K E N D E L S E
Klagenævnet for Udbud | X.xx.: 20/12602 |
(Xxxxx X. Xxxxxxxxxxx, Xxxx Xxxxxx Xxxxxxxxxx) | 18. juni 2021 |
K E N D E L S E
Vamed Standortentwicklung und Engineering GmbH (advokat Xxxxx Xxxxxxx Loft, København)
mod
Region Syddanmark
(advokat Xxxx Xxxxx, Aarhus)
Ved udbudsbekendtgørelse 2019/S 246-604684 af 17. december 2019 udbød Region Syddanmark som begrænset udbud med forhandling efter udbudslo- ven en totalentreprisekontrakt vedrørende et delprojekt betegnet ”DP 100 - Aptering af rårum”. Delprojektet vedrører den samlede gennemførelse af ap- tering af rårum, udstyrsindkøb og flytning af udstyr til det nye universitets- hospital i Odense.
Ved udløbet af fristen for afgivelse af endelige tilbud den 29. juni 2020 havde Vamed Standortentwicklung und Engineering GmbH (herefter ”Vamed”) og et joint venture bestående af entreprenørvirksomhederne CMB Sociteà Co- operativa Muratori e Braccianti di Capri og Itinera S.p.A. (herefter ”CMB- Itinera”) afgivet tilbud. Den 26. oktober 2020 besluttede Region Syddanmark at indgå kontrakt med CMB-Itinera.
Den 5. november 2020 indgav Vamed klage til Klagenævnet for Udbud over Region Syddanmark. Vamed fremsatte ved klagens indgivelse anmodning om, at klagenævnet i medfør af lov om Klagenævnet for Udbud § 12, stk. 2, skulle beslutte, at klagen skulle have opsættende virkning. Den 4. december
2020 besluttede klagenævnet ikke at tillægge klagen opsættende virkning. Klagen har været behandlet skriftligt.
Vamed har nedlagt følgende påstande:
Påstand 1
Klagenævnet for Udbud skal konstatere, at Region Syddanmark har handlet i strid med det udbudsretlige ligebehandlingsprincip og gennemsigtigheds- princip i udbudslovens § 2 ved at tildele den udbudte kontrakt, DP 100 – Aptering, udstyr og flytning vedrørende Nyt OUH til CMB-Itinera på trods af, at Region Syddanmark ikke har foretaget nogen udligning af de konkur- rencemæssige fordele, CMB-Itinera har i udbuddet.
Påstand 2
Klagenævnet for Udbud skal annullere Region Syddanmarks beslutning af
26. oktober 2020 om at tildele den udbudte kontrakt til CMB-Itinera.
CMB-Itinera har nedlagt påstand om, at klagen ikke tages til følge. Sagens nærmere omstændigheder
Ved udbudsbekendtgørelse 2019/S 246-604684 af 17. december 2019 udbød Region Syddanmark som begrænset udbud med forhandling efter udbudslo- ven en totalentreprisekontrakt betegnet ”DP 100 - Aptering af rårum”. Total- entreprisekontrakten vedrører den samlede gennemførelse af aptering af rå- rum, udstyrsindkøb og flytning af udstyr til det nye universitetshospital i Odense, herefter Nyt OUH. Nyt OUH består bl.a. af bygningen ”Vidensak- sen” i centrum, to behandlings- og sengeafsnit på hver side samt fire klynger, som forgrener sig ud herfra.
Den udbudte opgave vedrører aptering af rårum omfattet af bygningsentre- prisekontrakterne DP03-08. Bygningsentreprisekontrakterne DP03-08, som består af totalentreprisekontrakterne på udførelse af rårum for Vidensaksen (DP03), behandlings- og sengeafsnittene (DP04) samt de fire klynger (DP05- DP08), blev tildelt CMB-Itinera ved tildelingsbeslutninger i december 2017 (DP03-DP04) og i september 2018 (DP05-DP08).
Udbuddet af DP100 - Aptering, udstyr og flytning har en anslået samlet værdi på 570 mio. kr.
Af udbudsbetingelserne dateret den 18. december 2019 fremgår bl.a.: ”1.2 Baggrund
Regionsrådet i Region Syddanmark har tiltrådt opførelsen af et Nyt
Odense Universitetshospital (Nyt OUH). …
Ved beslutningen blev der lagt vægt på, at opførelsen af Nyt OUH på byggefeltet syd for Syddansk Universitet ville udgøre en unik mulighed for skabe et universitetshospital, som fremadrettet kunne levere højt spe- cialiseret behandling til patienter i regionen og tiltrække patienter fra store dele af Danmark samt fra udlandet - frem for renovering af den ek- sisterende bygningsmasse på Odense Universitetshospital midt i Odense.
…
Region Syddanmark valgte at udskille den videre projektoptimering, pro- jektering og opførelse af selve sygehusbyggeriet (inden for Hospitalsrin- gen) i flere særskilte aftaler, hvor der er indgået kontrakt på opførelsen indenfor Hospitalsringen.
Det var det italienske konsortium CMB-Itinera (herefter TE DP03- DP08), som efter gennemførelsen af en dialogbaseret udbudsproces blev udpeget som vinder af de 6 totalentreprisekontrakter vedr. DP03-DP08.
I de indgåede totalentreprisekontrakter for DP03-DP08 er aftalt, at der alene skal gennemføres en rårumsentreprise i udvalgte funktionsområder, som har særlig høj apterings- og udstyrskompleksitet i forbindelse med udførelsen. De pågældende rårum afleveres således af TEDP03-DP08 til den kontraktpart, som vinder dette nærværende udbud med henblik på endelig aptering og udstyrsinstallation mv. Der vil på tidspunktet for af- levering være gennemført commissioning og test.
Ved gennemførelsen af nærværende udbud ønsker Region Syddanmark således at samle aptering af rårum, indkøb af nyt udstyr og flytning af eksisterende medicoteknisk udstyr for alle rårum i de ovennævnte del- projekter DP03-DP08 (Vidensaksen, Behandling- og sengeafsnit samt Klyngerne) i én samlet kontrakt.
Dette for at sikre, at ansvar for styring og ansvar for grænseflader i for- hold til aptering, udstyr og flytning samles hos en kontraktpart.
Der er således tale om én samlet opgave, hvor én fremtidig kontraktpart
gives det overordnede ansvar for styringen af dels apteringsopgaven i ca.
225 udvalgte udstyrstunge rum og 350 sekundære rum, dels udstyrsind- købet af nyt medicoteknisk udstyr og udstyrskoordineringen af disse rum, og dels flytningen af eksisterende medicoteknisk udstyr fra det eksiste- rende OUH til Nyt OUH.
Konkurrencen udgør ikke en sædvanlig totalentreprise, idet der for det første ikke ved tilbudsafgivelsen skal afleveres et færdigt projekt med en samlet bindende anlægssum for gennemførelsen af opgaven, idet indkø- bet af medicoteknisk udstyr for det andet, skal forestås af totalentrepre- nøren i et samarbejde med Region Syddanmark. Dette fordrer særlige forholdsregler, herunder særligt i forhold til aflevering, afhjælpning, bod og misligholdelse samt sikkerhedsstillelse Af samme årsag er det beslut- tet, at totalentreprenørens ansvar for det nyindkøbte udstyr overgår til Re- gion Syddanmark efter aflevering og godkendt mangelafhjælpning. For det tredje er der til den samlede opgave knyttet et omfattende styringsan- svar i forhold til at koordinere og gennemføre en flytning af eksisterende udstyr fra OUH til nyt OUH.
Region Syddanmark har derfor besluttet at gennemføre et tidligt udbud og således vurdere tilbudsgivernes evne til at styre projektet på baggrund af tilbudsgivernes forslag til:
1) proces og metode, hvorved tilbudsgiver beskriver, hvordan til- budsgiver agter at styre opgaven som helhed i forhold til kvalitet, økonomi og tid,
2) organisation og bemanding, hvorved tilbudsgiver beskriver, med hvilken organisation og nøglepersoner, tilbudsgiver agter at lø- se/styre opgaven, og
3) totalentreprenør-omkostninger, hvorved tilbudsgiver prissætter sit dækningsbidrag for gennemførelse af opgaven.
Samlet vil Region Syddanmark således evaluere på tilbudsgivernes evne til at indgå i et tæt og partneringlignende samarbejde med Region Syd- danmark om realisering af opgaven på baggrund af det foreliggende ud- buds- og aftalegrundlag, som tegningsmæssigt er på projektforslagslig- nende niveau, og inden for det samlede rammebudget.
Aftalen ("DP100 - Aptering, udstyr og flytning") beskrives derfor som en totalentreprise på partneringlignende vilkår.
Den tilbudsgiver, som vinder udbuddet af hhv. "DP100 - Aptering, udstyr og flytning", vil således skulle indgå i et tæt samarbejde med Region Syd- danmark om planlægningen af den endelige opgaveløsning, herunder sty-
ringen af brugerprocesser i forhold til aptering af rårum og udstyrsind- køb, fastsættelse af indkøbsstrategi for nyt udstyr og øvrige leverancer samt projektering og udførelse af aptering, udstyrskoordinering i forhold til nyt og eksisterende medicoteknisk udstyr samt flytning af eksisterende medicoteknisk udstyr på baggrund af det foreliggende udbudsmateriale. Alt sammen med henblik på at undgå grænseflader og mindske risici.
Efter tildelingsbeslutningen vil der blive indgået en betinget totalentre- prisekontrakt. Den betingede kontrakt, regulerer den indledende Projek- terings- og indkøbsfase (Fase 1) på ca. 3½ måned, som afsluttes med Re- gion Syddanmarks godkendelse af det af Totalentreprenøren udarbejdede Detaljerede Projektgrundlag (omfattende detaljeret rumapteringsprojekt i form af en ændringslog med en beskrivelse af indvirkningen fra dispo- sitionerne i Projekterings- og indkøbsfasen (Fase 1) på projektet i sin hel- hed, bindende Udstyrs- og leveranceplan samt specifik plan for flytteop- gaven ("gennemførelsesplan") og en bindende Totalentreprisesum.
Totalentreprisekontrakten bliver herefter – efter udløbet af Projekterings- og indkøbsfasen (Fase 1) med Region Syddanmarks godkendelse ubetin- get og endelig med henblik Totalentreprenørens Færdigprojektering- og udførelse (Fase 2).”
Totalentreprisen er således inddelt i to faser: Projekterings- og indkøbsfasen og Færdigprojekterings- og udførelsesfasen.
I den første fase skal totalentreprenøren a) bearbejde det foreliggende ud- budsmateriale (projektforslagslignende niveau) og fremkomme med forslag til projektoptimering (ændringslog) med tilhørende beskrivelse af optimerin- gernes betydning/konsekvenser ved implementering, b) udarbejde samlet re- degørelse for opfyldelse af udbudsmaterialets kvalitetskrav c) gennemføre brugerprocesser i samarbejde med Region Syddanmark, d) fastlægge ind- købs- og udbudsstrategi i form af en bindende leveranceplan for udstyr, e) planlægge og udarbejde endelig gennemførelsesplan for flytning, og f) udar- bejde samlet og optimeret tidsplan for Delprojektet, herunder fastsættelse af kritiske milepæle. Totalentreprenøren skal således sikre, at Delprojektet kan gennemføres inden for Rammebudgettet på 500 mio. kr. og den forudsatte Rammetidsplan.
