvilkår om ydelsesplan, projekteringsledelse og projektgennemgang i råd- giveraftale baseret på ABR 18. Disse visualiseringer foreslås af Værdibyg rent praktisk anvendt som blandt andet tillæg til rådgiverkontrakter for at gøre disse mere tilgængelige for »de daglige brugere på projektkontoret og på byggepladsen«.

Til stk. 2. Rådgivningens omfang mv.

1. Generelle bemærkninger

Bestemmelsen i stk. 2 indeholder en række centrale emner, som rådgivnings- aftalen ifølge ordlyden af § 4, stk. 2 »skal« regulere.

Hvis rådgivningsaftalen, som det ofte er tilfældet – ikke mindst for offent- lige bygherrer – indgås på baggrund af et udbud, skal disse aftalevilkår desu- den være oplyst i udbudsmaterialet, jf. § 5, stk. 2-3.

Til trods for ordlyden (»skal«) kan det som klart udgangspunkt ikke anta- ges, at der er tale om en gyldighedsbetingelse for aftalens indgåelse. Se også herom i kommentaren til stk. 1, afsnit 1.1 ovenfor. Forholder aftalen sig tavst til samtlige de i stk. 2 oplistede emner (litra a-g), herunder særligt litra a om rådgivningens omfang, invalideres aftalens praktiske anvendelighed dog i be- tydelig grad. I praksis må det derfor anses for nødvendigt eller i al fald særde- les hensynsmæssigt, at aftalen tager stilling til disse grundlæggende vilkår.

For offentlige og offentligt støttede bygherrer omfattet af EU’s udbudsreg- ler kan der desuden rejses tvivl om, hvorvidt de grundlæggende udbudsretlige principper om blandt andet gennemsigtighed og ligebehandling er opfyldt, hvis aftalen ikke tager stilling til de centrale vilkår om rådgivningens omfang mv. Se Xxxxx Xxxx: Udbudsret i byggeriet (2012) s. 426 ff.

Til gengæld er det som udgangspunkt bygherrens prærogativ også ved EU-udbud at fastlægge de ønskede krav til rådgiverydelsen, herunder detalje- rede krav om fx brug af BIM (IKT-specifikationer mv.), så længe disse vil kunne sagligt begrundes. Se også kommentarerne til § 15, stk. 1, afsnit 1 og

§ 18, stk. 1, 2. afsnit.

Se hertil den seneste og principielle afgørelse i Klagenævnet for Udbud offentliggjort i KlfU 14/12/2020 (Beredskabsstyrelsen), som bl.a. afviste, at forskellige tekniske krav var konkurrencehindrende og disproportionale, selvom en i øvrigt tung og væsentlig aktør på markedet ikke kunne opfylde disse krav.

Hvis sådanne tekniske krav ligefrem fremtræder som præget af et ønske hos bygherren om at få en bestemt leverandør/rådgiver, kan Klagenævnet gribe ind over for ordregiveren. Dette er dog i hidtidig klagenævnspraksis kun forekommet i de to tilfælde, som ses i KlfU 11/11/2019 (Kinnarps) og KlfU 14/3/2011 (Virklund Sport).

Oplistningen af relevante aftalevilkår i § 4, stk. 2, svarer i alt væsentligt til de krav til rådgivningsaftalens indhold, der fremgik af ABR 89, punkt 2.1.1, 2.1.2, 2.1.4 og 3.0.1. Der kan dog være grund til at fremhæve, at ABR 89, punkt 2.1.1 indeholdt følgende bestemmelse:

»Ønsker klienten, at en eller flere bestemte personer hos rådgiveren står for aftalte ydel- ser, skal dette fremgå af aftalen.«

Det kan umiddelbart undre, at denne bestemmelse ikke genfindes nogetsteds i ABR 18. Da det ikke mindst i rådgiveraftaler ofte har stor betydning for byg- herren, hvilke nøglepersoner, der udpeges som sagsansvarlige, herunder di- sciplinledere, projekteringsledere mv. hos rådgiveren, er det da også i aftale- praksis sædvanligt at regulere sådanne nøglepersoners fortsatte tilknytning til projektet.

Typisk fastlægges vilkår om, at en eventuel senere udskiftning af nøgle- personer som udgangspunkt kun kan ske med bygherrens samtykke og mod erstatning med personer med tilsvarende kompetencer, ligesom der underti- den knyttes bod eller anden misligholdelsesbeføjelse til udskiftning af nøgle- personer mv. Hvis ikke sådanne bestemmelser indgår i den konkrete aftale, vil rådgiveren, i al fald som udgangspunkt, frit kunne udskifte de personer, som rådgiveren har knyttet til opgaven. Der henvises i øvrigt til kommentaren til § 7, stk. 1.

APP Incitamenter indeholder blandt andet forslag til en bonus ved fasthol- delse af nøglemedarbejdere som tilvalgsbestemmelse for ABR 18.

Det skal i øvrigt fremhæves, at bygherrer omfattet af EU's udbudsregler i visse tilfælde ligefrem er forpligtet til at regulere eventuel udskiftning af nøg- lepersoner i rådgivningsaftalen. Dette gælder navnlig, når sådanne nøgleper- soner er indgået i kriterierne for tildeling af opgaven, jf. herved udbudsdirek- tivets præambelbetragtning 94.

Se xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx (red.): Udbudsloven (2016) s. 631, hvor det blandt andet er påpeget, at denne præambelbetragtning, som ligeledes indgår i lov- bemærkningerne til udbudsloven, ikke har fundet vej til selve direktiv- og lovtekst. Dette ændrer dog ikke ved, at det utvivlsomt vil være et udbudsret- ligt krav til blandt andet en offentlig bygherre, at denne i rådgiveraftalen stil- ler krav om, udskiftning af nøglepersoner kun kan ske med samtykke fra bygherren, når nøglepersonernes CV’er er indgået i kriterierne for tildeling af kontrakten.

At sådanne krav om samtykke fra bygherren mv. heller ikke har fundet vej ind i ABR 18, herunder § 4, stk. 2, ændrer ikke ved, at denne pligt afledt af de nye udbudsregler påhviler bygherren parallelt med ABR 18.

2. Aftalevilkår

Til de i stk. 2 oplistede, obligatoriske aftalevilkår skal der knyttes følgende bemærkninger:

2.1. Rådgivningens omfang (litra a)

Kravet om regulering af »rådgivningens omfang, herunder de ydelser, som rådgiveren skal levere«, er af indlysende grunde essentielt for aftalen.

I praksis indeholder langt de fleste rådgiveraftaler en henvisning til den relevante ydelsesbeskrivelse afhængigt af opgavens karakter, som er udfor- met af FRI og DANSKE ARK. Se kommentaren til § 1, Indledende bemærk- ninger, afsnit 3, med omtale af de nye ydelsesbeskrivelser, »Ydelsesbeskri- velse for Byggeri og Landskab« (YBL 2018), »Ydelsesbeskrivelse for An- læg« (YBA 2019) og »Ydelsesbeskrivelse for Bygherrerådgivning« (YBB 2019).

Fremfor blot en generel henvisning til den relevante ydelsesbeskrivelse bør den konkrete rådgiveraftale indeholde en projektspecifik version af ydel- sesbeskrivelsen, som målretter denne til det konkrete projekt, eventuelt kom- bineret med brug af de relevante afkrydsningsskemaer til fordeling mellem de forskellige rådgivere, entreprenører og bygherren af de relevante ydelser og grænseflader.

Brancheorganisationernes ydelsesbeskrivelser er i øvrigt kendetegnet ved at indeholde en række særydelser, som ofte kan være relevante, men forud- sætter specifikt tilvalg i rådgiveraftalen. Se bl.a. YBL 2018, kap. 9, Xxxxx ydelser, herunder om »IKT i byggeri«, »Risikoforhold og økonomi«, »For- undersøgelser og planlægning«, »Tvister«, »Energi og indeklima«, »Bære- dygtighed« og »Tilgængelighed«.

Ud over henvisning til den relevante ydelsesbeskrivelse vil det også være nødvendigt at udforme en konkret IKT-specifikation, hvis projektet og andre opgaver skal udføres digitalt. Se nærmere herom kommentaren til § 15.

Den konkret aftalte ydelsesbeskrivelse har især den juridiske betydning, at rådgiveren som udgangspunkt vil være berettiget til ekstrahonorar for ydelser, som falder uden for ydelsesbeskrivelsen, jf. ABR 18 § 19. Se også kommen- taren til § 17, stk. 3, om ekstrahonorar for ABR 89-baserede aftaler ved en- trepriseudbud efter AB 18 og YBL 2018. Desuden vil rådgiveren som ud- gangspunkt ikke kunne drages til ansvar for forhold, der falder uden for ydel- sesbeskrivelsen, jf. ABR 18 § 42.

Dette udgangspunkt om ekstrabetaling (og ansvarsfrihed) kan dog ikke fastholdes i alle tilfælde. Som fremhævet af Xxxxxxx Xxxxxxx: Entrepriseretten (2016) s. 197, kan en rådgiver undertiden drages til ansvar, hvis denne har undladt at rådgive om et forhold, der sædvanligvis rådgives om ved løsningen af den pågældende opgave.

Hertil kommer, at rådgiveren efter omstændighederne er forpligtet til at vejlede bygherren om selve omfanget af den relevante rådgivning i forbindel- se med selve aftaleindgåelsen. Selvom almindelige fortolkningsprincipper, herunder minimumsreglen, peger i retning af, at bygherren bærer risikoen og ansvaret for en utilstrækkelig eller uklar ydelsesbeskrivelse, afsvækkes be- tydningen af denne fortolkningsregel i nogen grad af rådgiverens vejled- ningspligt. Se også Xxxxxxx Xxxxxx-Xxxxxxx og Xxxx Xxxxx Xxxxxx: ABR 89, 3. udg. (2013) s. 45 f.

Dette vil navnlig være tilfældet, når bygherren er ukyndig og ikke repræ- senteret af en bygherrerådgiver i forbindelse med eksempelvis indgåelse af en aftale om projektrådgivning. Se også kommentarerne til ABR 18 § 6 og § 49, stk. 1, afsnit 2.6.6.

Det er i øvrigt karakteristisk for rådgivning i henhold til ABR 18, at en de- taljeret ydelsesbeskrivelse ofte vanskeligt kan fastlægges ved aftalens indgå- else. Dette kan undertiden tale for en opdeling af aftalen i faser eller ligefrem skiverådgivning. Se også om den sædvanlige faseopdeling som led i aftaler om projektrådgivning i henhold til ABR 18, § 11. Der henvises herved til kommentarerne til § 1, stk. 1, afsnit 1, og § 11, stk. 1.

Dette ændrer dog ikke ved behovet for, at bygherren bl.a. selv angiver re- levante krav og ønsker i byggeprogrammet, når der er tale om udbud af en rådgiveraftale om projektrådgivning, evt. med bistand af en bygherrerådgiver. Se også § 5, stk. 5, om kravet til klarhed over rådgiverens ydelser og vil-

kår.

2.2. Rådgiverens honorar (litra b)

Også »rådgiverens honorar, herunder honorarform og satser« er et i princip- pet obligatorisk aftalevilkår.

Der henvises herom nærmere til kommentaren nedenfor til § 33 om valget mellem fast honorar, honorar efter medgået tid, honorar efter byggeudgift el- ler en kombination af forskellige honorarformer.

ABR 18 indeholder i øvrigt – i modsætning til ABR 89 – en hjemfaldsre- gel om honorar efter medgået tid, hvis der ikke i rådgivningsaftalen er fastsat en honorarform for opgavens løsning, jf. § 33, stk. 2. Dette svarer dog i øvrigt til retspraksis også under ABR 89, jf. blandt andet U 2002.1431 HD og prin- cippet i købelovens § 5.

2.3. Økonomisk ramme (litra c)

»Opgavens økonomiske ramme« sigter udelukkende til rådgiverens udførelse af opgaven, herunder rådgiverens honorar, udlæg, afgift og gebyrer.

Denne økonomiske ramme må ikke forveksles med »den samlede økono- miske ramme«, som ikke alene omfatter rådgiverens honorar mv., men også håndværkerudgifter mv. »Opgavens økonomiske ramme« er således alene en delmængde heraf, jf. herom § 4, stk. 4, litra a.

Herudover forudsættes aftalen at tage stilling til »budgetforudsætninger« knyttet til den økonomiske ramme for rådgiverens udførelse af opgaven. Og- så i denne forbindelse skal det påpeges, at der alene er tale om en delmængde af den samlede økonomiske ramme og dermed også alene en delmængde af de budgetforudsætninger, som behandles i § 4, stk. 4, litra a, og blandt andet ligger til grund for en eventuel senere omprojekteringsforpligtelse. Se kom- mentaren til § 4, stk. 4, litra a, nedenfor.

Ifølge XX.Xxx., s. 237, sigter »budgetforudsætninger« i stk. 2, litra c, blandt andet til »det relevante indeks, kvalitetsniveauet og de risici, der er indregnet i den økonomiske ramme for opgaven«.

Mens indeksering af honorar mv. og i nogen grad kvalitetsniveauet typisk reguleres i rådgivningsaftalen, er en stillingtagen til »de risici, der er indreg- net i den økonomiske ramme for opgaven«, ikke et emne som altid i praksis behandles i rådgivningsaftaler.

Beskrivelse af relevante budgetforudsætninger for selve rådgiverhonoraret kan i givet fald navnlig i praksis få betydning for rådgiverens eventuelle sene- re krav om ekstrabetaling eller efter omstændighederne bygherrens krav om honorarreduktion. Se også kommentaren til § 19 om merbetaling og besparel- ser.

2.4. Organisationsform (litra d)

Rådgivningens »organisationsform« indebærer i praksis primært en stilling- tagen i aftalen til, om der skal være tale om delt rådgivning eller totalrådgiv- ning, jf. ABR 18 § 10.

Vælges delt rådgivning, skal der samtidig i rådgivningsaftalen udpeges en projekteringsleder, jf. § 23.

Det forekommer undertiden i aftalepraksis, at bygherren i første omgang indgår aftale med en rådgiver om dele af rådgivningen, fx arkitekt- og/eller ingeniørrådgivning, men efterfølgende ønsker denne rådgiveraftale overdra- get til en totalrådgiver. En sådan dynamisk rådgivermodel forudsætter en ud- trykkelig bestemmelse i både den forudgående rådgiveraftale, som sikrer for- håndsaccept fra rådgiveren, og i den efterfølgende totalrådgiveraftale, som sikrer tilsvarende forhåndsaccept fra totalrådgiveren. De nærmere vilkår i øv- rigt, herunder ansvarsforhold, bør ligeledes reguleres.

I mangel af sådan regulering kan der bl.a. opstå usikkerhed om overhol- delse af udbudsreglernes krav om ligebehandling og gennemsigtighed, hvis der er tale om EU-udbud, samt unødige efterfølgende diskussioner om gen- forhandling af honorar mv. eller ligefrem blokering for den ønskede organisa- tionsændring.

I mangel af forhåndsregulering i rådgiveraftalerne vil bygherren utvivl- somt være afskåret fra at forlange en sådan ændring mod rådgivers ønske. Denne ændring falder ligeledes uden for ændringsretten i henhold til ABR 18

§ 18, stk. 1.

Om selve entreprisens organisationsform henvises til bemærkningerne ne- denfor til stk. 5, herunder om den beslægtede model, hvor rådgiveren overgår til totalentreprenøren som dennes kontraktspart (underrådgiver) for fremtiden.

2.5. Bygherrens beslutninger (litra e)

Også de »de beslutninger, bygherren skal træffe i forbindelse med opgavens løsning« skal reguleres i rådgivningsaftalen.

Der sigtes hermed til beslutninger, som er afgørende for rådgiverens ar- bejde, men ikke kan træffes allerede ved opgavens påbegyndelse, herunder eksempelvis bygherrens løbende godkendelse af den leverede fase, hvis råd- givningen udføres i faser, jf. § 11, stk. 6.

Relevante tidsterminer for sådanne bygherrebeslutninger forudsættes des- uden indarbejdet i ydelsesplanen efter kontraktens indgåelse, jf. § 12 og kommentaren hertil nedenfor.

Som anført i kommentaren til § 38 kan forsinkede bygherrebeslutninger blandt andet give rådgiveren ret til tidsfristforlængelse.

2.6. Løsningsform (litra f)

Rådgivningsaftalen skal ligeledes tage stilling til »i hvilken form løsningen skal fremtræde«.

I denne forbindelse kan det blandt andet være relevant at tage stilling til, om projektering skal udføres i en digital bygningsmodel. Se også kommenta- ren til § 15.

2.7. Hovedtidsplan (litra g)

Endelig skal rådgivningsaftalen som et (normalt) indlysende, centralt vilkår tage stilling til den aftalte hovedtidsplan for rådgiverens udførelse af opgaven og eventuelle mellemfrister.

At der efter ABR 18 skal fastsættes frister for rådgivning, er endnu et ud- tryk for den leverandørtilgang og harmonisering i forhold til AB 18, som AB- reformen afspejler. Xxxxxx Xxxxxx: Teknikeraftalen. Almindelig del (1984), anførte om tidsfrister for teknisk rådgivning: »Lige så naturlig fastsættelsen af tidsfrister forekommer i forbindelse med udførelse af entrepriser, som på forhånd er eksakt defineret i relation til indhold og omfang, lige så unaturligt forekommer det at tale om tidsbunden rådgivning. Tanken om, at man skal binde rådgiveren til at udføre sin rådgivning inden for et nærmere defineret tidsrum, uanset rådgivningsaftalens indhold, er i strid med rådgivningens na- tur.«

ABR 89, punkt 5.1, var i nogen grad i tråd med disse synspunkter, idet der alene var lagt op til, at der eventuelt i aftalen kunne fastsættes tidsfrister for rådgivers løsning af opgaven.

Når ABR 18 på dette punkt lægger sig tæt op ad entrepriserettens mere strikte krav om tidsfrister, skal det dog fortsat ikke overses, at tilsvarende fri- ster for rådgiveropgaver undertiden kan være malplaceret. Dette gælder ikke mindst i de tidlige faser (programmering af forslagsfaserne), hvor selve opga- ven i en vis forstand er under udvikling, blandt andet typisk i tæt dialog med bygherre og eventuelle brugere mv.

