KAPITEL 2
Forbud mod visse konkurrencebegrænsende aftaler
§ 6
Det er forbudt for virksomheder m.v. at indgå aftaler, der direkte eller indirekte har til formål eller til følge at begrænse konkurrencen.
Stk. 2. Aftaler efter stk. 1 kan f.eks. bestå i
1) at fastsætte købs- eller salgspriser eller andre forretningsbetingelser,
2) at begrænse eller kontrollere produktion, afsætning, teknisk udvik- ling eller investeringer,
3) at opdele markeder eller forsyningskilder,
4) at anvende ulige vilkår for ydelser af samme værdi over for handels- partnere, som derved stilles ringere i konkurrencen,
5) at stille som vilkår for indgåelse af en aftale, at medkontrahenten godkender tillægsydelser, som efter deres natur eller ifølge handels- sædvane ikke har forbindelse med aftalens genstand,
6) at to eller flere virksomheder samordner deres konkurrencemæssige adfærd gennem oprettelsen af et joint venture, eller
7) at fastsætte bindende videresalgspriser eller på anden måde søge at få en eller flere handelspartnere til ikke at fravige vejledende salgspri- ser.
Stk. 3. Stk. 1 gælder også for vedtagelser inden for en sammenslutning af virksomheder og samordnet praksis mellem virksomheder.
Stk. 4. Med henblik på at bringe overtrædelser af stk. 1 til ophør kan Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen udstede påbud, jf. § 16. For at imødekomme de betænkeligheder, som Konkurrence- og Forbrugersty- relsen har i relation til stk. 1, kan styrelsen endvidere gøre tilsagn, som virksomheden har afgivet, bindende, jf. § 16 a, stk. 1.
Stk. 5. Aftaler og vedtagelser, som er forbudt efter stk. 1-3, er ugyldi- ge, medmindre de er undtaget efter § 7, er fritaget efter § 8 eller § 10 el- ler er omfattet af en erklæring efter § 9.
Bestemmelsen, der kan føres tilbage til KRL 98, er ændret ved KRL 02 (samordning af konkurrencemæssig adfærd gennem et joint venture) og KRL 05 (forbud mod bindende videresalgspriser).
1. Forarbejder
KRL-Bet. 95, s. 400.
FT 1996-97, tillæg A, s. 3656, samt erhvervsministerens besvarelse af spørgsmål 9 (af 20.03.1997), 49 (af 18.04.1997), 50-52 (af 03.04.1997), 53-
55 (af 09.04.1997), 77 (af 30.04.1997), 79 og 83 (af 21.04.1997), 88 (af
22.04.1997), 99 (af 23.04.1997), 106 (af 06.05.1997), 107-108 (af
14.05.1997) og 112 (af 16.05.1997) fra Erhvervsudvalget.
FT 2001-02, 2. samling, tillæg A, s. 4446.
FT 2004-05, 1. samling, tillæg A, s. 1635.
2. Forholdet til § 11
§ 6, stk. 1, indeholder den ene af lovens to forbudsbestemmelser – forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler. Den anden af lovens forbudsbestem- melser indeholdes i § 11, stk. 1, og vedrører en eller flere virksomheders mis- brug af en dominerende stilling.
De to forbudsbestemmelser skaber tilsammen et system, der tager sigte på at hindre, at den effektive konkurrence begrænses. Som følge af at bestem- melserne forfølger det samme mål, kan de ikke fortolkes på en måde, der gør, at de strider mod hinanden (jf. præmis 25 i Continental Can, sag 6/72). Men bestemmelserne er rettet mod to forskellige situationer. Forbuddet i § 6 for- udsætter, at der er mindst to virksomheder involveret, og at der hos disse er opnået enighed om, dvs. der er etableret en fælles vilje om at agere på en be- stemt måde på markedet. Forbuddet i § 11 finder derimod anvendelse, selv om der kun er én virksomhed involveret, og forbuddet er rettet mod ensidig adfærd, som kan gennemtrumfes netop på grund af virksomhedens markeds- position. For tilsyneladende ensidige tiltag fra en virksomheds side, som imidlertid har forudsat, at en anden virksomhed har accepteret dem, eventuelt stiltiende, se afsnit 12 nedenfor.
Når bortses fra undtagelserne i § 7, stk. 1, finder forbuddet i § 6, stk. 1, anvendelse på enhver virksomhed. Til forskel herfra finder § 11 kun anven- delse på den (eller de) virksomhed(er), der (tilsammen) har en dominerende stilling. Det indebærer, at virksomheder, der ikke har en dominerende stilling,
kun skal efterleve forbuddet i § 6, mens en virksomhed med en dominerende stilling tillige skal rette sig efter forbuddet i § 11.
I overensstemmelse med EU-konkurrenceretten vil en konkurrencebe- grænsende aftale kunne udgøre en samtidig overtrædelse af forbuddene i § 6 og i § 11. Det skyldes, at misbruget af en dominerende stilling f.eks. kan ske på grundlag af en aftale eller samordnet praksis mellem to eller flere uaf- hængige virksomheder. I Hoffmann-La Roche, sag 85/76, fandt Domstolen således, at virksomheden Hoffmann-La Roche havde misbrugt sin domine- rende stilling i strid med artikel 102 ved loyalitetsrabatter, som understøttede en eksklusiv købsforpligtelse indeholdt i en aftale med virksomheden Merck, hvilken aftale var i strid med artikel 101 (se særligt præmis 116). Se på linje hermed Domstolens dom i sag 66/86 Xxxxx Xxxxx og Rettens dom i sag T- 51/89, Tetra Pak.