Om første fase fremgår af udbudsbetingelsernes pkt. 3.3.1 bl.a.:
”Ved afslutningen af Projekterings- og indkøbsfasen (Fase 1) skal Total- entreprenøren således have udarbejdet et projekt- og kalkulationsgrund- lag (Detaljeret Projektgrundlag) med beskrivelse af alle optimeringstiltag
og betydningen/konsekvenserne heraf ved implementering, og som inde- holder en fastlæggelse af kvalitetsniveauet, herunder valg af løsninger og stillingtagen til valg af alle væsentlige produkter/udstyr (leverandører) samt udarbejdet en gennemførelsesplan for flytning, som kan danne grundlag for fastlæggelse af Totalentreprisesummen.
…
Det Detaljerede Projektgrundlag skal sammen med Totalentreprisesum- men godkendes af Region Syddanmark som betingelse for igangsætning af Færdigprojekterings- og udførelsesfasen (Fase 2), og indgåelse af en- delig og ubetinget Totalentreprisekontrakt.”
Om anden fase fremgår af udbudsbetingelsernes pkt. 3.3.2 bl.a.:
”Ved påbegyndelse af Færdigprojekterings- og udførelsesfasen (Fase 2) foreligger der en endelig og ubetinget Totalentreprisekontrakt med en bindende Totalentreprisesum og et af Region Syddanmark godkendt og af Totalentreprenøren udarbejdet Detaljeret Projektgrundlag som inde- holder stillingtagen til økonomi, kvalitetskrav, milepæle, valg at udstyr, leverancer samt en gennemførelsesplan for flytning.”
Udbudsbetingelserne indeholder endvidere oplysninger om de økonomiske rammer for udbuddet. Det fremgår således af pkt. 3.4:
”3.4 Økonomiske rammer
3.4.1 Aptering, udstyr og flytning Samlet Rammebudget
Rammebudgettet (den bindende økonomiske ramme) for hele Delprojek- tet udgør ca. DKK 500 mio. ekskl. moms.
Rammebudgettet omfatter samtlige nødvendige arbejder og ydelser for- bundet med den fuldstændige projektoptimering, færdigprojektering, ud- styrsindkøb, udstyrsflytning og installation, opførelse og ibrugtagning, jf. Totalentreprisekontrakten med tilhørende bilag.
…
Totalentreprisesummen fastlægges endeligt i forbindelse med afslutnin- gen af Projekterings- og indkøbsfasen (Fase 1) og indeholder en samlet sum til udførelse af aptering ("Delsum - Aptering"), en samlet sum til
indkøb af nyt udstyr ("Delsum - Udstyr") og en samlet sum til gennem- førelse af flytning ("Delsum - Flytning").
Tilbudsgivers tilbudte omkostninger til gennemførelsen af opgaven ("To- talentreprenørudgiften"), jf. nedenfor punkt 6.1.5, er indeholdt i Totalen- treprisesummen, herunder de anførte Delsummer.
3.4.2 Nærmere om konkurrencen i relation til pris
…
Tilbudsgiverne skal (…) ved tilbudsafgivelsen oplyse og tilbyde procent- satser/summer til dækning af:
• Dækningsgrad
• Styring (den samlede styringsindsats hos Totalentreprenøren)
• Honorar (de samlede rådgiveromkostninger samt dækningsgrad)
• Byggeplads (alle arbejder vedrørende etablering, sikring, drift og afrigning/retablering af byggepladsen mv.)
• Vinterforanstaltninger (samtlige omkostninger til vinterforanstalt- ninger)
…
Det er disse procentsatser/beløb ("Totalentreprenørudgiften"), som til sammen udgør genstanden for priskonkurrencen.”
Om afgivelse af indledende tilbud fremgår af udbudsbetingelsernes pkt. 6 bl.a.:
”6.1.3 Ad 3) Proces- og metodebeskrivelse
Tilbudsgiver skal med udgangspunkt i de ovenfor i punkt 3.3.1 nævnte aktiviteter redegøre for tilbudsgivers overvejelser om og forslag til pro- ces i form af:
• Beskrivelse af hvordan tilbudsgiver i Projekterings- og indkøbsfa- sen (Fase 1) ved projektjusteringer og strategi for detaljering af den samlede projektøkonomi bedst muligt kan sikre overholdelse af den for Delprojektet gældende økonomiske ramme (Ramme- budgettet) og overholdelse af de i udbudsmaterialet fastlagte krav til kvalitet og tid.
• Beskrivelse af proces for opfyldelse af udbudsmaterialets kvali- tetskrav, herunder detaljering og eventuel analyse af alternative tekniske løsningsmuligheder
• Redegørelse for planlægning og håndtering af etapevis flytning af udstyr med angivelse af styrende principper for en gennemførel- sesstrategi der tager hensyn til opretholdelse af klinisk drift i flyt- teperioden.
• Tilbudsgivers forslag til tidsplan og aktiviteter for Projekterings- og indkøbsfasen (Projekterings- og indkøbsfasen forventes opdelt, således at tilbudsgiver indlægger milepæle i processen, der sikrer at parterne gensidigt betrygges i at der primo marts 2021 - og [se- nest maj 2021], er skabt grundlag og tilstrækkelig sikkerhed for at Delprojektet kan gennemføres indenfor Rammebudgettet.)
• Optimering af Rammetidsplan med henblik på den i økonomisk henseende samlet set mest hensigtsmæssige Færdigprojekterings- og Udførelsesfase (Fase 2)
• Færdigprojektering- og udførelsesfasen (Fase 2), herunder plan for gennemførelsen, fremdrift og rapporteringer undervejs samt Region Syddanmarks involvering.
Således skal tilbudsgiver redegøre for, hvordan tilbudsgiver ved udnyt- telse af de ovennævnte faser kan bidrage til målet om at skabe det for Region Syddanmark mest optimale projekt inden for den bindende øko- nomiske ramme (Rammebudgettet).
*****
Tilbudsgiver skal med udgangspunkt i de ovenfor i punkt 3.3.1 beskrevne rammer for risikostyring redegøre for tilbudsgivers overvejelser om og forslag til risikostyring i form af:
• Identificering, håndtering af risici, herunder risici ved grænsefla- der og beskrivelse af proces for håndtering af samtlige Delprojek- tets risici (bortset fra den på forhånd prissatte styringsrisiko), her- under anslået tidsplan for håndtering af risici i Færdigprojekte- rings- og udførelsesfasen.
Således skal tilbudsgiver redegøre for, hvordan tilbudsgiver vil sikre identificering og håndtering af de eventuelt konstaterede risici, som til enhver tid gavner overholdelsen af den bindende økonomiske ramme og Delprojektets fremdrift.”
Om vurdering af de indkomne tilbud anføres i udbudsbetingelserne: ”9.2 Tildelingskriterium og tilhørende underkriterier
Kontrakten vil blive tildelt på grundlag af tildelingskriteriet "bedste for-
hold mellem pris og kvalitet".
Region Syddanmark vil i den forbindelse lægge følgende underkriterier til grund:
Underkriterium | Vægtning | |
1. | Proces- og metodebeskrivelse | 40% |
2. | Organisation og bemanding, herun- der CV'er | 30% |
3. | Økonomi - Totalentreprenørudgiften | 30% |
9.2.1 Kvaliteten af den tilbudte Proces- og metodebeskrivelse - 40 %
Ved vurderingen af underkriteriet ”Proces- og metodebeskrivelse” læg- ges der vægt på tilbudsgiverens procesbeskrivelse, forslag til risikosty- ring samt metodebeskrivelse herunder:
Ad procesbeskrivelse
• At tilbudsgivers procesbeskrivelse er overbevisende i forhold til målet om at skabe det for Region Syddanmark mest optimale pro- jekt inden for den økonomiske ramme (Rammebudgettet) og un- der overholdelse af kravene fastlagt i udbudsmaterialet til tid og kvalitet, herunder i særdeleshed Rammetidsplan (Bilag 1) Byg- ningsdelsbeskrivelsen (Bilag 2) og Byggesagsbeskrivelsen (Bilag 3).
Det vægtes i den forbindelse særligt positivt;
…
o At tilbudsgiver demonstrerer evner til at styre Delprojektets græn- seflader til andre delprojekter (DP03-DP08), tværgående entrepri- ser og Bygherreleverancer
o At tilbudsgiver er i stand til at demonstrere en fleksibel tidsplan, som illustrerer, hvor der er mulighed for fleksibel opstart og pa- rallelforskydning af opgaver.
…
9.2.3 Økonomi - Totalentreprenørudgiften - 30 %
Tilbudsgiver skal udfylde den udsendte tilbudsliste, som indgår som Ap- pendiks B til disse udbudsbetingelser.
I relation til underkriteriet ”Økonomi – Totalentreprenørudgiften” kon- kurreres der ved tildelingen de af Totalentreprenøren prissatte omkost-
ninger til gennemførelsen af opgaven, som samlet kaldes Totalentrepre- nørudgiften, og som udgør den pris, som indgår i evalueringen af under- kriteriet ”Økonomi – Totalentreprenørudgiften”.
Totalentreprenørudgiften udgør den af tilbudsgiver tilbudte pris, som om- fatter tilbudsgiverens dækningsbidrag for gennemførelsen af opgaven be- stående af procentsatser/summer til dækning af omkostninger i form af:
o Sum af Dækningsgrad,
o Sum af Styring,
o Sum af Honorar,
o Sum af Byggeplads
o Sum af Vinterforanstaltninger”
Udbudsmaterialet indeholder en byggesagsbeskrivelse, hvoraf fremgår bl.a.:
”1.3 Grundlag
…
Byggesagsbeskrivelsens formål er at beskrive og afgrænse projektet i for- hold til entreprenøren og udgør en del af det samlede udbudsmateriale og her oplistes en række krav til løsninger og kvalitetsniveauer i byggeriet.
1.3.1 Projektets formål
At overtage rårum (rå beton- og gipsvægge og beton etagehuldæk) i Nyt OUH og transformere disse til fuldt funktionsdygtige behandlingsrum. En del af disse rum skal bestykkes med nyt udstyr og de øvrige skal be- stykkes med udstyr som under nærværende entreprise skal flyttes fra ek- sisterende OUH til Nyt OUH.
…
1.3.3 Tilstødende projekter
…
Centralt på matriklen fremgår delprojekt DP03-DP08, der vedrører alle- rede udbudte delprojekter til den somatiske del af Nyt OUH.
Ud over disse større delprojekter er der en mængde tværgående entrepri- ser og bygherreleverancer om emner, hvor ensartethed på tværs i hele Nyt OUH er væsentlig.
1.3.4 Tegningsmateriale
TE DP 100 modtager et bygningskatalog, hvori oversigtsplaner, herunder byggepladsplan, forslag til indbringningsstrategien, og generelle over- sigtsplaner, for hvert niveau.
Desuden indeholder Bygningskataloget etageplaner, hvorpå man kan se rårumsplaner, gulvplaner, vægplaner og loftsplaner. (…)
TE DP100 modtager ligeledes et Rumkatalog, hvori der kan principteg- ninger med indretning af rum på projektforslagslignende niveau. På ind- retningstegninger kan ses 105 rum. Listen er ikke udtømmende. Derud- over modtager TE DP100 tegninger indeholdende installationsprincipper på 14 udvalgte rum. Principtegningerne indeholder nedenstående instal- lationer:
• El installationer
• VVS installationer
• Ventilationsinstallationer”
Udbudsmaterialet indeholder endvidere en bygningsdelsbeskrivelse og et grænsefladeskema, hvori grænsefladerne med DP03-DP08 er beskrevet.