Harmoniseringen mellem AB og ABR kan derfor i praksis ikke altid træk- kes helt i bund.

Hovedtidsplanen indeholder en overordnet tidsplan for hovedaktiviteterne. Herved adskiller hovedtidsplanen sig fra ydelsesplanen, som mere specifikt skal tidsfæste de enkelte aktiviteter og dele af aktiviteter, som indgår i rådgi- verens samlede ydelse, jf. ABR 18 § 12.

Både hovedtidsplanen og eventuelle mellemfrister skal i øvrigt være inde- holdt i udbudsmaterialet ved udbud af rådgivningsydelsen, jf. § 5, stk. 2.

Rent terminologisk opererer ABR 18 alene med »den aftalte hovedtids- plan«. AB 18 og ABT 18 definerer derimod tillige udtrykkeligt den hoved-

tidsplan, som skal indeholdes i udbudsmaterialet, men som senere afløses af den aftalte hovedtidsplan, jf. AB 18 § 4, stk. 4 og § 6, stk. 2 samt ABT 18

§ 4, stk. 3 og § 6, stk. 2.

Der er tale om en lapsus, når der i XX.Xxx., s. 237, henvises til »ABR § 6, stk. 4« som grundlag for ændringerne til hovedtidsplanen i form af den aftalte hovedtidsplan.

Når der er tale om et rådgiverudbud, er realiteten dog ligesom i AB 18 og ABT 18, at udbudsmaterialet skal indeholde en »hovedtidsplan«, og at even- tuelle forhandlinger under udbudsprocessen om denne, resulterer i »den aftal- te hovedtidsplan«, som bør indgå i rådgivningsaftalen.

En anden sag er, at der efter gældende udbudsregler ikke er frit spil til at ændre den i udbudsmaterialet indeholdte hovedtidsplan, idet i al fald betyde- lige ændringer heri kan indebære en overtrædelse af princippet om ligebe- handling. Se herom i kommentaren til § 18, stk. 1, 2. afsnit.

Om rådgiverens ansvar for overskridelse af aftalte tidsfrister henvises i øv- rigt til kommentaren til § 39.

Rådgiverens forsinkelsesansvar er i øvrigt typisk undtaget fra forsikrings- dækning, jf. kommentaren til § 8.

Til stk. 3. Tidsfrister for bygherrens beslutninger mv.

§ 4, stk. 3, fastslår, at rådgivningsaftalen »kan« indeholde »tidsfrister for bygherrens beslutninger, ydelser og afgivelse af nødvendigt materiale samt for indhentelse af myndighedstilladelser«.

Hvad særligt angår bygherrens beslutninger mv., supplerer bestemmelsen i stk. 3, § 4, stk. 2, litra e, om selve den indholdsmæssige afgrænsning af byg- herrebeslutninger i forbindelse med rådgivningen.

Hvis aftalen ikke fastsætter tidsfrister for bygherrens beslutninger samt

»ydelser og afgivelse af nødvendigt materiale«, må sådanne tidsfrister som udgangspunkt forudsættes indarbejdet i den efterfølgende ydelsesplan i hen- hold til § 12.

Hvad angår »indhentelse af myndighedstilladelser«, bemærkes, at tidsfri- ster herfor kan være relevante, uanset om tilladelsen skal indhentes af bygher- ren eller rådgiveren. I denne forbindelse skal det fremhæves, at både forsin- kede bygherrebeslutninger mv. og forsinkede myndighedstilladelser kan give rådgiveren ret til tidsfristforlængelse, jf. § 38, stk. 1.

Til stk. 4. Den samlede økonomiske ramme mv.

Hvis der er tale om en projekteringsopgave, »skal« rådgivningsaftalen som et nyt element i forhold til ABR 89 regulere »den samlede økonomiske ramme for projektering og udførelse af arbejdet«, jf. § 4, stk. 4, litra a.

I modsætning til § 4, stk. 2, litra c, sigtes hermed ikke alene til rådgiverens honorar for udførelse af opgaven, men tillige til omkostninger til eventuelle andre rådgivere, når der er tale om delt rådgivning og – ikke mindst – entre- priseudgifterne, herunder både de rene håndværkerudgifter og udgifter til etablering og drift af byggeplads o.lign.

Som følge af rådgiverens omprojekteringsforpligtelse i henhold til § 46 er regulering af budgetforudsætningerne for den samlede økonomiske ramme af særlig vigtighed. Se også kommentarerne til § 9, stk. 3, § 11, stk. 5, og 46.

XX.Xxx., s. 238, lægger tilmed op til, at der kan aftales en videregående økonomisk ramme, som eksempelvis inkluderer anden rådgivning (end pro- jektering), såsom byggeledelse og tilsyn, udgifter til erhvervelse af bygge- grund, byggemodning, gebyrer mv. En sådan eventuel udvidelse af den sam- lede økonomiske ramme som defineret i § 4, stk. 4, litra a, kan være særligt betænkelig for rådgiveren henset til den mulige forpligtelse til omprojektering ved en eventuel senere overskridelse af rammen, når rådgiveren ikke har lod og del i udgifter løsrevet fra rådgiverens egen projekteringsydelse.

Herudover skal der i aftalen tages stilling til »fristen for rådgiverens udar- bejdelse af ydelsesplan efter § 12 og forventet sluttidspunkt for entreprisens udførelse«, når der er tale om en aftale om projektering af et bygge- og an- lægsarbejde, jf. stk. 4, litra b.

Som anført i XX.Xxx., s. 239, skal fristen for ydelsesplanen være »rime- lig«. Denne frist er dog selvsagt helt afhængigt af opgavens omfang og kom- pleksitet.

Det forventede sluttidspunkt for entreprisens udførelse kan ikke altid i praksis angives uden betydelig usikkerhed på dette tidlige tidspunkt, hvor der endnu ikke foreligger et projekt eller forstadie hertil.

Det kan tiltrædes, når det i XX.Xxx., s. 239, anføres, at en eventuel senere ændring af det forventede sluttidspunkt for entreprisens udførelse som ud- gangspunkt ikke indebærer en ændring af rådgiverens ydelse efter ABR 18

§ 18. Dette kan dog bl.a. afhænge af, om en sådan ændring i det konkrete til- fælde er foranlediget af bygherren.

Hertil bemærkes i øvrigt, at en forsinkelse af entreprisen under selve udfø- relsen af denne i praksis kan give anledning til både spørgsmål om tidsfristfor- længelse og merbetaling til rådgiveren for forøget byggeledelse og fagtilsyn mv., hvis dette indgår i opgaven. Eventuelt rådgiveransvar for forsinkelsestab,

herunder erstatning til forsinkede entreprenører kan omvendt også komme på tale afhængigt af den bagvedliggende årsag til forsinkelse af entreprisen. Se herom bl.a. kommentarerne til § 20, stk. 1, § 39 og § 49 nedenfor.

Til stk. 5. Entreprisens organisationsform

Bestemmelsen lægger op til, at der i rådgiveraftalen kan tages stilling til, i hvilken organisationsform selve entreprisen skal gennemføres, hvis opgaven angår et bygge- og anlægsarbejde.

Hermed sigtes dels til de mere gængse organisationsformer (totalentrepri- se, hovedentreprise, storentreprise og fagentreprise), dels til alternative orga- nisationsformer såsom partnering, tidligt udbud, projektudvikling mv.

Også omfanget af funktionsudbud kan som en delmængde af entreprisens organisationsform fastlægges i selve rådgivningsaftalen.

I praksis er det ikke altid muligt at fastlægge den mest relevante organisa- tionsform allerede ved indgåelsen af rådgivningsaftalen. Særligt omfanget af funktionsudbud vil ikke altid meningsfyldt kunne fastlægges endeligt på dette tidlige tidspunkt. Dette gælder ligeledes spørgsmål om eventuel senere rådgi- verovergang til en senere antaget totalentreprenør (undertiden betegnet som

»den jyske model«).

Som et minimum bør de overordnede principper for det endelige valg af organisationsform bør dog som udgangspunkt fastlægges i rådgivningsafta- len.

Behovet for fastlæggelse af entreprisens organisationsform i videst muligt omfang allerede i rådgivningsaftalen er særligt stort, hvis rådgivningsaftalen indgås på baggrund af et udbud, hvor rådgiveren skal give tilbud på et fast honorar, honorar efter byggeudgift eller honorar efter medgået tid med et maksimumbeløb (loft).

I rådgiverudbud med en sådan prisstruktur er det da også formuleret som et egentligt krav i ABR 18, at bygherren oplyser om organisationsformen i udbudsmaterialet, jf. § 5, stk. 3.

Er der tale om et EU-udbud, må det tilmed antages, at kravet om for- håndsoplysning i udbudsmaterialet om organisationsform ikke alene er aftale- retligt velbegrundet, men tillige (som udgangspunkt) påkrævet efter den præ- ceptive regulering i de gældende udbudsregler. Dette gælder dog ikke uden videre, hvis rådgiverudbuddet er baseret på, at rådgiveren skal afgive tilbud på honorar efter medgået tid. En sådan model er imidlertid af andre grunde sjældent farbar i offentlige byggeprojekter.

Når organisationsformen på den ene side ikke endegyldigt kan fastlægges i selve rådgiveraftalen (og udbudsmaterialet), men der på den anden side er behov for fast honorar efter byggeudgift eller honorar efter medgået tid med et loft, skal rådgivningsaftalen i det mindste beskrive principperne for den endelige fastlæggelse af organisationsformen. Dette vil være nødvendigt dels for at sikre overholdelse af de udbudsretlige regler om blandt andet ligebe- handling og gennemsigtighed, når der er tale om et EU-udbud, dels af hensyn til den bedst mulige konkurrence og forebyggelse af senere uoverensstem- melser og honorarkrav samt – i yderste konsekvens – for at forebygge mislig- holdelse af aftalen.

Som berørt ovenfor i kommentaren til stk. 2, afsnit 2.4, forekommer det ikke sjældent i praksis, at bygherren ønsker at overdrage rådgiveraftalen til en senere antaget totalentreprenør, fx efter projektforslag eller myndighedspro- jekt (»den jyske model«). Sådanne tilfælde er ligeledes omfattet af § 4, stk. 5. Ved EU-udbud må det desuden antages at være et krav af de ovennævnte grunde, at denne model er forhåndsoplyst i rådgiverudbuddet (og i det efter- følgende entrepriseudbud).

Det må ligeledes forudsættes, at rådgiveren i »den jyske model« er udvalgt efter et forudgående EU-udbud. Se Xxxxx Xxxx: Udbudsret i byggeriet (2012) s. 159.

Xxxxxxx Xxxxxx-Xxxxxxx og Xxxx Xxxxx Xxxxxx: ABR 89, 3. udg. (2013)

s. 253, antager i note 75, at totalentreprise med overtagelse af bygherrens rådgiver som udgangspunkt vil være ulovligt ved offentlige totalentreprise- udbud. Dette synspunkt ses der ikke at være udbudsretligt belæg for, når byg- herrens valg af rådgiveren vel at mærke blot har været gjort til genstand for et forudgående EU-udbud, og relevant forhåndsoplysning om modellen er inde- holdt i henholdsvis rådgiver- og totalentrepriseudbuddet.

Som eksempel på en klausul i rådgiveraftalen om denne model kan der henvises til Bygherreforeningens »Paradigma for rådgiveraftaler efter ABR 18«, 3. udg. (maj 2020), hvor der i punkt 1 Indledning foreslås følgende regu- lering:

»Rådgiveren accepterer ved underskrivelse af nærværende Aftale, at Bygherren kan over- drage Aftalen til en af Bygherren valgt totalentreprenør. Overdragelsen vil ske således, at totalentreprenøren overtager samtlige af Bygherrens rettigheder og forpligtelser ifølge Af- talen.«

Dette må dog i øvrigt anses for en minimalistisk regulering, som ofte med fordel kan udbygges. Se til illustration af behovet for en mere omhyggelig re- gulering T:BB 2019.735 VBA, hvor rådgiverudbuddet indeholdt en tilsva- rende lakonisk formulering.

Bygherreforeningens paradigma indeholder da også i punkt 15.4 en sup- plerende regulering, hvori der bl.a. lægges op til en særskilt forhandling af ydelsesafgrænsning og rent interne forhold mellem totalentreprenøren og rådgiveren og efterfølgende gennemgang af det af rådgiveren udarbejdede sagsmateriale, idet følgende tilføjes:

»Såfremt der i forbindelse med gennemgangen konstateres fejl eller mangler heri, er Råd- giveren forpligtet til uden vederlag og hurtigst muligt at foretage opretning heraf.«

Heller ikke denne supplerende regulering er på nogen måde tilstrækkelig, idet det bl.a. lades uomtalt, hvorledes projektmangler skal behandles i forholdet mellem totalentreprenøren og rådgiveren, hvis totalentreprenøren ikke kan kræve entreprisesummen forhøjet overfor bygherren, hvilket der typisk ikke er grundlag for. Se også herom i kommentaren til § 49, stk. 1, afsnit 2.7.3.12.3.

Erfaringer med bl.a. partnering viser, at det sjældent er fremmende for samarbejdet mellem rådgiveren og entreprenøren, hvis bygherren først sent i forløbet kobler rådgiveren og entreprenøren sammen uden, at disse fra første færd har været forberedt på et sådant samarbejde. Dette gælder tilsvarende for et eventuelt tvangsægteskab i »den jyske model« med totalentreprenørens overtagelse af bygherrens rådgiver. Hertil kommer de rent juridiske begrun- delser for en dækkende forhåndsregulering i aftalegrundlaget, herunder de ovenfor skitserede udbudsretlige hensyn.

Til belysning af efterfølgende uoverensstemmelser om vilkårene for råd- giverens overgang til en af bygherren senere antaget totalentreprenør taler netop T:BB 2019.735 VBA sit eget sprog om et uhensigtsmæssigt »shotgun wedding« mellem rådgiveren og totalentreprenøren. Rådgiveraftalen i den konkrete sag indeholdt ikke særlige betingelser for bygherrens overdragelse af sine rettigheder og forpligtelser i rådgiveraftalen til den senere totalentre- prenør. Voldgiftsretten konkluderede derfor blot, at totalentreprenøren var indtrådt i rådgiveraftalen og derfor blandt andet kunne rejse krav direkte mod rådgiveren med henvisning til rådgiveraftalen.

Se også Xxxxxxx Xxxxxxx: Entrepriseretten, (2016) s. 74 f., som betegner denne model »totalentreprise med tiltransporteret rådgiver«. Samme forfatter fremhæver i øvrigt behovet for, at totalentreprenøren ved overtagelse af risi- koen for rådgivers eventuelle forudgående fejl og forsømmelser »må søge at skønne bedst muligt over risikoen og tage sig betalt for at overtage den«.

I T:BB 2008.701 VBA havde en totalentreprenør accepteret at overtage et udvidet projektforslag i forbindelse med overtagelse af bygherrens rådgivere og desuden accepteret bygherrens ansvarsfraskrivelse for disse. Totalentre- prenøren kunne derfor ikke kræve tidsfristforlængelse, selvom udarbejdelsen

af det efterfølgende hovedprojekt indebar større kompleksitet end forventet efter projektforslaget.

Undertiden indgår »den jyske model« i to-fasede (betingede) totalentrepri- sekontrakter, hvor entreprenøren i fase 1 har deltaget i sparring og lignende med bygherrens rådgivere om projekteringen og derefter overtager dem ved bygherrens godkendelse af fase 2-opstart. Der gennemføres hyppigt i sådanne kontrakter en mellemliggende validering, hvor entreprenøren inden overta- gelsen af ansvaret for rådgiverens tidligere projektering har mulighed for at granske det foreliggende projektgrundlag inden overtagelsen af ansvaret for dette også i retrospektiv henseende (ex tunc). Se også herom i kommentaren til § 49, stk. 1, afsnit 2.7.3.12.3.

Som alternativ til totalentreprenørens overtagelse af bygherrens projekte- rende rådgiver foretrækkes det undertiden blot at lade rådgiverens designma- nual overgå til totalentreprenøren med henblik på færdigprojektering, eventu- elt med bistand af andre rådgivere. I sådanne tilfælde vil bygherrens projekte- rende rådgiver typisk forblive bygherrerådgiver i forbindelse med entreprenø- rens færdigprojektering og udførelse, herunder eventuelt ved udførelse af bygherreeftersyn. Se i øvrigt også herom kommentaren til § 49, stk. 1, afsnit

2.7.3.12.3 nedenfor.

»Den jyske model« er i øvrigt ikke integreret i APP Projektudvikling, uan- set at dette i visse tilfælde kunne være hensigtsmæssigt.

Om den beslægtede, horisontale rådgiverovergang mellem delt rådgivning og totalrådgivning henvises til kommentaren til § 4, stk. 2, litra d, ovenfor.

Se også om disse ændringer i rådgiverrollen i kommentaren til § 7, stk. 1,

1. afsnit.

Til stk. 6. Rangorden for aftalens dokumenter

§ 4, stk. 6, indeholder en ny bestemmelse om den rangorden, der skal være gældende, hvis der viser sig at være indbyrdes modstrid mellem de forskelli- ge dokumenter, som typisk indgår i aftalegrundlaget for en rådgivningsaftale. Den opstillede rangorden er styret af kronologien, hvilket navnlig indebæ- rer, at rådgiverens tilbud har højere prioritet end bygherrens udbudsmateriale. Ifølge XX.Xxx., s. 240, svarer denne rangorden angiveligt til, hvad der »of- test ses i aftalepraksis«. Selvom denne udlægning af aftalepraksis forud for ABR 18 ikke uden videre kan tiltrædes, vil den nu gældende rangorden for- mentlig i langt de fleste tilfælde være i overensstemmelse med almindelige

fortolkningsprincipper.

Det er i øvrigt udtrykkeligt fastslået i bestemmelsen, at den opstillede rangorden ikke kan fastholdes, hvis det i den konkrete sammenhæng er ufor- eneligt med almindelige fortolkningsprincipper.