I afg. af 24.11.1999 Købskontrakt mellem Pindstrup Mosebrug A/S og Jif- fy A/S fandt rådet, at en tidsubegrænset købsaftale var i strid med forbuddet i
§ 6 og i princippet også kunne udgøre en overtrædelse af forbuddet i § 11. Når rådet afstod fra tillige at konstatere en overtrædelse heraf, skyldtes det alene, at den stedfundne udvikling på markedet for sphagnum i Danmark havde medført, at Pindstrup Mosebrug A/S næppe kunne antages længere at have en dominerende stilling på markedet.
En anden illustrativ sag er Konkurrencerådets afg. af 12.06.13 Deutz og DMN, hvor rådet fandt, at Deutz i strid med § 11 og artikel 102 TEUF havde misbrugt en dominerende stilling i form af en leveringsnægtelse og hindring af parallelhandlen af reservedele til brug for renoveringen af DSB’s IC3-toge. I forbindelse hermed havde Xxxxx og Deutz’ danske forhandler, DMN, ind- gået en aftale om at hindre parallelhandlen og passivt salg i strid med § 6 og artikel 101 TEUF. Opretholdt af ankenævnet ved kendelse af 09.12.13 og Sø- og Handelsretten i dom af 11. januar 2021 i sag BS-73-14. Sagen er anket til Østre Landsret.
Særligt i relation til en virksomheds ydelse af rabatter er der i den tidlige praksis efter KRL 98 eksempler på, at et rabatsystem er blevet vurderet efter såvel § 11 som § 6. Denne praksis må anses for forladt. Det er således vigtigt at understrege, at forbuddet i § 6 rammer den fælles vilje mellem to eller flere virksomheder om at begrænse konkurrencen, mens forbuddet i § 11 rammer den ensidige adfærd fra en dominerende (eller kollektivt dominerende) virk- somhed, der indebærer en begrænsning af konkurrencen. Da § 6 og § 11 skal fortolkes i lyset af praksis efter artikel 101 og 102 (FT 1996/1997, tillæg A, s. 3657, h.sp., og 3667, v.sp.), er hovedreglen derfor, at en virksomheds rabat- system og virkningerne heraf skal vurderes efter § 11.
Herudover er det klart, at en eller flere virksomheder ved forskellige for- hold kan overtræde såvel § 6 som § 11.
I Sukker-sagen konstaterede Kommissionen (Kbesl af 02.01.1973 Den europæiske Sukker- industri (IV 26.918, EFT 1973 L 140/17), at visse sukkerproducenter i fire tilfælde havde etableret en ulovlig samordnet praksis i strid med artikel 101, stk. 1, og at andre sukker- producenter havde misbrugt deres dominerende stilling i strid med artikel 102. Om end Domstolen annullerede Kommissionens beslutning for visse af forholdenes vedkommende, opretholdt den dog Kommissionens vurdering af, at de forskellige forhold kunne udgøre en overtrædelse af såvel artikel 101, stk. 1, som artikel 102 (Suiker Unie, de forenede sager 40/73 m.fl.).
3. Systematikken for forbuddets anvendelse
§ 6, stk. 1, er en rammebestemmelse, der suppleres af bestemmelsen i stk. 2, som indeholder en ikke-udtømmende opregning af eksempler på aftaler, der kan være konkurrencebegrænsende. Som det fremgår af kommentaren neden- for, rammer forbuddet ikke alene aftaler, der i sig selv er et vidtrækkende be- greb, men også samordnet praksis, vedtagelser m.v., jf. stk. 3. Når der i det følgende blot anvendes udtrykket aftale, skal det forstås i denne vide betyd- ning, medmindre andet særskilt er angivet.
Når bortses fra mindre sproglige nuancer, svarer forbuddet i § 6, stk. 1, indholdsmæssigt til forbuddet i artikel 101, stk. 1, TEUF, idet det i sagens na- tur dog ikke er et krav for anvendelsen af forbuddet i § 6, stk. 1, at der fore- ligger en mærkbar påvirkning af samhandelen mellem medlemsstaterne. På denne baggrund og som anført i bemærkningerne er Kommissionens, Rettens og Domstolens praksis efter artikel 101, stk. 1, vejledende for fortolkningen af bestemmelsen »... i det omfang, det faktiske grundlag vurderet efter danske markedsforhold må antages at være det samme« (FT 1996-97, tillæg A, s. 3657, h.sp.). Dette forbehold må antages netop at tage sigte på det yderligere krav om samhandelspåvirkning efter artikel 101, stk. 1.
3.1. Aftaler uden mærkbar samhandelspåvirkning
Når det skal vurderes, hvorvidt en konkret aftale kan være omfattet af for- buddet i § 6, stk. 1, skal følgende forhold – ud over den eventuelle relation til
§ 11 – først undersøges:
1. Er aftalen, der umiddelbart synes at indeholde en konkurrencebegræns- ning, en direkte eller nødvendig følge af offentlig regulering, jf. § 2, stk. 2,
1. pkt.?
2. Er aftalen et udslag af arbejdsmarkedets parters varetagelse af løn- og ar- bejdsforhold, jf. § 3, 1. pkt.?
3. Er aftalen indgået inden for samme virksomhed eller koncern, jf. § 5, stk. 1?
Hvis alle tre spørgsmål kan besvares benægtende, kan det være relevant at undersøge aftalen nærmere i lyset af forbuddet i § 6, stk. 1, i hvilken forbin- delse det skal undersøges:
4. Opfylder de deltagende virksomheder bagatelgrænserne i § 7, stk. 1, nr. 1- 2 (og har ikke til formål at begrænse konkurrencen, jf. § 7, stk. 3)? Dette er et spørgsmål om såkaldt kvantitativ mærkbarhed.