Kontraktudkastet, som indgik i udbudsmaterialet, indeholder bl.a. følgende: ”6. Ydelserne og arbejdsopgaver
6.1 Projekterings- og indkøbsfasen
6.1.1 Totalentreprenøren skal i Projekterings- og indkøbsfasen sikre og har ansvaret for, at Delprojektet er bygbart/installerbart og gennemfør- bart inden for Rammebudgettet. Totalentreprenøren skal i den forbin- delse løbende foretage kalkulation/budgettering af Delprojektet, og To- talentreprenøren har ansvaret for, at Delprojektet kan gennemføres inden for Rammebudgettet.
6.1.1.1 På baggrund af den af Totalentreprenøren udarbejdede og tilbudte procesplan for gennemførelse af Projekterings- og indkøbsfasen, skal To- talentreprenøren gennemføre og sikre en proces, hvor Region Syddan- mark løbende betrygges i, at det er muligt at komme i mål med "Totalen- treprenørens Detaljeringstiltag" inden for Rammebudgettet.
I Projekterings- og indkøbsfasen skal Totalentreprenøren således på bag- grund af den af Totalentreprenøren udarbejdede plan for gennemførelse af Projekterings- og indkøbsfasen styre Delprojektet i forhold til kvalitet, tid og økonomi.
Med dette udgangspunkt skal Totalentreprenøren i Projekterings- og ind- købsfasen og med henblik på overholdelse af Rammebudgettet bl.a. fo- restå:
…
• Udarbejde forslag til håndtering af i koordineringsopgaver i forhold til grænseflader, jf. punkt 9 med synliggørelse af grænsefladerisiko og håndtering heraf.
• Identificering og afdækning af projektrisici (bortset fra styringsri- siko).
…
Ved Projekterings- og indkøbsfasen afslutning skal Totalentreprenøren have udarbejdet et Detaljeret Projektgrundlag med alle detaljeringstiltag indarbejdet, og som indeholder en for Totalentreprenøren bindende rede- gørelse for opfyldelse af kvalitetsniveau. Der skal foreligge en bindende leveranceplan omfattende valg af medicoteknisk udstyr (Udstyr), herun- der valg af løsninger og stillingtagen til valg af størstedelen af væsentlige produkter (leverandører) med henblik på fastlæggelse af Totalentreprise- summen.
…
6.1.2 Det Detaljerede Projektgrundlag med den tilhørende Totalentrepri- sesum må ikke overstige Rammebudgettet og skal godkendes af Region Syddanmark som betingelse for igangsætning af Færdigprojekterings og udførelsesfasen.
6.2 Færdigprojekterings- og udførelsesfasen
6.2.1 Ved påbegyndelse af Færdigprojekterings- og udførelsesfasene er Aftalen endelig og ubetinget med en for Totalentreprenøren bindende To- talentreprisesum (…)
Ved påbegyndelse af Færdigprojekterings- og udførelsesfasen foreligger der en endelig og ubetinget Totalentreprisekontrakt med en bindende To- talentreprisesum og et af Totalentreprenøren udarbejdet og af Region Syddanmark godkendt Detaljeret Projektgrundlag, som indeholder stil- lingtagen til økonomi, kvalitetskrav, milepæle, valg at udstyr, herunder Udstyret, leverancer samt en gennemførelsesplan forflytning.
…
8. Grænseflader
8.1 Totalentreprenøren har pligt til at deltage i Koordineringsgruppen med henblik på at koordinere i forhold til Delprojektets grænseflader til/mellem tilstødende totalentrepriser (DP03, DP04, DP05, DP06, DP07 og DP08, Bygherreleverancer og tværgående entrepriser).
8.2 Grænseflader er nærmere beskrevet i Bygningsdelsbeskrivelsen (Bi- lag 2), punkt 2.2. Koordineringsgruppen og deltagelsen heri er nærmere beskrevet i Forretningsorden for samarbejde (Bilag 7). Koordinerings- gruppen har til opgave at varetage grænseflader og koordinering af byg- geaktiviteten i og omkring området Nyt OUH.
8.3 Der skal ske en endelig fastlæggelse af grænseflader i forbindelse med gennemførelsen af Projekterings- og indkøbsfasen, og Totalentre- prenøren skal bl.a. tage højde herfor ved udarbejdelsen af den tematise- rede risikolog med henblik på Region Syddanmarks godkendelse og Par- ternes fastsættelse af Totalentreprisesummen. Totalentreprenøren kan herudover ikke kræve betaling for (mer)gener eller (mer)ydelser, som skyldes bygherreleverancer, øvrige delprojekter eller byggeprojekter, der gennemføres af Region Syddanmark eller andre.”
Kontraktudkastet indeholder endvidere en bestemmelse om tidsplan: ”10. Tidsplan og forsinkelse
10.1 For Delprojektet er Kontrakttidsplan [Rammetidsplanen af den [...]
201[...]]…, som ændret og endeligt fastsat under Projekterings- og ind- købsfasen] gældende.
Der fastsættes i Projekterings- og indkøbsfasen en endelig Kontrakttids- plan baseret på den af Totalentreprenøren tilbudte tidsplan og den af To- talentreprenøren i Projekterings- og indkøbsfasen udarbejdede (og af Re- gion Syddanmark godkendte) gennemførelsesplan for Flytteopgaven i den forbindelse fastsættes samtidig [2-3] sanktionsbehæftede milepæle, jf. nedenfor.
Baggrunden for de aftalte sanktionsbehæftede milepæle er, at der skal tages størst muligt hensyn til, at opgaven omfatter et hospital i drift. …”
Af udbudsmaterialets Appendix C, Notat for tilbudsliste, fremgår det videre, at:
”Tilbudslisterne for priselementet har til formål at finde den tilbudsgiver, der kan tilbyde bygherren den laveste Totalentreprenørudgift ved gen- nemførelse af totalentreprisen.
Rådighedsbeløbet er det beløb, der resterer, efter at prisen er fratrukket det samlede Rammebudget.
Rådighedsbeløbet skal anvendes til omkostninger til entreprisearbejder, udstyrsindkøb og direkte omkostninger ifm. flytning af udstyr jf. neden- for, ligesom rådighedsbeløbet skal anvendes til håndtering af totalentre- prenørens risici, der er beskrevet i tilbudsgivers tilbud under underkrite- riet ”proces og metodebeskrivelse”.
…”
I udbudsbilag 7, Forretningsorden for samarbejde – DP100 Aptering af rå- rum, står der bl.a. om koordineringsgruppen:
”3.5.2 Opgaver
Koordineringsgruppen skal særligt håndtere og sikre grænsefladekoordi- nering, som måtte relatere sig til:
• Andre delprojekter ved Nyt OUH, herunder Dp03-08, Steno Diabe- tesCenter, Voksenpsykiatrien mv.
• Bygherreleverancer, aptering, logistik, udstyr og medicoteknisk ap- paratur
• Aflevering og ibrugtagningsproces (commissioning), herunder i for- hold til udstyrsleverancer
…
3.5.3 Opgaver og møder
Koordineringsgruppens opgave er primært at håndtere snitflader mellem TE DP100’s opgaveløsning og andre aktørers opgaveløsning i forhold til gennemførelsen af Nyt OUH.
Koordineringsgruppen behandler således forhold, hvor der kan være tvivl om grænseflader, ansvarsfor- deling, eller hvor parterne ikke er enige om karakteriseringen af forhold, som henholdsvis projekteringsmangel og/eller en anlægsmangel.”
Region Syddanmark prækvalificerede Vamed og CMB-Itinera til at afgive tilbud på DP100.
Forud for indlevering af indledende tilbud stillede Vamed følgende spørgs- mål til Region Syddanmark:
”Med henblik paa at kunne levere det bedst mulige input for tidsplanla- egningen af entreprise DP100, anmoder vi venligst om at faa tilsendt den gaeldende tidsplan for raahusentreprisen TE01, da en tidsplan for DP100 er helt afhaengig af baade planlaegningen og den aktuelle fremdrift. Vi
haaber dette kan lade sig goere, og ser frem til at til at modtage den om- talte opdaterede tidsplan.”
Hertil svarede Region Syddanmark:
”Vi gør for en god ordens skyld opmærksom på, at de arbejder som går forud for aflevering af rårum til DP100 udføres af TE DP03-DP08.
Indledende og endelig tilbud skal basere sig på de i forvejen oplyste mi- lepæle som er defineret i rammetidsplanen.”
Ved udløbet af fristen for indlevering af indledende tilbud havde Vamed og CMB-Itinera begge afgivet tilbud.
Vameds tilbud indeholder bl.a. Appendiks D, Tilbudsgivers optimeringsfor- slag – forhandlingsoplæg til udbudsmaterialet. Heri står der bl.a. under pkt. 6, Optimeringsforslag – Forhandlingsoplæg til udbudsmateriale:
”1.1 Projektspecifikke forslag
1.1.1. Planlægningsfasen
1. Mulig undervurdering af grænsefladen mellem MEP og Rå- huset i fase 1
Eventuelle grænseflader og detaljer, der ikke er indarbejdet i BIM-modellen kan under udførelsen medføre ekstraarbejder (f.eks. i form af hulboring betonkonstruktioner). Dette kan på- virke tid, omkostninger eller kvalitet i leverancen.
2. Eventuel uoverensstemmelse i forståelsen af grænseflader mellem Region Syddanmark - DP03-08 - DP100
…
1.2. Juridiske forslag
Vamed foreslår en optimering af Totalentreprisekontrakten (heref- ter Kontrakten) og dele af de hertil knyttede bilag og ønsker en ge- nerel drøftelse heraf under forhandlingsfasen. Nedenfor er de væ- sentligste elementer gengivet.
1. Det angives i kontrakten, fx pkt. 3.4 at rårum afleveres af råhusentreprenøren, DP 03 - 08 til totalentreprenøren DP
100. Da Vamed ikke er bekendt med råhusentreprenørens kon-
traktforpligtelser og for at få en klar snitflade mellem Bygherre og Totalentreprenør, ønskes dette ændret til at Bygherren stiller rårummene til Vameds disposition i konditionsmæssig stand.”
Forhandlingsmøde vedrørende udbuddet blev afholdt den 13. maj 2020 med CMB-Itinera og den 14. maj 2020 med Vamed.
I invitationen til mødet står der bl.a.:
”2. Spørgsmål til proces og metode
…
7. Vedr. risikohåndtering. DP100 er en stor grænseflade over mod DP03-DP08. BH [bygherren] ønsker en tydeliggørelse af hvilke ud- fordringer/risiko Tilbudsgiver ser i grænsefladehåndtering. BH beder om en beskrivelse for hvordan BH, forventes inddrages i beskrevne proces.
…
10. Risikoanalyse/rapportering i faseskift- er i fokus hos Tilbudsgiver. BH ønsker eksempel på uddybet identifikation og løbende håndtering af grænseflader, der eks. er relateret til udførselstidsplanen.”
