K E N D E L S E

Klagenævnet for Udbud	X.xx.: 2016-4337
(Xxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxxxxx)	15. juni 2016

K E N D E L S E

Danske Færger A/S

(advokat Xxxx Xxxx-Xxxxxx, København) mod

Transport- og Bygningsministeriet (Kammeradvokaten v/ advokat Xxxxxxxx Xxxxxxx)

Klagenævnet har den 20. maj 2016 modtaget en klage fra Danske Færger A/S i anledning af et udbud iværksat af Transport- og Bygningsministeriet ved udbudsbekendtgørelse nr. 2015/S 213-390348 af 2. november 2015. Udbuddet angår en kontrakt om færgebetjeningen af Bornholm.

Danske Færger A/S har anmodet om, at klagenævnet tillægger klagen op- sættende virkning.

Transport- og Bygningsministeriet har protesteret mod, at klagen tillægges opsættende virkning.

Klagenævnet har truffet afgørelse vedrørende opsættende virkning på det foreløbige grundlag, der foreligger, nemlig klageskrift med bilag 1 – 9, supplerende klageskrift med bilag 10 – 18, svarskrift med bilag A – G, re- plik med bilag 19 og duplik med bilag H – L.

Klagens indhold:

Danske Færger A/S har, ud over påstanden om opsættende virkning, ned- lagt følgende påstande:

”Påstand 1

Klagenævnet skal konstatere, at Indklagede har handlet i strid med 1) forbuddet mod forskelsbehandling i § 2, stk. 2, i bekendtgørelse nr. 508 af 16. maj 2013 om færgefart og 2) artikel 51, stk. 3, i forsyningsvirk- somhedsdirektiv 2004/17/EF af 31. marts 2004 ved at tillade Mols- Linien A/S at forbedre det afgivne tilbud ved at eftersende tegninger ef- ter tilbudsfristens udløb og tildele kontrakten til Mols-Linien A/S, selv- om de tegninger, Mols-Linien A/S oprindeligt sendte til Indklagede i forbindelse med tilbudsafgivelse, var utydelige og dermed ikke levede op til betingelserne i Tilbudsgrundlagets pkt. 6.2.3, således at Mols- Linien A/S’ tilbud ikke var konditionsmæssigt.

Påstand 2

Klagenævnet skal konstatere, at Indklagede har handlet i strid med 1) forbuddet mod forskelsbehandling i § 2, stk. 2, i bekendtgørelse nr. 508 af 16. maj 2013 om færgefart og 2) artikel 51, stk. 3, i forsyningsvirk- somhedsdirektiv 2004/17/EF af 31. marts 2004 ved at tildele kontrakten til Mols-Linien A/S, uanset at tilbuddet fra Mols-Linien A/S ikke var konditionsmæssigt, da tilbuddet ikke opfyldte mindstekravene hertil, særligt fordi tilbuddet ikke opfyldte Ydelsesspecifikationens pkt. 10.5.2, hvorefter Tids- og Aktivitetsplanens Version 1 skulle indeholde en be- grundelse for aktiviteternes placering i planen.

Påstand 3

Klagenævnet skal konstatere, at Indklagede har handlet i strid med 1) forbuddet mod forskelsbehandling i § 2, stk. 2, i bekendtgørelse nr. 508 af 16. maj 2013 om færgefart og 2) artikel 51, stk. 3, i forsyningsvirk- somhedsdirektiv 2004/17/EF af 31. marts 2004 ved at tildele kontrakten til Mols-Linien A/S, uanset at tilbuddet fra Mols-Linien A/S ikke var konditionsmæssigt, da tilbuddet ikke opfyldte mindstekravene i Ydel- sesspecifikationens pkt. 1.2 og 5.1.1, hvorefter tilbudsgiver skal råde over et sådant antal og en sådan sammensætning af færger, at der hver dag på færgeruten mellem Rønne og Ystad skal være kapacitet til mindst 300 Høje Dækmeter til godstransport pr. retning.