Til illustration af den overvægt, der undertiden efter voldgiftspraksis til- lægges almindelige fortolkningsprincipper i forhold til et aftalt dokumenthie- rarki, kan blandt andet henvises til T:BB 2002.165 VBA. I denne sag havde en totalentreprenør i sit tilbud vedlagt en meget detaljeret løsningsbeskrivelse, som efter en konkret fortolkning fandtes at gå forud for udbudsmaterialet ved vurderingen af, hvad der var kontraktmæssig ydelse, selvom entreprisekon- trakten prioriterede udbudsmaterialer højere end entreprenørens tilbud.

Se også T:BB 2018.140 VBA, hvor der i en rådgiveraftale var uoverens- stemmelser mellem to aftaledokumenter om, hvorvidt byggeudgifterne skulle indekseres som led i honorargrundlaget for et aftalt honorar efter byggeudgift. Med henvisning til fortolkningsprincippet »lex specialis« fandt voldgiftsret- ten rådgiveren berettiget til honorar efter byggeudgift med indeksering af byggeudgifterne. Se også kommentarerne til § 33, stk. 1 og 6.

Forrangen for rådgiverens tilbud i stk. 6, litra c, forud for blandt andet bygherrens udbudsmateriale i stk. 6, litra e, skal ses i sammenhæng med § 6, stk. 2, hvor det nu er fremhævet, at eventuelle forbehold eller fravigelser fra udbudsbetingelserne i rådgiverens tilbud skal fremgå klart og samlet af til- buddet.

Dette kan ofte med fordel i udbudsbetingelserne præciseres som et krav om, at eventuelle forbehold skal anføres i et særskilt dokument, som afleveres sammen med tilbuddet, eventuelt med krav om, at tilbudsgiver ligeledes ud- trykkeligt skal bekræfte, at der ikke er tale om nogen form for forbehold eller afvigelser fra udbudsmaterialet.

Se om de udbudsretlige aspekter af sådanne krav KlfU 26/4/2019 (Vest- himmerlands Kommune). I denne sag indeholdt udbudsmaterialet krav om, at tilbuddet skulle vedlægges en oversigt over forbehold. Den valgte tilbudsgi- ver undlod at vedlægge en sådan oversigt. Da det imidlertid ikke fremgik klart og utvetydigt af udbudsbetingelserne, at en sådan oversigt skulle ved- lægges, når der ikke var taget forbehold – hvad den valgte tilbudsgiver ikke havde gjort – fandtes dennes tilbud konditionsmæssigt. Denne klagenævns- praksis kan utvivlsomt opretholdes også efter ABR 18.

Sammenhængen mellem § 4, stk. 6, og § 6, stk. 2, gør det alt andet lige mere spiseligt for bygherren at lade tilbuddet få forrang forud for bygherrens udbudsmaterialer. Der vil således inden rådgivningsaftalens indgåelse heri- gennem være anledning for bygherren til konkret at forholde sig til, om even- tuelle forbehold og lignende kan accepteres eller ej. Se dog i øvrigt nærmere om forbehold i kommentaren til § 6, stk. 2, nedenfor.

Særligt om rådgivningsaftalen som det øverst rangordnede dokument efter stk. 6, litra a, bemærkes, at denne normalt tillige må antages at omfatte even- tuelle bilag til aftalen ved eventuel modstrid med lavere rangerende doku- menter, fx udbudsmaterialet.

Om »brevveksling«, der – ligesom mødereferater – efter stk. 6, litra b, rangordnes umiddelbart under rådgivningsaftalen, forudsætter bestemmelsen blandt andet, at der er tale om »vedtagne ændringer« mv. Heri ligger blandt andet, at der som klart udgangspunkt ikke kan støttes ret på en parts skriftlige tilkendegivelse i forbindelse med kontraktindgåelsen, hvis disse ikke er ble- vet bekræftet af den anden part. Sådanne tilkendegivelser i brevveksling o.lign. udvekslinger forud for underskrivelsen af rådgivningsaftalen vil derfor som udgangspunkt falde helt uden for aftalegrundlaget.

Dette illustreres af T:BB 2019.179 VBA, hvor en underentreprenør ikke fik medhold i et krav om betaling for forskudt produktionstid på trods af, at underentreprenøren inden underskrivelsen af kontrakten i mailkorrespondan- ce med hovedentreprenøren (ubestridt) havde understreget, at prisen altover- vejende var baseret på vinterproduktion. Selvom kendelsen synes at være ud- tryk for en noget højere grad af formalisme end sædvanligt i voldgiftssager i Voldgiftsnævnets regi, understreger den vigtigheden af et klart defineret afta- legrundlag.

Særligt om »rådgiverens tilbud« i stk. 6, litra c, bemærkes, at dette som udgangspunkt tillige omfatter det bagvedliggende tilbudsmateriale, som til- buddet måtte henvise til, jf. XX.Xxx., s. 240.

§ 4, stk. 6, forholder sig ikke til de tilfælde, hvor der er modstrid mellem flere dokumenter på samme hierarkiske niveau, fx når bygherrens udbudsma- teriale består af flere særskilte dokumenter, hvor der ikke helt sjældent kan konstateres uoverensstemmelser i praksis. XX.Xxx., s. 240, fastslår herom sa- lomonisk, at fortolkningen bl.a. »beror på en samlet vurdering af de konkrete omstændigheder set i lyset af de almindelige fortolkningsprincipper.«

Henvisningen til almindelige fortolkningsprincipper omfatter blandt andet minimumsreglen, koncipistreglen (uklarhedsreglen), princippet om, at speci- elle bestemmelser går forud for generelle bestemmelser (lex specialis) og princippet om, at yngre dokumenter forud for ældre (lex posterior) mv. Se hertil Xxxx Xxxxxxx: Entreprise – AB 18, 8. udg. (2019) s. 107 og Xxxxxxx Xxxxxxx: Entrepriseretten (2016) s. 145 f.

Bygherrens udbud

§ 5

Ved udbud forstås bygherrens opfordring til at afgive tilbud.

Stk. 2. Udbudsmaterialet skal indeholde oplysning om de vilkår, der skal være gældende for rådgivningsaftalen, herunder om de forhold, der er angivet i § 4, stk. 2 og 4, bortset fra de forhold, som rådgiveren efter udbudsmaterialet skal konkurrere på ved afgivelsen af sit tilbud.

Stk. 3. Hvis rådgiveren skal give tilbud på et fast honorar eller et ho- norar efter byggeudgift eller et honorar efter medgået tid med et maksi- mumbeløb, skal udbudsmaterialet indeholde oplysning om alle de øvrige forhold, der er angivet i § 4, stk. 2, 4 og 5.

Stk. 4. Udbudsmaterialet skal endvidere indeholde oplysning om an- dre forhold, der må anses for at være af betydning for rådgiverens til- bud.

Stk. 5. Der bydes på grundlag af de oplysninger, som er indeholdt i udbudsmaterialet. Afhængigt af materialets detaljeringsgrad, honorar- formen og opgaven skal materialet være udformet således, at der er klarhed over ydelser og vilkår.

Indledende bemærkninger

Bestemmelserne i ABR 18 § 5 indeholder en række nye bestemmelser om re- gulering af bygherrens udbud, som ikke var reguleret i ABR 89.

Som udgangspunkt tilføjer disse nye bestemmelser ikke realitetsændringer i forhold til hidtidig aftalepraksis og almindelige kontraktlige principper for rådgiveraftaler. Se dog bemærkningerne nedenfor til § 5, stk. 5, om kravene til udbudsmaterialets klarhed mv.

Reguleringen i ABR 18 af bygherrens udbud skal formentlig ses på bag- grund af udviklingen i retning af, at rådgiveropgaver i stigende grad i praksis gøres til genstand for konkurrenceudsættelse på samme måde, som det tradi- tionelt har været tilfældet med udbud af entrepriser.

Denne tilnærmelse mellem rådgivning og entreprise er givetvis blevet for- stærket gennem EU’s udbudsregler, da disse regler gør udbud af rådgiverafta- ler obligatorisk for navnlig offentlige og offentligt støttede bygherrer, når kontrakten overstiger de relativt lave tærskelværdier for udbudspligt, jf. ne- denfor.

Reguleringen i ABR 18 af rådgiverudbud, som dog i øvrigt alene er aftale- retligt og udbudsretligt betinget, harmonerer samtidig med den leverandørtil- gang, som ABR 18 også i andre sammenhænge er præget af.

Fokus i ABR 18 er således ikke længere på den selektivt udvalgte tillids- mand, men på udvælgelse af en rådgiver, som opfylder objektive krav opstil- let i udbudsmaterialet i forbindelse med en konkurrence. Se også kommenta- ren til § 1, Indledende bemærkninger, afsnit 2.

§ 5, stk. 2-5, indeholder en række krav til bygherrens udbud om, at dette

»skal« indeholde nærmere bestemte oplysninger mv. Det skal imidlertid hertil bemærkes, at disse krav af gode grunde ikke kan opfattes som gyldighedsbe- tingelser i forhold til rådgiveraftaler indgået uden iagttagelse af de givne krav. Se også om sådanne »skal-krav« i kommentaren til § 4, stk. 1, afsnit 1.1.

Manglende iagttagelse fra bygherrens side af de givne krav til udbudsma- terialet mv., kan derimod forringe værdien af den indgåede aftale for bygher- ren, blandt andet som følge af mulige krav om ekstrahonorar, tidsfristforlæn- gelse mv. fra rådgiverens side efter rådgiveraftalens indgåelse. Selvom kra- vene i ABR 18 til udbudsmaterialet ikke er gyldighedsbetingelser, er det der- for halsløs gerning blot at betragte dem som »uforbindende henstillinger«, jf. Xxxx Xxxxxxx: Entreprise – AB 18, 8. udg. (2019) s. 75 f.

Offentlige og offentligt støttede bygherrer (samt andre bygherrer omfattet af EU’s udbudsregler) skal dog være opmærksomme på, at eventuel tilside- sættelse af kravene i § 5, stk. 2-5, tillige kan udgøre en tilsidesættelse af grundlæggende udbudsretlige principper, herunder principperne om ligebe- handling og gennemsigtighed.

Konsekvensen af tilsidesættelse af EU’s udbudsregler kan blandt andet være, at udbuddet ikke anses for at have været egnet til at danne grundlag for en lovlig tildelingsbeslutning. Dette kan i værste fald føre til både annullation af tildelingsbeslutningen og pålæg om ophævelse af den indgåede kontrakt ved en klage til Klagenævnet for Udbud, jf. bl.a. udbudslovens § 185, stk. 2. Se også kommentarerne til § 4, stk. 2 og stk. 5 ovenfor.

Når udbuddet er omfattet af EU’s udbudsregler, skal disse regler selvsagt i deres egenskab af præceptiv, offentligretlig regulering iagttages ved siden af bestemmelserne i ABR 18. XX.Xxx., s. 241, anfører i denne forbindelse som en bemærkning til § 5 følgende:

»I disse tilfælde gælder udbudslovens regler ved siden af ABR 18 eller forud for dem, i det omfang, udbudslovens regler er ufravigelige.«

Det kan selvsagt kun tiltrædes, når udvalgsbetænkningen hermed fremhæver, at udbudslovens regler gælder ved siden af ABR 18 og – ikke mindst – at dis- se regler er ufravigelige.

Derimod ses der ikke umiddelbart belæg for den forudsætning i betænk- ningen, at ABR 18’s regler måtte kunne anses for at være i strid med udbuds- lovens regler – og derfor skal vige for udbudsreglerne. Udbudsloven skal blot iagttages som supplement til ABR’s regler, ligesom ABR’s regler skal fortol- kes i overensstemmelse med udbudslovens regler, uden at der imidlertid ses at være tale om egentlige uoverensstemmelser mellem ABR 18 og udbuds- reglerne, herunder udbudsloven.

Som eksempel på en sådan udbudsretligt konform fortolkning af ABR kan der henvises til § 18 om bygherrens ret til at forlange ændringer i opgaven. I denne forbindelse skal bygherrens ændringsret blot administreres med respekt for udbudsrettens begrænsninger i adgangen til at foretage sådanne ændringer uden nyt EU-udbud, jf. blandt andet udbudslovens § 178-184.

Når rådgiverudbuddet er omfattet af EU’s udbudsregler, skal den offentli- ge eller offentligt støttede bygherre, der typisk i sådanne tilfælde er tale om, iagttage de detaljerede regler om udbudsprocedurer mv. Dette gælder bl.a. valg af en egnet udbudsform, krav om offentliggørelsen af en udbudsbe- kendtgørelse i EU-Tidende og samtidig sikring af adgang til udbudsmaterialet på et elektronisk medie, ligebehandling, gennemsigtighed og proportionalitet, egnethed, opstilling af tildelingskriterier samt de krav til evalueringsmodeller mv., som kan udledes af udbudslovgivningen og rets- og klagenævnspraksis.

I denne forbindelse skal det blandt andet påpeges, at tærskelværdien for EU-udbud af rådgiveropgaver er relativt lav og betydeligt lavere end for byg- ge- og anlægsarbejder. Efter de aktuelle tærskelværdier for 2020-21 skal råd- giveraftaler således i EU-udbud, når deres anslåede værdi, ekskl. moms, overstiger 1.595.391 kr., og for statslige bygherrer 1.036.259 kr. (dog inden for forsyning 3.190.783 kr.), mens den aktuelle tærskelværdi for bygge- og anlægsarbejder er 39.884.785 kr. (også inden for forsyninger).

Der kan dog i øvrigt i praksis undertiden opstå usikkerhed om omfanget af udbudspligten for rådgiveraftaler. Dette gælder for eksempel spørgsmål om, hvilke typer af rådgiveraftaler, som skal sammenlægges ved bedømmelse af, om tærskelværdien er overskredet, herunder om kontraktværdien for bygher- rerådgivning skal sammenlægges med kontraktværdien for projektrådgivning mv.

Tilsvarende kan der i praksis opstå usikkerhed om opgørelsen af kontrakt- værdien for flere separate rådgiveraftaler, når eksempelvis bygge- og anlægs- projekter opdeles i flere etaper, geografiske lokationer mv. Se til illustration KlfU 17/6/2005, (Den selvejende institution Hareskovbo). I denne sag skulle

totalrådgivning i forbindelse med renovering af et plejehjem udføres i flere etaper. Selvom rådgiverydelserne var etapeopdelt, tidsmæssigt forskudt og tilmed delvist indgået med forskellige juridiske personer som bygherrer, fandtes samtlige rådgiveres kontrakter at skulle betragtes som én samlet ydel- se. Samtlige honorarsummer for disses særskilte kontrakter, skulle derfor sammenlægges ved vurderingen af, om tærskelværdien for udbudspligt var overskredet.

Selvom flere særskilte rådgiveraftaler som udgangspunkt skal betragtes som én samlet rådgiverydelse ved bedømmelsen af den udbudsretlige kon- trakts- og tærskelværdi, kan der i visse tilfælde undgås udbud af enkelte del- ydelser. Som udgangspunkt gælder undtagelsen for sådanne delydelser højst for kontrakter til en værdi af 596.408 kr. ifølge de nugældende tærskelværdi- er, jf. udbudslovens § 8, stk. 2.

Det er tvivlsomt, om der i visse tilfælde kan gøres brug af den betydeligt højere grænse for delydelser i forbindelse med bygge- og anlægsarbejde ved indkøb af tjenesteydelser, herunder rådgivning. Grænsen for sådanne delydel- ser er ifølge de nugældende tærskelværdier 7.455.100 kr., jf. xxxxx Xxxxx Xxxx: Udbudsret i byggeriet (2012) s. Xxxxx Xxxx: Udbudsret i byggeriet (2012) s. 156 ff.

ABR’s regler om udbud finder i øvrigt anvendelse også i tilfælde, hvor bygherren vælger kun at indhente tilbud fra én tilbudsgiver (uden konkurren- ceudsættelse). Dette er sjældent en mulighed, når bygherren er offentlig eller offentligt støttet (eller af andre grunde omfattet af EU’s udbudsregler). Der- imod vil private bygherrer frit kunne vælge en rådgiver uden konkurrence. Dette gælder tilsvarende, når en totalentreprenør skal vælge underrådgiver (uanset om bygherren er omfattet af udbudsreglerne eller ej).

Om den udbudsretlige litteratur om rådgiverudbud kan blandt andet henvi- ses til Xxxxx Xxxxxxx (red.): Udbudsloven (2016) s. 607 ff. og Xxxxx Xxxx: Udbudsret i byggeriet (2012) bl.a. s. 108 ff. og 151 ff. (om afgrænsningen mellem bygge- og anlægsarbejder og tjenesteydelser).

Til stk. 1. Opfordring til at afgive tilbud

Når det i stk. 1 anføres, at der ved udbud »forstås bygherrens opfordring til at afgive tilbud«, er dette i realiteten blot en gengivelse af et sædvanligt aftale- retligt begreb, jf. herved aftalelovens § 9.

I dette aftaleretlige begreb ligger blandt andet, at et rådgiverudbud på grundlag af ABR 18 ikke kan betragtes som et tilbud, der kan accepteres af rådgiver med den aftaleretlige virkning, at der hermed er indgået en bindende

aftale. Tværtimod står det i denne forbindelse som udgangspunkt bygherren juridisk frit for, om denne ønsker at indgå en rådgiveraftale med den eller de bydende rådgivere.

Er udbuddet omfattet af EU’s udbudsregler, er bygherren dog som ud- gangspunkt forpligtet til at kontrahere med den tilbudsgiver, som har afgivet det økonomisk mest fordelagtige tilbud (medmindre bygherren kan påvise en saglig grund til annullation af udbuddet). Se også kommentaren til § 4, stk. 1, afsnit 1.3.

Til stk. 2. Oplysning om rådgivningens omfang mv.

Bestemmelsen fastslår, at udbudsmaterialet som udgangspunkt skal indeholde oplysning om de grundlæggende vilkår for aftalen, herunder rådgivningens omfang og – når der er tale om projektrådgivning – blandt andet den samlede økonomiske ramme for projektering og udførelse. Der henvises nærmere her- om til kommentarerne ovenfor til § 4, stk. 2 og 4.

Når der konkurreres på rådgiverens honorar, skal dette honorar dog i sa- gens natur ikke indgå i udbudsmaterialet (bortset fra oplysning om honorar- form).

Derudover kan blandt andet tidsplanen for rådgivningen i sagens natur udelades i udbudsmaterialet, hvis tidsplanen måtte indgå som et relevant konkurrenceparameter i udbuddet. Dette kan bl.a. praktiseres derved, at råd- givere i deres tilbud skal redegøre for, hvorledes projekteringstidsplanen gø- res robust gennem den foreslåede bemanding og projektorganisation o.lign.