Af referatet fra forhandlingsmødet fremgår bl.a.: ”7. Vedr. risikohåndtering. …
Punktet blev drøftet og BH præciserede risikohåndteringen ved, at det
særligt gælder i udførselsfasen og, at projektet jf. Forretningsorden for Samarbejde ikke en almindelig totalentreprise, men foregår i et åbent samarbejde mellem BH og TG. TG vil i mindre grad være udførende en- treprenør og opfordredes derfor til at tydeliggøre risikohåndteringen i ud- førselsfasen. TG gav til supplement, at der planlægges med et tæt samar- bejde med BH ift. risikostyring. BH vil bl.a. blive inddraget i opstarten med samarbejde om vidensoverdragelse hvad angår DP03-08. Flytningen af det medicinske udstyr skal specificeres omkring grænsefladehåndte- ring og herunder rækkefølger i flytningen og ansvarsfordeling (f.eks. ren- gøring). Herudover trækker TG på egen erfaring via database med +2000 grænsefladeemner. BIM-modellen er et vigtigt værktøj til at minimere risici.
BH noterede sig, at TG planlægger med et tæt samarbejde om risikosty- ring med BH. TG blev desuden opfordret til at præcisere, hvordan risiko- håndteringen tænkes udført med inddragelse af TG's egen risikodatabase i det endelige tilbud.
…
10. Risikoanalyse/rapportering i faseskift- er i fokus hos Tilbudsgiver. …
Punktet blev drøftet og et udvalg af emner blev vendt. Herunder, at TG vurderede, at risici kan holdes op imod hovedtidsplan, udførelsestidsplan mv. TG vil tage dette til efterretning i det endelige tilbud.
BH anerkendte arbejdet, der ligger til grund for beskrivelsen af risikosty- ringen, men spurgte ind til, om TG har vægtet risiko mere end berettiget og derigennem afspejlet dette i tilbudssummen? BH spurgte ligeledes ind til, om TG er nervøs for projektet jf. forslaget om en fælles risikopulje og grænsefladerne op imod DP03-08, og endelig om TG har vægtet disse risici for højt? TG svarede, at hensigten ikke har været at virke unødigt bekymrede, men at BH's bemærkninger og spørgsmål vedrørende tyde- liggørelse af risikoprofil tages til efterretning i det endelige tilbud
Bygherre præciserede, at spørgsmålet skal ses i den kontekst, at der op- fordres til at overveje at specificere eller tydeliggøre den egentlige risi- kohåndtering og projektets egentlige risikoprofil i det endelige tilbud.”
Regionen udsendte efter de indledende forhandlinger en revideret udgave af udbudsmaterialet, herunder bl.a. udbudsbetingelser og kontraktudkast, som er dateret den 29. maj 2020. I det reviderede udbudsmateriale var bestemmel- serne om overlevering af entrepriseområdet fra DP03-DP08 til DP100 blevet ændret. De reviderede udbudsbetingelser indeholder følgende om overdra- gelsen af rårum omfattet af DP100-kontrakten gengivet med regionens ret- telsesmarkeringer:
”…
1.2 Baggrund
…
De pågældende rårum overdrages fra Region Syddanmark til Totalentre- prenøren med henblik på endelig aptering og udstyrsinstallation mv.. umiddelbart efter at Region Syddanmark har modtaget rårummene fra TE DP03-DP08. Der vil på tidspunktet for aflevering af rårum (eventuelt ud- skudt aflevering) være gennemført commissioning og test.
De pågældende rårum afleveres således af TE DP03-DP08 til den kon- traktpart, som vinder dette nærværende udbud med henblik på endelig aptering og udstyrsinstallation mv. Der vil på tidspunktet for aflevering være gennemført commissioning og test. ”
…”
Kontraktudkastet og byggesagsbeskrivelsen blev ændret tilsvarende.
Vamed og CMB-Itinera afgav begge endelige tilbud, inden tilbudsfristen ud- løb den 29. juni 2020 kl. 12. Af et orienteringsbrev af samme dato fra Region Syddanmark fremgår, at CMB-Itineras tilbudspris var på 47.455.155 kr., og at Vameds tilbudspris var på 71.970.462 kr.
Vamed rettede den 20. juli 2020 henvendelse til Region Syddanmark med anbefaling om, at regionen iværksatte en procedure efter udbudslovens § 169 om unormalt lave tilbud.
På baggrund af henvendelsen fra Vamed besluttede Region Syddanmark at foretage en høring af CMB-Itinera i henhold til udbudslovens § 169, stk. 1 og 2.
CMB-Itinera besvarede Region Syddanmarks henvendelse ved e-mail af 3. september 2020. Af besvarelsen fremgår bl.a.:
”Regionen har - på foranledning af Vameds brev af 20. juli 2020, bedt JV CMB-Itinera om at uddybe de priser og omkostninger der indgår i tilbud- det fra JV CMB-Itinera, herunder særligt redegøre for, hvorledes JV CMB-Itinera som endeligt tilbud kunne tilbyde en pris (Totalentreprenør- udgift) på ca. DKK 47,5 mio.
JV CMB-Itinera anser ikke den tilbudte pris for unormalt lav.
JV CMB-Itineras tilbud er baseret på det faktum, at JV CMB-Itinera ud- fører delprojekterne DP03-DP08. Udførelsen af DP100 er i vidt omfang en forlængelse af de igangværende kontrakter og delprojekter. Dette sik- rer, at JV CMB-Itinera kan gøre brug af mandskab, der allerede befinder sig på byggepladsen og der er således alene behov for at tilføre mindre ekstra mandskab, ligesom behovet for koordinering, grænsefladekontrol og reflekspåvirkninger er minimeret. Som illustreret i organisationsdia- grammet, som blev indgivet med tilbuddet, og ligeledes drøftet under for- handlingsmøderne med Regionen, vil bl.a. de superviserende roller være overlappende fra de øvrige delprojekter. Dette har en betydning for JV CMB-Itineras omkostninger forbundet med DP100, men også effektivi- teten hvormed JV CMB-Itinera kan udføre opgaven.
DP100 er som delprojekt tæt forbundet med de øvrige seks delprojekter, som JV CMB-Itinera udfører på Nyt OUH. Af samme årsag er en del af omkostningerne mellem DP100 og DP03-08 overlappende, ikke blot de faktiske personaleomkostninger, men ligeledes byggepladsomkostnin- ger, omkostninger til indlogering af personale mv. Disse omkostninger er
således allerede i vidt omfang afholdt i projekterne for DP03-08, hvilket afspejles i prisen JV CMB-Itinera har kunnet tilbyde på DP100.
Det samme gør sig gældende for omkostningerne til rådgivere, idet JV CMB-Itinera også her kan bruge højt specialiserede rådgivere, der alle- rede er involveret og har dyb kendskab til projektet, hvilket er omkost- ningseffektivt.
JV CMB-Itinera er opmærksomme på, at opgaven med håndtering og in- stallering af medicinsk udstyr er kompleks. JV CMB-Itinera er højt spe- cialiserede inden for hospital-sektoren og har dedikeret et højt speciali- seret team til denne opgave, hvilket også afspejles i organisationsdia- grammet, samt har betydning for JV CMB-Itineras beregnede omkost- ninger til udførelsen af opgaven. Den høje specialisering sikrer en effek- tiv, og konsekvent samt kvalitetsmæssig høj udførelsen, som samtidig er omkostningslav.
Ovenstående er alle faktorer, der bidrager til, at JV CMB-Itinera kan til- byde den pris for udførelsen af DP100, som fremgår af JV CMB-Itineras tilbud.”
Ved brev af 14. september 2020 skrev Region Syddanmark til Vamed bl.a.:
”Region Syddanmark har på baggrund af henvendelsen fra VAMED og svaret fra JV CMB-Itinera foretaget en fornyet vurdering af den af JV CMB Itinera tilbudte samlede "Totalentreprenørudgift", og de heri inde- holdte delpriser.
Region Syddanmark finder imidlertid fortsat ikke grundlag for at fastslå, at den af JV CMB Itinera tilbudte samlede "Totalentreprenørudgift", og de heri indeholdte delpriser, ligger langt under markedsstandard, bran- chetradition og "sædvanlig markedspris". Det er således fortsat Region Syddanmarks vurdering, at tilbuddet fra JV CMB-Itinera ikke er "unor- malt lavt".”
Den 17. september 2020 udsendte Region Syddanmark en pressemeddelelse om, at regionen og CMB-Itinera som følge af COVID-19-situationen havde indgået aftale om, at afleveringstidspunktet for Nyt OUH blev udsat med op til fire måneder. Af meddelelsen fremgår det bl.a., at Region Syddanmark hørte om de tidsmæssige udfordringer fra CMB-Itinera første gang i foråret 2020, og at regionen og entreprenøren siden da havde været i tæt dialog om sagen.
Regionen har efter opfordring fra Vamed yderligere oplyst, at CMB-Itineras problem med at skaffe tilstrækkeligt mange håndværkere i juni 2020 havde antaget en sådan karakter, at der den 30. juni 2020 blev iværksat et første møde med CMB-Itinera om mulighederne for at indrømme CMB-Itinera en tidsfristforlængelse. Der blev dog først indgået en aftale med CMB-Itinera om udskydelse af afleveringsterminen i september 2020 på baggrund af den særlov, der på det tidspunkt var blevet vedtaget, og som bl.a. åbnede op for, at offentlige bygherrer kan undlade at opkræve bod som følge af byggefor- sinkelser, når forsinkelserne skyldes situationen med COVID-19.
Den 26. oktober 2020 meddelte Region Syddanmark, at regionen havde be- sluttet at tildele kontrakten DP100 til CMB-Itinera. Om evalueringen står der bl.a.:
”3. Evalueringskonklusion
Det er Region Syddanmarks vurdering, at JV CMB - ITINERA (joint venture) i den samlede vurdering har afgivet tilbuddet med bedste forhold mellem pris og kvalitet, jf. nedenstående skema:
Underkriterium | Vægt | Vægtet score JV CMB – ITINERA | Vægtet score VAMED |
Proces- og meto- debeskrivelse | 40 % | 3,6 | 2,8 |
Organisation og bemanding, her- under CVer | 30 % | 2,7 | 2,4 |
Økonomi- totalen- treprenørudgiften | 30 % | 3,0 | 0,0 |
Total | 100% | 9,3 | 5,2 |
3.1 Uddybning af evalueringen
Ad Økonomi - Totalentreprenørudgiften
…
Tilbud blev afgivet som følger:
Tilbudsgi- ver | Samlet tilbudssum | Point- score | Vægt | Vægtet score |
JV CMB – ITINERA | Kr. 47.455.155,00 | 10,00 | 30 % | 3,0 |
VAMED | Kr. 71.970.462,00 | 0,00 | 30 % | 0,0 |
Ad proces og metode beskrivelse
For så vidt angår underkriteriet "Proces og metodebeskrivelse" er jeres [Vameds] tilbud vurderet, som følger:
Ad procesbeskrivelse:
…
Region Syddanmarks bemærkninger
…
Kvalitetsstyring og kvalitetssikring er skildret på et overordnet plan, men der savnes en mere projektspecifik konkretisering, som er direkte relate- ret til nærværende projekt. Dette gælder såvel aptering som det medico- tekniske område.
Tilbuddet rummer en faseopdelt tidsplan, der overholder rammetidspla- nen. Tidsplanen baseres på en overordnet og mindre god beskrivelse af principper til videre bearbejdning. Der savnes en mere projektspecifik uddybning af baggrunden for planlægningen og sammenhængene imel- lem tidsplanens delelementer og deres indbyrdes relationer. Synliggø- relse af forbindelser og afhængigheder i de illustrerede forslag til tidspla- ner vurderes i mindre grad tilfredsstillende
…
Der demonstreres et godt og solidt kendskab til identifikation og håndte- ring af grænseflader. Beskrivelsen uddyber og konkretiserer med eksem- pler, hvordan TG på en overordentlig god og overbevisende måde pro- cesserer og styrer grænseflader igennem hele delprojektet.
