K E N D E L S E

Klagenævnet for Udbud	X.xx.: 22/05352
(Xxxxxxx Xxxxxx, Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx)	17. juni 2022

K E N D E L S E

Grandt Defense ApS

(advokat Xxxxxx Xxxx, København) mod

Rigspolitiet

(advokat Xxxxxxxxx Xx Xxxxxxx-Xxxxxx, København)

Ved udbudsbekendtgørelse nr. 2022/S 051-132309 af 9. marts 2022, offent- liggjort den 14. marts 2022, udbød Rigspolitiet som begrænset udbud efter udbudsloven en 4-årig rammeaftale om levering af transporttasker til Rigs- politiet og Forsvarsministeriets Materiel- og Indkøbsstyrelse (FMI) til en an- slået samlet værdi af 13 mio. kr.

Grandt Defense ApS (herefter ”Grandt”) indgav ansøgning om prækvalifika- tion.

Den 26. april 2022 meddelte Rigspolitiet, at Grandts ansøgning var afvist som ukonditionsmæssig.

Den 16. maj 2022 indgav Grandt klage til Klagenævnet for Udbud over Rigs- politiet. Grandt fremsatte ved klagens indgivelse anmodning om, at klage- nævnet i medfør af lov om Klagenævnet for Udbud § 12, stk. 1, skulle be- slutte, at klagen skulle have opsættende virkning. Den 31. maj 2022 beslut- tede klagenævnet ikke at tage stilling til påstanden om opsættende virkning, men i stedet afgøre sagen. Parterne har derefter haft lejlighed til at komme med afsluttende bemærkninger.

Grandt har nedlagt følgende påstande:

Påstand 1

Klagenævnet for Udbud skal konstatere, at Rigspolitiet har handlet i strid med de grundlæggende principper om ligebehandling, gennemsigtighed og proportionalitet i udbudslovens § 2 ved at afvise Grandts ansøgning om præ- kvalifikation som ukonditionsmæssig.

Påstand 2

Klagenævnet for Udbud skal annullere Rigspolitiets beslutning om at afvise ansøgningen fra Grandt som ukonditionsmæssig.

Påstand 3

Klagenævnet for Udbud skal konstatere, at Rigspolitiet har handlet i strid med de grundlæggende principper om ligebehandling og gennemsigtighed ved at prækvalificere virksomheden 37,3 Grader A/S.

Påstand 4

Klagenævnet for Udbud skal annullere Rigspolitiets beslutning om at præ- kvalificere virksomheden 37,3 Grader A/S.

Rigspolitiet har nedlagt påstand om, at klagen ikke tages til følge. Sagens nærmere omstændigheder

Der er tale om et fællesudbud med Rigspolitiet og FMI som ordregivere.

Af udbudsbekendtgørelsens punkt II.2.9 fremgår, at Rigspolitiet forventede at prækvalificere fem virksomheder og – om nødvendigt – ville udvælge de ansøgere, som ville blive opfordret til at afgive tilbud, på grundlag af føl- gende kriterier:

”1) Ansøgerens soliditetsgrad: Ordregiver vil her lægge vægt på, at an- søgeren har så høj en soliditetsgrad som muligt, og

2) Ansøgerens erfaring med levering af produkter, som svarer til de ud- budte: Ordregiver vil her lægge vægt på, at ansøgeren har erfaring med

levering af flere forskellige typer af transporttasker, som er sammenlig- nelige med de udbudte, til professionel anvendelse til tilsvarende myn- digheder (fx politi, forsvar, beredskaber og lign.).”

Udbudsbekendtgørelsens punkt III.1.2 fastsætter følgende mindstekrav til ansøgernes økonomiske og finansielle kapacitet:

”Positiv soliditetsgrad i det seneste, reviderede regnskabsår”.

Udbudsbekendtgørelsens punkt III.1.3 fastsætter følgende mindstekrav til ansøgernes tekniske og faglige kapacitet:

”Der skal angives mindst to (2) relevante referencer, dog højst fem (5).” Af udbudsbekendtgørelsens punkt III.1.3 fremgår desuden:

”Ansøgeren skal angive de betydeligste leverancer, der er udført inden for de seneste tre (3) år fra ansøgningsfristens udløb med relevans for den udbudte opgave med angivelse af beløb og tidspunkter for levering samt, om der er tale om en offentlig eller privat modtager.

Med betydeligste referencer forstås levering af transporttasker til profes- sionel anvendelse.

Ansøgeren skal være opmærksom på, at forskellige leverancer under en rammeaftale eller kontrakt vil blive anset som én reference.

Bemærk venligst, at de angivne referencer ikke må være ældre end tre (3) år regnet fra anmodningsfristens udløb og ikke må vedrøre fremtidige leverancer. Ansøgeren bør i ESPD’ets beskrivelsesfelt forklare, hvad der er leveret og i hvilken periode. Hvis referencen vedrører leveringer på en løbende rammeaftale eller i henhold til igangværende kontraktforhold, bør ansøgeren i datofeltet i ESPD angive datoen for den seneste udførte leverance.”

Udbudsbekendtgørelsens punkt IV.2.4 oplyser, at det sprog, der må benyttes ved afgivelse af tilbud eller ansøgninger om deltagelse, er dansk.

Udbudsbetingelsernes afsnit 4.6 bestemmer følgende:

”Alle henvendelser, spørgsmål og dokumenter skal være på dansk. Do- kumentation, certifikater o.l. kan dog vedlægges på dansk, norsk, svensk eller engelsk.”