Til stk. 3. Oplysninger, når der er krav om fast honorar og lign.

Når der i udbuddet stilles krav om tilbud på et fast honorar, honorar efter byggeudgift eller efter medgået tid med et maksimumbeløb, skal udbudsma- terialet ikke alene oplyse om rådgivningens omfang, den samlede økonomi- ske ramme mv. og øvrige forhold i henhold til § 4, stk. 2 og 4, men også om entreprisens organisationsform, jf. § 4, stk. 5.

Disse særlige krav til udbudsmaterialet kan ikke overraske, når rådgiver skal afgive tilbud på sådanne fastprislignende vilkår. En sådan prissætning forudsætter af gode grunde, at alle forhold af betydning for prisen er oplyst over for rådgiver i udbuddet.

Rådgivers honorar for blandt andet byggeledelse vil bl.a. i sagens natur være afhængigt af, om der fx sigtes mod en hoved- eller fagentreprise, hvor

koordineringen af de enkelte entrepriser i sidstnævnte tilfælde skal inddrages i honoraret for byggeledelse.

Til stk. 4. Oplysning om andre forhold

Bestemmelsen fastslår, at udbudsmaterialet skal indeholde oplysning om for- hold af betydning for rådgiverens tilbud ud over de grundlæggende vilkår om rådgivningens omfang mv. som foreskrevet i § 5, stk. 2 og 3.

Som eksempler på sådanne forhold nævner XX.Xxx., s. 242 »Organisati- onsform for entreprisen«. Dette eksempel er dog allerede omfattet af § 5, stk. 3, når der konkurreres på fast honorar mv.

Herudover nævner AB-betænkningen bl.a. »opgavens afgrænsning, her- under ydelser og udfaldskrav ved afslutning af de enkelte faser« og »forventet omfang af mødeaktivitet med eksterne parter, herunder rådgiverens deltagel- se i bygherremøder, brugermøder og byggemøder« samt »aftalevilkår« og

»IKT-forhold, herunder omfang«.

Det kan i høj grad tiltrædes, når det i XX.Xxx., s. 242, anføres, at disse ek- sempler ikke er udtømmende. Som et af mange andre yderligere forhold, der kan være relevante at oplyse i udbudsmaterialet, kan nævnes krav til forsik- ringsvilkårene for en eventuel projektansvarsforsikring, eller som minimum hovedpunkterne i sådanne forsikringsvilkår. Se også kommentaren herom til

§ 8 nedenfor.

Herudover vil oplysninger om selve konkurrencebetingelserne og kravene til udformning af tilbuddet, tilbudsfrist, eventuelle forbehold over for ud- budsmaterialet, beskrivelse af konkurrenceparametre og eventuelle forhand- lingsprocesser mv. i stort set alle rådgiverudbud være relevante dele af ud- budsmaterialet.

Oplysninger af denne karakter vil desuden være obligatoriske, når der er tale om EU-udbud, hvor der ligeledes stilles krav om oplysninger om eg- nethed og udvælgelse (prækvalifikation) mv. Sådanne krav skal i øvrigt be- skrives i selve udbudsbekendtgørelsen idet der i modsat fald ligefrem kan væ- re risiko for annullation af den efterfølgende tildelingsbeslutning. Se bl.a. KlfU 24/7/2018 (Xxxxxxxxxxx Xxxxxx og Snedker A/S), som i øvrigt fore- kommer at være ganske og måske unødigt formalistisk. Se også herom i kommentaren til § 7, stk. 2.

Til stk. 5. Klarhedskrav til udbudsmaterialet

Bestemmelsen fastslår dels, at rådgivers tilbud afgives på grundlag af de op- lysninger, som er indeholdt i udbudsmaterialet, dels at udbudsmaterialet skal være udformet således, at der er klarhed over ydelser og vilkår.

Bestemmelsen svarer i vidt omfang til bestemmelsen i AB 18 § 4, stk. 2, men adskiller sig fra denne bestemmelse ved ikke at indeholde krav om, at udbudsmaterialet skal være »entydigt«.

Det grundlæggende krav om klarhed i udbudsmaterialet skal ses på bag- grund af det ændrede fokus i ABR 18 på rådgiveren som leverandør. Se også de indledende bemærkninger ovenfor. Det må dog i øvrigt anses for tvivl- somt, om denne nye bestemmelse i sidste ende ændrer ved den hidtidige af- græsning mellem kontrakt- og ekstraarbejder i rådgiveraftaler.

Kravet om klarhed i § 5, stk. 5, synes i nogen grad at blive devalueret af ordlyden i bestemmelsen som helhed, idet denne gør kravet om klarhed over ydelser og vilkår »afhængigt af materialets detaljeringsgrad, honorarformen og opgaven«.

Trods denne lidt kryptiske ordlyd må det dog under alle omstændigheder antages, at der – i overensstemmelse med sædvanlige fortolkningsprincipper

– skal være klarhed i udbudsmaterialet for så vidt angår i rådgivningsopga- vens omfang. I modsat fald kan krav om forøget rådgiverhonorar og tidsfrist- forlængelse blive aktualiseret, ligesom rådgiverens ansvar kan blive modifi- ceret. Se også kommentarerne til §§ 17 og 20 og § 33 (merbetaling for æn- dringer mv.) § 38 (tidsfristforlængelse) og § 49, stk. 1 (rådgiveransvar).

Til gengæld er det forståeligt, at navnlig detaljeringsgraden i udbudsmate- rialet vil afhænge af dels rådgiveraftalens karakter, herunder om der er tale om bygherrerådgivning eller projektrådgivning, dels – ikke mindst – af, hvil- ket stade opgaven har på tidspunktet for rådgiverudbuddet.

Når rådgiverudbuddet foretages på et tidligt stade i processen, og uanset, om der er tale om bygherrerådgivning eller projektrådgivning, vil mange for- hold typisk være uafklaret, blandt andet som følge af udestående dialog med bygherren og eventuel brugerinddragelse i de tidlige planlægnings- og for- slagsfaser ved projektrådgivning. Dette adskiller udbud af den typiske rådgi- verydelse fra navnlig udbud af sædvanlige entrepriseydelser (fag-, stor- og hovedentrepriser).

Selvom rådgiveren i nogen grad må tåle den elasticitet i kravet til ud- budsmaterialets klarhed, som § 5, stk. 5, angiver i forhold til blandt andet af- grænsningen mellem kontraktarbejde og ekstraarbejde, placerer bestemmel- sen risikoen for uklarheder i udbudsmaterialet hos bygherren.

Denne risikoplacering har da også hidtil være udgangspunktet i voldgifts- praksis i sager om uklarhed om rådgiverydelsens omfang. Se bl.a. T:BB 2015.33 VBA, T:BB 2010.256 VBA og T:BB 2002.176 VLD.

I den førstnævnte afgørelse fandtes betegnelsen »totalrådgivning« i to fak- turaer fra rådgiver ikke i sig selv tilstrækkeligt til at begrunde, at rådgiver havde påtaget sig at udføre tilsyn.

Se i øvrigt ABR 18 §§ 23-25, som forudsætter, at projekteringsledelse, byggeledelse og fagtilsyn er beskrevet i rådgiveraftalen (udbudsmaterialet).

Rådgiveren kan dog ikke i alle tilfælde forlade sig på, at kun klart be- skrevne ydelser og vilkår er gældende for opgaven. Dette skyldes dels, at rådgiveren i et vist omfang kan drages til ansvar for forhold, der sædvanligvis rådgives om ved løsningen af den pågældende opgave, dels at sædvaner for rådgiverens normale ydelser i et vist omfang kan blive indfortolket i ydelses- beskrivelsen. Se bl.a. Xxxxxxx Xxxxxxx: Entrepriseretten (2016) s. 197 og Xx- xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx og Xxxx Xxxxx Xxxxxx: ABR 89, 3. udg., s. 55. Der henvises ligeledes til kommentaren ovenfor til § 4, stk. 2, afsnit 2.1.

Om betydningen af fastlæggelsen af opgaven og aftalte opgavebegræns- ninger for rådgiveransvaret henvises i øvrigt til kommentarerne til § 49, stk. 1, afsnit 2.6.2 og 2.6.3.

Rådgiverens tilbud

§ 6

Tilbuddet omfatter kun ydelser, der er angivet som hørende til opgaven i udbudsmaterialet eller tilbuddet.

Stk. 2. Rådgiverens forbehold eller fravigelser fra udbudsbetingelser- ne skal fremgå klart og samlet af tilbuddet.

Stk. 3. Vedståelsesfristen for tilbud er 20 arbejdsdage fra tilbuddets datering. Hvis bygherrens udbud er sendt til flere tilbudsgivere med frist for afgivelse af tilbud, regnes de 20 arbejdsdage fra den tilbudsfrist, der er fastsat i udbudsmaterialet.

Stk. 4. Bygherren skal snarest muligt give meddelelse til de tilbudsgi- vere, hvis tilbud ikke antages.

Til stk. 1. Ydelser omfattet af tilbuddet

Bestemmelsen er ny, men skal i øvrigt læses i sammenhæng med § 4 og § 5 om kravene til rådgivningsaftalens indhold og udbudsmaterialet.

Ifølge § 6, stk. 1, omfatter rådgivers tilbud kun de ydelser, »der er angivet som hovedopgaver i udbudsmaterialet eller tilbuddet«.

Bestemmelsen herom svarer i øvrigt i det væsentlige til den tidligere be- stemmelse i FRI og DANSKE ARKs fælles standardforbehold, juni 2017. Det var heri anført, at rådgiverens tilbud alene omfattede ydelser »der i ud- budsmaterialet udtrykkeligt er angivet som hørende til den pågældende opga- ve«.

Af de grunde, som er fremført i kommentaren ovenfor til § 5, stk. 5, kan rådgiveren dog ikke i alle tilfælde forlade sig på, at »kun sådanne udtrykke- ligt angivne ydelser« er omfattet af tilbuddet.

Til stk. 2. Forbehold mv.

Bestemmelsen indeholder et nyt krav til rådgiverens tilbud, idet det efter ABR 18 skal »fremgå klart og samlet af tilbuddet«, hvis rådgiverens tilbud indeholder forbehold eller afvigelser i øvrigt i forhold til udbudsbetingelser- ne.

Det forekommer ikke helt oplagt, hvad der i så henseende er forskellen mellem »forbehold« og »afvigelser«. Forskellen er formentlig negligeabel i den givne sammenhæng, ligesom det er tilfældet efter gældende udbudsreg- ler.

Bestemmelsen skal i øvrigt ses på baggrund af, at rådgiverens tilbud har højere prioritet end bygherrens udbudsmateriale i tilfælde af indbyrdes mod- strid mellem tilbuddet og udbudsmaterialet. Se kommentaren til § 4, stk. 6, ovenfor.

Denne rangorden er alt andet lige mere appetitlig for bygherren, når rådgi- verens eventuelle forbehold eller afvigelser fra udbudsbetingelserne er blevet fremhævet over for bygherren inden accept af rådgiverens tilbud – i modsæt- ning til tilfælde, hvor sådanne forbehold eller afvigelser måtte være mere im- plicitte eller ligefrem bevidst eller ubevidst maskeret (»skjulte«) i tilbuddet. Bygherren forudsættes med kravet om transparens om forbehold i tilbuddet at være sikret en reel mulighed for enten helt at afvise rådgiverens tilbud, eller i al fald tage højde for eventuelle forbehold ved tilbudsbedømmelsen i kraft af kravet om fremhævelse i tilbuddet af eventuelle forbehold.

Er der tale om et EU-udbud, kan rådgiverens forbehold over for udbudsbe- tingelserne efter omstændighederne gøre tilbuddet ukonditionsmæssigt. Dette vil være tilfældet, hvis der er tale om forbehold over for grundlæggende for- hold i udbudsbetingelserne eller forbehold, der ikke kan prissættes på et rime- ligt, objektivt og sikkert grundlag. Ved udbud med forhandling vil sådanne forbehold dog normalt efterfølgende kunne frafaldes, eventuelt med en pris- korrektion, i rådgiverens endelige tilbud – »best and final offer« (»BAFO«) – som afslutning på forhandlingsprocessen.

Se også om forbehold i kommentaren til § 1, Indledende bemærkninger, afsnit 1.1.2 og § 1, stk. 1, afsnit 6.2. Om den ofte vanskelige håndtering af forbehold ved udbud – særligt på bygge- og anlægsområdet – henvises til Xxxxx Xxxx: Udbudsret i byggeriet (2012) s. 495 ff.

Bygherren skal i øvrigt være varsom med at benytte kravet i § 6, stk. 2, om transparens om rådgiverens forbehold i tilbuddet som en sovepude. Bygher- ren kan således ikke med sikkerhed forlade sig på, at eventuelle forbehold over for udbudsbetingelserne er ugyldige eller uden retsvirkning i øvrigt, medmindre de som ellers forudsat i § 6, stk. 2, fremgår »klart og samlet af tilbuddet«. I XX.Xxx., s. 243, anføres tværtimod med rette følgende:

»Bestemmelsen tager ikke stilling til retsvirkningen af, at kravet om en klar og samlet an- givelse af forbehold og fravigelser ikke er iagttaget. En afgørelse heraf må derfor bero på en konkret vurdering på grundlag af almindelige regler om aftalers indgåelse og fortolk- ning.«

Denne for bygherren lidet beroligende, men givetvis korrekte udtalelse i AB- betænkningen gør det i realiteten fortsat nødvendigt, at bygherren selvstæn- digt gennemgår rådgiverens tilbud i dets helhed med stor omhu for at identi- ficere eventuelle forbehold eller andre afvigelser fra udbudsmaterialet. Så- danne forbehold mv. vil bl.a. kunne fremgå af forskellige tilbudsdokumenter eller bilag hertil uden ligefrem at være samlet og klart angivet som forudsat i

§ 6, stk. 2.

At sådanne forbehold vil være juridisk gældende, selvom de tilsyneladen- de ikke gælder, når de ikke fremgår af tilbuddet som foreskrevet i ABR 18, minder i nogen grad om paradokset i kvantemekanikken om Schrödingers kat.

Overser bygherren sådanne forbehold, vil disse som klart udgangspunkt slå igennem i kraft af den højere prioritet, som rådgiverens tilbud har i for- hold til bygherrens udbudsmateriale, jf. § 4, stk. 6. Dette kan blandt andet re- sultere i krav om ekstrahonorar fra rådgiverens side, hvis der er tale om afvi- gelser fra kravene i udbudsmaterialet til rådgivningens omfang, herunder de ydelser, som rådgiveren skal levere.

Er der tale om et EU-udbud, kan eventuelle oversete forbehold i rådgive- rens tilbud få endda særdeles alvorlige udbudsretlige konsekvenser i tilfælde af en eventuel klage over udbuddet til Klagenævnet for Udbud. Forbeholds- problematikken i relation til ABR 18 § 6, stk. 2, har derfor både en potentiel kontraktretlig og en udbudsretlig slagside for bygherren, hvis denne betragter

§ 6, stk. 2, som en sikkerhed mod »skjulte« forbehold.

Indebærer et sådant overset forbehold over for fx projekteringstidsplanen eller andre grundlæggende elementer i udbudsbetingelserne, at rådgiverens tilbud var ukonditionsmæssigt, vil den rådgiver, der afgav det næstbedste til- bud efter de givne tildelingskriterier, som udgangspunkt have ret til erstatning af sin mistede fortjeneste på opgaven.

Er rådgiveraftalen således blevet indgået med den forkerte vinder af ud- buddet, vil en eventuel klage desuden kunne resultere i annullation af tilde- lingsbeslutningen og pålæg til bygherren fra Klagenævnet for Udbud om, at rådgiveraftalen skal bringes til ophør i utide med deraf følgende omkostnin- ger og tidstab på et efterfølgende genudbud.

At bygherren således ikke nødvendigvis i udbudsretlig henseende kan se bort fra eventuelle maskerede forbehold, illustreres blandt andet af KlfU 11/3/2005 (MT Højgaard), hvor et forbehold slog igennem, selvom det ikke var indeholdt i en ellers specifikt foreskrevet forbeholdsliste.

Tilsvarende er der i kontraktlig henseende eksempler fra voldgiftspraksis på, at forbehold kan give en entreprenør ret til betaling for ekstrakrav baseret på maskerede forbehold i tilbuddet. Se blandt andet KFE 2004.296 VBA,

hvor VBA indrømmede en entreprenør merbetaling på hulboringer, selvom entreprenørens forbehold for dette ikke – som ellers udtrykkeligt foreskrevet i udbudsbetingelserne – var fremhævet i tilbuddet.

Det kunne ganske vist overvejes, om den hidtidige klagenævns- og vold- giftspraksis om sådanne forbehold i udbuds- og entrepriseretlig kontekst vil blive ændret set i lyset af, at kravet om fremhævelse af forhold nu er inde- holdt i selve AB 18 – standardvilkårene. Selvom en vis afsmittende virkning heraf ikke kan afvises, forekommer det dog ikke sandsynligt, at praksis vil blive ændret i nævneværdig grad. De – i øvrigt forståeligt – lidt vage be- mærkninger i AB-betænkningen om mulige retsvirkninger af § 6, stk. 2, som citeret ovenfor ses heller ligefrem at promovere en praksisændring.

Se i øvrigt fra seneste klagenævnspraksis KlfU 26/4/2019 (Vesthimmer- lands Kommune), som også er omtalt i kommentaren til § 4, stk. 6, ovenfor.

I denne sag fandtes et tilbud ikke ukonditionsmæssigt, selvom en fore- skrevet »oversigt over forbehold« ikke var vedlagt tilbuddet. Kendelsen for- udsatte dog i øvrigt ifølge sine præmisser, at tilbuddet ville have været ukon- ditionsmæssigt, hvis der i udbudsbetingelserne var opstillet et klart og ufravi- geligt krav om, at en sådan forbeholdsliste under alle omstændigheder skulle vedlægges tilbuddet. Et sådant supplerende krav som tilføjelse til ABR 18

§ 6, stk. 2, kunne blandt andet i dette lys overvejes i fremtidige udbud. For- malistiske mindstekrav af denne karakter kan dog samtidig begrænse en ellers ønskværdig fleksibilitet i udbudsprocessen.