Ad forslag til risikostyring
…
Region Syddanmarks bemærkninger
TG præsenterer en meget god beskrivelse af strategien for risikostyring med klart definerede processer for håndteringen af grænseflader og risici. Særligt behandlingen af top 10 risici og gennemførelsen af halvårlige ri- sikoworkshops vurderes meget positivt.
Tilbuddet rummer hensigtsmæssige og udmærkede betragtninger om ri- sikokategorier med procentvise angivelser af konsekvens fortid, økonomi og kvalitet.”
Brevet indeholdt endvidere bl.a. følgende vurdering af Vameds tilbud i hen- hold til Organisation og bemanding, herunder CV'er:
”Ad ”Organisation og bemanding, herunder CV’er”
…
Region Syddanmarks bemærkninger
TG leverer en meget god beskrivelse af en solid og velfunderet organisa- tion, der kan håndtere store, komplekse hospitalsprojekter.
Der savnes dog eksemplificering af, hvordan de projektspecifikke opga- ver organiseres og håndteres i praksis og tilpasses nærværende delpro- jekt, hvilket trækker lidt ned i bedømmelsen.
…
Organisations- og ledelsesstrukturen er meget godt og klart beskrevet med tydelig ansvarsfordeling hos TG og RSD. Beskrivelserne af kom- munikationsveje til belysning af de tværgående samarbejdsrelationer ses alene sparsomt beskrevet.
…
Den tilbudte løsning beskriver og behandler på et overordnet plan, hvor- dan RSD og dennes organisation inddrages i alle faser og der savnes en yderligere detaljeringsgrad af det daglige samarbejde i praksis. Tilbuds- giver formår således på et mindre tilfredsstillende niveau at konkretisere involvering og samarbejde i de enkelte faser, hvilket vurderes mindre be- tryggende.”
Af DP100 rammetidsplanen fremgår det bl.a., at kontraktens fase 1, projek- terings- og indkøbsfasen, er planlagt fra 17. november 2020 med afslutning
1. marts 2021. Den 8. marts er det planlagt at: ”RSD indgår endeligt bindende kontrakt”.
Rammetidsplanen viser endvidere, at de første apteringsarbejder (under ud- førelsesfasen) var rettet mod DP08. Arbejderne for denne del skal efter pla- nen påbegyndes den 1. juli 2021.
Vamed har fremlagt en oversigt udsendt af Region Syddanmark i september 2020, som viser forsinkelserne for de enkelte dele af byggeriet. Heraf fremgår det bl.a., at råhusbyggeriet for DP08 i september var 6 måneder forsinket.
Parternes anbringender
Ad påstand 1
Vamed har gjort gældende, at Region Syddanmark ikke har taget skridt til at udligne den konkurrencefordel for CMB-Itinera, som bl.a. består i, at de be- tydelige risici og omkostninger, der er forbundet med grænsefladeproble- merne mellem DP100 og DP03-DP08, som totalentreprenøren i henhold til DP100 skal bære, ikke gælder for CMB-Itinera. Det fremgår således af kor- respondancen mellem regionen og CMB-Itinera, at CMB-Itinera anser DP- 100 som en forlængelse af de igangværende delkontrakter (DP03-DP08), og at behovet for koordinering, grænsefladekontrol og reflekspåvirkninger der- for er minimeret. Udbudsgrundlaget indeholder ikke oplysning om den kon- krete tidsplan for DP03-DP08, og de forskydninger heri, der Region Syddan- mark bekendt var aktuelle allerede fra foråret 2020, oplysninger om DP03- DP08’s udbudsgrundlag eller den færdigprojektering heraf, som CMB-Iti- nera har forestået, eller oplysninger om indholdet af den commisioning og test, der skal foretages vedrørende DP03-DP08 entreprisearealet forud for DP 100 entreprenørens overtagelse heraf.
I det oprindelige udbudsgrundlag var det forudsat, at entreprisearealet skulle afleveres direkte fra DP03-DP08 totalentreprenøren til DP100 totalentrepre- nøren. Uanset denne bestemmelse formelt ændredes under forhandlingspro- cessen, illustrerer den oprindelige formulering, at udbuddet af DP100 var skræddersyet til CMB-Itinera. Det bestrides, at der var tale om en fejlskrift, og det fastholdes, at regionen bevidst havde truffet et valg, der alene blev ændret på Vameds foranledning, jf. referatet fra forhandlingsmødet, hvilket illustrerer, at projektet var skræddersyet til CMB-Itinera.
Regionens anbringende om, at en fastholdelse af den oprindelige formulering alene ville indebære, at det var DP100 entreprenøren, som skulle ”foretage mangelgennemgang”, er ikke korrekt. Selvom det havde været korrekt, ville DP100 entreprenøren savne ethvert grundlag herfor, idet afleveringskrav for DP03-DP08 er uoplyst.
I henhold til den nuværende formulering af udbudsgrundlaget skal DP100 entreprenøren overtage entreprisearealet fra Region Syddanmark, umiddel- bart efter Region Syddanmark har modtaget dette fra DP03-DP08 totalentre- prenøren. Det fremgår af udbudsbetingelserne, at der forud herfor er gennem- ført ”commissioning og test” fra DP03-DP08 totalentreprenøren. Der gives imidlertid ingen information om den stand, hvori entreprisearealet overtages af bygherren og umiddelbart derefter af DP100 entreprenøren for at være kontraktuelt, eller om hvilke krav der skal opfyldes for, at commisioning og test er bestået. CMB-Itinera har i modsætning til Vamed fuld indsigt i disse forhold og dermed en betydelig konkurrencefordel.
En anden entreprenør på DP100 end CMB-Itinera ville skulle koordinere sine arbejder under DP100 med udbedringsarbejder og andre arbejder, der stadig skulle udføres på DP03-DP08 af CMB-Itinera. En sådan koordineringsop- gave eksisterer ikke for CMB-Itinera. Udelukkende CMB-Itinera kender de- tailtidsplanen for deres arbejder og de forskydninger, der var forbundet her- med. Dette er selvsagt en betydelig konkurrencemæssig fordel både i relation til etablering af en projektspecifik tidsplan, hvilket Xxxxx får dårligere po- ints for ikke at have udarbejdet, men også i relation til udarbejdelse af tilbud på DP100, idet både proces og omkostninger vedrørende DP100 er afhængig heraf.
Vamed er endvidere blevet nægtet indsigt i den konkrete tidsplan for DP03- DP08, jf. udbuddets spørgsmål/svar. Den manglende oplysning om DP03- DP08 entreprenørens detaljerede tidsplan og forskydningerne heri indebærer en betydelig konkurrencefordel for CMB-Itinera, som burde være udlignet via oplysning herom til Vamed.
I Vameds tilbud var indregnet en risikopræmie i relation til tidsplanen, idet Xxxxx var blevet informeret om, at CMB-Itinera var ”bagud” i forhold til tidsplanen og dermed også rammetidsplanen udleveret som led i udbuddet uden dog at have kendskab til det nærmere indhold af forsinkelsen og/eller konsekvenserne. Det fremgår udtrykkeligt af Appendiks C, at prisen skal fastsættes på grundlag af den tilbudte tidsplan, der selvsagt skal være i over- ensstemmelse med den udleverede hovedtidsplan, som ikke kunne overhol- des. Som det fremgår af den udsendte oversigt over de individuelle forsin- kelser i relation til DP03-DP08, er DP08 forsinket med 6 måneder. Ifølge hovedtidsplanen skulle udførelsen af DP100 begynde med netop denne byg- ning.
Region Syddanmark har desuden været i tæt dialog med CMB-Itinera fra for- året 2020 til september 2020 vedrørende tidsplan for DP03-DP08 og forlæn- gelse heraf uden at meddele Vamed nogen information herom. Vameds kend- skab hertil er alene fremkommet via den udsendte pressemeddelelse. Reelt har Region Syddanmark derfor foretaget individuelle forhandlinger med CMB-Itinera om forhold, der var af væsentlig betydning for udbudsgrundla- get i DP100, uden at foretage en tilretning heraf forud for parternes pligt til at indlevere det endelige tilbud. Den ene tilbudsgiver har dermed kunnet af- give sit tilbud med viden om den konkrete tidsplan, mens den anden tilbuds- giver ikke har været i stand hertil, hvorved Region Syddanmark har tilsidesat udbudsretlige grundsætninger om ligebehandling. Tilsvarende gør sig gæl- dende, selvom der ikke havde været konkrete forhandlinger om tidsfristfor- længelse med CMB-Itinera, men blot konkret viden hos Region Syddanmark om, at tidsfristerne for råhusentreprisen ikke kunne overholdes.
Uanset om Vamed via almindelige entrepriseretlige regler måtte kunne opnå en vis kompensation i forbindelse med forsinkelser og forstyrrelser forårsa- get af senere aflevering af råhusentreprisen, vil en sådan kompensation ikke modsvare Xxxxxx faktiske udgifter og ulemper i forbindelse hermed, hvilket også var grundlaget for Vameds forespørgsel til Region Syddanmark vedrø- rende den aktuelle tidsplan for råhusentreprisen, der allerede på dette tids- punkt var indtrådt betydelige forsinkelser i forhold til.
Region Syddanmarks manglende information til Vamed om den aktuelle tids- mæssige fremdrift i råhusentreprisen, som CMB-Itinera var fuldt bekendt med, er således udtryk for en de facto forskelsbehandling mellem de by- dende, som har givet CMB-Itinera en konkurrencemæssig fordel i strid med ligebehandlingsprincippet, og som Region Syddanmark enkelt kunne have udlignet via information herom til Vamed. Det kan ikke komme Vamed til skade, at Vamed ikke efter at have fået afslag igen har spurgt til tidsplanen.
CMB-Itinera er endvidere etableret som en arbejdende enhed på pladsen i den periode, DP100 skal udføres, og har derved væsentligt lavere omkostnin- ger til etablering og afrigning af byggeplads, byggepladsadministration, pro- jektadministration og personaleomkostninger. CMB-Itinera har også i denne forbindelse betydelige konkurrencefordele. Det fremgår således af sagens op- lysninger, at CMB-Itinera har givet udtryk for, at ikke blot personaleomkost- ninger, men tillige byggepladsomkostninger, indlogering m.v. allerede i vidt
omfang er afholdt i projekterne DP03-DP08, bl.a. fordi CMB-Itinera kan be- tjene sig af det samme personel, også højt specialiserede rådgivere m.m. Re- gion Syddanmark har ikke taget skridt til at eliminere eller begrænse denne konkurrencefordel for CMB-Itinera.
Det bestrides, at der alene konkurreres på evnen til at planlægge og styre den udbudte DP100 kontrakt. Den udbudte opgave omfatter ifølge udbudsbetin- gelserne ”Koordinering/styring, projektering og udførelse af DP 100”. Uan- set der prismæssigt ikke konkurreres på en totalentreprisesum, konkurreres der prismæssigt på den samlede ”totalentreprenørudgift” vedrørende koordi- nering/styring, projektering og udførelse af DP100. Priskonkurrencen i dette udbud adskiller sig således ikke fra situationer, hvor der konkurreres på en samlet totalentreprisesum, idet totalentreprenørudgiften skal omfatte hele ud- førelsen af såvel fase 1 som fase 2.