Af udbudsbetingelsernes afsnit 4.7 fremgår, at der under udbudsproceduren kan stilles spørgsmål på dansk eller engelsk.

Udbudsbetingelsernes afsnit 5.1 bestemmer, at ansøgninger om prækvalifi- kation skal indeholde et udfyldt ESPD-dokument samt – hvis relevant – en støtteerklæring og/eller en konsortieerklæring.

Udbudsbetingelsernes afsnit 5.3 fastsætter en række krav vedrørende ”ESPD: Udelukkelse, egnethed, udvælgelse og dokumentation.” Af afsnittet fremgår indledningsvis:

”Ordregiver har udfyldt og vedlagt en ESPD fil som en del af udbudsma- terialet. Til brug for Ordregivers vurdering af ansøgerens egnethed til at varetage den udbudte opgave, skal ansøgeren udfylde sin del af ESPD ved afgivelse af oplysninger som krævet nedenfor.”

I udbudsbetingelsernes afsnit 5.3.3.3 er om ”Teknisk og faglig formåen” i ESPD bl.a. fastsat:

”Ansøgeren skal udfylde følgende:

Ansøgeren skal angive de betydeligste leverancer, der er udført inden for de seneste tre (3) år fra ansøgningsfristens udløb med relevans for den udbudte opgave med angivelse af beløb og tidspunkter for levering samt, om der er tale om en offentlig eller privat modtager.”

I udbudsbetingelsernes afsnit 5.3.4 om ”Begrænsning af antallet af kvalifice- rede ansøgere” er bl.a. fastsat:

”Hvis antallet af egnede ansøgere overstiger fem (5), vil ordregiver ud- vælge de ansøgere, som vil blive opfordret til at afgive tilbud, på bag- grund af følgende kriterier:

Ansøgerens soliditetsgrad: Ordregiver vil her lægge vægt på, at ansøge- ren har så høj en soliditetsgrad som muligt. Vurderingen foretages på baggrund af ansøgerens besvarelse i ESPD, del IV, pkt. B.

Ansøgerens erfaring med levering af produkter, som svarer til de ud- budte: Ordregiver vil her lægge vægt på, at ansøgeren har erfaring med levering af flere forskellige typer af transporttasker, som er sammenlig-

nelige med de udbudte, til professionel anvendelse til tilsvarende myn- digheder (fx politi, forsvar, beredskaber og lign.) Vurderingen foretages på baggrund af ansøgeres besvarelse i ESPD, Del IV, pkt. C. Ansøger opfordres derfor i ESPD’et kort at beskrive hvilke produkter, der konkret er leveret under hver reference. Såfremt der fremlægges flere referencer end det højeste antal på fem (5), vil kun de første fem (5) indgå i vurde- ringen.”

I udbudsbetingelsernes afsnit 6.6.1 ”Generelle vilkår”, der ikke angår præ- kvalifikationsfasen, men tilbudsfasen, er bl.a. fastsat:

”Efter tilbuddene er åbnet, vil Ordregiver vurdere, om tilbuddene opfyl- der de formelle krav i udbudsmaterialet.

Ordregiver kan anvende fremgangsmåden i udbudslovens § 159, stk. 5 og 6, hvis tilbuddet ikke opfylder udbudsmaterialets formelle krav.

Uanset anvendelsen af ordet "skal" i udbudsmaterialet forbeholder Or- dregiver sig endvidere retten til at indhente yderligere oplysninger inden for rammerne af ovennævnte bestemmelser.

Ordregiver er imidlertid ikke forpligtet til at indhente yderligere oplys- ninger eller dokumentation fra tilbudsgiverne.

Ordregiver kan endvidere afklare eventuelle uklarheder i tilbuddene in- den for udbudslovens rammer.”

Afsnit 6.6.2 i udbudsbetingelserne om ”Forbehold” bestemmer blandt andet følgende:

”Tilbud må ikke indeholde forbehold for mindstekrav eller grundlæg- gende elementer i udbudsmaterialet. Forbehold for mindstekrav eller grundlæggende elementer i udbudsmaterialet medfører, at tilbuddet bli- ver ukonditionsmæssigt. Et mindstekrav er et krav, som ubetinget skal opfyldes/overholdes. Det bemærkes, at tilbud, der ikke overholder samt- lige mindstekrav, er ukonditionsmæssige.”

Grandt indgav ansøgning om prækvalifikation den 8. april 2022 og vedlagde den udfyldte engelsksprogede version af den ESPD-skabelon, som Rigspoli- tiet i den danske udgave havde uploadet som en del af udbudsmaterialet på EU-Supply, jf. udbudsbetingelsernes afsnit 5.3.

Ansøgningen var også vedlagt et ESPD-dokument, der omhandler virksom- heden 5.11 Inc., som Grandt støttede sin ansøgning på, ligeledes ved anven- delse af den engelsksprogede version af den ESPD-skabelon, som indgik i udbudsmaterialet.

Ved brev af 26. april 2022 meddelte Rigspolitiet, at ansøgningen fra Grandt var afvist som ukonditionsmæssig. Afvisningen er begrundet som følger:

”Desværre er ansøgningen fra Grandt Defense ApS vurderet ukonditions- mæssig.

Af udbudsbekendtgørelsens pkt. IV.2.4 er det angivet, at det sprog, der må benyttes ved afgivelse af ansøgninger eller tilbud er dansk.