5. Kan aftalen nyde godt af en gruppefritagelse udstedt af erhvervs- og vækstministeren i medfør af § 10, stk. 1? Hvortil kommer Kommissionens retningslinjer for horisontale, hhv. vertikale aftaler, der efter dansk praksis anvendes på såvel aftaler med som uden samhandelspåvirkning.
Hvis begge disse to spørgsmål kan besvares benægtende, kan aftalen princi- pielt være omfattet af forbuddet i § 6, stk. 1. Det forudsætter imidlertid, at følgende fire spørgsmål kan besvares bekræftende:
6. Er der tale om en aftale, samordnet praksis, vedtagelse m.v.? Se afsnit 9- 11 nedenfor.
7. Er aftalen indgået mellem virksomheder? Se kommentaren til § 2, stk. 1.
8. Har aftalen til formål eller til følge at begrænse konkurrencen? Se afsnit 15-16 og kommentarerne til specifikke aftalebestemmelser m.v. indeholdt i afsnit 17-21 nedenfor.
9. Kan aftalen mærkbart begrænse konkurrencen? Dette er et spørgsmål om såkaldt kvalitativ mærkbarhed – se afsnit 15.3 og 16.1 nedenfor.
Hvis en virksomheds undersøgelser af spørgsmål 4-9 munder ud i, at der er tale om en aftale indgået mellem virksomheder, men at aftalen ikke kvantita- tivt eller kvalitativt har til formål eller til følge mærkbart at begrænse konkur- rencen, vil en virksomhed efter anmeldelse til Konkurrence- og Forbrugersty- relsen kunne opnå en ikke-indgrebserklæring efter § 9, stk. 1, 1. pkt., gående ud på, at forbuddet i § 6, stk. 1, ikke finder anvendelse på aftalen.
Hvis resultatet af en virksomheds undersøgelser af spørgsmål 4-9 omvendt er, at der foreligger en aftale mellem virksomheder, som har til formål eller til følge mærkbart at begrænse konkurrencen, bør en virksomhed, som er part i aftalen, overveje, om aftalen kan ændres, således at den ikke strider mod § 6,
Hvis resultatet af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens undersøgelser af spørgsmål 4-9 er, at styrelsen nærer betænkeligheder med hensyn til aftalens overensstemmelse med § 6, stk. 1, kan virksomheden afgive tilsagn, der imø- dekommer disse betænkeligheder; tilsagnene kan gøres bindende for virk- somheden, jf. § 16 a.
Resultatet af styrelsens undersøgelser kan også være, at det er vurderin- gen, at forbuddet i § 6, stk. 1, er overtrådt, og at aftalen ikke opfylder betin- gelserne i § 8, stk. 1, for at kunne undtages forbuddet. I så fald kan Konkur- rence- og Forbrugerstyrelsen udstede påbud om, at overtrædelsen skal bringes til ophør, jf. § 6, stk. 4. Efterkommes påbuddet ikke, kan det søges gennem- tvunget ved tvangsbøder, jf. § 22, stk. 1. Tilsvarende kan en overtrædelse af påbuddet føre til bøder, jf. § 23, stk. 1, nr. 3.
Hvis der er tale om en forsætlig eller uagtsom overtrædelse af § 6, stk. 1, kan der i medfør af § 23, stk. 1, nr. 1, pålægges bøder til de deltagende virk- somheder. Fysiske personer kan ved forsæt eller grov uagtsomhed straffes for medvirken, jf. § 23, stk. 4. Er der med forsæt indgået en kartelaftale, kan straffen for fysiske personer under visse betingelser være fængsel, jf. § 23, stk. 4, 2. pkt.
En aftale, der strider mod § 6, stk. 1, er forbudt og ugyldig, jf. § 6, stk. 5, dvs. aftalen kan ikke håndhæves. En virksomhed kan i givet fald blive mødt med et erstatningskrav fra en anden virksomhed (f.eks. den anden aftalepart, en konkurrent eller en forbruger) for det tab, som denne anden virksomhed mener at have lidt som følge af den konkurrencebegrænsende aftale.
3.2. Aftaler med mærkbar samhandelspåvirkning
De ni spørgsmål i afsnit 3.1 ovenfor har som udgangspunkt, at det skal under- søges, om en aftale omfattes af forbuddet i § 6, stk. 1. En konkurrencebe- grænsende aftale kan imidlertid tillige være omfattet af forbuddet i artikel 101, stk. 1, hvis den mærkbart kan påvirke samhandelen mellem medlemssta- terne. Dette kræver i sig selv visse undersøgelser, hvilket behandles nedenfor i afsnit 3.
En aftale med mærkbar samhandelspåvirkning kan ikke anmeldes til Kon- kurrence- og Forbrugerstyrelsen med krav om, at styrelsen træffer afgørelse
om, hvorvidt der enten efter § 9, stk. 1, 1. pkt., kan udstedes en ikke- indgrebserklæring i relation til forbuddet i artikel 101, stk. 1, eller hvorvidt der efter artikel 101, stk. 3, kan opnås en fritagelse fra forbuddet i artikel 101, stk. 1. Der gælder desuden særlige procedurer, som konkurrencemyndighe- derne skal følge, hvis en aftale, der mærkbart kan påvirke samhandelen, skal forbydes, jf. artikel 11, stk. 4, i Rfo 1/2003 og kommentaren til § 2, stk. 6.
Hvis undersøgelserne munder ud i, at en aftale mærkbart kan påvirke samhandelen mellem medlemsstaterne, skal spørgsmål 1-5 i princippet vurde- res på ny, men nu i lyset af EU-konkurrencereglerne. I realiteten vil svaret normalt blive det samme, hvorfor en fornyet selvstændig undersøgelse ikke er nødvendig, men der kan visse være nuanceforskelle:
1. For spørgsmålet om, hvorvidt aftalen, der umiddelbart synes at indeholde en konkurrencebegrænsning, er en følge af offentlig regulering og betyd- ningen heraf, se afsnit 13 nedenfor om statslige foranstaltninger.