At udgifterne til håndtering af de risici vedrørende grænseflader, der kunne identificeres på grundlag af udbudsmaterialet, ikke skal indkalkuleres i til- budsgivers totalentreprenørudgift, strider imod ordlyden af udbudsgrundla- get, ikke mindst imod ordlyden af Appendix C. I totalentrepriseomkostnin- gen skal være indregnet totalentreprenørens samlede omkostninger, avancer og risiko, som det udtrykkeligt er beskrevet i Appendiks C, og det er således urigtigt, når Region Syddanmark anfører, at totalentreprenørens risici og om- kostninger i forbindelse med grænsefladespørgsmål ikke skal prissættes som led i totalentreprenøromkostningen. Det er Vameds opfattelse, at meget væ- sentlige dele vedrørende grænsefladerisikoen skal indregnes i totalentrepre- nørudgiften. Dette fremgår også udtrykkeligt af beskrivelse af styringsom- kostninger, hvorefter styring af grænseflader og koordinering heraf dækkes under denne position. Det eneste styringselement, der ikke omfattes af sty- ringsvederlaget, er tilbudsgivers interne styring, mens al anden styring, dvs. al for gennemførelse af en totalentreprise sædvanlig styring, skal inkluderes i styringsvederlaget. En sådan forståelse, hvorefter den økonomiske belast- ning vedrørende grænsefladerisici skulle dækkes af rådighedsbeløbet og så- ledes ikke indkalkuleres i totalentreprenørudgiften, strider tillige imod den forståelse heraf, der deles mellem Vamed og CMB-Itinera, der netop i be- grundelsen for deres lavere bud henviser til, at disse grænsefladerisici og om- kostninger ikke (i samme omfang) består for dem.
Alene i det omfang risici er beskrevet i tilbudsgivers tilbud under underkri- teriet ”proces og metodebeskrivelse”, kan sådanne risici dækkes under ”rå- dighedsbeløbet”, som det udtrykkeligt anføres i Appendiks C.
CMB-Itinera har ikke denne risiko og de omkostninger til grænsefladehånd- teringen som en totalentreprenøromkostning, idet CMB-Itinera alene skal ko- ordinere grænseflader med sig selv, jf. CMB-Itineras egen redegørelse for baggrunden for den afgivne lave pris. Det er en fordel, som ikke er begrænset til en ”smidigere koordineringsproces”, men baseres på, at der reelt ikke be- står en grænsefladeproblemstilling mellem på den ene side DP03-DP08 og på den anden side DP100 for CMB-Itinera.
Regionens valgte fordeling af risiko for grænseflader og denne fordelings påvirkning på totalentreprenøromkostningen er ikke en iboende konkurren- cefordel, men en af regionen valgt fordeling, hvorfor denne konkurrencefor- del skal elimineres fuldstændig. Region Syddanmark har intet foretaget for at eliminere denne konkurrencefordel, og allerede af denne grund skal tilde- lingsbeslutningen annulleres.
Enhver konkurrencefordel skal elimineres ved brug af de skridt, der foreslås i udbudslovens § 39, stk. 2, og såfremt disse skridt ikke kan eliminere kon- kurrencefordelen og sikre ligebehandling, skal yderligere skridt tages i denne henseende for at garantere ligebehandling. Kun hvis sådanne yderligere skridt ikke kan sikre ligebehandling, skal den tilbudsgiver med konkurrence- fordelen ekskluderes.
En mulighed for at eliminere nogle af de konkurrencemæssige fordele, CMB- Itinera har i udbuddet, kunne være at prissætte den konkurrencemæssige for- del, men dette har Region Syddanmark ikke gjort. En prissætning af CMB- Itineras økonomiske konkurrencefordele ville være en teknisk enkel og øko- nomisk rimelig mulighed og ville ikke krænke CMB-Itineras rettigheder.
Region Syddanmark har bevisbyrden for at have truffet alle relevante skridt til at eliminere CMB-Itineras konkurrencefordele.
CMB-Itineras konkurrencefordele er betydelige såvel i relation til den øko- nomiske fordel som i relation til tekniske fordele, idet CMB-Itinera kender det samlede projektgrundlag for råhusentreprisen, tidsplanerne herfor, afle- veringskriterier m.v. Vamed havde med de nødvendige oplysninger været i
stand til at være mere konkret i sit endelige tilbud, hvilket Vamed kritiseres for i evalueringen af tilbuddet i forhold til underkriterierne Proces- og meto- debeskrivelse og Organisation og bemanding, herunder CV’er.
De konkurrencemæssige fordele kunne være elimineret via en prissætnings- model for de konkurrencemæssige økonomiske fordele ved en anden regule- ring af grænsefladeproblemstillingen, fx at bygherren forestod dette element, eller dog bar risikoen i denne forbindelse, samt ved tilrådighedsstillelse for alle tilbudsgivere af al faktuel information vedrørende projektgrundlaget
m.v. for DP03-DP08, således at alle tilbudsgivere havde lige vilkår for at byde, derunder tillige information om den forsinkelse vedrørende DP03- DP08, som Region Syddanmark var bekendt med fra foråret 2020.
Da Region Syddanmark ikke har taget noget skridt overhovedet til at udligne de konkurrencemæssige fordele, som CMB-Itinera har i det foreliggende ud- bud, har Region Syddanmark væsentligt tilsidesat grundlæggende udbudsret- lige principper via et udbud, som reelt set har været skræddersyet til CMB- Itinera, med hvem regionen også har forhandlet om den for DP100 afgørende tidsplanlægning uden tilsvarende oplysninger til Vamed.
Den udbudsadfærd, der er udvist af Region Syddanmark, har således den re- elle karakter af en direkte tildeling, idet ingen medbyder ville kunne konkur- rere på pris eller på den detaljeringsgrad, Region Syddanmark i evaluerings- rapporten lægger Vamed til last, skønt Vamed ikke har haft det grundlag, der skulle til for at kunne være så projektspecifik, hvilket grundlag CMB-Itinera havde.
Region Syddanmarks beslutning af 26. oktober 2020 om at tildele CMB-Iti- nera kontrakten skal således annulleres.
Region Syddanmark har gjort gældende, at CMB-Itinera ikke i kraft af sin udførelse af råhusentreprisen (DP03-DP08) og et deraf følgende kendskab til råhusentreprisens grænseflader i forhold til apteringsentreprisen havde en utilbørlig konkurrencefordel i udbuddet.
Region Syddanmark bestrider ikke, at den vindende tilbudsgiver ikke kun skal planlægge og styre, men også udføre apteringsentreprisen (DP100). Det, som Region Sjælland derimod gør gældende, er, at tilbudsgiverne ikke som ved et sædvanligt totalentrepriseudbud skulle konkurrere på selve udførelsen
af entreprisen, idet tilbudsgiverne ikke skulle levere et totalentrepriseprojekt eller en totalentreprisesum i deres tilbud. Tilbudsgiverne konkurrerede ude- lukkende på evnen til at planlægge og styre den udbudte apteringsentreprise og på omkostningerne til udførelse af denne styringsopgave.
Kendskab til råhusentreprisen (DP03 - DP08) med Region Syddanmarks til- rettelæggelse af udbuddet, herunder den valgte økonomimodel, har ikke re- levans for planlægningen og styringen af den udbudte apteringsentreprise el- ler fastsættelsen af omkostningerne til udførelsen af denne styringsopgave og dermed vurderingen af de afgivne tilbud i henhold til de fastlagte tildelings- kriterier. Regionen har således i overensstemmelse med udbudslovens § 4 elimineret den potentielle konkurrencefordel, som CMB-Itinera kunne have haft som følge af, at CMB-Itinera udfører råhusentrepriserne (DP03-DP08).
Vamed blander risici ved grænseflader (grænsefladerisici) og koordinering af grænseflader (grænsefladekoordinering) sammen og er således tilsynela- dende ikke opmærksom på, at grænsefladerisiko og grænsefladekoordinering er håndteret på forskellig vis i udbudsgrundlaget, herunder i forhold til fast- sættelse af totalentrepriseudgiften og mere konkret i forhold til, hvilke udgif- ter der indgår i henholdsvis styringsvederlaget og rådighedsbeløbet.
Totalentreprenørudgiften omfatter kun selve honoraret til totalentreprenøren i form af dækningsbidrag, styringsvederlag, honorar til rådgivere, byggeplads og vinterforanstaltninger, hvorimod udgifterne til selve entreprisen i form af entreprisearbejder, udstyrsindkøb og omkostninger til flytning af udstyr dæk- kes af ”rådighedsbeløbet”.
Det er ikke korrekt, at totalentreprenøren i henhold til DP100 bærer risikoen i forhold til grænseflader til råhusentreprisen. Det fremgår således klart af totalentreprisekontrakten og Forretningsordenen for samarbejde, at totalen- treprenøren er forpligtet til at deltage i Koordineringsgruppen med henblik på at koordinere i forhold til delprojektets grænseflader til/mellem tilstø- dende entrepriser, hvilket skal foregå løbende under projektets realisering.
Den eneste risiko i relation til grænsefladerisici, som påhviler totalentrepre- nøren, er risikoen for, at totalentreprenøren foretager en utilstrækkelig granskning og bearbejdning af projektet i projekterings- og indkøbsfasen, så- ledes at de relevante grænsefladerisici ikke identificeres.
CMB-Itinera har i kraft af sin rolle som totalentreprenør på DP03-DP08 en naturlig viden om indholdet af disse entrepriser. Kendskabet til råhusentre- prisen ændrer dog ikke på, at der er tale om to selvstændige kontrakter med et meget forskelligt indhold, uanset at det er samme entreprenør, der er an- svarlig for gennemførelsen. Fordelen, som CMB-Itinera i sit tilbud og sin redegørelse for de tilbudte priser sigter til, kan kun antages at relatere sig til den potentielle øgede smidighed, der kan være i koordineringsprocessen, når CMB-Itinera varetager begge kontrakter, herunder muligheden for at udnytte ressourcer på tværs af de to kontrakter. Denne fordel udgør imidlertid en ”iboende” konkurrencemæssig fordel, som Region Syddanmark hverken kan eller er forpligtet til at udligne i videre omfang, end det allerede er sket ved at fjerne grænsefladerisikoen fra tilbudsafgivelsen og totalentreprenøren.
Det gøres gældende, at CMB-Itinera ikke som følge af sit forudgående kend- skab til råhusentreprisen har haft nogen utilbørlig konkurrencefordel i rela- tion til nogle af posterne: 1) Sum af Dækningsgrad, 2) Sum af Styring, 3) Sum af Honorar, 4) Sum af Byggeplads og 5) Sum af Vinterforanstaltninger.
Dækningsbidraget består udelukkende af faste omkostninger og avancer, som er uafhængige af den konkrete udførelse af totalentreprisen. Det er dermed klart, at de projektspecifikke omkostninger, herunder omkostninger til hånd- tering/afdækning af projektets risici, det være sig i relation til grænseflader, tidsplan mv., ikke er relevante ved tilbudsgivernes prissætning af dæknings- bidraget.
Styringsvederlaget dækker totalentreprenørens omkostninger til at styre/ko- ordinere udførelsen af selve apteringsentreprisen, hvad enten denne gennem- føres som egenproduktion eller ved indgåelse af kontrakter med underentre- prenører, leverandører, rådgivere mv. (fremmedproduktion), samt den risiko, der er forbundet med denne styring (koordinering) af grænsefladerne mellem de forskellige arbejder omfattet af entreprisen og arbejder omfattet af råhus- entreprisen (DP03-DP08). I forbindelse med udførelsen af entreprisen, vil det således være nødvendigt løbende at foretage en grænsefladekoordinering i forhold til arbejder omfattet af råhusentreprisen, eksempelvis i forhold til af- sætning og placering af tilslutningssteder, der i sagens natur vil være af- hængige af det af totalentreprenøren (apteringsentreprenøren) valgte udstyr.