Om muligt rådgiveransvar for eventuelle udbudsretlige overtrædelser, herunder for en bygherrerådgiver, der har bistået med rådgiver- eller entrepri- seudbud, henvises i øvrigt til kommentaren til § 49, stk. 1, afsnit 2.7.9.

Til stk. 3. Vedståelsesfrist

Bestemmelsen fastslår, at rådgivers tilbud er gældende i 20 arbejdsdage fra tilbuddets datering (eller fra den tilbudsfrist, der måtte være fastsat i udbuds- materialet).

I udbud om større eller komplekse rådgiveropgaver vil en vedståelsesfrist på 20 arbejdsdage ofte være for kort. Dette vil ligeledes ofte være tilfældet i forbindelse med blandt andet offentlige myndigheders rådgiverudbud i al- mindelighed.

I sådanne tilfælde bør acceptfristen (vedståelsesfristen) at indlysende grunde forlænges i passende grad.

Det er under alle omstændigheder hensigtsmæssigt at angive en specifik vedståelsesfrist som led i bygherrens udbud, idet den ellers gældende accept-

frist efter aftalelovens § 3 (»det tidsrum som ved tilbuddets afgivelse af ham kunne påregnes at ville medgå«) i praksis skaber usikkerhed og derfor ikke er operativt.

§ 6, stk. 3, skal i øvrigt suppleres af aftalelovens almindelige regler, her- under kravet om, at accept af tilbuddet skal være kommet frem til tilbudsgive- ren (rådgiveren) inden fristens udløb, jf. aftalelovens §§ 2 og 3.

Gennemførelse af forhandlinger med tilbudsgiveren forlænger som ud- gangspunkt ikke acceptfristen, jf. bl.a. U 1971.842 VLD, ligesom bygherren skal være påpasselig med forhandlingsoplæg, eller svar på tilbuddet, som kan indebære en såkaldt uoverensstemmende accept, jf. aftalelovens § 6 og kom- mentaren ovenfor til ABR 18 § 4, stk. 1.

Ordregiverens accept af tilbud efter acceptfristens udløb kan efter om- stændighederne være uforenelig med gældende udbudsregler, uanset om til- budsgiveren efter fristens udløb måtte være villig til at vedstå tilbuddet. Se Xxxxx Xxxx: Udbudsret i byggeriet (2012) s. 478 f.

Det bemærkes i øvrigt, at ABR 18 ikke indeholder bestemmelser om til- budsfristen, dvs. hvor lang tid, der bliver givet rådgiverne til at afgive deres tilbud efter at have modtaget opfordring til at afgive tilbud, herunder eventu- elt udbudsmateriale som grundlag for tilbudsafgivelsen. Denne tilbudsfrist kan med fordel oplyses som led i udbudsmaterialet, selvom det ikke er ud- trykkeligt foreskrevet i ABR 18. Se også kommentaren til § 5, stk. 4 ovenfor.

Er der tale om et EU-udbud, indeholder de gældende udbudsregler en række frister for de forskellige udbudsprocedurer (offentligt og begrænset udbud, udbud med forhandling, konkurrencepræget dialog mv.). Det er vig- tigt at erindre sig, at disse frister er minimumsfrister, og at der derfor ofte i praksis kan være god grund til at forlænge disse, afhængigt at opgavens om- fang og kompleksitet, jf. også udbudslovens § 93.

Til stk. 4. Meddelelse til tilbudsgivere

Bestemmelsen er ny, men i nogen grad – ved underhåndsbud – i overens- stemmelse med aftalelovens § 9.

Bygherrens pligt til snarest muligt at give meddelelse til de tilbudsgivere, hvis tilbud ikke antages, er i XX.Xxx., s. 243, begrundet i indlysende hensyn til, at de ikke-antagne rådgivere herefter kan frigøre deres ressourcer til andre opgaver.

Disse tilbudsgivere bliver i øvrigt efter almindelige aftaleretlige principper frigjort endegyldigt fra deres tilbud ved modtagelsen af meddelelsen fra byg- herren om, at deres tilbud ikke antages. Dette gælder uanset, om vedståelses-

fristen i henhold til § 6, stk. 3, er udløbet på dette tidspunkt eller ej. Af sam- me grund kan bygherren med fordel vente med at give denne meddelelse, indtil aftalen med den foretrukne rådgiver er faldet endeligt på plads.

Er der tale om et EU-udbud, kan bygherren med fordel vente med at afvise ikke-antagne tilbud, indtil dels udløb af standstill-perioden efter meddelelsen om selve tildelingsbeslutningen, dels selve kontraktunderskrivelsen med den vindende tilbudsgiver. Først herefter ophører bygherrens mulighed for even- tuelt at tilbagekalde tildelingsbeslutningen til fordel for en af de øvrige til- budsgivere, fx hvis der forinden måtte være konstateret fejl i den foretagne evaluering eller oversete forbehold, jf. udbudslovens § 170, stk. 1.

Udbudsreglerne indeholder ikke nogen særskilt forpligtelse for bygherren til at give meddelelse til de øvrige bydende om selve kontraktindgåelsen. Be- slutningen om kontrakttildeling skal derimod ifølge udbudslovens § 171, stk. 1, »hurtigst muligt« meddeles de øvrige bydende. Desuden skal bygherren offentliggøre en bekendtgørelse om selve den indgåede kontrakt, jf. udbuds- lovens § 189.

Underrådgivning

§ 7

I det omfang, det er sædvanligt eller af mindre væsentlig betydning, at opgaven udføres i underrådgivning, kan rådgiveren overlade opgavens udførelse til andre. Det kan dog aftales, at hele eller bestemte dele af op- gaven skal udføres af rådgiveren selv eller en bestemt underrådgiver, så- ledes at det kræver bygherrens godkendelse, hvis rådgiveren ønsker at overlade udførelsen til andre.

Stk. 2. Bygherrens godkendelse efter stk. 1, 2. pkt., kan kun nægtes, hvis det er rimeligt begrundet i den udpegede underrådgivers forhold, herunder kvalifikationer, økonomiske forhold eller manglende doku- mentation efter stk. 3, 3. pkt. På bygherrens anmodning skal rådgiveren snarest muligt sende bygherren oplysning om disse forhold. Bygherren skal give skriftlig meddelelse om godkendelse eller afslag med begrun- delse snarest muligt efter, at rådgiveren har givet oplysning om udpeg- ning af en underrådgiver og om underrådgiverens forhold.

Stk. 3. Hvis rådgiveren inden opgavens påbegyndelse har antaget en underrådgiver, skal rådgiveren oplyse bygherren om det, inden rådgive- ren påbegynder opgaven. Hvis rådgiveren senere antager eller udskifter en underrådgiver, skal rådgiveren oplyse bygherren om det, inden un- derrådgiveren påbegynder sin opgave. På bygherrens anmodning skal rådgiveren snarest muligt fremsende dokumentation for, at der er indgå- et en aftale med en underrådgiver, og for at underrådgiveren har aner- kendt, at bestemmelserne i § 7 tillige gælder, når en underrådgiver over- lader arbejdet til andre, og at bygherren kan gøre direkte mangelkrav gældende mod underrådgiveren i overensstemmelse med stk. 4 og 5.

Stk. 4. Hvis det må anses for godtgjort, at bygherren ikke eller kun med stor vanskelighed kan gennemføre et krav vedrørende mangler mod rådgiveren, er bygherren berettiget til at gøre kravet gældende direkte mod rådgiverens underrådgivere, hvis deres ydelse har samme mangel.

Stk. 5. Et direkte krav er undergivet de begrænsninger, der følger af kontraktforholdene både mellem bygherren og rådgiveren og mellem rådgiveren og underrådgiveren, herunder ansvarsfraskrivelser- og be- grænsninger, som måtte være aftalt i begge kontraktforhold. Det er end- videre undergivet bestemmelserne i kapitel J om tvisteløsning. Xxxxxx- xxx giver afkald på krav mod underrådgivere på erstatning uden for kontrakt i anledning af forhold, der er omfattet af det direkte mangel-

krav. Hvis det direkte krav skyldes et forsætligt eller groft uagtsomt for- hold hos underrådgiveren, finder 1. og 3. pkt. ikke anvendelse.

Stk. 6. Bestemmelserne i stk. 1-5 gælder tillige, når en underrådgiver overlader opgavens udførelse til andre.

Indledende bemærkninger

§ 7 indeholder dels i stk. 1-3 en forholdsvis uproblematisk og ukompliceret regulering af rådgiverens anvendelse af underrådgivere, dels i stk. 4-5 en for- holdsvis kontroversiel og kompliceret regulering af bygherrens direkte krav mod sådanne underrådgivere.

§ 7, stk. 6, sikrer gennemslagskraft af bestemmelsen i stk. 1-5 i forhold til under-underrådgivere.

Når rådgiveraftalen er omfattet af EU’s udbudsregler, påvirker dette for- tolkningen af § 7, stk. 1-3, som nærmere beskrevet nedenfor. Derimod er ud- budsreglerne uden relevans for bestemmelserne i stk. 4 og stk. 5 om bygher- rens direkte krav mod underrådgivere og for stk. 6 om under-underrådgivere.

Reguleringen af direkte krav i ABR 18 kan med nogen ret betegnes som den isoleret set væsentligste ændring af substansen set i forhold til den hidti- dige retstilstand for teknisk rådgivning som fastlagt i rets- og voldgiftspraksis under ABR 89.

Navnlig voldgiftsrettens kendelse i den såkaldte Bubbledeck-sag (T:BB 2014.531 VBA) rejste i rådgiverkredse stor bekymring for den risikoekspone- ring, som rådgivere og underrådgivere var underlagt i relation til direkte krav efter den tidligere gældende retstilstand. En underrådgiver, som havde foreta- get anerkendt statikerattestation på fejlagtige statiske beregninger mod et ho- norar på 80.000 kr. blev i denne sag pålagt en erstatning på ca. 66 mio. kr. (med tillæg af procesrenter og sagsomkostninger) uanset, at underrådgiverens ansvar i aftalen med rådgiveren var begrænset til 80.000 kr. svarende til ho- norarets størrelse.

Voldgiftsretten fandt efter en konkret bedømmelse, at underrådgiveren burde have foretaget en grundigere kontrol af de statiske beregninger, og at der var tale om »professionelle fejl af en sådan karakter, at de er erstatnings- pådragende også efter almindelige regler om erstatning uden for kontrakt på grund af culpa, og at UR derved har pådraget sig et direkte erstatningsan- svar over for BH«. Dette ansvar fandtes af voldgiftsretten ikke at være be- grænset af »ansvarsbegrænsninger i den aftale, der er grundlag for den er- statningsansvarliges udførelse af opgaven«.

Selvom denne sag ikke var den første sag om direkte krav mod bl.a. en underrådgiver, er der næppe tvivl om, at den tydeliggjorde potentialet i direk- te krav og dermed satte ekstra gang i hjulene på sådanne krav mod underråd- givere (og underentreprenører).

Den nye regulering af direkte krav i ABR 18 fremstår derfor i rådgiver- kredse som en særdeles tiltrængt opbremsning i denne udvikling – eller rette- re – et befriende backgear tilbage mod en bedre beskyttelse mod direkte krav end afspejlet i hidtidig rets- og voldgiftspraksis.

Til stk. 1. Anvendelse af underrådgivere

1. Xxx rådgiveren anvende underrådgivere?

§ 7, stk. 1, 1. pkt., som i alt væsentligt svarer til den hidtidige ordning i ABR 89, punkt 2.4.5, giver rådgiveren ret til at overlade opgavens udførelse til an- dre »i det omfang, det er sædvanligt eller af mindre betydning«.

Selvom ordlyden nu er harmoniseret med den tilsvarende bestemmelse i AB 18 § 8, stk. 1, må det (fortsat) antages, at entreprenørens adgang til at an- tage underentreprenører er videre end rådgiverens overladelse af opgaven el- ler dele af denne til andre.

Xxxx Xxxxxxx: Entreprise – AB 18, 8. udg. (2019) s. 136 f., udlægger den tilsvarende bestemmelse for entreprise i AB 18 § 8, stk. 1, således, at det er

»så almindeligt at anvende underentreprenør(er), at bestemmelsen formentlig havde været mere dækkende, hvis den havde været formuleret omvendt: En- treprenøren kan overlade arbejdets udførelse til andre, medmindre de kon- traktretlige vilkår forbyder noget sådant«. En så liberal fortolkning kan ikke anvendes, når der er tale om underrådgivning i henhold til ABR 18, blandt andet i lyset af det særlige tillidsforhold, der formodes at være mellem byg- herre og rådgiver, jf. også Xxxxxxx Xxxxxx-Xxxxxxx og Xxxx Xxxxx Xxxxxx: ABR 89, 3. udg. (2013) s. 77 f.

At ABR 18 har bevæget sig i retning af en leverandørtilgang og ikke læn- gere eksplicit er baseret på rådgiveren som klientens tillidsmand, ændrer næppe på den hidtidige opfattelse af grænserne for rådgiverens adgang til at overlade opgaven til andre i underrådgivning.

Rådgiveren kan ifølge § 7, stk. 1, 1. pkt. for det første anvende underråd- givere, i det omfang det er »sædvanligt«. Dette vil for eksempel normalt væ- ret tilfældet, hvis en totalrådgiver indgår aftaler om underrådgivning med en ingeniør, hvis totalrådgiveren selv er arkitekt (eller omvendt). Tilsvarende vil rådgiveren uden bygherrens godkendelse formentlig kunne anvende under-

rådgivere inden for specialområder, hvor rådgiveren ikke selv er specialist, for eksempel geoteknik eller akustik. Alternativt vil sådanne specialister i øv- rigt kunne engageres som siderådgivere, jf. § 9, stk. 2 og § 33, stk. 7. Se også Xxxxxxx-Xxxxxx Xxxxxxx og Xxxx Xxxxx Xxxxxx: ABR 89, 3. udg. (2013) s. 78.

Se hertil også T:BB 2014.531 VBA (Bubbledeck), hvor voldgiftsretten fandt det tilladeligt, at en anerkendt statiker under den dagældende anerken- delsesordning for statikere delegerede væsentlige dele af arbejdet med kontrol af statiske beregninger til en tredjemand (under bibeholdelse af den anerkend- te statikers eget fulde ansvar for opgaven).

For det andet kan rådgiver indgå aftale med en rådgiver uden bygherrens godkendelse, når der er tale om opgaver »af mindre væsentlig betydning«. XX.Xxx., s. 244, anviser som eksempler på dette opgaver af mere rutinepræ- get karakter, for eksempel »udregninger af udvalgte bygningsdele eller andre detailløsninger af rent teknisk karakter«. I modsætning hertil vil for eksempel væsentlige dele af en bygherrerådgivning eller projektering, herunder i al fald de indledende stadier i arkitektprojektering, som klart udgangspunkt falde uden for § 7, stk. 1, 1. pkt.

Det må i øvrigt nok erkendes at grænserne for, hvad der kan anses for sædvanligt eller af mindre væsentlig betydning, ikke er ganske skarpe. Af samme grund kan der ofte være god grund til udtrykkeligt at regulere brugen af underrådgivere i rådgiveraftalen, jf. også FRI og DANSKE ARKs »Aftale- formular for aftale om teknisk rådgivning og bistand i henhold til ABR 18«, punkt 2.2.

Underrådgivning må ikke forveksles med delt rådgivning, hvor dele af projektet projekteres af andre, herunder projekterende entreprenører. I sådan- ne tilfælde hviler den delte rådgivning på bygherrens egne aftaler med hen- holdsvis rådgiveren og siderådgiveren (og/eller den medprojekterende entre- prenør). Som det fremgår af ABR 18 § 14, skal rådgiveren i øvrigt selv som udgangspunkt udføre hele projekteringen, hvilket dog ikke i sig selv udeluk- ker rådgiveren fra at overlade dele af projekteringen til andre i underrådgiv- ning med hjemmel i § 7, stk. 1. Der henvises herom nærmere til kommenta- ren til § 14 nedenfor.

Når rådgiver efter aftale med xxxxxxxx engagerer en specialistrådgiver på bygherrens vegne, vil en sådan tredjemand som udgangspunkt ligeledes skul- le anses for bygherrens egen (side)rådgiver. Se også kommentarerne til § 7, stk. 4, afsnit 1, § 9, stk. 2, § 10, stk. 2, § 26, stk. 2, afsnit 3 og § 33, stk. 7.

Der er heller ikke tale om underrådgivning i henhold til § 7, når rådgiveren indgår aftale med en anden rådgiver om indlejning af arbejdskraft til løsning af den konkrete rådgiveropgave. Det står derfor som udgangspunkt rådgive-

xxx xxxx for at indgå aftale med en anden rådgiver xxxxx. Det forudsættes her- ved, at instruktionsbeføjelserne over sådanne indlejede medarbejdere er over- draget til rådgiveren på samme måde som for hans egne medarbejdere. Til- svarende gælder rådgiverens tilknytning af konsulenter og andre fysiske per- soner på grundlag af aftaler indgået med disse direkte, idet det forudsættes, at disse tilknyttes som arbejdstagere hos rådgiveren uden at fremstå som konsu- lenter eller anden selvstændig virksomhed.

Der kan undertiden opstå tvivl om, hvorvidt der er tale om selvstændig virksomhed for sådanne tilknyttede enkeltpersoner. I tvivlstilfælde lægges blandt andet vægt på, om der ved udbetaling af løn/honorar er foretaget tilba- geholdelse af A-skat, og om de tilknyttede enkeltpersoner selv har faktureret deres ydelse med moms mv.

Et andet spørgsmål er, om ansatte og ejere i et rådgiverfirma (en juridisk person, fx et A/S eller ApS) personligt kan drages til ansvar, hvis firmaet fx er gået konkurs. Dette kan navnlig være relevant, når den pågældende har væ- ret ejer og gjort sig skyldig i fejl af betydelig grovhed. Se U 2016.1329 VLD, hvor en arkitekt og tidligere ejer af et konkursramt ApS blev sagsøgt person- ligt for rådgiveransvar. Landsretten fandt dog ikke arkitektens fejl, herunder undladelse af at anmelde bygherrens erstatningskrav til selskabets forsik- ringsselskab, af den fornødne grovhed til en personlig domfældelse. Arkitek- ten var blevet dømt i byretten. Se også om personligt ansvar i kommentaren til § 49, stk. 1, afsnit 1.4 og 1.5 nedenfor.