2. Med hensyn til spørgsmålet om, hvorvidt en aftale er et udslag af arbejds- markedets parters varetagelse af løn- og arbejdsforhold, fremgår det af kommentaren ovenfor til § 3, at Domstolen har udtalt, at kollektive aftaler, der indgås mellem arbejdsgiver- og arbejdstagerorganisationer med soci- alpolitiske målsætninger for øje, (heller) ikke falder ind under artikel 101, stk. 1.
3. Da § 5 lovfæster den praksis, som er etableret efter EU-konkurrenceretten, og skal fortolkes i overensstemmelse hermed, vil der ikke til besvarelsen af spørgsmål 3 skulle foretages nye undersøgelser for en aftale, der mærk- bart kan påvirke samhandelen mellem medlemsstaterne.
4. Hvad angår spørgsmålet om kvantitativ mærkbarhed, skal dette undersø- ges efter Kommissionens såkaldte bagatelmeddelelse – se kommentaren til
§ 7. Denne vurdering svarer til vurderingen efter § 7 som affattet ved KRL 18, hvorfor der ikke skal foretages nye undersøgelser heraf.
5. De gruppefritagelser, som erhvervsministeren har udstedt i medfør af § 10, stk. 1, er »inkorporeringer« af EU-gruppefritagelsesforordninger, der er optrykt som bilag til de danske bekendtgørelser, der gruppefritager visse kategorier af aftaler. Ved besvarelsen af dette spørgsmål skal der derfor ikke foretages nye undersøgelser i relation til en aftale, som mærkbart kan påvirke samhandelen mellem medlemsstaterne. Hertil kommer Kommis- sionens retningslinjer for horisontale, hhv. vertikale, aftaler, der efter dansk praksis anvendes på såvel aftaler med som uden samhandelspåvirk- ning.
Hvad angår spørgsmål 6-9, nævnt i afsnit 3.1, svarer forbuddet i § 6, stk. 1, (bortset fra kravet om samhandelspåvirkning) indholdsmæssigt til forbuddet i artikel 101, stk. 1, i TEUF og skal, som nævnt, fortolkes i overensstemmelse med Kommissionens, Rettens og Domstolens praksis vedrørende artikel 101, stk. 1. Det er således de samme undersøgelser, der skal foretages ved besva- relsen heraf, uanset om det i en konkret sag er forbuddet i § 6, stk. 1, eller i artikel 101, stk. 1, der er i spil.
Bortset fra den manglende mulighed for at opnå en ikke- indgrebserklæring, hhv. en individuel fritagelse, er følgerne for en virksom- hed, hhv. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, af, at en aftale er i strid med forbuddet i artikel 101, stk. 1, de samme som angivet ovenfor i afsnit 3.1.
I afsnit 5 nedenfor er beskrevet betydningen for Konkurrence- og Forbru- gerstyrelsen og domstolene af, at en konkurrencebegrænsende aftale mærk- bart kan påvirke samhandelen.
4. Samhandelspåvirkning
4.1. Generelt
Artikel 101, stk. 1, forbyder konkurrencebegrænsende aftaler m.v., »der kan påvirke handelen mellem medlemsstater«.
Kriteriet om samhandelspåvirkning er vigtigt i to henseender. For det før- ste er det et jurisdiktionskriterium i den forstand, at det definerer anvendel- sesområdet for artikel 101 og 102. For det andet fastlægger det pligterne for konkurrencemyndighederne og danske domstole til dels efter artikel 3, stk. 1, i Rfo 1/2003 at anvende artikel 101 og 102, dels efter artikel 3, stk. 2, ikke at forbyde aftaler m.v. i medfør af konkurrenceloven, som er i overensstemmel- se med EU-konkurrencereglerne. Om disse pligter, se nærmere nedenfor i af- snit 5.1-5.2.
Hvis en aftale eller adfærd ikke mærkbart kan påvirke samhandelen, finder artikel 101 eller artikel 102 ikke anvendelse, men alene bestemmelserne i § 6 eller § 11.
Kriteriet om samhandelspåvirkning må ikke sammenblandes med lovens geografiske anvendelsesområde, der er Danmark, jf. § 29, eller afgrænsnin- gen af det relevante geografiske marked, jf. kommentaren til § 5 a. Som an- ført nedenfor i afsnit 4.6.2-4.6.3 kan samhandelen være påvirket, selv om det relevante marked kun omfatter en enkelt medlemsstat eller en del heraf.
Det er aftalen som sådan, der skal kunne påvirke samhandelen, og i så fald finder artikel 101 anvendelse på hele aftalen. Det er således ikke et krav, at hver eneste bestemmelse i aftalen skal have en sådan virkning.
Kommissionen har i samhandelsmeddelelsen redegjort for de principper, som fællesskabsdomstolene har udviklet i relation til fortolkningen af begre- bet påvirkning af handelen mellem medlemsstater i artikel 101 og 102 (Kommissionens meddelelse om retningslinjer vedrørende begrebet påvirk- ning af handelen i traktatens artikel 81 og 82, EUT 2004 C 101/81). Princip- perne i meddelelsen fremgår endvidere nu af forarbejderne til KRL 21. Ho- vedelementerne i samhandelsmeddelelsen gennemgås nedenfor. Meddelel- sens særlige fortolkningsbidrag i relation til artikel 102 behandles i kommen- taren til § 11.