Da ansøgningen fra Grandt Defense ApS er på engelsk, vurderes ansøg- ningen at være ukonditionsmæssig. Rigspolitiet er på denne baggrund forpligtet til at afvise anmodningen fra Grandt Defense ApS.”

De indleverede ESPD’er var i forhold til alle tekstfelter, der skulle udfyldes af Grandt og 5.11 Inc., udfyldt på engelsk.

Det gælder oplysningerne om Grandts solvensgrad, men ligeledes feltet ”De- scription” i ESPD’en for 5.11 Inc., hvoraf fremgik:

”

(bilag 6, side 5)

”

Rigspolitiet afviste ligeledes to andre ansøgninger med henvisning til sprog- kravet. Fem ansøgninger blev vurderet konditionsmæssige.

Xxxxxx gjorde indsigelse over for Rigspolitiet, som ved brev af 3. maj 2022 fastholdt sin beslutning med følgende begrundelse:

”Efter en fornyet gennemgang af udbudsmaterialet og jeres ansøgning, er det fortsat Rigspolitiets vurdering, at ansøgningen ikke opfylder kravene af de nedenfor anførte grunde.

Grandt Defense ApS’ ansøgnings sprog

Af udbudsbekendtgørelsens pkt. IV.2.4 er det angivet, at det sprog, der må benyttes ved afgivelse af ansøgninger eller tilbud er dansk.

Da ansøgningen fra Grandt Defense ApS de facto er på engelsk, vurderes ansøgningen at være ukonditionsmæssig. Rigspolitiet er på denne bag- grund forpligtet til at afvise anmodningen fra Grandt Defense ApS.

Sproget i udbudssystemet

På forsiden af udbudssystemet EU-Supply, før der logges ind, er det mu- ligt øverst til højre at vælge, hvilket sprog der ønskes anvendt i systemet efter der er logget ind. Vælges engelsk, vil al den systemgenerererede tekst, herunder udbudsbekendtgørelse og skabelon til ESPD blive vist på engelsk.

Den pdf’ede version af ESPD’et, som Rigspolitiet henter i udbudssyste- met efter ansøgningsfristens udløb, vil altid blive vist på det sprog, som ansøgeren har oprettet den under. Den tekst, som ansøgeren selv skriver ind, bliver ikke oversat. Det er alene den tekst, som skrives ind i selve skabelonen (uanset skabelonens sprog), der betragtes som ansøgningen.

Ansøgningens sprog, jf. udbudsmaterialet

Den 16. marts 2022 blev, af en potentiel tilbudsgiver, stillet et spørgsmål (nr. 193302) med emnet ”Sprog”. Spørgsmålet lød således: ”Kan vi skrive ansøgningen (prækvalifikation) og tilbuddet på engelsk?”. Dertil svarede Rigspolitiet: ”Af udbudsbekendtgørelsens pkt. IV.2.4) fremgår, at det sprog, der må benyttes ved afgivelse af ansøgninger eller tilbud skal være dansk.” Det fremgår af udbudssystemet, at Grandt Defense ApS har læst dette svar den 16. marts 2022 kl. 09:08.

Af udbudsbetingelsernes pkt. 4.6 fremgår, at alle henvendelser, spørgs- mål og dokumenter skal være på dansk. Videre fremgår det, at dokumen- tation, certifikater o.l. dog kan vedlægges på dansk, norsk, svensk eller engelsk.

Med dokumentation, certifikater o.l. henvises til, at prækvalificerede til- budsgivere i forbindelse med afgivelse af tilbud skal sende sådanne med indgivelsen af deres tilbud, jf. udbudsbetingelsernes pkt. 6.2.

De oplysninger, som Grandt Defense ApS har angivet i referencerne, an- ses ikke for dokumentation eller certifikater.

Spørgsmål i prækvalifikationsfasen

...

Såfremt Grandt Defense ApS havde haft spørgsmål til ansøgningen, her- under sprog, indhold mv., var der mulighed for at stille spørgsmål herom til Rigspolitiet.”

Efter udveksling af en række e-mails og afholdelse af et møde mellem par- terne meddelte Rigspolitiet ved e-mail af 12. maj 2022, at man fastholdt be- slutningen om at afvise ansøgningen fra Grandt og gennemføre udbuddet. Det anføres bl.a.:

”På baggrund heraf mener Rigspolitiet på nuværende tidspunkt ikke, at der er grundlag for at annullere udbuddet.

Dette er begrundet i, at Rigspolitiet på ny har overvejet de kvalitative krav til de udbudte produkter og har fundet dem sagligt begrundet set i forhold til politiets behov. Derudover vurderer Rigspolitiet, at der er til- strækkelig konkurrence i udbuddet med de 5 prækvalificerede virksom- heder. Endeligt ønsker Rigspolitiet at varetage hensynet til transaktions- omkostningerne for de deltagende virksomheder.”

Ved e-mail af 16. maj 2022 har Rigspolitiet gentaget, at udbudsproceduren ville fortsætte, hvilket begrundes med, at det vil stride mod ligebehandlings- princippet at give Grandt mulighed for at berigtige sin ansøgning i den kon- krete situation.

Parternes anbringender

Ad påstand 1 og 2

Grandt har gjort gældende, at Rigspolitiets afvisning af Grandts anmodning om prækvalifikation sammenholdt med Rigspolitiets uddybende forklaringer i brevet af 3. maj 2022 viser, at Rigspolitiet er enig i, at Grandt har været berettiget til at anvende den engelsksprogede version af Rigspolitiets ESPD- skabelon i forbindelse med udarbejdelsen af sin ansøgning om prækvalifika- tion.