Påstand 4

Klagenævnet skal konstatere, at Indklagede har handlet i strid med 1) forbuddet mod forskelsbehandling i § 2, stk. 2, i bekendtgørelse nr. 508 af 16. maj 2013 om færgefart og 2) artikel 51, stk. 3, i forsyningsvirk- somhedsdirektiv 2004/17/EF af 31. marts 2004 ved at tildele kontrakten til Mols-Linien A/S, uanset at tilbuddet fra Mols-Linien A/S ikke var konditionsmæssigt, da tilbuddet ikke opfyldte mindstekravene til fre- kvens og passager- og personbilskapacitet i Ydelsesspecifikationens pkt. 1.2., smh. Ydelsesspecifikationens pkt. 5.1.1.

Påstand 5

Klagenævnet skal konstatere, at Indklagede har handlet i strid med 1) forbuddet mod forskelsbehandling i § 2, stk. 2, i bekendtgørelse nr. 508 af 16. maj 2013 om færgefart og 2) artikel 51, stk. 3, i forsyningsvirk- somhedsdirektiv 2004/17/EF af 31. marts 2004 ved at tildele kontrakten til Mols-Linien A/S, uanset at tilbuddet fra Mols-Linien A/S ikke var konditionsmæssigt, da tilbuddet ikke opfyldte mindstekravet til person- bilskapacitet på erstatningsfærgen i Ydelsesspecifikationens pkt. 5.1.2.

Påstand 6

Klagenævnet skal konstatere, at Indklagede har handlet i strid med 1) forbuddet mod forskelsbehandling i § 2, stk. 2, i bekendtgørelse nr. 508 af 16. maj 2013 om færgefart og 2) artikel 51, stk. 3, i forsyningsvirk- somhedsdirektiv 2004/17/EF af 31. marts 2004 ved at tildele kontrakten til Mols-Linien A/S, uanset at tilbuddet fra Mols-Linien A/S ikke var konditionsmæssigt, da de i tilbuddet indeholdte sejlplaner ikke vil kun- ne opfylde mindstekravene i Ydelsesspecifikationens pkt. 5.1.4, jf. Ho- vedkontraktens pkt. 9.1, til opnåelse af fornøden miljøgodkendelse eller opfyldelse af gældende myndighedskrav.

Påstand 7

Klagenævnet skal konstatere, at Indklagede har handlet i strid med 1) forbuddet mod forskelsbehandling i § 2, stk. 2, i bekendtgørelse nr. 508 af 16. maj 2013 om færgefart og 2) artikel 51, stk. 3, i forsyningsvirk- somhedsdirektiv 2004/17/EF af 31. marts 2004 ved at tildele kontrakten til Mols-Linien A/S, uanset at tilbuddet fra Mols-Linien A/S ikke var konditionsmæssigt, da tilbuddet ikke opfyldte mindstekravene i Ydel- sesspecifikationens pkt. 5.1.1 og Tilbudsgrundlagets pkt. 3.1 om til- budsgivers rådighed over et vist antal og en vis sammensætning af fær- ger for at kunne opfylde kontraktens krav, fordi Mols-Linien A/S ikke vil kunne nå at opfylde dette krav inden driftsstart.

Påstand 8

Klagenævnet skal konstatere, at Indklagede har handlet i strid med 1) forbuddet mod forskelsbehandling i § 2, stk. 2, i bekendtgørelse nr. 508 af 16. maj 2013 om færgefart og 2) artikel 51, stk. 3, i forsyningsvirk- somhedsdirektiv 2004/17/EF af 31. marts 2004 ved at tildele kontrakten til Mols-Linien A/S, uanset at tilbuddet fra Mols-Linien A/S ikke var konditionsmæssigt, da tilbuddet ikke opfyldte mindstekravet i Ydelses- specifikationens pkt. 5.1.5 om bemanding.

Påstand 9

Klagenævnet skal konstatere, at Indklagede har handlet i strid med 1) forbuddet mod forskelsbehandling i § 2, stk. 2, i bekendtgørelse nr. 508 af 16. maj 2013 om færgefart og 2) artikel 51, stk. 3, i forsyningsvirk- somhedsdirektiv 2004/17/EF af 31. marts 2004 ved at tildele kontrakten

til Mols-Linien A/S, uanset at tilbuddet fra Mols-Linien A/S ikke var konditionsmæssigt, da tilbuddet ikke opfyldte mindstekravene i Ydel- sesspecifikationens pkt. 5.1.9.2 og 5.1.10.2 vedrørende sejlads i blæst.