Undertiden skifter rådgiveren selv skikkelse og går fra at have været byg- herrens rådgiver til at blive rådgiver for en af bygherren udpeget entreprenør. Dette sker typisk i form af konvertering til status af underrådgiver i forhold til en totalentreprenør, hvor rådgiveren har udført den indledende projektering i bygherrens regi, mens den afsluttende projektering foretages i totalentrepre- nørens regi. Et sådant hamskifte – undertiden kaldet »den jyske model« – er ikke reguleret i ABR 18, men forudsætter specifik aftaleregulering i både rådgiveraftalen og totalentrepriseaftalen.

Det forekommer ligeledes i aftalepraksis, at en rådgiver efter bygherrens ønske overgår til at blive underrådgiver for en totalrådgiver efter oprindeligt at have været engageret som bygherrens egen siderådgiver. Også sådanne ændringer i rådgiverstrukturen savner regulering i ABR 18 og forudsætter derfor specifik aftaleregulering.

Se også kommentarerne til § 4, stk. 2, afsnit 2.4, og stk. 5 om henholdsvis rådgivningens og entreprisens organisationsform, herunder rådgivers over- gang til totalentreprenøren.

2. Rådgiverens hæftelse for underrådgivere

Når rådgiveren kontraherer med en underrådgiver efter § 7, stk. 1, indebærer dette hverken kreditor- eller debitorskifte (skyldnerskifte).

Et debitorskifte kræver under alle omstændigheder bygherrens samtykke efter dansk rets almindelige regler. Rådgiveren hæfter derfor fortsat over for bygherren for underrådgiverens eventuelle fejl og forsømmelser mv.

At rådgiveren skal betale for og hæfter for sine underrådgivere følger af forholdets natur. Den udtrykkelige bestemmelse herom i ABR 89, punkt 2.4.5, 2. pkt., er derfor også udeladt af ABR 18 som overflødig. Om selve af- grænsningen mellem underrådgivere, som rådgiveren hæfter for, og andre rådgivere, fx siderådgivere, som rådgiveren ikke hæfter for, henvises til afsnit 1 ovenfor.

Tilsvarende vil rådgiveren som udgangspunkt kunne videreføre bygher- rens eventuelle krav ved misligholdelse af rådgiveraftalen mod underrådgive- ren, i det omfang der i øvrigt er kongruens i de kontraktlige forpligtelser, og underrådgiverens misligholdelse er hovedårsag eller medvirkende årsag til kravet mod rådgiveren.

Den almindelige erstatningsretlige hovedårsagslære er også gældende for sådanne regreskrav. Se for eksempel KFE 2003.198 VBA, hvor hovedårsags- læren førte til frifindelse af en underentreprenør for hovedentreprenørens re- greskrav for det erstatningskrav, som hovedentreprenøren var pålagt i forhold til bygherren.

Rådgiverhæftelsen for underrådgivere må ikke sammenblandes med det såkaldte kædeansvar, som i de seneste år har opnået betydelig bevågenhed i både lovgivning og aftalepraksis. Se bl.a. xxxxx Xxxxx-Xxxxxx Xxxxx og Xxxx Xxxxxxx: Kædeansvar (2017).

Kædeansvaret er et EU-retligt begreb, som omfatter en mulig hæftelse i forhold til underleverandørers lønmodtagere, herunder en forpligtelse til at sikre disses arbejdsvilkår og løntilgodehavender. I praksis har et sådant kæ- deansvar primært relevans for entrepriser, og kun i begrænset omfang for rådgivning.

Der ses dog i aftalepraksis eksempler på regulering af kædeansvar gennem kontraktbestemmelser også i rådgiveraftaler, bl.a. i forbindelse med andre så- kaldte sociale klausuler, herunder sædvanlige arbejdsklausuler vedrørende løn- og ansættelsesvilkår, beskæftigelse af praktikanter, lærlinge o.lign. Det skal understreges, at ABR 18 ikke regulerer et sådant kædeansvar. Den nye, særegne bestemmelse i § 55, stk. 3 om samfundsansvar kan dog efter om- stændighederne også omfatte særlige vilkår om kædeansvar.

Rådgiveren skal i øvrigt selv være opmærksom på, at den sædvanlige pro- fessionelle ansvarsforsikring som udgangspunkt kun dækker rådgiveren selv og dennes ansatte, men ikke underrådgiverens eventuelle fejl og forsømmel- ser. Hæftelsesansvaret er således som udgangspunkt undtaget fra forsikrings- dækning. Der henvises herom til kommentaren til § 8 om ansvarsforsikring nedenfor.

Der opstår undertiden i praksis diskussion om, hvorvidt en totalrådgiver hæfter for sine underrådgivere i tilfælde, hvor underrådgiverne har handlet groft uagtsomt. Rådgiverens hæftelse for sine underrådgivere må i al fald som udgangspunkt også antages at omfatte tilfælde, hvor underrådgiverne har gjort sig skyldige i grov uagtsomhed.

Spørgsmålet om hæftelse for underrådgiverens grove uagtsomhed er dog så vidt ses ikke afklaret i rets- og voldgiftspraksis. I den hidtidige entreprise- retlige litteratur om teknisk rådgivning og bistand ses problemstillingen heller ikke behandlet. Xxxxxx Xxxxxx: Teknikeraftalen. Almindelig Del (1984), s. 113, fastslår, at rådgiveren hæfter for sine underrådgiverers uagtsomhed uden særligt at forholde sig til en mulig undtagelse ved grov uagtsomhed. Det er dog meget muligt udtryk for en implicit (selvfølgelig) antagelse om rådgive- rens hæftelse også for underrådgiverens grove uagtsomhed, når der A. st. an- føres følgende: »Rådgiveren har samme ansvar for underrådgiverens ydelser som for eget arbejde«.

Hvad angår retsforholdet mellem en hoved- og en underentreprenør tager Xxxx Xxxxxxx: Entreprise – AB 18, 8. udg. (2018) s. 136, blandt andet U 1938.432 ØLD og KFE 1977.149 DIV til indtægt for, at »den entreprenør, der har ansat en underentreprenør, altså hovedentreprenøren, [fortsat hæf- ter] uden indskrænkning i forhold til bygherren (eller sin egen hovedentre- prenør)«. Selvom ingen af disse afgørelser udtrykkeligt tager stilling til, om underentreprenøren handlede groft uforsvarligt, er navnlig U 1938.432 ØLD nærliggende at læse i dette lys. Det er desuden nærliggende at antage, at en rådgiver ligeledes hæfter »uden indskrænkning« også for grov uagtsomhed hos sin underrådgiver.

Denne udlægning af hæftelsesansvaret for underrådgiver understøttes da også af den generelle obligationsretlige litteratur. I den forbindelse kan blandt andet henvises til Xxxx Xxxxx Xxxxxxxx og Xxxxxx Xxxxxxxxx: Lærebog i Ob- ligationsret I, 4. udgave (2015):

»Kreditors stilling skal selvsagt ikke være afhængig af, om debitor vælger at lade andre opfylde hans løfte. I modsat fald vil debitor komme udenom sit ansvar for ikke-opfyldelse ved blot at sætte en anden i sit sted. Derfor hæfter debitor i modsætning til ansvaret uden for kontraktforhold også i tilfælde,

hvor en medarbejders forfejlede indsats er abnorm, sml. om hotelejerens kon- traktansvar for hotelgæstens (dvs. medkontrahentens) bil i U 1964.806 HD.«

Se også Xxxxx Xxxxxx: Obligationsretten, Alm. Del, 4. udg. (1967) s.

114 ff.:

»Skyldneren må som hovedregel bære ansvaret for misligholdelse, der hidføres ved hans medhjælperes fejl […]. For reglen taler dels hensynet til ansvarsreglens effektivitet, dels at det er mest praktisk for samhandlen, at medkontrahenterne ikke får større risiko, fordi skyldneren benytter medhjæl- pere […]. Hvis medkontrahenten ikke tog hensyn hertil, ville omvendt den skyldner, der benytter medhjælp, opnå en gunstigere stilling end andre […]. Det afgørende er i hovedsagen, om der er handlet i strid med, hvad for- dringshaveren havde krav på at få udført til opfyldelse af aftalen […] Ansvar (hæftelse) udelukkes altså ikke, fordi medhjælperens handling ikke tilsigter hvervets opfyldelse eller er et ganske abnormt skridt dertil.«

Selvom Xxxxxx ikke anvender terminologien grov uagtsomhed, forekom- mer det åbenlyst, at dennes betragtninger også omfatter grov uagtsomhed fra eksempelvis en rådgivers side.

Desuden kan henvises til Xxxxx-Xxxxxx Xxxxx: Hæftelsesansvar for selv- stændigt virkende tredjemænd (2013) s. 50 ff.:

»Debitor hæfter både erstatningsretligt og i øvrigt for misligholdelse, der skyldes fejl af vedkommendes kontrakthjælpere […] omend det er muligt for debitor at fraskrive sig ansvaret for sine medhjælperes grove uagtsomhed, er det givet, at rammerne er meget snævre.«

Det forekommer på denne baggrund nærliggende at konkludere, at rådgi- veren også hæfter for underrådgiverens grove uagtsomhed.

Den lempelse (ansvarsfritagelse) af ansvaret for selvstændigt virkende tredjemands fysiske skadeforvoldelse, som er udviklet i retspraksis, ses ikke at have større praktisk betydning for rådgiverens hæftelse for underrådgive- ren. Se dog i øvrigt senest om entreprenøransvar for sådanne skader U 2019.3968 HD, hvis præmisser i givet fald også kan have en vis relevans for rådgiveransvar, herunder i forhold til passende anvisninger om opgavens løs- ning og sikring af forsikringsdækning for fysiske skader.

Om en mulig hæftelse for underrådgiveren selv direkte over for bygherren (direkte krav) henvises til kommentarerne nedenfor til § 7, stk. 4 og stk. 5.

3. Back to back-vilkår

Rådgiveren bør i videst muligt omfang sikre sig, at aftalen med underrådgive- ren afspejler aftalen med bygherren således, at rådgiveren undgår at komme i klemme mellem bygherren og underrådgiveren.

Heri ligger, at der grundlæggende bør gælde de samme fællesvilkår i beg- ge aftalesæt for så vidt angår temaer, som er relevante i begge aftaler. Dette gælder bl.a. selve vedtagelsen af ABR 18 i begge aftaleforhold, symmetri mellem aftalte ansvarsbegrænsninger, beregning af dagbod og konventional- bod mv.

Det forekommer i kontraktpraksis, at aftaler om underrådgivning ikke ale- ne udformes på back to back-vilkår, herunder med videreførelse til underråd- giveren af ABR 18 og specifikke vilkår i rådgiveraftalen med bygherren. Der kan tillige være tale om vilkår om, at underrådgiveren alene er berettiget til sit honorar, i det omfang rådgiveren selv modtager honorar fra bygherren for den tilsvarende ydelse (pay when paid).

En anden sag er, at det undertiden aftales med bygherren i trepartsforhold med rådgiveren og underrådgiveren, at underrådgiveren ligefrem kan fakture- re sit honorar direkte over for bygherren.

Pay when paid-klausuler er som udgangspunkt bindende for underrådgive- ren, men bliver dog undertiden i voldgiftspraksis fortolket indskrænkende. Se nærmere herom i kommentaren til § 33, stk. 1, afsnit 1.4.

4. Aftaleregulering af underrådgivere

Hvis det for bygherren har afgørende betydning, at rådgiveropgaven i sin hel- hed løses af rådgiveren uden anvendelse af andre rådgivere end rådgiveren selv, er der som udgangspunkt intet i vejen for at fravige § 7, stk. 1, 1. pkt., således at bygherren (diskretionært) kan nægte rådgiveren godkendelse af eventuelt at overlade dele af opgavens udførelse til andre.

Et sådant generelt forbud mod brug af underrådgivere er dog i praksis sjældent meningsfyldt – navnlig ikke, hvis der er tale om totalrådgivning. En anden sag er, at den tendens i de seneste år til opkøb i navnlig de store inge- niørfirmaer af arkitektvirksomheder i større grad end tidligere vil muliggøre udførelse af den fulde totalrådgiveropgave inden for samme hus uden brug af underrådgivere.

Er rådgivningen omfattet af EU’s udbudsregler, kræver det dog i øvrigt en saglig begrundelse at stille krav om, at rådgiveren selv udfører opgaven uden at gøre brug af underrådgivere, ligesom der ikke kan opstilles generelle be-

grænsninger i brugen af underrådgivere uden hensyntagen til de konkrete for- hold. Se senest EUD sag C-402/18, Tedeschi Srl, og EUD sag C-406/14, Wroclaw. Se også om dette spørgsmål bl.a. Xxxxxx Xxxxx: Public Procure- ment Law Review (2020) 2, NA 58 – NA 63.

Der er dog i al fald som udgangspunkt intet i vejen for, at bygherren for- langer, at de afgørende dele af rådgivningen udføres af rådgiver selv, jf. Xxxxx Xxxx: Udbudsret i byggeriet (2012) s. 206.

Ved EU-udbud kan bygherren i øvrigt i udbudsmaterialet kræve, at rådgi- veren i sit tilbud angiver, hvilke dele af opgaven rådgiveren har til hensigt at overlade til andre i underrådgivning og hvilke underrådgivere, rådgiveren fo- reslår, jf. udbudslovens § 177, stk. 1.

Efter udbudslovens § 177, stk. 5, kan bygherren ligeledes i denne forbin- delse kræve, at en rådgiveren i sin ansøgning om prækvalifikation eller i sit tilbud afgiver erklæring om, at ingen af rådgiverens underrådgivere er omfat- tet af udelukkelsesgrundene i henhold til udbudslovens §§ 135-137. Viser dette sig alligevel at være tilfældet, skal bygherren stille krav om, at den på- gældende underrådgiver erstattes.

Krav om forhåndsoplysning i tilbuddet om brug af underrådgivere kan na- turligvis ligeledes være relevant i rådgiverudbud, som ikke er omfattet af EU’s udbudsregler.

Bygherren skal i øvrigt altid overveje, om det overhovedet er praktisk mu- ligt eller hensigtsmæssigt for rådgiveren at låse sig fast på bestemte under- rådgivere allerede i udbudsprocessen, eller om dette forudsætter mere detalje- ret viden om projektet end den, der foreligger på udbudstidspunktet. Denne problemstilling foreligger ligeledes, når der er tale om entrepriseudbud, her- under total- og hovedentrepriser, hvor samtlige underentreprenører heller ikke nødvendigvis kan identificeres under det oprindelige udbud.

ABR 18 § 7, stk. 1, 2. pkt., lægger i øvrigt op til en mulig (gensidig) aftale mellem rådgiveren og bygherren om, at »hele eller bestemte dele af opgaven skal udføres af rådgiveren selv eller en bestemt underrådgiver«. Indgås en så- dan aftale, kræver det bygherrens godkendelse, hvis rådgiveren senere ønsker at overlade udførelsen til andre.

Begrundelsen for denne bestemmelse er at sikre bygherren indflydelse på, hvem der udfører opgaven eller dele af denne, blandt andet i lyset af eventu- elle præferencer for specielle fagkompetencer. Dette kan selvsagt ligeledes være baggrunden for, at bygherren eventuelt ligefrem ensidigt dikterer be- grænsninger i rådgiverens valg af underrådgiver, jf. ovenfor.

Bestemmelsen anfører, at der i så fald »kan« aftales brug af en bestemt underrådgiver, eller at rådgiveren selv udfører bestemte dele af opgaven.

Det skal hertil bemærkes, at det ved EU-udbud af rådgivning undertiden ligefrem er en pligt for bygherren at sikre sig en sådan aftalebinding, der for- pligter rådgiveren til også i praksis at overlade konkrete dele af rådgiverop- gaven til en bestemt underrådgiver. Dette er således tilfældet, hvis rådgiveren har baseret sin ansøgning om prækvalifikation eller sit tilbud i et EU-udbud på en underrådgivers uddannelsesmæssige og faglige kvalifikationer eller faglige erfaringer, jf. udbudslovens § 144, stk. 3. Sådanne underrådgivere kan i øvrigt heller ikke uden videre udskiftes under selve udbudsprocessen, jf. ud- budslovens § 147, stk. 1, nr. 1.

Efter udbudslovens § 144, stk. 6, kan bygherren i udbudsbekendtgørelsen stille krav om, at en underrådgiver skal hæfte solidarisk for kontraktens op- fyldelse, når rådgiveren har baseret sig på underrådgiverens økonomiske og finansielle kapacitet – men ikke, når underrådgiverens støtte alene har angået teknisk og faglig kapacitet, fx referencer og CV’er.

I sådanne tilfælde skal ordene »kan dog aftales« i ABR 18 § 7, stk. 1, 2. pkt., således læses som »skal dog aftales«. Når bestemmelsen forudsætter, at en eventuel ændring heri kan gennemføres med »bygherrens godkendelse«, skal dette også læses med forbehold for de begrænsninger, der gælder for bygherrens eventuelle godkendelse i henhold til gældende udbudsregler. Det- te gælder både under udbudsprocessen, jf. § 147, stk. 1, nr. 1, som omtalt ovenfor, og efter kontraktindgåelsen.

Det har tidligere været usikkert, om udbudsreglerne var til hinder for, at fx en rådgiver »teamede op« i tilbudsfasen med yderligere underrådgivere, efter at være blevet prækvalificeret. Dette fremgår således ikke af udbudslovens

§ 147. På baggrund af KlfU 25/10/2018 (Forsvarsministeriets Materiel- og Indkøbsstyrelse) må det formentlig antages, at retstilstanden er afklaret, og at rådgiveren kan støtte sig på yderligere underrådgivere i sit endelige tilbud. Udskiftning af underrådgivere i tilbudsfasen er udtrykkeligt reguleret i lovens

§ 147, stk. 1, nr. 1.