Rigspolitiets afvisning af Grandts ansøgning om prækvalifikation er således udelukkende begrundet i, at Grandt har udfyldt Rigspolitiets engelsksprogede ESPD-skabelon med oplysninger, der er angivet på engelsk og ikke på dansk.

Grandts ESPD-dokument indeholder ét enkelt udtryk på engelsk, idet Grandt i stedet for det dansk udtryk ”soliditetsgrad” har benyttet det tilsvarende en- gelsk udtryk ”Solvency Ratio”.

Det samme gælder ESPD-dokumentet fra Grandts underleverandør, der lige- ledes er udarbejdet ved anvendelse af den engelsksprogede version af Rigs- politiets ESPD-skabelon.

Som led i beskrivelsen af de tilbudte referencer anvender ESPD-dokumentet fra Grandts underleverandør desuden en række engelske udtryk til at beskrive de produkter, som virksomheden tidligere har leveret til andre, jf. afsnit IV.C om ”Technical and professional ability”.

Rigspolitiet handler i strid med ligebehandlingsprincippet og gennemsigtig- hedsprincippet, når det sprogkrav, som er fastsat i udbudsbekendtgørelsens afsnit IV.2.4 og efterfølgende modificeret i udbudsbetingelsernes afsnit 4.6, fortolkes sådan, at anvendelsen af enkelte engelske ord i ESPD-dokumen- terne fra Grandt og Grandts underleverandør kvalificeres som manglende overholdelse af sprogkravet.

Rigspolitiet handler under alle omstændigheder i strid med proportionalitets- princippet, når ansøgningen fra Grandt afvises med den begrundelse, at ESPD-dokumenterne fra Grandt og Grandts underleverandør indeholder en- gelske ord, eftersom der – hvis der overhovedet er tale om et forbehold – under alle omstændigheder kun er tale om et helt bagatelagtigt forbehold, der nemt kan prissættes.

Rigspolitiet var derfor forpligtet til at tage Grandts ansøgning om prækvali- fikation i betragtning.

Rigspolitiets afvisning af Grandts ansøgning om prækvalifikation er baseret på en antagelse om, at ligebehandlingsprincippet forpligter Rigspolitiet til at afvise ansøgningen, men denne antagelse bygger på en forkert fortolkning af udbudslovens § 159, stk. 5 og 6, og lovbemærkningerne hertil.

Af lovbemærkningerne fremgår, at udarbejdelsen af et ESPD-dokument ikke betragtes som en væsentlig byrde for ansøgerne, hvorfor en ordregiver uden at tilsidesætte ligebehandlingsprincippet kan anmode en ansøger om at sup- plere, præcisere eller fuldstændiggøre oplysninger i et ESPD-dokument, efter ansøgningsfristens udløb, og tilmed kan anmode en ansøger om at fremsende et ESPD-dokument, efter ansøgningsfristens udløb.

Som en undtagelse fra denne hovedregel gælder dog, at ordregiver er afskåret fra at anvende proceduren i udbudslovens § 159, stk. 5, hvis det af udbuds- materialet udtrykkeligt fremgår, at en konkret fejl eller mangel vil medføre afvisning, jf. udbudslovens § 159, stk. 6. Rigspolitiet er derfor berettiget til at anmode Grandt om at genfremsende de to ESPD-dokumenter med alle en- gelske ord oversat til dansk, medmindre det af udbudsmaterialet udtrykkeligt fremgår, at anvendelsen af andre sprog end dansk i ESPD-dokumenterne vil medføre afvisning af ansøgningen.

Hverken udbudsbekendtgørelsen, udbudsbetingelserne eller de svar på spørgsmål, som blev afgivet under udbudsproceduren, indeholder imidlertid en udtrykkelig bestemmelse om, at anvendelsen af andre sprog end dansk vil medføre afvisning af ansøgningen.

Tværtimod indeholder udbudsbetingelsernes afsnit 6.6.1 en udtrykkelig be- stemmelse om, at Rigspolitiet forbeholder sig ret til at anvende fremgangs- måden i udbudslovens § 159, stk. 5 og 6, hvis et tilbud ikke opfylder udbuds- materialets formelle krav. Et krav om anvendelse af dansk må netop kvalifi- ceres som et formelt krav.

Rigspolitiet er derfor berettiget til at tage ansøgningen fra Grandt i betragt- ning, selv om de to ESPD-dokumenter indeholder engelske ord, idet Rigspo- litiet om nødvendigt kan anmode Grandt om at genfremsende de to ESPD- dokumenter med alle engelske ord oversat til dansk.

Rigspolitiet er imidlertid ikke blot berettiget, men også forpligtet til at tage Grandts ansøgning om prækvalifikation i betragtning, idet anvendelsen af en- kelte engelske ord i ESPD-dokumenterne fra Grandt og Grandts underleve- randør ikke i sig selv kan kvalificeres som manglende overholdelse af det sprogkrav, som er fastsat i udbudsbekendtgørelsens afsnit IV.2.4.

Anvendelsen af enkelte engelske ord i de to ESPD-dokumenter må tilskrives uklarheder i udbudsmaterialet, som Rigspolitiet bærer risikoen for.