Påstand 10

Klagenævnet skal konstatere, at Indklagede har handlet i strid med 1) forbuddet mod forskelsbehandling i § 2, stk. 2, i bekendtgørelse nr. 508 af 16. maj 2013 om færgefart og 2) artikel 51, stk. 3, i forsyningsvirk- somhedsdirektiv 2004/17/EF af 31. marts 2004 ved at tildele kontrakten til Mols-Linien A/S, uanset at tilbuddet fra Mols-Linien A/S ikke var konditionsmæssigt, da tilbuddet forudsatte opfyldelse af kontrakten med færger, der ikke er egnede til at sejle i farvandet omkring Bornholm.

Påstand 11

Klagenævnet skal konstatere, at Indklagede har handlet i strid med 1) forbuddet mod forskelsbehandling i § 2, stk. 2, i bekendtgørelse nr. 508 af 16. maj 2013 om færgefart og 2) artikel 51, stk. 3, i forsyningsvirk- somhedsdirektiv 2004/17/EF af 31. marts 2004 ved at tildele kontrakten til Mols-Linien A/S, uanset at tilbuddet fra Mols-Linien A/S ikke var konditionsmæssigt, da tilbuddet ikke opfyldte mindstekravene til antal toiletter, håndvaske og puslepladser i Ydelsesspecifikationens pkt. 5.2.3.

Påstand 12

Klagenævnet skal konstatere, at Indklagede har handlet i strid med 1) forbuddet mod forskelsbehandling i § 2, stk. 2, i bekendtgørelse nr. 508 af 16. maj 2013 om færgefart og 2) artikel 51, stk. 3, i forsyningsvirk- somhedsdirektiv 2004/17/EF af 31. marts 2004 ved at tildele kontrakten til Mols-Linien A/S, uanset at tilbuddet fra Mols-Linien A/S ikke var konditionsmæssigt, da tilbuddet ikke opfyldte mindstekravene til rute- struktur og kapacitet i Ydelsesspecifikationens pkt. 1.3 og Tilbuds- grundlagets pkt. 3.2.2 og 6.2.3.

Påstand 13

Klagenævnet skal konstatere, at Indklagede har handlet i strid med 1) forbuddet mod forskelsbehandling i § 2, stk. 2, i bekendtgørelse nr. 508 af 16. maj 2013 om færgefart og 2) artikel 51, stk. 3, i forsyningsvirk- somhedsdirektiv 2004/17/EF af 31. marts 2004 ved at tildele kontrakten til Mols-Linien A/S, uanset at tilbuddet fra Mols-Linien A/S ikke var konditionsmæssigt, da tilbuddet ikke opfyldte mindstekravene i Til- budsgrundlagets pkt. 6.2.3 til beskrivelse af og dokumentation for den tilbudte ydelse.

Påstand 14

Klagenævnet skal konstatere, at Indklagede har handlet i strid med 1) forbuddet mod forskelsbehandling i § 2, stk. 2, i bekendtgørelse nr. 508

af 16. maj 2013 om færgefart og 2) artikel 51, stk. 3, i forsyningsvirk- somhedsdirektiv 2004/17/EF af 31. marts 2004 ved at tillade Mols- Linien A/S at forbedre det afgivne tilbud ved at eftersende certifikater og tildele kontrakten til Mols-Linien A/S.

Påstand 15

Klagenævnet skal annullere Indklagedes beslutning af 10. maj 2016 om at tildele kontrakten om samfundsbegrundet færgebetjening af Born- holm til Mols-Linien A/S.