Styringsvederlaget afgrænses dermed over for udgifterne til gennemførelse af de egentlige entreprisearbejder, herunder de udgifter, der er forbundet med
”sammenbygningen” af råhusentreprisen og apteringsentreprisen. Udgifterne til gennemførelse af de egentlige entreprisearbejder, herunder den udførel- sesmæssige håndtering af grænsefladerne mellem råhusentreprisen og apte- ringsentreprisen, afholdes således af ”rådighedsbeløbet”.
Totalentreprenørens ydelser i relation til identificering og håndtering af ud- førelsesmæssige risici i projektet, herunder udførelsesmæssige risici i forbin- delse med grænseflader til andre entrepriser, som er en væsentlig del af total- entreprenørens ydelse i fase 1, er specifikt afgrænset over for styringsrisikoen i relation til totalentreprenørens egen entreprise.
Der er en klar sondring mellem udgiften til styring af egne arbejder, herunder koordinering i form af styring af disse arbejder med de arbejder, der ligger under råhusentreprisen, der prissættes i tilbuddet via styringsvederlaget, og udgiften til håndtering af grænseflader til tilstødende entrepriser, der først prissættes under projekterings- og indkøbsfasen (fase 1).
Arbejdet forbundet med styring af totalentreprenørens egne arbejder (apte- ringsentreprisen) et helt uafhængigt af, hvilke entrepriser dette arbejde måtte grænse op imod. Dette arbejde, og dermed prissætningen af styringsudgif- terne forbundet med dette arbejde, vil således også være helt uafhængigt af totalentreprenørens kendskab til de tilstødende entrepriser.
Det gøres på denne baggrund gældende, at styringsrisikoen forbundet med gennemførelsen af apteringsentreprisen vil være den samme for alle tilbuds- giverne, og CMB-Itineras viden om råhusentreprisen kan således heller ikke have påvirket CMB-Itineras prissætning af styringsvederlaget.
Som en konsekvens heraf gøres det også gældende, at Vameds anbringender i relation til den påståede konkurrencefordel for CMB-Itinera i relation til styringsvederlaget beror på Vameds manglende sondring imellem/forståelse for forskellen mellem den risikostyring, der ligger i forhold til koordinerin- gen af totalentreprenørens egne ydelser (indeholdt i styringsvederlaget) og risikostyringen i relation til de tilstødende entrepriser (der håndteres i fase 1 og honoreres via rådighedsbeløbet).
Region Syddanmark har ikke – som det påstås af Vamed – gjort gældende, at risici og omkostninger, herunder grænsefladeomkostninger, ikke skal ind- regnes i tilbudsgivernes styringsvederlag, men det, der gøres gældende, er, at
det alene er totalentreprenørens omkostninger til styring af egen entreprise, herunder koordinering i form af styring af denne entreprise i forhold til græn- seflader, der skal indregnes i styringsvederlaget.
Det skal i fortsættelse heraf for en god ordens skyld bemærkes, at regionen ikke bestrider, at det ultimativt er apteringsentreprenøren, der har ansvaret for at identificere og håndtere alle grænseflader – også grænseflader op imod tilstødende entrepriser – som en del af sin kontraktuelle ydelse. Denne ”eks- terne” grænsefladehåndtering er blot ikke en risiko, som entreprenøren skal prissætte allerede i tilbuddet.
Allerede på denne baggrund er det derfor også irrelevant for CMB-Itineras afgivelse af tilbud, at CMB-Itinera tilfældigvis også står for udførelse af rå- husentreprisen, da denne grænseflade ikke indgår i prissætningen og dermed i konkurrencen. Det skal dog samtidig også fastholdes, at det forhold, at to entrepriser gennemføres af samme entreprenør, ikke ændrer på den grænse- fladekontrol, der skal foretages under arbejdernes udførelse. Entreprenøren (og Region Syddanmark) vil således være nødt til at sikre sig, at de ydelser, der reelt skal leveres under én kontrakt – og dermed én pris – også leveres på denne kontrakt. Hertil kommer, at grænsefladekoordineringen og håndterin- gen jo ikke sker af hensyn til entreprenørerne, men af hensyn til bygherren, der skal sikre sig at få de ydelser, der er betalt for. CMB-Itinera vil således også være nødt til at levere dokumentation for grænsefladekoordineringen og håndteringen mellem sine entrepriser i nøjagtigt samme omfang, som hvis der havde været tale om to uafhængige entreprenører. Alene på denne måde kan regionen således kontrollere, at der ikke ”flyttes” ydelser mellem de to entrepriser, og at der ikke sker betaling for samme ydelse to gange.
Omkostninger til ”honorar” dækker udelukkende omkostninger til arbejder inden for totalentreprenørens entreprisegrænse, hvorimod honoraret ikke dækker – og dermed heller ikke forudsætter et kendskab til – de tilstødende entrepriser, herunder råhusentreprisen. På denne baggrund gøres det gæl- dende, at CMB-Itinera heller ikke i relation til prissætningen af honoraret har haft nogen konkurrencefordel som følge af sin viden om råhusentreprisen. Til støtte herfor kan endvidere henvises til, at Vameds rådgivningsomkost- ninger (honorarsum) er lavere end de af CMB-Itinera tilbudte rådgivnings- omkostninger, hvilket underbygger, at CMB-Itinera ikke har kunne udnytte sin forudgående viden om råhusentreprisen i sin levering af rådgivningsydel- ser.
I relation til omkostninger til byggeplads er den konkurrencefordel, der i gi- vet fald måtte ligge hos CMB-Itinera, ikke en fordel, der er relateret til CMB- Itineras viden, og som kunne elimineres, men er derimod en uundgåelig, ibo- ende konsekvens af, at CMB-Itinera i forvejen er til stede på byggepladsen. De fordele, som CMB-Itinera henviser til, og som angår besparelse på om- kostninger til personale og til etablering og afrigning af byggeplads ved at kunne fortsætte arbejderne på Nyt OUH efter råhusentreprisen, er en uund- gåelig konsekvens af, at CMB-Itinera (tilfældigvis) har været entreprenør på det forudgående arbejder, og dermed er der tale om en iboende, uundgåelig
– og dermed ikke utilbørlig – konkurrencefordel, som Region Syddanmark hverken kan eller skal eliminere.
Prissætningen af vinterforanstaltninger vil i sagens natur være helt uafhængig af CMB-Itineras forudgående arbejder på råhuset, og det gøres derfor gæl- dende, at CMB-Itinera heller ikke i relation hertil har haft en utilbørlig kon- kurrencefordel.
I det omfang den viden, som CMB-Itinera har om råhusentreprisen, måtte være relevant, er den potentielle konkurrencefordel, der ligger heri, i videst muligt omfang blevet udlignet ved regionens tilrettelæggelse af udbuddet.
Region Syddanmark har videre gjort gældende, at fejlskriften i udbudsmate- rialet vedrørende overdragelse ikke var udtryk for, at materialet var skræd- dersyet til CMB-Itinera. Teksten vedrørende overdragelse havde blot fået en uhensigtsmæssig formulering, og det var således hele tiden hensigten, at der skulle ske aflevering af råhusentreprisen til Region Syddanmark. Selv hvis der var sket en aflevering direkte fra råhusentreprenøren til apteringsentre- prenøren, ville dette heller ikke være udtryk for en favorisering af CMB-Iti- nera. Konsekvensen heraf ville således udelukkende være, at det i givet fald var apteringsentreprenøren, der havde forpligtelsen til at foretage mangel- gennemgang og påtale eventuelle mangler ved råhusentreprisen i stedet for bygherren.
Region Syddanmark har videre bestridt, at tidsplanen for råhusentrepriserne, DP03-DP08 var relevant for Vameds tilbudsafgivelse. Apteringsentreprisen er udbudt på baggrund af en rammetidsplan, hvor der er afsat en periode til dels Projekterings- og indkøbsfasen, dels Færdigprojekterings- og udførel-
sesfasen. Opstartsterminen i denne rammetidsplan er afstemt i forhold til rå- husentreprenørens termin for aflevering af råhuset, og apteringsentreprisen er således baseret på, at der ikke vil være overlappende arbejder mellem rå- hus- og apteringsentreprenøren. Idet råhusentreprisen således kunne forud- sættes at være afsluttet på tidspunktet for apteringsentreprenørens udførelse af sine arbejder, er tidsplanen for råhusentreprenøren irrelevant for afgivelse af tilbud på apteringsentreprisen. Apteringsentreprenøren kunne og skulle forudsætte, at råhusentreprisen var afsluttet forud for opstart af apteringsar- bejderne, hvorfor apteringsentreprenøren i medfør af ABT 93 § 14 vil være berettiget til ekstrabetaling, i det omfang et sideløbende arbejde på råhusen- treprisen medfører gener eller meromkostninger i øvrigt for apteringsentre- prenøren.
Overtagelsesdagen for de enkelte delprojekter er angivet i rammetidsplanen. Såfremt der under apteringsentreprisen skulle ske en udskydelse af disse overtagelses-/opstartstidspunkter, ville apteringsentreprenøren være beretti- get til tidsfristforlængelse i henhold til ABT 93 § 24 samt erstatning eller godtgørelse i henhold til ABT 93 § 27, og tidsplanen udgjorde dermed heller ikke en risiko for apteringsentreprenøren. Region Syddanmark står i den for- bindelse uforstående over for Vameds ikke nærmere begrundende synspunkt om, at en kompensation ikke ville modsvare Vameds faktiske udgifter og ulemper i forbindelse med en forsinkelse i forhold til rammetidsplanen, hen- set til at det netop er apteringsentreprenørens faktiske merudgifter som følge af forsinkelse og/eller gener ved sideløbende arbejder, som apteringsentre- prenøren i medfør af ABT 93 § 27 ville kunne kræve erstattet i tilfælde af en forsinkelse i forhold til kontraktens rammetidsplan.
Tilbudsgiverne blev endvidere ikke vurderet på indholdet af tidsplanen, men derimod på evnen til at demonstrere en fleksibel tidsplan. Det var således ikke den konkrete tidsplan, men principperne for bearbejdning heraf og der- med evnen til at styre projektet, der blev inddraget i vurderingen af Vameds tilbud. Alle tilbudsgivere er således ved netop alene at skulle forholde sig til rammetidsplanens terminer, og ved ikke at være pålagt nogen risiko for tids- planens overholdelse, utvivlsomt stillet lige i konkurrencen.
Allerede fordi tidsplanen for råhusentreprisen var irrelevant for tilbudsafgi- velsen på apteringsentreprisen, er den udskydelse af tidsplanen for råhusen- treprisen, der skete i september 2020 som følge af COVID-19 og dermed efter Vameds afgivelse af endeligt tilbud, tilsvarende irrelevant for sagen.