Rigspolitiet anvender selv en lang række engelske ord i udbudsmaterialet som led i beskrivelsen af de produkter, som efterspørges, herunder blandt andet ”Vehicle First Aid Kit”, ”Group First Aid”, ”Grabbag”-rygsæk, ”twin pack Cheast seal”, ”pocket-maske”, “Modular Lightweight Load-carrying Equipment”, “hook fabric”, “loop fabric”,“high visibility”, “flight case” , “Vehicle First Aid Kit” og “stow away”-bælterem, og udbudsmaterialet vi- ser, at Rigspolitiet udmærket var i stand til at håndtere udbudsprocessen på såvel dansk som engelsk, eftersom ansøgerne kunne stille spørgsmål på en- gelsk, ligesom der kunne afholdes orienteringsmøde på engelsk.

Det fremgår således ikke af udbudsmaterialet, hvor grænsen går mellem gængse engelske termer, der gerne må anvendes, og ”komplette produktbe- skrivelser”, der ifølge Rigspolitiet overskrider grænsen for det acceptable.

At der foruden Grandt også var to andre virksomheder, som indleverede ESPD-dokumenter, der indeholdt engelske ord, og hvis ansøgninger derfor blev afvist som ukonditionsmæssige, bestyrker den opfattelse, at sprogkravet var uklart.

Sprogkravet i udbudsbekendtgørelsens afsnit IV.2.4 gælder både for ansøg- ninger og tilbud, men har i sagens natur først og fremmest betydning for til- buddene, eftersom en meget stor del af det ESPD-dokument, som indgår i en ansøgning, udarbejdes ved afkrydsning i en skabelon.

Sprogkravet skal sammenholdes med, at udbudsmaterialet indeholder en en- gelsksproget ESPD-skabelon, som ansøgerne var berettigede til at anvende.

ESPD-dokumentets funktion tilsiger også, at der er tale om et dokument, der udgør ”dokumentation”, og som derfor i henhold til udbudsbetingelsernes af- snit 4.6 kan vedlægges på engelsk. ESPD-dokumentet skal således netop do- kumentere, at ansøgeren ikke er omfattet af de fastsatte udelukkelsesgrunde og opfylder de fastsatte mindstekrav til egnethed, ligesom det skal dokumen- tere ansøgerens grad af opfyldelse af de fastsatte kriterier for begrænsning af antallet af kvalificerede ansøgere.

Under alle omstændigheder er der grundlag for at skelne mellem ESPD-do- kumentet fra Grandt og ESPD-dokumentet fra Grandts underleverandør. ESPD-dokumentet fra Grandt kan muligvis betragtes som selve ansøgningen og ikke som ”dokumentation” for ansøgningen, men ESPD-dokumentet fra Grandts underleverandør må under alle omstændigheder kvalificeres som ”dokumentation”, eftersom dette ESPD-dokument netop skal vedlægges som et bilag til Grandts ansøgning med henblik på at dokumentere kapaciteten hos de virksomheder, som Grandt baserer sin ansøgning på.

Grandts ESPD-dokument indeholder kun ét engelsk udtryk, nemlig ”Sol- vency Ratio”. Grandts ESPD-dokument ”genbruger” på dette punkt blot det udtryk, som anvendes i den engelsksprogede version af Rigspolitiets ESPD- skabelon, som Grandt var berettiget til at anvende. Brugen af ordet ”Solvency Ratio” kan derfor ikke i sig selv kvalificeres som manglende overholdelse af sprogkravet.

Anvendelsen af engelske ord i de to ESPD-dokumenter kan ikke medføre afvisning af Grandts ansøgning, eftersom der – hvis der overhovedet er tale om et forbehold – under alle omstændigheder kun er tale om et helt bagatel- agtigt forbehold, der nemt kan prissættes, jf. det grundlæggende proportiona- litetsprincip i udbudslovens § 2.

Undersøgelsen af, om ansøgerne har erfaring med flere forskellige typer sam- menlignelige transporttasker til politi, forsvar, beredskaber og lignende, på- virkes ikke af, om der benyttes dansk eller engelsk, idet det først og fremmest vil være oplysningen om ordregiver for den pågældende reference, som er afgørende for vurderingen af referencens relevans.

Denne forståelse bekræftes af referencelisterne fra de prækvalificerede virk- somheder, som Grandt har fået aktindsigt i.

Det vil heraf ses, at produktbeskrivelserne og detaljeringsgraden i produkt- beskrivelserne er meget forskellige og derfor ikke på nogen måde sammen- lignelige, selv om det anvendte sprog er dansk.

Det kan ikke komme Grandt til skade, at Grandt – i modsætning til de virk- somheder, som er blevet prækvalificeret – har suppleret sine oplysninger om, at der er leveret ”back pack”, ”duffel” og ”delivery bag” med en række præ- cise beskrivelser af disse forskellige transporttasker på engelsk. Rigspolitiet kan således vælge blot at se bort fra disse supplerende beskrivelser eller ac- ceptere dem som supplerende ”dokumentation”, der netop gerne må indleve- res på engelsk, jf. udbudsbetingelsernes afsnit 4.6. Den fejl, som Rigspolitiet i givet fald kan bebrejde Grandt, består således alene i brugen af ordene ”back pack”, ”duffel” og ”delivery bag”.

Sammenfattende har Grandt gjort gældende, at anvendelsen af engelske ord i Grandts ESPD-dokumenter udgør en bagatelagtig fejl, eftersom der er tale om ganske få ord, som Rigspolitiet må antages at kunne forstå, uden at det er nødvendigt at oversætte dem, og som derfor ikke er til hinder for, at Rigspo- litiet kan sammenligne referencelisterne i de indkomne ansøgninger.