…

Påstand 17

Klagenævnet skal konstatere, at Indklagede har handlet i strid med 1) forbuddet mod forskelsbehandling i § 2, stk. 2, i bekendtgørelse nr. 508 af 16. maj 2013 om færgefart og 2) artikel 51, stk. 3, i forsyningsvirk- somhedsdirektiv 2004/17/EF af 31. marts 2004 ved at tildele kontrakten til Mols-Linien A/S, uanset at tilbuddet fra Mols-Linien A/S ikke var konditionsmæssigt, da tilbuddet ikke opfyldte mindstekravene i Ydel- sesspecifikationens pkt. 5.2.7 og 5.2.8, hvorefter alle færger skal være indrettet med minimum én elevator (med visse nærmere bestemte di- mensioner), således at der er adgang med elevator fra vogndæk til dæk med faciliteter for passagerer med handicap.

Påstand 18

Klagenævnet skal konstatere, at Indklagede har handlet i strid med 1) forbuddet mod forskelsbehandling i § 2, stk. 2, i bekendtgørelse nr. 508 af 16. maj 2013 om færgefart og 2) artikel 51, stk. 3, i forsyningsvirk- somhedsdirektiv 2004/17/EF af 31. marts 2004 ved at tildele kontrakten til Mols-Linien A/S, uanset at tilbuddet fra Mols-Linien A/S ikke var konditionsmæssigt, da tilbuddet ikke opfyldte mindstekravene i Til- budsgrundlagets pkt. 3.2, Hovedkontraktens pkt. 4.1 og Ydelsesspecifi- kationens pkt. 1.1, 1.2, 5.1.1 og 5.4, hvorefter færger anvendt til opfyl- delse af kontrakten skal kunne medtage passagerer og gods, herunder fødevarer og levende dyr, kommercielt.

Påstand 19

Klagenævnet skal konstatere, at Indklagede har handlet i strid med 1) forbuddet mod forskelsbehandling i § 2, stk. 2, i bekendtgørelse nr. 508 af 16. maj 2013 om færgefart og 2) artikel 51, stk. 3, i forsyningsvirk- somhedsdirektiv 2004/17/EF af 31. marts 2004 ved at tildele kontrakten til Mols-Linien A/S, uanset at tilbuddet fra Mols-Linien A/S ikke var konditionsmæssigt, da tilbuddet ikke opfyldte mindstekravene i Til- budsgrundlagets pkt. 3.2 og Ydelsesspecifikationens pkt. 1.2 og 5.1.9.1, hvorefter hurtigfærgerne på ruten mellem Rønne og Ystad skal kunne sejle i bølgehøjder på op til 3,5 meter med den fart, der kræves for at overholde den maksimale overfartstid på 80 minutter.”

Andre oplysninger i sagen:

Færgebetjeningen af Bornholm er reguleret ved lov om færgefart, jf. lovbe- kendtgørelse nr. 915 af 27. august 2008, og bekendtgørelse nr. 508 af 16.

maj 2013 om færgefart. Ifølge bekendtgørelsens § 2, stk. 1, finder artikel 34

– 59 i forsyningsvirksomhedsdirektivet anvendelse på udbud og indgåelse af aftaler i henhold til lov om færgefart.

Efter § 6, stk. 1, i lov om færgefart kan afgørelser om udbud efter loven og bestemmelser fastsat i medfør af loven påklages til Klagenævnet for Udbud.

Færgebetjeningen af Bornholm har igennem en lang årrække været foreta- get af Danske Færger A/S, der senest i 2009 blev tildelt kontrakten efter et udbud.

Det aktuelle udbud omfatter alle nødvendige aktiviteter til gennemførelse af den samfundsbegrundede færgebetjening af Bornholm, herunder personbe- fordring, godsbefordring, tilvejebringelse af færger og vedligehold af disse, billetsalg samt passagerinformation. Færgebetjeningen omfatter ruterne Rønne-Ystad og Rønne-Køge.

Der er tale om en 10-årig kontrakt med mulighed for forlængelse i 2 gange 12 måneder eller 1 gange 24. Efter tidsplanen var kontraktindgåelse plan- lagt til maj 2016 og driftsstart til den 1. september 2018. Der var taget hen- syn til den tid, der medgår til at anskaffe og klargøre færgerne.

Kontrakten er en ”nettokontrakt”. Vinderen af udbuddet (operatøren) mod- tager således som modydelse for færgebetjeningen dels et fast tilskud fra ministeriet på 306,1 mio. kr. pr. år (2014-priser), dels alle indtægter fra bi- letter og salg om bord, f.eks. af mad og drikke.