Fra Domstolens nyere praksis kan navnlig henvises sag C-261/16 P, Kühne + Nagel Inter- national, EU:C:2018:56, hvor Domstolen fastslog, at aftalens påvirkning af formålet med det fælles marked kan inddrages, og sag C-177/16, AKKA/LAA, EU:C:2017:689, hvor Domstolen i præmis 26-30 bl.a. fastslog, at fortolkningen og anvendelsen af den i artikel 101 TEUF og 102 TEUF indeholdte betingelse vedrørende påvirkning af samhandelen mellem medlemsstater må tage sit udgangspunkt i formålet med denne betingelse, som er at afgrænse EU-rettens gyldighedsområde i forhold til medlemsstaternes lovgivning for konkurrencerettens vedkommende. EU-retten omfatter således alle aftaler og alle former for samordnet praksis, der er egnet til at bringe den frie handel mellem medlemsstaterne i fare på en måde, der kan skade gennemførelsen af formålene med et indre marked i med- lemsstaterne, især gennem en afskærmning af de nationale markeder eller gennem en æn- dring af konkurrencestrukturen i fællesmarkedet. En vedtagelse, aftale eller samordnet praksis kan kun påvirke samhandelen mellem medlemsstater, såfremt det på grundlag af en flerhed af objektive, retlige eller faktiske omstændigheder med tilstrækkelig sandsynlighed kan forudses, at den kan udøve en direkte eller indirekte, aktuel eller potentiel indflydelse på handelen mellem medlemsstater på en måde, der kan være til skade for virkeliggørelsen af målene for et mellemstatsligt enhedsmarked. Desuden må denne indflydelse ikke være ubetydelig.
4.2. Handelen mellem medlemsstater
Begrebet »handel« skal efter Domstolens praksis fortolkes bredt. Begrebet omfatter ikke kun handel med varer og tjenesteydelser over landegrænserne, men dækker i enhver form for grænseoverskridende økonomisk virksomhed, herunder etablering (pkt. 19 i samhandelsmeddelelsen). Begrebet etablering omfatter bl.a. tilfælde, hvor virksomheder med hjemsted i én medlemsstat op- retter agenturer, afdelinger eller filialer i en anden medlemsstat (pkt. 30 i samhandelsmeddelelsen).
4.3. Påvirkning
Det er et krav, at en konkurrencebegrænsende aftale eller adfærd »kan påvir- ke« samhandelen. Heri ligger, at det »på grund af samtlige objektive, retlige eller faktiske forhold kan forudses med tilstrækkelig sandsynlighed, at aftalen direkte eller indirekte, aktuelt eller potentielt øver indflydelse på samhandelen mellem medlemslandene« (pkt. 23 i samhandelsmeddelelsen). Det vil nor- malt være tilstrækkeligt, at aftalen ændrer mønsteret for den normale sam- handel eller får samhandlen til at udvikle sig på en måde, som den ikke ville have gjort uden aftalen. De enkelte elementer i denne brede definition omta- les nedenfor i afsnit 4.3.1-4.3.4.
En række faktorer kan bidrage til vurderingen af, hvorvidt det »med til- strækkelig sandsynlighed« kan forudses, at aftalen eller adfærden kan øve indflydelse på samhandelen.
Det kan være de involverede virksomheders position på markedet – se af- snit 4.4. om mærkbarhed.
Det kan også bero på selve arten af de produkter, som aftalen eller adfær- den omfatter – se afsnit 4.5 nedenfor.
Endelig kan selve arten af aftalen eller adfærden have betydning, dvs. om der er tale om en horisontal eller vertikal aftale, og om den omfatter flere medlemsstater eller kun en enkelt aftale. Dette behandles i afsnit 4.6.
Særligt vurderingen af en aftales eller adfærds indirekte eller potentielle påvirkning af samhandelen synes at kunne involvere en rimeligt fjern og må- ske endda hypotetisk påvirkning. »Hypotetiske eller teoretiske virkninger« er da heller ikke ifølge pkt. 43 i samhandelsmeddelelsen tilstrækkelige. Det er et krav, at den, der gør gældende, at handelen mellem medlemsstater kan påvir- kes mærkbart, kan forklare sandsynligheden af, at en konkret aftale vil få dis- se indirekte eller potentielle virkninger.
I afg. af 30.11.2005 Insolvensaftalen − ulovligt apotekersamarbejde fandt rådet, at aftaler- ne mellem de tre medicinalgrossister og Danmarks Apotekerforening »teoretisk set« ville have en markedsafskærmende virkning, da de udelukkede potentielle udenlandske grossi- ster fra at opnå samhandel med insolvente apoteker, som havde indgået en aftale under
solvensordningen. Hvorvidt aftalerne i praksis havde haft en markedsafskærmende virk- ning, var dog usikkert. Der havde således ikke de seneste mange år været ansøgninger fra nye grossister, som ønskede at blive godkendt som medicinalgrossister på det danske mar- ked – heller ikke fra udenlandske grossister. Med KAN’s kendelse af 08.06.2007 Dan- marks Apotekerforening m.fl. ophævede ankenævnet afgørelsen, idet man fandt, at der ikke var tilstrækkeligt faktuelt belæg for at statuere, at aftalen kunne påvirke samhandelen.
I afg. af 22.06.2005 Dansk Reklame Film A/S’ standardaftaler med danske biografer fandt rådet, at vertikale aftaler, der kun vedrørte det danske marked, mærkbart påvirkede sam- handelen, idet et mislykket forsøg fra en virksomhed på at etablere sig i konkurrence til DRF indikerede, at aftalerne havde en markedsafskærmende virkning. Den pågældende virksomhed var imidlertid hjemmehørende her i landet. Videre anførte rådet: »Selvom sproget i biografreklamerne hovedsageligt er dansk, kan det ikke udelukkes, at en uden- landsk virksomhed vil være interesseret i at formidle biografreklamer til danske biografer i konkurrence med DRF.« Set i lyset af KAN’s kendelse af 08.06.2007 Danmarks Apoteker- forening m.fl. lever denne begrundelse næppe op til ankenævnets krav til dokumentation for påvirkning af samhandelen.