Rigspolitiet har gjort gældende, at det som et formkrav er fastsat, at sproget for udbuddet er dansk, og at dokumenter skal indleveres på dansk. En inte- resseret virksomhed kan naturligvis anvende den sprogudgave af ESPD-ska- belonen, som virksomheden foretrækker, men de tekststykker, som virksom- heden vælger at udfylde skabelonen med til Rigspolitiet, skal være på dansk. Dette er et sagligt krav bl.a. af hensyn til sammenligneligheden af de ind- komne ansøgninger og tilbud og af hensyn til de fageksperter, som skal fore- tage evalueringen. Det er ubestridt, at Grandt indleverede to ESPD’er, som ikke var på dansk, men på engelsk. Da Grandts ansøgning dermed ikke op- fyldte sprogkravet, var Rigspolitiet forpligtet – og under alle omstændigheder berettiget – til at afvise Grandts ansøgning som ukonditionsmæssig, hvilket også er i overensstemmelse med praksis, jf. klagenævnets kendelse af 30. marts 2021, Vestdavit A/S mod FMI.

Rigspolitiet kan ikke tiltræde Grandts argumentation, hvorefter de to ESPD’er ikke er ”dokumenter”, men ”dokumentation”, og hvorefter sprog- kravet er uklart.

European Single Procurement Document – eller på dansk det fælles europæ- iske udbudsdokument – er i relation til ansøgning om prækvalifikation et do- kument (en egenerklæring), og de indleverede ESPD’er skulle være udfyldt på dansk. Det gør ingen forskel, om der er tale om Grandts eget ESPD eller ESPD’en for 5.11 Inc., og det var heller ikke uklart, at der for ESPD’erne var et formkrav om anvendelse af dansk.

I udbudslovens § 151, stk. 1, sondres mellem ESPD’en og dokumentationen herfor, og Rigspolitiet har anvendt samme systematik.

Det er faktuelt forkert, at Rigspolitiet havde uploadet en engelsk ESPD-ska- belon. Rigspolitiet havde uploadet en dansk ESPD-skabelon. Grandt og 5.11 Inc. udfyldte en engelsksproget ESPD-skabelon, fordi det er den sprogind- stilling, de selv har valgt at anvende i EU-Supply. Den omstændighed, at Rigspolitiet i beskrivelsen af, hvad udbuddet omfatter, har anvendt tre engel- ske produktbetegnelser, fordi der i dagligt fagsprog også i Danmark anvendes disse engelske termer, medfører heller ingen uklarhed om sprogkravet.

Der er derfor ingen af Grandts betragtninger om, at en ESPD ikke er et ”…do- kument…”, og/eller at sprogkravet var uklart, der kan føre til et andet resultat end, at Grandts ansøgning var ukonditionsmæssig.

Anvendelsen af engelsk i de to ESPD’er var ikke bagatelagtig, allerede fordi ESPD’erne i det hele var udfyldt på engelsk.

Teksten var ikke sammenlignelig med andre indgivne ansøgninger på dansk, og der er heller ikke tale om en oplistning af produkter, som svarer til de tre tasketyper, hvor Rigspolitiet i udbudsmaterialet havde anvendt de engelske termer, fordi de engelske termer også i Danmark er almindeligt fagsprog.

Det er altid en ordregivers suveræne valg, om der skal stilles krav om anven- delse af dansk sprog i forbindelse med ansøgninger eller tilbud, så længe et sådant krav ikke stilles for at diskriminere eller for at varetage andre usaglige hensyn. Det gøres i tillæg hertil gældende, at sprogkravet både var og er sag- ligt, allerede fordi Rigspolitiets mulighed for at forstå – og ikke mindst sam- menligne – referencerne (på tværs) besværliggøres i endog meget stor grad, når der laves komplette produktbeskrivelser på engelsk som ovenfor angivet.

Sprogkrav er et formkrav, som ordregiveren er berettiget til at opstille, og ikke mindstekrav, som ansøgeren i en prækvalifikationsfase kan tage forbe- hold for og prissætte.

At Rigspolitiet i afvisningsbrevet af 26. april 2022 til Grandt formulerede sig sådan, at Rigspolitiet var forpligtet til at afvise ansøgningen, er ikke af be- tydning. Rigspolitiet havde (måske) i henhold til udbudslovens § 159, stk. 5,

1. pkt., en ret til at give alle, som havde indgivet ansøgning på engelsk, mu- lighed for at berigtige dette, men det var ingen pligt, jf. herom også klage- nævnets kendelser af 23. marts 2022, Iveco Danmark A/S mod Fælles Af- faldsindsamling A/S, 9. september 2015, Parkwind N.V. mod Energistyrel- sen, og 30. oktober 2013, European Dynamics Luxembourg SA mod SKAT.

Da Rigspolitiet afviste alle ansøgninger indgivet på andre sprog end dansk, har Rigspolitiet heller ikke tilsidesat ligebehandlingsprincippet ved ikke at give Grandt – og de øvrige afviste ansøgere – mulighed for at berigtige an- søgningerne til dansk. Efter Rigspolitiets opfattelse ville det i øvrigt være ensbetydende med, at de tre ansøgere fik mulighed for at indgive nye ansøg- ninger.

De engelske og dansk/engelske termer, som Rigspolitiet har anvendt dels ved angivelsen af taskernes navne (f.eks. en VFAK og en ”Grabbag”-rygsæk), dels i kravspecifikationerne (f.eks. en ”stow away”-bælterem), er anvendt, fordi det er de termer markedet anvender, og fordi en ”fordanskning” foreta- get af Rigspolitiet ville kunne misforstås.