Som tildelingskriterium var fastsat, at kontrakten tildeles ”den tilbudsgiver som tilbyder det økonomisk mest fordelagtige tilbud, forstået som den stør- ste tilbudte prisreduktion (dvs. den tilbudte procentsats) på de maksimale gennemsnitspriser på de angivne billettyper, jf. pkt. 6.2.2.3.” (fremhævet her).

Transport- og Bygningsministeriet modtog tilbud fra Mols-Linien A/S og Danske Færger A/S.

Ministeriets evaluering af tilbuddene rettede sig som følge af tildelingskrite- riet primært mod den tilbudte procentsats og mod, om tilbuddene opfyldte udbudsmaterialets mindstekrav og i øvrigt var konditionsmæssige. Til vur- deringen heraf var ministeriet bistået af OSK-ShipTech A/S for så vidt an- går den skibstekniske evaluering og af Kammeradvokaten for så vidt angår vurdering af konditionsmæssigheden af de indkomne tilbud.

Ministeriet meddelte ved brev af 10. maj 2016 Danske Færger A/S, at Mols-Linien A/S havde afgivet ”det økonomisk mest fordelagtige tilbud”.

Parternes anbringender:

Ad ”fumus boni juris”

Danske Færger A/S har gjort gældende, at betingelsen om fumus boni juris er opfyldt. Selskabet har herved henvist til sine anbringender vedrørende de enkelte påstande.

Transport- og Bygningsministeriet har gjort gældende, at betingelsen om fumus boni juris ikke er opfyldt, og har tilsvarende henvist til sine anbrin- gender vedrørende de øvrige påstande.

Parternes anbringender gengives ikke yderligere. Ad uopsættelighed

Danske Færger A/S har gjort gældende, at betingelsen om uopsættelighed er

opfyldt, idet erstatningsreglerne ikke yder selskabet et tilstrækkeligt værn i den foreliggende situation. Den udbudte kontrakt skal løbe i mindst 10 år og omfatter et årligt offentligt tilskud på over 300 mio. kr. samt adgang til bil- letindtægter og andre indtægter. Det samlede dækningsbidrag over kon- traktperioden er så betydeligt, at beløbet ikke kan forventes tilkendt ved en erstatningssag afgjort efter dansk erstatningspraksis.

Danske Færger A/S befinder sig i en særlig position i forhold til den udbud- te kontrakt, idet selskabet har hovedkontor i Rønne og har varetaget færge- betjeningen af Xxxxxxxx i over 150 år. Også i lyset af disse særlige forhold yder erstatningsreglerne ikke et tilstrækkeligt værn.

Transport- og Bygningsministeriet har gjort gældende, at betingelsen om uopsættelighed ikke er opfyldt. Det følger af fast praksis fra EU’s retsin- stanser og klagenævnet, at det påhviler Danske Færger A/S at godtgøre, at Danske Færger A/S vil lide et alvorligt og uopretteligt tab, hvis klagen ikke tillægges opsættende virkning. Danske Færger A/S har ikke godtgjort, at er- statningsreglerne ikke yder selskabet et tilstrækkeligt værn i den forelig- gende situation.

At Danske Færger A/S har hovedkontor i Rønne og har varetaget færgebe- tjeningen af Bornholm i lang tid er ikke tilstrækkelig til at anse betingelsen om uopsættelighed for opfyldt.

Ad interesseafvejning

Danske Færger A/S har gjort gældende, at en interesseafvejning fører til, at klagen skal tillægges opsættende virkning. Udbuddet angår en kontrakt, som skal træde i kraft i september 2018 og herefter løbe i mindst 10 år. Danske Færger A/S’ interesse i at få tildelt kontrakten, såfremt Danske Færger A/S får medhold under sagen, overstiger Transport- og Bygnings- ministeriet interesse i at undgå en mindre påvirkning af tidsplanen frem mod kontraktens ikrafttræden. Det må forventes, at udbudssagen vil være afgjort omkring to år inden kontrakten skal træde i kraft.