I afg. af 30.08.17 MCD og MPE fandt Konkurrencerådet, at det i sagen omhandlede aftale- forhold hverken direkte eller indirekte havde kunnet lægge hindringer i vejen for – eller på anden måde havde været egnet til at påvirke – samhandelen mellem medlemsstater, og at aftaleforholdene dermed heller ikke havde været egnet til at have en mærkbar påvirkning på samhandelen mellem medlemsstaterne. Rådet anførte nærmere, at afsætning af distribu- tion af adresseløse forsendelser i Danmark var kendetegnet ved, at der ikke fandt en græn- seoverskridende handel sted af nogen væsentlig betydning i form af tilbud om afsætning på tværs af landegrænser, at markedet var relativt begrænset og vigende, og at det heller ikke var sandsynligt, at der inden for en forudselig fremtid ville forekomme en sådan ændring i markedssituationen, at der ville forekomme grænseoverskridende tilbud om afsætning af distribution af adresseløse forsendelser, og i særdeleshed ikke til små annoncører. Dertil kom, at den omhandlede aftale kun vedrørte aktører i Danmark, og der var ikke tale om hverken import eller eksport til andre medlemsstater eller om aktiviteter i flere medlems- stater.
Fastlæggelsen af, hvorvidt der foreligger samhandelspåvirkning, skal ske ud fra objektive faktorer og uafhængigt af virksomhedernes subjektive hensigt. Hvis det imidlertid er oplagt, at de involverede virksomheder kun har haft én hensigt med aftalen eller adfærden, nemlig at hindre eksport eller import til eller fra andre medlemsstater, er det en relevant faktor at tage i betragtning.
Det er ikke et krav, at aftalen eller adfærden rent faktisk vil påvirke eller har påvirket samhandelen; det er tilstrækkeligt, at aftalen eller adfærden »er egnet til« at have en sådan virkning (pkt. 26 i samhandelsmeddelelsen).
Der er heller ikke krav om, at samhandelen skal begrænses eller mindskes. Samhandelen kan også anses for påvirket, hvis en aftale eller adfærd fører til en stigning i handelen. Det afgørende er, at samhandelen må antages at ville udvikle sig anderledes med aftalen eller adfærden, end den sandsynligvis ville
have gjort uden den pågældende aftale eller adfærd (pkt. 34 i samhandels- meddelelsen).
Det er i sagens natur ikke ofte, at spørgsmålet om samhandelspåvirkning afhænger af spørgsmålet om, hvorvidt den undersøgte adfærd fører til en stigning i samhandelen. Fra praksis kan dog nævnes afg. af 25.10.2006 Ophør af R98’s koncession, hvor rådet fandt, at ophørsaftalen om R98’s koncession med tilstrækkelig sandsynlighed kunne øge samhande- len mellem medlemsstaterne, særligt i form af udenlandske selskabers etablering på det danske marked. Det blev også tillagt vægt ved vurderingen af samhandelspåvirkningen, at det ifølge aftalen var hensigten at konkurrenceudsætte affaldsindsamlingen gennem afhol- delse af EU-udbud.
4.3.1. Direkte påvirkning
Hvis en aftale påvirker strukturen af konkurrencen mellem medlemsstaterne væsentligt, er samhandelsbetingelsen opfyldt. En aftales direkte påvirkning af samhandelen kan f.eks. foreligge, hvis producenter hjemmehørende i forskel- lige medlemsstater aftaler at dele markederne imellem sig. Direkte påvirkning kan også foreligge, hvis f.eks. en leverandør indskrænker rabatterne til sine forhandlere til kun at gælde for produkter solgt i den medlemsstat, hvor den enkelte forhandler er etableret, idet denne adfærd gør forhandlerens eksport- salg mindre attraktivt og mindre konkurrencedygtigt (pkt. 37 i samhandels- meddelelsen).
4.3.2. Indirekte påvirkning
En indirekte påvirkning af samhandelen kan ofte opstå i tilfælde, hvor en af- tale eller adfærd vedrører et mellemliggende produkt, som ikke er genstand for handel, men som anvendes i forbindelse med et færdigprodukt, der er genstand for handel mellem medlemsstaterne. Hvis f.eks. leverandører af rå- materialet til brug for fremstilling af cognac i en medlemsstat indgår aftaler om mindstepriser for råmaterialet, foreligger der en indirekte indflydelse. Selve råmaterialet – spiritus til fremstilling af cognac – eksporteres ikke, men det gør det færdige produkt – cognac (jf. pkt. 38 i samhandelsmeddelelsen samt præmis 29 i BNIC, sag 123/83).
En indirekte påvirkning af samhandelen kan også opstå i relation til selve de produkter, som en aftale eller adfærd vedrører. Det kan være aftaler, hvor en producent begrænser produktgarantier til kun at gælde produkter solgt af forhandlere i den medlemsstat, hvor de er hjemmehørende. Disse aftaler vil gøre det mindre attraktivt for forbrugere fra andre medlemsstater at købe pro- duktet, fordi de ikke kan gøre garantien gældende. Endvidere indebærer afta- lerne, at det bliver vanskeligere for såvel autoriserede som ikke-autoriserede
forhandlere at eksportere produktet, fordi det i forbrugernes øjne er mindre attraktivt uden producentens garanti (pkt. 39 i samhandelsmeddelelsen).