ESPD’erne er i det hele udfyldt på engelsk, herunder med ord/sætninger/ter- mer, som ikke er de fagtermer Rigspolitiet selv har anvendt som en del af udbudsmaterialet og som heller ikke er almindelige låneord, men i det hele taget bare engelsk.

Det har heller ikke relevans, at Rigspolitiet tillod og kunne håndtere spørgs- mål på engelsk og et orienteringsmøde på engelsk, da det ikke ændrer ved, at sprogkravet i forbindelse med ansøgning om prækvalifikation var dansk, og at dette var baseret på saglige hensyn.

Grandts synspunkter kan sammenfattes til, at Rigspolitiet som følge af et pro- portionalitetsprincip ikke alene var berettiget, men også forpligtet til at an- mode Grandt om at berigtige ansøgningen til dansk. Synspunktet har ingen

retskildemæssig støtte. Rigspolitiet havde måske en ret, men bestemt ingen pligt til at anmode Grandt – eller andre ansøgere – om at berigtige ansøgnin- ger indgivet på andre sprog end dansk til dansk, ligesom noget sådan meget vel kunne have givet disse ansøgere en konkurrencemæssig fordel – især fordi ændrede termer kan dække over ændret indhold. Det var netop derfor, Rigspolitiet kun ville have ét sprog, når der skulle foretages en sammenlig- ning af ansøgninger på tværs. Der kunne opstå tvivl om, hvorvidt oversættel- serne i givet fald var retvisende, eller om der reelt ville være tale om nye ansøgninger, og der kunne også være en lang række ansøgere, der under de præmisser i givet fald – af forskellige individuelle årsager – også kunne have ønsket at ansøge på engelsk (eller andre sprog) med efterfølgende mulighed for berigtigelse. Herunder som et oplagt eksempel den virksomhed, der spurgte om ansøgning og tilbud skulle være på dansk, og som afstod fra at indgive en ansøgning.

Virksomheden 37,3 Grader A/S og dennes støtteenhed har udfyldt ESPD’erne på dansk og kun anvendt få engelske fagtermer og låneord i stedet for at forsøge at fordanske disse fagtermer og låneord. De få steder, hvor 37,3 Grader ApS har anvendt disse fagtermer og låneord, er de alle anvendt i ci- tationstegn.

Ad påstand 3 og 4

Grandt har gjort gældende, at det i udbudsbekendtgørelsen og udbudsbetin- gelserne som mindstekrav til teknisk og faglig formåen er fastsat, at ansø- gerne skal angive mindst to og højst fem relevante referencer. I udbudsbetin- gelserne er desuden fastsat, at forskellige leverancer under en rammeaftale eller kontrakt vil blive anset som én reference. Desuden må de angivne refe- rencer ikke være ældre end tre år regnet fra anmodningsfristens udløb og ikke vedrøre fremtidige leverancer.

Virksomheden 37,3 Grader A/S er Rigspolitiets hidtidige leverandør af trans- porttasker. 37,3 Grader A/S har angivet rammeaftalen med Dansk Politi v/Rigspolitiet som sin første reference i referencelisten. I tilknytning til denne reference har 37,3 Grader A/S oplyst datoen 22. februar 2022 i datofeltet ”End date”. Grandt antager, at dette er datoen for udløbet af den tidligere rammeaftale med Rigspolitiet, og ikke – som foreskrevet i udbudsbetingel- sernes afsnit 5.3.3.3 – datoen for den senest udførte leverance til Rigspolitiet.

Da referencen ikke opfylder det fastsatte formkrav (og muligvis heller ikke opfylder kravet om, at der er sket levering på rammeaftalen inden for de se- neste tre år) kan den ikke tages i betragtning ved vurderingen af, om 37,3 Grader A/S har opfyldt det fastsatte mindstekrav om mindst 2 relevante refe- rencer.

37,3 Grader A/S har ud over rammeaftalen med Rigspolitiet angivet fire xx- xxxxxxxx, der alle vedrører leverancer til Bundeswehr i Tyskland. 37,3 Grader A/S har for disse leverancer alene anført én dato (og ikke både en startdato og en dato for seneste leverance), hvorfor der må antages at være tale om konkrete leveringsaftaler.

Grandt antager imidlertid, at der må være tale om konkrete leveringsaftaler under én og samme overordnede rammeaftale eller kontrakt med Bundes- wehr.

Ved vurderingen af, om 37,3 Grader A/S opfylder det fastsatte mindstekrav om mindst to relevante referencer, kan disse fire referencer derfor alene tælle som én reference, jf. udbudsbetingelserne afsnit 5.3.3.3.

Sammenfattende har Grandt derfor gjort gældende, at virksomheden 37,3 Grader A/S alene har angivet én relevant reference og derfor ikke opfylder det fastsatte mindstekrav om mindst to relevante referencer.

Rigspolitiet har gjort gældende, at det var berettiget til at lægge til grund, at oplysningerne i 37,3 Grader A/S’ ESPD angiver datoen for den seneste leve- rance under den ophørende løbende kontrakt (rammeaftale) med Rigspolitiet, og Rigspolitiet er under alle omstændigheder berettiget til at lægge til grund, at referencen beskriver leverancer inden for de seneste tre år. Der er løbende sket leverancer inden for de seneste tre år. Selv hvis det måtte forholde sig sådan, at den 22. februar 2022 er datoen for kontraktens ophør og ikke datoen for seneste leverance, var angivelse af datoen for seneste leverance ikke no- get krav. Der var alene tale om ét udvælgelseskriterium blandt flere, som ansøgeren burde, men ikke skulle, oplyse. Oplysningen kunne have betyd- ning for Rigspolitiets relevansvurdering, men der var ikke tale om noget dis- kvalificerende forhold, da det diskvalificerende forhold i stedet var, at refe- rencen i det hele taget ikke måtte være ældre end 3 år.