Transport- og Bygningsministeriet har bestridt, at en interesseafvejning kan føre til, at klagenævnet skal tillægge klagen opsættende virkning. Trans- port- og Bygningsministeriet har en betydelig interesse i, at klagen ikke til- lægges opsættende virkning, idet der knytter sig tungtvejende samfunds- mæssige interesser til indgåelse af den udbudte kontrakt. Den vindende til- budsgiver vil således først efter kontraktindgåelsen kunne påbegynde den planlagte nybygning af RoPax-færgen og ombygning af de to hurtigfærger og erstatningsfærgen. Der er risiko for, at rettidig driftsstart den 1. septem- ber 2018 ikke nås, hvis den vindende tilbudsgiver ikke snart kommer i gang med de nævnte ny- og ombygninger. Disse samfundsmæssige hensyn vejer tungere end Danske Færger A/S’ interesse i at få klagen tillagt opsættende virkning. Den vindende tilbudsgiver har desuden en selvstændig interesse i, at klagen ikke tillægges opsættende virkning, således at virksomheden efter underskrivelse af kontrakten kan komme i gang med forberedelse af færge- driften.

Klagenævnet udtaler:

Klagenævnet træffer afgørelsen om opsættende virkning efter § 12, stk. 2, i lov om Klagenævnet for Udbud, der lyder:

”Stk. 2. Indgives en klage til Klagenævnet for Udbud i standstill- perioden, jf. § 3, stk. 1 eller stk. 2, eller i den periode på 10 kalenderda- ge, som er fastsat i § 4, stk. 1, nr. 2, har klagen opsættende virkning, indtil Klagenævnet for Udbud har truffet afgørelse om, hvorvidt klagen skal tillægges opsættende virkning, indtil den endelige afgørelse fore- ligger. Klagenævnet for Udbud kan kun tillægge klagen opsættende virkning, hvor særlige grunde taler herfor.”

Betingelserne for at tillægge en klage opsættende virkning er efter klage- nævnets praksis:

1. En umiddelbar vurdering af klagen skal føre til, at klagen har noget på sig (”fumus boni juris”). Hvis klagen umiddelbart synes udsigts- løs, er betingelsen ikke opfyldt.

2. Der skal foreligge uopsættelighed. Det vil sige, at opsættende virk- ning skal være nødvendig for at afværge et alvorligt og uopretteligt tab for klageren.

3. En interesseafvejning skal tale for opsættende virkning. Klagerens interesse i, at klagenævnet tillægger klagen opsættende virkning, skal veje tungere end indklagedes interesse i det modsatte.

Hvis blot én af de tre betingelser ikke er opfyldt, tillægger klagenævnet ikke klagen opsættende virkning.

På denne baggrund vurderer klagenævnet klagen sådan:

For så vidt angår de materielle påstande foreligger der efter klagenævnets foreløbige vurdering ikke forhold, der kan give anledning til at slække på kravene til opfyldelse af betingelse nr. 2 om uopsættelighed.

Det er klagenævnets vurdering, at betingelse nr. 2 (uopsættelighed) ikke er opfyldt. At kontrakten har stor værdi og lang varighed indebærer ikke, at

muligheden for erstatning – hvis betingelserne herfor måtte være opfyldt – ikke vil kunne kompensere Danske Færger A/S for et tab, selskabet muligt vil lide, hvis klagen ikke tillægges opsættende virkning, og Transport- og Bygningsministeriet herefter indgår kontrakt, hvorefter det konstateres, at Transport- og Bygningsministeriet har begået overtrædelser som anført i klagen. Det ændrer ikke herved, at Danske Færger A/S, der også driver an- dre færgeruter, har haft kontrakten i mange år og har hovedkontor i Rønne.

Betingelse nr. 2 er derfor ikke opfyldt. På denne baggrund er betingelserne for opsættende virkning ikke opfyldt.

Klagenævnet tillægger ikke klagen opsættende virkning. Herefter bestemmes:

Klagen tillægges ikke opsættende virkning.

Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx

Genpartens rigtighed bekræftes.

Xxxxxxxx Xxxxxxxxxx fuldmægtig