Det var først i juni 2020 – efter tilbudsfristen – at regionen blev bekendt med, at CMB-Itineras udfordringer som følge af COVID-19 havde et sådant om- fang, at CMB-Itinera potentielt ville blive forsinket, og det var først i sep- tember 2020, at der med hjemmel i den vedtagne særlov blev indgået aftale om tidsfristforlængelse for CMB-Itinera. Der har ikke i foråret 2020 været intense forhandlinger mellem parterne i anledning af CMB-Itineras forsin- kelse. Tilsvarende har CMB-Itinera utvivlsomt ikke under udbudsprocessen haft en sikker viden om den konkrete tidsplan for råhusentreprisen. CMB- Itinera arbejdede således i forsommeren 2020 på at minimere risikoen for forsinkelse som følge af COVID-19, men ingen vidste i sagens natur på dette tidspunkt, hvordan pandemien ville udvikle sig, og herunder hvordan det ville påvirke det konkrete byggeri. CMB-Itinera har således i lighed med Va- med måtte lægge oplysningerne i rammetidsplanen til grund for sit tilbud.
Region Syddanmark har ikke afslået at udligne den påståede konkurrence- mæssige fordel for CMB-Itinera ved ikke at fremlægge tidsplanen for råhus- entreprisen. Faktum er, at Region Syddanmark afstod fra at fremlægge denne tidsplan, idet tidsplanen var irrelevant for apteringsentreprisen, og at regio- nen i den forbindelse gjorde Vamed udtrykkeligt opmærksom på, at det en- delige tilbud alene skulle baseres på de oplyste milepæle i rammetidsplanen.
At CMB-Itinera ikke har haft en utilbørlig økonomisk fordel under udbuddet understøttes desuden af CMB-Itineras og Vameds tilbudte totalentreprenør- udgift. I forhold til de fem priselementer vil en vidensmæssig fordel således udelukkende kunne påvirke honoraret i form af de samlede rådgiveromkost- ninger inkl. dækningsgrad derved, at det potentielt kunne hævdes, at CMB- Itinera som følge af et bedre kendskab til grænseflader vil skulle afholde færre rådgivningsomkostninger til fastlæggelsen og håndteringen af grænse- flader.
Vameds tilbudte rådgivningsomkostninger udgør imidlertid et mindre beløb end CMB-Itineras tilbudte rådgivningsomkostninger. Den økonomiske for- skel mellem Vameds og CMB-Itineras tilbud kan primært henføres til, at Va- med kræver en betydelig højere dækningsgrad end CMB-Itinera.
Region Syddanmark har sammenfattende gjort gældende, at det forhold, at en eksisterende leverandør måtte have et bedre eller eventuelt tidligere kend-
skab til den ordregivende myndigheds behov end øvrige leverandører på mar- kedet, ikke er udtryk for en uberettiget konkurrencefordel. Den eksisterende leverandørs kendskab til den ordregivende myndighed er derimod en uund- gåelig konsekvens af ordregivers forpligtelse til løbende at konkurrenceud- sætte sine opgaver, og den potentielle – men uundgåelige – konkurrencefor- del, dette måtte indebære, kan eller skal således heller ikke komme den eksi- sterende leverandør eller den ordregivende myndighed til skade. Der består alene en forpligtelse til i videst muligt omfang at foretage en udligning af en ”eksisterende entreprenørs” kendskab til den ordregivende myndighed, hvor- for der heller ikke har bestået en forpligtelse for regionen til at søge at udligne den hos CMB-Itinera iboende konkurrencefordel i videre omfang, end det allerede er sket. Tværtimod ville et forsøg på at udligne fordelen yderligere ved at søge at prissætte fordelen indebære en tilsidesættelse af ligebehand- lingsprincippet for CMB-Itinera.
Ad påstand 2
Vamed har med henvisning til det, der er anført ad påstand 1, gjort gældende, at Region Syddanmark væsentligt har tilsidesat grundlæggende udbudsret- lige principper. Den udbudsadfærd, der er udvist af Region Syddanmark, har karakter af en direkte tildeling, idet ingen ud over CMB-Itinera ville kunne konkurrere på pris eller på den detaljeringsgrad, som Region Syddanmark ifølge evalueringsrapporten forventede.
Region Syddanmarks beslutning af 26. oktober 2020 om at tildele CMB-Iti- nera kontrakten skal således annulleres.
Region Syddanmark har gjort gældende, at Region Syddanmarks tilrettelæg- gelse og gennemførelse af udbuddet er sket i overensstemmelse med reglerne i udbudsloven, herunder at regionen ved tilrettelæggelsen af udbudsproces- sen har elimineret CMB-Itineras potentielle konkurrencefordel i videst mu- ligt omfang. Påstand 2 skal derfor ikke tages til følge.
Klagenævnet udtaler:
I kendelsen af 4. december 2020 udtalte klagenævnet blandt andet:
”Vedrørende betingelse nr. 1 (”fumus boni juris”) bemærker klagenævnet på det foreløbige foreliggende grundlag, at udbuddet af apteringsentre- prisen er et tidligt udbud, forstået således at tilbudsgiverne ikke konkur- rerer på totalentreprisesummen og et totalentrepriseprojekt men derimod på totalentreprenørudgiften og evnen til at planlægge og styre den ud- budte apteringsentreprise.
Udbuddet er tilrettelagt således, at tilbudsgiverne i tilbuddet bl.a. skal re- degøre for deres overvejelser og komme med forslag til risikostyring i form af identificering og håndtering af risici, herunder risici ved grænse- flader, men at den endelige fastlæggelse af grænsefladen mellem apte- ringsentreprisen og råhusentreprisen først sker i Projekterings- og ind- købsfasen i samarbejde med Region Syddanmark. Samtidig skal udgif- terne hertil ikke indregnes i tilbudsgiverens styringsvederlag, men der- imod dækkes af rådighedsbeløbet. Risikohåndteringen blev i forbindelse med forhandlingerne med Vamed drøftet, og Region Syddanmark præci- serede risikohåndteringen ved, at ”det særligt gælder i udførelsesfasen”.
Udbuddet er endvidere tilrettelagt således, at ifølge rammetidsplanen skal råhusentreprisen være afsluttet forud for opstart af apteringsarbejderne, og den vindende tilbudsgiver vil derfor i medfør af ABT 93 § 24 være berettiget til tidsfristforlængelse eller i medfør af ABT 93 § 14 være be- rettiget til ekstrabetaling, i det omfang et sideløbende arbejde på råhus- entreprisen medfører gener eller meromkostninger i øvrigt for apterings- entreprenøren.
Tilbuddet skal udarbejdes således, at entreprisen kan holdes inden for den oplyste rammetidsplan, mens den endelige kontrakttidsplan først skal ud- arbejdes under Projekterings- og indkøbsfasen baseret på den af totalen- treprenøren i Projekterings- og indkøbsfasen udarbejdede og godkendte gennemførelsesplan for flytteopgaven. Det er alene den af tilbudsgiverne udarbejdede tidsplan for Projekterings- og indkøbsfasen og forslag til op- timering af rammetidsplanen, der indgår i vurderingen af underkriteriet Proces- og metodebeskrivelse og dermed i konkurrencen.
Det anførte vedrørende håndteringen af grænseflader mellem DP100 og DP03-DP08 og rammetidsplan betyder, at CMB-Itineras kendskab til ri- sici ved grænseflader mellem råhusentreprisen og apteringsentreprisen og kendskab til tidsplanen for råhusentreprisen må anses for at have mi- nimal betydning for tilbuddet og konkurrencen mellem tilbudsgiverne.
Der er herefter ikke grundlag for at fastslå, at Region Syddanmark og CMB-Itinera ved drøftelserne om tidsplanen for DP03-DP08 har for- handlet om forhold, der var af væsentlig betydning for udbudsgrundlaget i DP100.
Det bemærkes i øvrigt, at grænsefladerne med DP03-DP08 er beskrevet i udbudsmaterialet på relevant niveau, således at tilbudsgiverne kan vur- dere dels omfanget af apteringsydelsen, dels arbejdet med identificering af grænseflader. Af evalueringen af Xxxxxx tilbud fremgår da også, at ”TG præsenterer en meget god beskrivelse af strategien for risikostyring med klart definerede processer for håndteringen af grænseflader og ri- sici.”
Efter at Region Syddanmark havde besvaret spørgsmålet om tidsplan for råhusentreprisen, stillede Vamed i øvrigt ikke yderligere spørgsmål til tidsplanen, heller ikke under forhandlingerne.
Klagenævnet finder herefter, at udbuddet er tilrettelagt på en sådan måde, at CMB-Itineras de facto iboende fordele ved at være totalentreprenør på DP03-DP08 er minimeret, og CMB-Itinera har derfor på det foreløbige foreliggende grundlag som entreprenør på råhusentreprisen ikke haft en utilbørlig konkurrencefordel som følge af sit kendskab til råhusentrepri- sen og tidsplanen herfor.
Region Syddanmark har oplyst, at det var en fejl, at det af udbudsmateri- alet, jf. bl.a. udbudsbetingelsernes pkt. 1.2 og kontraktens punkt 3.4, fremgik, at råhuset skulle overdrages direkte til apteringsentreprenøren, idet det hele tiden havde været hensigten, at der skulle ske aflevering af råhusentreprisen til Region Syddanmark. Udbudsmaterialet blev derfor også ændret, efter Region Syddanmark var blevet gjort opmærksom herpå.
Klagenævnet finder ikke, at der på den baggrund er grundlag for at fast- slå, som påstået af Vamed, at materialet var skræddersyet til CMB-Iti- nera.
Region Syddanmark har ikke bestridt CMB-Itineras udsagn om, at CMB- Itinera kan spare omkostninger til personale og etablering og afrigning af byggeplads ved at kunne fortsætte arbejderne på Nyt OUH efter afslut- ningen af råhusentreprisen. Klagenævnet tiltræder på det foreløbige fore- liggende grundlag imidlertid som anført af Region Syddanmark, at denne fordel er en uundgåelig konsekvens af, at CMB-Itinera har været entre- prenør på DP03-DP08, og dermed en de facto iboende fordel. Henset til, at byggepladsomkostninger alene udgør en mindre del af kriteriet øko- nomi, som alene vægter 30 %, finder klagenævnet, at Region Syddan- mark ved den måde, som udbuddet er tilrettelagt på, i rimelig grad har minimeret denne fordel. Det bemærkes i øvrigt, at Vamed ikke har peget på mulige måder, hvorpå denne fordel, som ikke umiddelbart kan udlig- nes uden at påføre ordregiver yderligere omkostninger ved entreprisen, eller uden at komme den eksisterende leverandør til skade, kan udlignes.
Klagenævnet finder på det foreliggende foreløbige grundlag heller ikke i øvrigt, at CMB-Itinera som entreprenør på DP03-DP08 har haft utilbør- lige konkurrencefordele, som ikke i rimeligt omfang er minimeret ved den måde, som udbuddet er planlagt og gennemført på.
Klagenævnet finder på den baggrund, at der på det foreløbigt forelig- gende ikke er grundlag for at konstatere, at CMB-Itinera har haft en util- børlig konkurrencefordel.”
Da der ikke under den efterfølgende behandling af sagen er fremkommet nye oplysninger, og da de af Xxxxx nu anførte uddybende bemærkninger ikke fører til en anden vurdering, tages klagen på denne baggrund ikke til følge.
Herefter bestemmes:
Klagen tages ikke til følge.
Vamed Standortentwicklung und Engineering GmbH skal i sagsomkostnin- ger til Region Syddanmark betale 50.000 kr., der betales inden 14 dage efter modtagelsen af denne kendelse.
Klagegebyret tilbagebetales ikke.
Xxxxx X. Xxxxxxxxxxx
Genpartens rigtighed bekræftes.
Xxxxx Xxxx X’Xxxxxxx specialkonsulent