Rigspolitiet har ikke behandlet 37,3 Grader A/S’ leverancer til det tyske Bun- deswehr, herunder KSK, som fire referencer, men som to. Der er tale om to af hinanden uafhængige kontrakter. Idet oplysningerne er undtaget fra akt- indsigt, fremstår det for Grandt sådan, at der er tale om fire referencer, fordi begge referencer både er beskrevet i ESPD’et for 37,3 Grader A/S og ESPD’et for virksomhedens støtteenhed. Det er desuden ikke rigtigt, at der kun er angivet en dato for disse to referencer.

Påstand 3 og 4 skal derfor heller ikke tages til følge. Klagenævnet udtaler:

Ad påstand 1 og 2

I udbudsbekendtgørelsens punkt IV.2.4 er det fastsat, at ansøgninger om præ- kvalifikation og tilbud skal affattes på dansk. Af udbudsbetingelsernes afsnit

4.6 fremgår desuden: ”Alle henvendelser, spørgsmål og dokumenter skal være på dansk. Dokumentation, certifikater o.l. kan dog vedlægges på dansk, norsk, svensk eller engelsk.” Endelig fremgår af udbudsbetingelsernes afsnit 4.7, at der under udbudsproceduren kan stilles spørgsmål på dansk eller en- gelsk.

Rigspolitiet fastholdt den 16. marts 2022 som svar på et spørgsmål under udbudsprocessen, at det sprog, der måtte benyttes ved afgivelse af ansøgnin- ger og tilbud, var dansk.

Rigspolitiet havde udarbejdet en dansk ESPD-skabelon, som Grandt imidler- tid valgte at udfylde med anvendelsen af den engelsksprogede udgave af do- kumentet. Grandt – og den virksomhed, som Grandt støttede sig på, 5.11 Inc.

– valgte de steder, hvor ESPD’erne skulle udfyldes ikke bare ved afkryds- ning, men med tekst, at anvende engelsk som gengivet ovenfor.

Ansøgeren bærer risikoen for, at ordregiveren vælger ikke at forsøge at ud- nytte den fakultative bestemmelse i udbudslovens § 159, stk. 5.

Rigspolitiet var derfor berettiget til at se bort fra Grandts ansøgning. Det, som Grandt i øvrigt har anført, kan ikke føre til et andet resultat.

Påstandene tages derfor ikke til følge. Ad påstand 3 og 4

I udbudsbekendtgørelsens punkt III.1.3 var fastsat, at ansøgerne skulle an- give mindst to og højst fem relevante referencer.

Virksomheden 37,3 Grader A/S havde som referencer angivet dels Rigspoli- tiet, dels to leverancer til Bundeswehr.

Af udbudsbekendtgørelsens punkt III.1.3 fremgår:

”Ansøgeren skal angive de betydeligste leverancer, der er udført inden for de seneste tre (3) år fra ansøgningsfristens udløb med relevans for den udbudte opgave med angivelse af beløb og tidspunkter for levering samt, om der er tale om en offentlig eller privat modtager.

...

Ansøgeren skal være opmærksom på, at forskellige leverancer under en rammeaftale eller kontrakt vil blive anset som én reference.

Bemærk venligst, at de angivne referencer ikke må være ældre end tre (3) år regnet fra anmodningsfristens udløb og ikke må vedrøre fremtidige leverancer. Ansøgeren bør i ESPD’ets beskrivelsesfelt forklare, hvad der er leveret og i hvilken periode. Hvis referencen vedrører leveringer på en løbende rammeaftale eller i henhold til igangværende kontraktforhold, bør ansøgeren i datofeltet i ESPD angive datoen for den seneste udførte leverance.”

I udbudsbetingelsernes pkt. 5.3.3.3 fastsættes om ”Teknisk og faglig for- måen” i ESPD bl.a.:

”Ansøgeren skal udfylde følgende:

Ansøgeren skal angive de betydeligste leverancer, der er udført inden for de seneste tre (3) år fra ansøgningsfristens udløb med relevans for den udbudte opgave med angivelse af beløb og tidspunkter for levering samt, om der er tale om en offentlig eller privat modtager.”

I tilknytning til referencen til Rigspolitiet har 37,3 Grader A/S oplyst datoen

22. februar 2022 i datofeltet ”End date”. Rigspolitiet har været berettiget til

at lægge til grund, at dette dækkede leverancer inden for de seneste tre år før ansøgningsfristen, hvilket opfylder de fastsatte krav.

Med de to referencer til Bundeswehr har 37,3 Grader A/S således opfyldt de fastsatte krav til referencer.

Påstandene tages ikke til følge. Herefter bestemmes:

Klagen tages ikke til følge.

Grandt Defense ApS skal i sagsomkostninger til Rigspolitiet betale 25.000 kr., der betales inden 14 dage efter modtagelsen af denne kendelse.

Klagegebyret tilbagebetales ikke.

Xxxxxxx Xxxxxx

Genpartens rigtighed bekræftes.

Xxxxx Xxxxxxx kontorfuldmægtig