4.3.3. Aktuel påvirkning
Hvis en leverandør og en forhandler hjemmehørende i samme medlemsstat indgår en aftale, der forbyder (eller gør det mindre attraktivt for) forhandleren at eksportere til en anden medlemsstat, vil aftalen aktuelt påvirke samhande- len. Det gælder, uanset om forhandleren rent faktisk afstår fra at eksportere eller ej, idet forhandleren uden aftale frit ville kunne have eksporteret (pkt. 40 i samhandelsmeddelelsen).
4.3.4. Potentiel påvirkning
En potentiel påvirkning af samhandelen er en påvirkning, der »med en til- strækkelig grad af sandsynlighed kan antages at opstå i fremtiden« (pkt. 41 i samhandelsmeddelelsen).
Selv om samhandelen ikke bliver påvirket på det tidspunkt, hvor aftalen indgås eller adfærden udøves, skal der tages hensyn til, om samhandelen kan antages at ville blive påvirket inden for en »forudselig fremtid«. I den forbin- delse kan det være relevant at undersøge, hvilke virkninger EU-liberalise- ringsforanstaltninger eller foranstaltninger vedtaget af de involverede med- lemsstater, der tager sigte på at fjerne lovmæssige handelsbarrierer, vil få. En rent hypotetisk påvirkning er dog ikke tilstrækkeligt, jf. Domstolens dom i sag 22/78, Hugin v Commission, EU:C:1979:138.
4.4. Mærkbarhed
Ifølge praksis er en aftale ikke omfattet af forbuddet i artikel 101, stk. 1, hvis aftalen »når den under hensyn til de interesserede parters svage stilling på markedet for de omhandlede produkter kun i ringe omfang påvirker marke- det« (præmis 7 i Völk, sag 5/69). Dette indebærer et kvantitativt krav om mærkbar påvirkning af samhandelen, der skal vurderes ud fra de involverede virksomheders position og størrelse på markedet for de berørte produkter (pkt. 44 i samhandelsmeddelelsen).
4.4.1. Negativ formodningsregel
Kommissionen har kvantificeret dette krav om mærkbarhed i en negativ for- modningsregel, der angiver, hvornår en aftale ikke kan antages at påvirke samhandelen mærkbart (pkt. 52 i samhandelsmeddelelsen).
Den negative formodningsregel, også kaldet NAAT-reglen (»No Appreci- able Affectation of Trade«), indeholder to betingelser, som begge skal være
opfyldt, for at en aftale ikke anses for mærkbart at påvirke samhandelen mel- lem medlemsstater:
(1) Ingen af parterne har på nogen af »de relevante markeder« inden for EU en samlet markedsandel på over 5 %, og
(2) Den samlede årlige omsætning for de produkter, der er omfattet af afta- len, overstiger ikke 40 mio. euro.
Kommissionen tillader en overskridelse af de nævnte tærskler. Markedsan- delstærsklen må dog ikke overskrides med mere end 2 procentpoint, og om- sætningstærsklen må ikke overskrides med mere end 10 % i to på hinanden følgende kalenderår.
Hvis der ikke eksisterer et marked for de pågældende produkter eller tje- nesteydelser, fordi aftalen angår et marked, der endnu ikke eksisterer, men som er under udvikling, og hvor aftaleparterne af den grund ikke har en rele- vant omsætning eller markedsandel, vil Kommissionen ikke anvende den ne- gative formodningsregel. Det er Kommissionens opfattelse, at mærkbarheden i stedet vil kunne vurderes på grundlag af parternes position på tilknyttede produktmarkeder eller inden for teknologier af relevans for aftalen. Det må dog komme an på en konkret vurdering i den enkelte sag, hvorvidt dette overhovedet er muligt.
Ordlyden af de forskellige sproglige udgaver af den negative formod- ningsregel er ikke helt konsistent. I pkt. 51 i den engelske og tyske udgave angives det, at reglen finder anvendelse på aftaler, mens det i den danske og franske udgave angives, at reglen finder anvendelse på aftaler og adfærd. Ordlyden af selve reglen indeholdt i pkt. 52 er dog ens i de forskellige sprog- lige udgaver, der angiver, at en aftale ikke vil kunne påvirke samhandelen mærkbart, hvis de angivne betingelser er opfyldt. Det ville i øvrigt næppe gi- ve mening, om de angivne kvantitative betingelser også skulle finde anven- delse i forhold til misbrug af en dominerende stilling; det er derfor vurderin- gen, at den negative formodningsregel kun gælder for konkurrencebegræn- sende aftaler.
Hvis en konkret aftale imidlertid opfylder begge betingelser, vil Kommis- sionen »normalt« ikke indlede procedure, hverken efter anmodning eller på eget initiativ (pkt. 50). Den omstændighed, at en aftale ikke opfylder begge betingelser, er ikke ensbetydende med, at aftalen automatisk kan påvirke samhandelen mærkbart (pkt. 51). Dette beror på en undersøgelse af de kvali- tative elementer i en aftale:
Afg. af 20.02.2013 Foreningen Danske Revisorers kollegiale regler. FDR’s medlemsvirk- somheder havde en samlet omsætning på ca. 341 mio. kr., svarende til en markedsandel på ca. 2,5 %. Omsætningskriteriet i den negative formodningsregel var således overskrevet.
Rådet fandt imidlertid, at reglen ikke var absolut, men »blot en test, der betyder, at der skal foretages en yderligere vurdering, hvis reglen ikke er opfyldt. I så tilfælde skal det under- søges, om den omhandlede aftale m.v. har virkning i flere medlemsstater.« (pkt. 76). Rådet fandt, at de kollegiale regler ikke favoriserede danske virksomheder på bekostning af uden- landske virksomheder, ligesom de ikke havde nogen afskærmende virkning for udenland- ske virksomheders adgang til det danske revisormarked.