Det forekommer i aftalepraksis, at bygherren pålægger rådgiver at anven- de en bestemt underrådgiver til løsning af dele af opgaven. Det kan ikke an- ses for endeligt afklaret i rets- og voldgiftspraksis om anvendelse af sådanne

»nominated sub-contractors (sub-consultants)« indebærer en lempelse af råd- givers ansvar for fejl og forsømmelser begået af sådanne underrådgivere. Hidtidig rets- og voldgiftspraksis har i øvrigt været begrænset til »nominated sub-contractors« i entrepriseforhold, jf. bl.a. KFE 1990.3 VBA, KFE 1983.251 VBA, KFE 1982.68 VBA og KFE 1977.21 DIV. Disse afgørelser

er imidlertid konkret begrundet, jf. bl.a. Xxxxxx Xxxx Xxxx m.fl.: AB 18 med kommentarer (2020) s. 738 ff., Xxxx Xxxxxxx: Entreprise – AB (2019) s. 138,

Xxxxxxx Xxxxxxx: Entrepriseretten (2016) s. 721-726, og Xxxxxxx Xxxxxx- Xxxxxxx og Xxxx Xxxxx Xxxxxx: ABR 89, 3. udg. (2013) s. 78 f.

5. Nøglemedarbejdere

ABR 18 § 7, stk. 1, beskæftiger sig lige så lidt som ABR 18 som helhed med eventuel regulering i rådgiveraftalen af rådgiverens nøglemedarbejdere (end- sige af bygherrens nøglemedarbejdere).

Det er imidlertid sædvanligt i aftalepraksis at regulere anvendelsen af så- danne nøglemedarbejdere, bl.a. med henblik på at fastholde disse på opgaven så vidt muligt i hele opgavens løbetid, eller i al fald den del heraf, som nøg- lemedarbejderne fornuftigvis har været forudsat allokeret til opgaven.

Rådgiverens nøglemedarbejdere kan for eksempel omfatte fagledere, pro- jekteringsledere, byggeledere m.fl., som undertiden af bygherren anses for afgørende eller i al fald særligt betydningsfulde for gennemførelsen af projek- tet.

Ofte aftales det, at sådanne nøglemedarbejdere som udgangspunkt alene kan udskiftes efter bygherrens forudgående godkendelse.

Er der tale om et EU-udbud skal bygherren i øvrigt være opmærksom på, at der påhviler denne en pligt til at regulere eventuel udskiftning af nøgle- medarbejdere i rådgiveraftalen, hvis de pågældende nøglemedarbejdere er blevet tillagt betydning i forbindelse med den forudgående prækvalifikation eller tilbudsevaluering. Om dette eksempel på et »udbudsretligt kontraktgen- nembrud« henvises til udbudsdirektivets præambelbetragtning 94 og lovbe- mærkningerne til udbudsloven, s. 186. Se også Xxxxx Xxxxxxx (red.): Ud- budsloven (2016) s. 631, med note 26.

Som supplement eller alternativ til eventuelle aftaleklausuler om bod og lign., når nøglemedarbejdere uretmæssigt udskiftes af rådgiveren, kan der overvejes positive incitamenter for fastholdelse af nøglemedarbejdere. Som eksempel på en sådan bonusordning kan henvises til APP Incitamenter, hvor

§ 3 i tilvalgsbestemmelserne for ABR 18 giver rådgiveren ret til en bonus ved fastholdelse af nøglemedarbejdere. Det forudsættes, at rådgivningsaftalen specifikt angiver nøglemedarbejdernes navne, funktionsperiode og bonussens størrelse. Se også kommentaren til § 1, stk. 1, afsnit 4 om Appendikser til ABR 18.

Det kan ikke afvises, at der i særlige tilfælde ligefrem vil være grundlag for at påberåbe sig udskiftning af en nøglemedarbejder som en (anticiperet) misligholdelse, hvis den pågældende nøglemedarbejder må anses for uund- værlig til opfyldelse af rådgiverens forpligtelser. Udgangspunktet efter den

obligationsretlige litteratur er dog, at sådanne ændringer i bemandingen ikke udløser misligholdelsesbeføjelser som udslag af anticiperet misligholdelse. Se blandt andet Xxxx Xxxxx Xxxxxxxx og Xxxxx Xxxxxxxxx: Lærebog i Obligati- onsret I, 4. udg. (2015) s. 229, som ikke anser det for anticiperet mislighol- delse, at debitor vælger at »bemande aftaleopfyldelsen med en person, der må formodes at mangle de fornødne evner […], hvis den pågældende blot kan tænkes at opfylde korrekt, for eksempel med bistand fra anden side«.

At der også i rådgiveraftaler kan tænkes undtagelser i forhold til rådgive- ren fra dette lempelige udgangspunkt, illustreres af U 2013.2014 HD. I denne sag godkendte Højesteret ophævelse af en samarbejdsaftale mellem en række rederier og en skibsmæglervirksomhed. Skibsmæglervirksomheden havde bortvist en nøglemedarbejder, som rederierne påberåbte sig som hævebe- grundende (anticiperet) misligholdelse. Som følge af den meget specielle og afgørende viden om opgaven, hvilket netop den pågældende nøglemedarbej- der havde, fandt Sø- og Handelsretten rederiernes ophævelse af samarbejdsaf- talen berettiget. Højesteret godkendte dog i øvrigt ophævelsen med en anden begrundelse.

Hvis det for bygherren er af altafgørende betydning, at en given nøgle- medarbejder er tilknyttet projektet, bør retsvirkningerne af nøglemedarbejde- rens eventuelle exit fra opgaven reguleres udtømmende i selve rådgiverafta- len. Ophævelse af rådgiveraftalen i sådanne tilfælde vil i øvrigt ofte være helt upraktisk (og ofte ude af proportion) set i forhold til andre mindre vidtgående mekanismer, herunder forsøg på at finde en passende afløser eller i visse til- fælde brug af bods- og bonusklausuler som omtalt ovenfor.

Se også om fastholdelse af medarbejdere ved genoptagelse af opgaven ef- ter en udskydelse af denne i kommentaren til § 52, stk. 4.

Om et muligt personligt erstatningsansvar for bl.a. rådgiverens nøglemed- arbejdere henvises til kommentaren til § 49, stk. 1, afsnit 1.4.

Til stk. 2. Godkendelse af underrådgivere

Bestemmelsen regulerer tilfælde, hvor bygherrens godkendelse af rådgiverens anvendelse af underrådgivere er nødvendig. I sådanne tilfælde fastslås det i stk. 2, at bygherrens godkendelse ikke diskretionært kan nægtes.

Det er væsentligt at bemærke, at rådgiverens anvendelse af underrådgivere som hovedregel slet ikke kræver bygherrens godkendelse, forudsat det da i øvrigt er sædvanligt eller af mindre væsentlig betydning, at opgaven udføres i underrådgivning, jf. § 7, stk. 1, 1. pkt. Når rådgiveren antager en underrådgi- ver i overensstemmelse med § 7, stk. 1, 1. pkt., er hovedreglen således, at

rådgiveren blot skal oplyse bygherren om brugen af underrådgivere, jf. § 7, stk. 3, og kommentaren hertil nedenfor.

Krav om bygherrens godkendelse opstår derfor kun i de tilfælde, hvor det konkret mellem bygherren og rådgiveren har været aftalt, at hele eller be- stemte dele af opgaven skulle udføres af rådgiveren selv eller af en bestemt underrådgiver, jf. § 7, stk. 1, 2. pkt.

Hovedbudskabet i § 7, stk. 2, er, at bygherren ikke vilkårligt kan nægte sin godkendelse af antagelse eller udskiftning af en underrådgiver, selv i de til- fælde, hvor det har været aftalt, at opgaven skulle være udført af rådgiveren selv eller en bestemt (anden) underrådgiver.

Bygherren kan efter stk. 2, 1. pkt., kun nægte at godkende rådgiverens brug af en anden underrådgiver, »hvis det er rimeligt begrundet i den udpe- gede underrådgivers forhold, herunder kvalifikationer, økonomiske forhold eller manglende dokumentation efter stk. 3, 3. pkt.«.

Nægtelse af godkendelse af den udpegede underrådgiver kommer herefter først og fremmest på tale, hvis der i udbudsmaterialet er opstillet krav speci- fikt til underrådgivere, herunder deres kvalifikationer, eller krav til den del af rådgivningen, som underrådgiveren er tiltænkt. I praksis vil dette navnlig ha- ve betydning, for så vidt angår rent faglige krav til indholdet af den relevante rådgivning.

Sidstnævnte forhold i stk. 2, 1. pkt. – »manglende dokumentation« – hen- viser til dokumentation for, at der er indgået en aftale med underrådgiveren, og at denne har anerkendt, at bygherren kan gøre et direkte mangelskrav gæl- dende mod denne. Se bemærkningerne herom til stk. 3 og stk. 4 nedenfor.

Når rådgiverudbuddet er omfattet af EU’s udbudsregler, skal stk. 2 tillige læses med respekt af blandt andet udbudslovens regler om obligatoriske og frivillige udelukkelsesgrunde i §§ 135-137. Omfattes underrådgiveren af så- danne udelukkelsesgrunde, er bygherren ligefrem forpligtet til at kræve, at underrådgiveren udskiftes, jf. udbudslovens § 177, stk. 5, 2. pkt.

I XX.Xxx., s. 245, anføres, at sådanne udelukkelsesgrunde kan være fastsat i »udbudsmaterialet«. Hertil bemærkes for alle tilfældes skyld, at disse ude- lukkelsesgrunde skal anføres i selve udbudsbekendtgørelsen. Hvis de alene anføres i udbudsmaterialet, men ikke i udbudsbekendtgørelsen, kan dette i yderste konsekvens føre til så drastiske sanktioner som annullation af den ef- terfølgende tildelingsbeslutning. Se til illustration KlfU 24/7/2018 (Xxxxxxx- xxxx Xxxxxx og Snedker A/S), hvor Klagenævnet for Udbud i en i nogen grad sammenlignelig situation anlagde en ganske formalistisk tilgang til ordregi- vers undladelse af at anføre kriterierne for udvælgelse af ansøgere i selve ud- budsbekendtgørelsen, selvom kriterierne var angivet i det bagvedliggende –

og samtidigt offentliggjorte – udbudsmateriale. Se også herom i kommenta- ren til § 5, stk. 4.

Bestemmelsen i stk. 2, 2. pkt., fastslår endvidere, at rådgiveren skal give bygherren oplysning om underrådgivernes forhold, hvis bygherren anmoder om det, hvilket rådgiveren i givet fald skal sørge for »snarest muligt« efter anmodningen.

Tilsvarende skal bygherren »snarest muligt« give skriftlig meddelelse om godkendelse af eller afslag på den pågældende underrådgiver efter modtagel- sen af oplysningerne om dennes forhold, jf. stk. 2, 3. pkt. Et eventuelt afslag fra bygherrens side skal ledsages af en begrundelse.

Det er i den forbindelse væsentligt at bemærke sig, at bygherrens nægtelse af at godkende den ønskede underrådgiver i sidste ende kan blive anset for en misligholdelse fra bygherrens side, hvis bygherrens nægtelse ikke er rimeligt begrundet i den pågældende underrådgivers forhold.

Selvom det næppe har den største praktiske betydning, kan bygherrens standpunktsrisiko derfor også i yderste konsekvens resultere i erstatningskrav mod bygherren. Et sådant krav kan efter omstændighederne omfatte rådgive- rens meromkostninger til antagelse af en anden underrådgiver, tidsfristfor- længelse som følge af bestræbelserne på antagelse af en anden underrådgiver, hvis denne ligger på en kritisk vej for fremdriften i rådgiveropgaven.

Rådgiveren bør desuden i egen interesse indhente bygherrens godkendelse hurtigst muligt, og under alle omstændigheder inden rådgiveren indgår aftale med underrådgiveren.

Opstår der forsinkelse med løsning af opgaven som følge af denne god- kendelsesprocedure, har rådgiveren således selvsagt alene ret til tidsfristfor- længelse, hvis forsinkelsen kan henføres til bygherrens forhold, jf. § 38, stk. 1, litra b.

Bestemmelsen i § 7, stk. 2, forudsætter i sagens natur, at rådgiveren ind- henter bygherrens godkendelse inden indgåelse af aftale med underrådgive- ren. Har rådgiveren allerede entreret med underrådgiveren, må bestemmelsen dog utvivlsomt – også for at undgå omgåelse – kunne anvendes analogt. Bygherren kan således i sådanne tilfælde forlange underrådgiveren udskiftet, hvis dette er rimeligt begrundet i henhold til stk. 2, 1. pkt. I så fald vil rådgi- veren som udgangspunkt være forpligtet til at ophæve underrådgiveraftalen med bl.a. heraf følgende mulig erstatningspligt.

Hvis bygherren med urette stiller krav om udskiftning af denne underråd- giver, kan dette omvendt påføre bygherren erstatningspligt over for rådgive- ren. Bygherrens standpunktsrisiko i denne forbindelse svarer i øvrigt i prin- cippet til de tilfælde, hvor bygherren forlanger, at en underrådgiver fratages udførelse af opgaven, »såfremt denne væsentligt har tilsidesat gældende reg-

ler eller aftalte vilkår om samfundsansvar«. Se herom kommentaren til § 55, stk. 2. Bygherren skal i begge disse tilfælde lægge en betydelig varsomhed for dagen for at undgå modstående erstatningskrav.

Til stk. 3. Oplysning om underrådgivere

Bestemmelsen pålægger rådgiveren en oplysningspligt over for bygherren om anvendelse af underrådgivere i de tilfælde, hvor rådgiveren i øvrigt har ret til at anvende underrådgivere i henhold til stk. 1, 1. pkt., og bygherren ikke har begrænset rådgiverens mulighed for at anvende underrådgivere efter stk. 1, 2. pkt.

I sådanne tilfælde har bygherren en naturlig interesse i at modtage oplys- ning om sådanne underrådgivere og senere eventuel udskiftning af disse.

Rådgiverens forpligtelse til at oplyse bygherren om antagelse af underråd- givere gælder såvel, når rådgiveren har antaget en underrådgiver inden opga- vens påbegyndelse, som når der senere antages eller udskiftes en underrådgi- ver.

Såfremt rådgiverudbuddet er omfattet af EU’s udbudsregler, er bygherren i henhold til udbudslovens § 177, stk. 2, forpligtet til at udbygge ABR § 7, stk. 3, med en kontraktklausul, som forpligter rådgiveren til at oplyse »navn, konktaktoplysninger og juridisk repræsentant« for de underrådgivere, der er tale om.

Hvis rådgiveren i strid med bestemmelsen i stk. 3 først oplyser bygherren om antagelse eller udskiftning af en underrådgiver efter, at underrådgiveren har påbegyndt sin opgave, gør rådgiveren sig principielt skyldig i mislighol- delse. I modsætning til rådgivers eventuelle misligholdelse af oplysningsplig- ten efter § 7, stk. 2, kan en misligholdelse efter stk. 3 dog som udgangspunkt ikke antages at medføre misligholdelsesbeføjelser. Efter stk. 2 har bygherren adgang til at nægte godkendelse af den givne underrådgiver, mens dette i al fald som udgangspunkt ikke er tilfældet efter stk. 3. Se dog om EU-udbud nedenfor.

I helt ekstraordinære tilfælde, herunder gentagne svigt i rådgiverens op- lysningsforpligtelse efter stk. 3, kan det dog næppe helt udelukkes, at sådanne svigt kan indgå i grundlaget for en eventuel ophævelse af rådgivningsaftalen, jf. § 55, eller indgå i bedømmelsen af rådgiverens mulige erstatningskrav ved bygherrens eventuelle afbestilling i henhold til § 53, stk. 3.

Er der tale om et EU-udbud, skal bygherren i øvrigt kræve, at den pågæl- dende underrådgiver erstattes, hvis denne viser sig at være omfattet af en eller flere af udelukkelsesgrundene i henhold til udbudslovens §§ 135-137. Se og-

så kommentaren til § 7, stk. 2. Rådgiveren har også af denne grund en egen interesse i at oplyse bygherren om den påtænkte underrådgiveraftale, inden denne indgås. Rådgiveren undgår herved at komme på mellemhånd i sådanne tilfælde, herunder i forhold til erstatningskrav fra underrådgivers side. Det er i så henseende tilrådeligt, at rådgiver administrerer sin oplysningspligt over for bygherren i henhold til § 7, stk. 3, 1. pkt. (»inden rådgiveren påbegynder op- gaven«) ved at oplyse om underrådgiveren inden kontrahering med denne frem for blot inden påbegyndelse af opgaven.

Bestemmelsen fastslår desuden, at rådgiveren efter anmodning fra bygher- ren skal fremsende dokumentation for, at der er indgået aftale med en under- rådgiver og for underrådgiverens anerkendelse af bestemmelserne i § 7. Dette gælder også, når underrådgiveren overlader arbejdet til andre (under-under- rådgivere). Denne dokumentation skal ligeledes omfatte underrådgiverens anerkendelse af, at bygherren kan gøre direkte mangelkrav gældende mod underrådgiveren efter bestemmelserne i stk. 4 og 5.

Rådgiverens dokumentation for disse forhold kræver ikke nødvendigvis, at bygherren får indsigt i underrådgiveraftalen som helhed. Det vil således være tilstrækkeligt at fremsende en bekræftelse fra underrådgiveren om, at der mel- lem denne og rådgiveren er indgået aftale på ABR 18-vilkår (uden fravigelser af ABR 18 § 7), eller at aftalen i al fald respekterer vilkårene efter § 7.

Det skal i øvrigt fremhæves, at også underrådgiveren har en endog betyde- lig interesse i at sikre, at rådgiverens aftale med bygherren respekterer ABR 18 § 7, herunder, at § 7, stk. 5, ikke er fraveget med en muligt forøget ekspo- nering af underrådgiver for direkte krav til følge. Dette gælder selvsagt tilsva- rende, når rådgiveren indgår aftale med en totalentreprenør og derfor bør sik- re sig, at beskyttelsen af rådgiveren mod bygherrens direkte krav efter ABT 18 § 8, stk. 5, ikke er sat ud af kraft i totalentrepriseaftalen.

Dette væsentlige hensyn til underrådgiverens interesser er ikke tilgodeset i ABR 18. Underrådgiveren bør derfor efter omstændighederne betinge sig do- kumentation for dette fra rådgiverens side som et i øvrigt naturligt spejlbille- de af rådgiverens dokumentation over for bygherren efter § 7, stk. 3.

Til stk. 4. Adgangen til at rejse direkte krav

1. Hvad er et direkte krav?

Et direkte krav, som undertiden lidt misvisende også kaldes springende re- gres, er et krav rejst af skadelidte mod en anden end skadelidtes egen kon- traktspart (medkontrahent) i kontraktskæden.

Normalt vil skadelidte foretrække at rejse krav mod sin egen kontrakts- part, men i visse tilfælde, herunder kontraktpartens konkurs, kan skadelidte have interesse i at rejse sit krav mod et andet led i kontraktskæden.

Som eksempler på en særlig lovhjemmel for sådanne direkte krav kan blandt andet nævnes produktansvarslovens § 10 a om mellemhandlers pro- duktansvar over for skadelidte og senere mellemhandlere i omsætningskæden og – om mangler ved fast ejendom (beboelsesejendomme) – § 2, stk. 7, i lov- bekendtgørelse nr. 1123 af 22. september 2015 om forbrugerbeskyttelse ved erhvervelse af fast ejendom mv.

Efter almindelige obligationsretlige grundsætninger kan skadelidte som udgangspunkt kun rejse krav om mangler eller anden misligholdelse i kon- traktforhold mod sin egen medkontrahent. Dette udgangspunkt modificeres dog i en række tilfælde, hvor der efter lovgivningen og rets- og voldgiftsprak- sis anerkendes en adgang til at rejse krav mod andre led i kontraktskæden.

Direkte krav kan være baseret på enten indtræden i egen medkontrahents krav med tredjemand (cession) eller i erstatningskrav uden for kontrakt/de- liktskrav (retsbrud). Hovedforskellen består i, at cessionskrav skal respektere medkontrahentens kontraktsvilkår med tredjemand, fx aftalte ansvarsbe- grænsninger og modregning med ubetalte honorarkrav, mens krav baseret på retsbrud er frigjort for sådanne kontraktvilkår. Se nærmere herom i afsnit 2-3 nedenfor samt i kommentaren til stk. 5.

Den juridiske litteratur om direkte krav er forholdsvis omfattende. Se bl.a. Xxxx Xxxxxxx: Entreprise – AB 18, 8. udg. (2019) s. 139 ff., Xxxxx Xxxxxxx- Xxxxxxxxx og Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxx: T:BB 2018.380: AB 18 § 8, stk. 4 og ABR 18 § 7, stk. 4 – direkte krav indenfor det nye AB-system, Aqbal Ami- ri og Xxxxx Xxxxxxxx: U 2017B.105: Retsstillingen mellem A og C ved direk- te deliktskrav. – Om kontraktsprægede direkte deliktskrav. En kommentar til U 2014.2042 HD, Xxxxxxx Xxxxxxx: Entrepriseretten (2016) s. 710 ff., Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx og Xxxx Xxxxx Xxxxxx: ABR 89, 3. udg. (2013) s. 79 f. og 271 ff., og Xxxx Xxxxxxx: Kontrakters relativitet (2000) s. 88 f., 188 f., 297 og 325 ff., Xxxxx Xxxxx-Xxxxxxxxxx og Xxxxxx Xxxx Xxxxxx: U 2013B.129: Direkte krav efter U 2012.2255 HD.

Særligt om direkte krav rejst af den individuelle kreditor parallelt med konkursboets krav henvises til Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxx-Xxxxxxxx og Xxxx Xxxxxxx: U 2015B.77: Direkte krav mod rådgiveren: Er der konkurrence mel- lem konkursboets og kreditors krav?

Direkte krav må ikke forveksles med de tilfælde, hvor der efter en konkret aftalefortolkning er etableret en aftalerelation, eller i al fald en forpligtelse, direkte mellem skadelidte og et andet led i kontraktskæden. Sådanne tilfælde opstår typisk, når aftaleforholdene er flydende og diffuse, fx når en arkitekt,

som har indgået rådgiveraftalen med bygherren i eget regi (eget navn), xxxx- xxxxx en underrådgiver, typisk en ingeniør, som derefter yder rådgivning di- rekte over for bygherren.

En sådan direkte kontakt mellem bygherre og underrådgiver kan i praksis være nyttig og undertiden tilmed uundgåelig, og skaber da heller ikke som udgangspunkt en direkte forpligtelse for underrådgiveren over for bygherren.

Afhængigt af de konkrete omstændigheder kan sådanne direkte forpligtel- ser dog komme på tale, uden at dette skal karakteriseres som et direkte krav, men blot som udslag af, at der er opstået en direkte aftalerelation, fx hvis in- geniøren i det førnævnte eksempel også fakturerer sine ydelser direkte over- for bygherren.

I sådanne situationer kan der efter omstændighederne blive tale om at om- klassificere underrådgiveren til i stedet at være en siderådgiver (delt rådgiv- ning) med direkte aftalerelation til bygherren. Er dette tilfældet, vil siderådgi- veren være ansvarlig for eventuelle fejl og forsømmelser direkte overfor byg- herren på et sædvanligt kontraktuelt grundlag, ligesom denne rådgiver vil kunne kræve sit honorar betalt direkte af bygherren.

Når der er tale om et direkte krav mod en underrådgiver, kan denne der- imod som udgangspunkt ikke overfor bygherren (kravstilleren) rejse krav om betaling af sit honorar, hvis dette ikke allerede er betalt. Se T:BB 2013.729 VBA og T:BB 1998.16 VLD (om entreprenørkrav). Om rådgiverens adgang til at foretage modregning for et eventuelt udækket honorarkrav, når rådgive- ren mødes med et direkte krav fra bygherrens side, henvises til kommentaren til stk. 5 nedenfor.

I sådanne tilfælde vil den underrådgiver, der oprindeligt engagerede side- rådgiveren, som udgangspunkt ikke hæfte for siderådgiveren, idet denne net- op er klassificeret som bygherrens egen rådgiver.

I praksis forekommer det ikke helt sjældent, at aftalerelationerne i sådanne trepartsforhold, som undertiden også inkluderer leverandører, ikke defineres tydeligt af de implicerede aktører. Se også om sådanne trepartsforhold i kommentarerne til § 7, stk. 1, afsnit 1, § 9, stk. 2, § 26, stk. 2, afsnit 3 og § 33,

stk. 7.

Direkte krav i forbindelse med teknisk rådgivning og bistand angår typisk mangelkrav (fx projekteringsfejl) rejst af en bygherre eller en entreprenør mod rådgiver eller underrådgiver eller under-underrådgiver endnu længere nede i kontraktskæden. Der kan dog ligeledes være tale om andre krav rejst af andre tredjemænd uden for selve byggeriets kontraktskæde, fx en køber eller lejer af ejendommen.

Desuden kan der i princippet også være tale om andre krav end mangel- krav, navnlig forsinkelseskrav. ABR 18 regulerer dog alene krav vedrørende mangler som beskrevet nedenfor i afsnit 2.

2. Direkte krav i henhold til ABR 18

Adgangen til at rejse direkte krav mod en rådgiver eller underrådgiver var ik- ke reguleret i ABR 89, men alene styret af rets- og voldgiftspraksis og almin- delige obligationsretlige regler.

ABR 18 regulerer derimod både selve adgangen til at rejse sådanne direkte krav (§ 7, stk. 4) og rækkevidden af sådanne krav set i forhold til blandt andet ansvarsbegrænsninger (§ 7, stk. 5).

Efter § 7, stk. 4, kan bygherren gøre krav direkte gældende mod rådgive- rens underrådgivere, hvis bygherren ikke eller kun med stor vanskelighed kan gennemføre et krav vedrørende mangler mod rådgiveren, og underrådgiver- nes ydelse har samme mangel.

Kerneområdet for bestemmelsen vil være tilfælde, hvor rådgiveren er taget under konkursbehandling eller af andre grunde må formodes at være ude af stand til at opfylde et eventuelt mangelkrav over for bygherren. De krav, der i så fald kan rejses, er efter bestemmelsen begrænset til mangelkrav.

Mangelkrav omfatter primært projektfejl og projektmangler (glemte ydel- ser), men også mangelfuld projekteringsledelse, fejl i teknisk byggesagsbe- handling, utilstrækkelig byggeledelse eller tilsyn mv. er en mangel i ABR 18’s forstand.

At også mangelfuldt tilsyn kan give grundlag for direkte krav, synes for- udsat i T:BB 2004.268 VLD, hvor der dog konkret ikke var ført bevis for, at den omhandlede fejl i en totalentreprise burde have været fundet ved et sæd- vanligt tilsyn. Se kommentaren nedenfor til § 42 om mangelbegrebet.

Bestemmelsen forudsætter endvidere, at der skal være tale om en ansvars- pådragende mangel i begge aftaleforhold i kontraktskæden. Det kan nok dis- kuteres, om denne begrænsning i alle tilfælde er rimelig. Se kritiske bemærk- ninger hertil hos Xxxxxxx Xxxxxx-Xxxxxxx: T:BB 2018.305: Nogle bemærk- ninger til ABR 18. I praksis har det dog næppe stor betydning, at bestemmel- sen indeholder denne begrænsning i adgangen til at rejse direkte krav.

Det direkte krav må formentlig anses for et erstatningskrav. De ellers sæd- vanlige kontraktuelle misligholdelsesbeføjelser kan derfor næppe komme på tale, herunder afslag i honoraret og konventionalbod for projektmangler efter

§ 48 og § 49, stk. 1, ligesom omprojektering efter § 46 heller ikke ses at kun- ne kræves overfor en underrådgiver som led i et direkte krav mod denne.

Hidtidig rets- og voldgiftspraksis om direkte krav har da også været be- grænset til erstatningskrav. Er der tale om et direkte krav baseret på erstatning udenfor kontrakt som beskrevet i afsnit 1 ovenfor, vil der i sagens natur under ingen omstændigheder kunne rejses krav om andet end erstatning.

Bestemmelsen angår ikke direkte krav om forsinkelse, herunder tilfælde, hvor underrådgiverens projektering overholder aftalte tidsfrister i henhold til en aftalt projekteringstidsplan. XX.Xxx., s. 246, fastslår herom lakonisk, at

»bestemmelsen ikke tager stilling til, om og i givet fald efter hvilke principper der kan rejses direkte krav i anledning af forsinkelse«. Dette spørgsmål må derfor i givet fald afgøres uafhængigt af reguleringen i ABR 18. Se herom nedenfor.

I praksis har forsinkelsesansvar for en rådgiver dog i øvrigt ikke – i mod- sætning til entreprenøransvar for forsinkelse – tilnærmelsesvis samme betyd- ning som rådgivers mangelsansvar. At både rådgivers forsinkelse og – ikke mindst mangelfulde ydelse – kan medføre rådgiveransvar for bygherrens ud- gifter til forsinkelse af bl.a. entreprisen, er en anden sag. Se i øvrigt om af- grænsningen mellem rådgivers forsinkelsesansvar i kommentarerne til § 8, stk. 1, § 11, stk. 6, § 39, stk. 1, § 42 og § 49, stk. 1.

Det er væsentligt at fremhæve, at bestemmelsen ikke regulerer direkte krav mod en rådgiver rejst af en tredjemand udenfor selve byggeriets kon- traktkæde, fx en køber eller lejer af byggeriet eller en nabo til byggeriet. Så- danne direkte krav må derfor vurderes uafhængigt af ABR 18 ligesom krav vedrørende forsinkelse. Se også herom nærmere nedenfor.

Regulering af direkte krav i ABR 18 angår heller ikke umiddelbart de til- fælde, hvor direkte krav rejses af en bygherre eller entreprenør mod en rådgi- ver eller underrådgiver uden for selve rådgiverkontraktkæden. Dette kan navnlig være aktuelt, hvis bygherren rejser et direkte krav mod en totalentre- prenørs eller anden entreprenørs projekterende rådgivere (eller underrådgive- re).

Da AB 18 og ABT 18 indeholder en i alt væsentligt tilsvarende regulering af direkte krav mod entreprenørens underentreprenører og leverandører (AB 18 og ABT 18 § 8, stk. 4-5), og »underentreprenører« efter AB 18 § 2, stk. 3, og ABT 18 § 2, stk. 4 ligeledes omfatter entreprenørens eventuelle tekniske rådgivere, må det dog antages, at direkte krav mod entreprenørens rådgivere er underlagt samme regulering som i ABR 18. Xxxxxx Xxxxxxxxxxx Xxxx an- tager i T:BB 2018.373: Xxxxxxx i høringsudkast til AB 18, at direkte krav mod entreprenørens rådgiver ikke er omfattet af reguleringen af direkte krav i AB 18. Så vidt ses overses det imidlertid herved, at entreprenørens tekniske rådgivere udtrykkeligt er indeholdt i den ovennævnte definition af AB 18 § 2, stk. 3 (og tilsvarende i ABT 18 § 2, stk. 4).

Endvidere er det væsentligt at fremhæve, at bestemmelsen i stk. 4 ikke i sig selv regulerer det uhyre centrale spørgsmål om, hvorvidt det direkte krav skal respektere ansvarsbegrænsninger og andre særlige vilkår aftalt mellem rådgiveren og underrådgiveren. Når et direkte krav mod en underrådgiver alene er afledt af kontrakten mellem rådgiveren og underrådgiveren, og derfor under alle omstændigheder skal respektere underrådgiverens eventuelle ind- sigelser om modkrav, ansvarsbegrænsninger mv., er der ikke de store retssik- kerhedsmæssige problemer set fra underrådgiverens synsvinkel ved direkte krav.

Direkte krav af denne karakter (krav baseret på cessions- eller indtrædel- sessynspunkter) ville da også i øvrigt kunne etableres i kraft af en transport af- givet af rådgiveren over for bygherren. ABR 18 § 7, stk. 4, indebærer blot, at en sådan transport ikke er nødvendig for at rejse sådanne direkte krav, efter- som kravet udtrykkeligt efter stk. 5 skal respektere de underliggende kontrakt- vilkår, herunder ansvarsbegrænsninger mv. Se nærmere om stk. 5 nedenfor.

Om bygherrens reklamationspligt og forældelse for så vidt angår direkte krav, henvises til kommentarerne til § 47, afsnit 5, og § 51, afsnit 3.2.

3. Andre direkte krav

Reguleringen i ABR 18 af direkte krav (§ 7, stk. 4 og 5) er ikke, eller i al fald kun delvist, udtryk for udfyldende ret om adgangen til og navnlig begræns- ningerne i rækkevidden af direkte krav.

Når ABR 18 ikke er gældende for rådgiveraftalen og – ikke mindst – i til- fælde, hvor krav rejses af en tredjemand helt uden for byggeriets kontrakts- kæde, fx en køber eller lejer af byggeriet, reguleres adgangen til at rejse di- rekte krav og rækkevidden af sådanne krav udelukkende af dansk rets almin- delige regler.

Hvad angår selve adgangen til at rejse et direkte krav mod en rådgiver el- ler en underrådgiver, gør det dog efter rets- og klagenævnspraksis næppe den store forskel, om stk. 4 er gældende eller ej.

Forskellen ligger først og fremmest i rækkevidden af det direkte krav, her- under ansvarsbegrænsninger og adgangen til modregning over for sådanne krav rejst uafhængigt af ABR 18 § 7, stk. 4 og 5. Se herom kommentaren til stk. 5 nedenfor.

Der kan dog også, hvad angår selve adgangen til at rejse direkte krav som blot afledte krav (med respekt af de underliggende kontraktsvilkår), blive tale om krav om andet end mangler, herunder navnlig forsinkelse i tilfælde, hvor

stk. 4 ikke finder anvendelse, og kravet derfor alene baseres på udfyldende ret.

Det kan vel i princippet heller ikke helt udelukkes, at § 7, stk. 4, vil blive fortolket udvidende således, at bestemmelsen ikke udelukker andre direkte krav end mangelkrav. Grundlaget for dette forekommer dog at være ganske tvivlsomt. Rets- og voldgiftspraksis om dette spørgsmål ses endnu ikke at fo- religge. I praksis spiller forsinkelsesansvaret for rådgiveren dog i øvrigt også kun en mindre rolle. Se også afsnit 2 ovenfor.

Direkte krav mod rådgivere er efter voldgiftspraksis anerkendt bl.a. i T:BB 2014.531 VBA (Bubbledeck), T:BB 2009.677 VBA, U 2007.1738 VLD, T:BB 2007.442 VBA, T:BB 2003.196 VLD, U 1995.484 HD og KFE

1983.274 VBA. Navnlig Bubbledeck-sagen, som omtales nærmere nedenfor i kommentaren til § 7, stk. 5, har tydeligvis ligget AB-revisionsudvalget på sinde ved reguleringen af direkte krav efter ABR 18. Se således bl.a. XX.Xxx., s. 297.

Til stk. 5. Begrænsninger i direkte krav

1. Rækkevidden af direkte krav i henhold til ABR 18

1.1. Udgangspunktet

1.1.1. ABR 18 aftalt i begge kontraktsled

Bestemmelsen i stk. 5 indeholder en særdeles væsentlig modifikation i ræk- kevidden af direkte krav i henhold til ABR 18.

Bygherren giver som udgangspunkt efter denne bestemmelse afkald på at rejse direkte krav mod underrådgivere forstået som selvstændige krav uden respekt for de underliggende kontraktvilkår, herunder ansvarsbegrænsninger i aftalen mellem rådgiveren og underrådgiveren. Sådanne direkte krav om er- statning uden for kontrakt (deliktskrav) kan bygherren herefter alene rejse, hvis underrådgiveren har gjort sig skyldig i et forsætligt eller groft uagtsomt forhold.

Som påpeget af Xxxxxx Xxxx Xxxx m.fl.: AB 18 med kommentarer (2020)

s. 129 må den tilsvarende bestemmelse i AB 18 § 8, stk. 5, anses for et egent- ligt tredjemandsløfte fra bygherren til entreprenørens underentreprenører og leverandører. Dette gælder ligeledes bestemmelsen i ABR 18 § 7, stk. 5, som derfor må antages at indeholde et tilsvarende løfte fra bygherren til rådgive- rens underrådgivere.

Da det efter den hidtidige rets- og voldgiftspraksis ikke har været en be- tingelse, at der nødvendigvis skulle være handlet forsætligt eller groft uagt-