For en særegen situation, hvor adfærden angik to forskellige markeder, se afg. af 26.08.2020 Happy Helper og afg. af 26.08.2020 Hilfr, hvor NAAT-reglen var opfyldt på det ene marked, men ikke det andet marked. Konkurrencerådet fandt herefter, at der var samhandelspåvirkning.
Den negative formodningsregel må ikke forveksles med de minimis-reglerne indeholdt i Kommissionens såkaldte bagatelmeddelelse, der som udgangs- punkt kun indeholder regler om, hvornår der ikke foreligger en kvantitativ mærkbar konkurrencebegrænsning. På ét punkt er der dog et sammenfald, idet såvel samhandelsmeddelelsen som bagatelmeddelelsen angiver, at aftaler mellem små og mellemstore virksomheder normalt ikke vil kunne påvirke samhandelen (mærkbart) – se pkt. 50 i samhandelsmeddelelsen, der henviser til den tidligere udgave af bagatelmeddelelsen, og note 5 i den gældende ba- gatelmeddelelse.
4.4.2. Positiv formodningsregel
I tilslutning til den negative formodningsregel opererer Kommissionen også med en positiv formodningsregel om, hvornår samhandelen må anses for mærkbart påvirket af en aftale.
Hvis en aftale ifølge selve sin natur kan påvirke samhandelen mellem medlemsstaterne, fordi den eksempelvis vedrører import eller eksport eller omfatter flere medlemsstater, er der en formodning for, at disse virkninger er mærkbare, når parternes omsætning inden for aftaleprodukterne overstiger 40 mio. euro, eller markedsandelen overstiger 5 % (pkt. 53 i samhandelsmedde- lelsen).
Denne formodningsregel finder dog ikke anvendelse, hvis aftalen kun dækker en del af en medlemsstats område. Den positive formodning kan lige- som den negative formodning modbevises.
4.4.3. Markedsandel
Undersøgelsen af, hvor stor en markedsandel aftaleparterne har, indebærer en afgrænsning af det relevante marked, jf. Kommissionens meddelelse om af- grænsning af det relevante marked i forbindelse med Fællesskabets konkur- renceret samt kommentaren til § 5 a.
Der skal være tale om parternes samlede markedsandel, jf. pkt. 52 a), hvil- ket i tilfælde af en horisontal aftale næppe kan volde problemer at opgøre, da parterne befinder sig på samme led i produktions- eller omsætningskæden.
I tilfælde af en vertikal aftale, f.eks. en aftale mellem en leverandør og en distributør, befinder parterne sig derimod i forskellige omsætningsled. Hvis leverandøren har påtaget sig ikke selv at ville distribuere produkterne, kan man ikke tale om en samlet markedsandel, idet leverandøren ikke er aktiv på distributørens marked. I dette tilfælde må markedsandelen for leverandøren, hhv. distributøren, ikke overstige 5 % på hvert af de relevante markeder.
4.4.4. Omsætning
Det er omsætningen inden for EU af de produkter, der er omfattet af aftalen, jf. pkt. 52 b), og ikke parternes samlede omsætning.
For horisontale aftaler er den relevante omsætning, der ikke må overstige 40 mio. euro, den, som aftaledeltagerne genererer som sælgere. Dette gælder dog ikke, hvis der er tale om en horisontal aftale om fælles indkøb af produk- ter. I dette tilfælde beregnes omsætningen som summen af aftaleparternes indkøb af aftaleprodukterne. For beregningen af omsætningen i en aftale mel- lem en underleverandør og en ordregiver, der deltog i et kartel, se Ziegler, sag T-199/08:
»Med henblik på ikke at medtage det samme tal to gange i skønnet over det pågældende salg er det nemlig nødvendigt fra den realiserede omsætning med de pågældende tjeneste- ydelser at trække den realiserede omsætning som underleverandør. I modsat fald ville dette sidstnævnte tal for en enkelt omsætning både være medtaget i omsætningen for det sel- skab, der kontrollerer tjenesteydelsen, og i underleverandørens omsætning (præmis 58).«
For vertikale aftaler er det leverandørens omsætning af aftaleprodukter, som er relevant, og som ikke må overstige 40 mio. euro. Hvis der er tale om en vertikal købsaftale, hvor en køber indgår aftaler med flere leverandører, er det køberens samlede indkøb af aftaleprodukterne, der ikke må overstige 40 mio. euro.
I tilfælde af en licensaftale beregnes omsætningen ifølge pkt. 52 b), 2. del, som summen af licenstagerens samlede omsætning inden for de produkter, hvortil licensteknologien anvendes, og licensgiverens egen omsætning inden for disse produkter.
Beregningen af omsætningen foretages på baggrund af de deltagende virk- somheders samlede salg inden for EU af aftaleprodukterne uden skatter og afgifter samt fratrukket internt salg.
En virksomhed kan ikke komme ned under tærsklen på de 40 mio. euro ved at opsplitte en aftale, der ud fra en økonomisk synsvinkel indgår i én og samme transaktion, jf. pkt. 57 i samhandelsmeddelelsen.
4.4.5. Kumulerede virkninger
Hvis en vertikal aftale indgår i et parallelt net af tilsvarende aftaler, f.eks. et net af aftaler indgået mellem den samme leverandør og forskellige distributø- rer, er det som udgangspunkt salget i hele nettet af aftaler, der skal tages i be- tragtning ved beregningen af omsætningen, jf. pkt. 49 og 56 i samhandels- meddelelsen.
For kumulerede virkninger af horisontale aftaler, se afg. af 25.05.2011
MCDs aftaler med Mediabroker, Carat, IUM og OMD:
Sagen vedrørte fire separate aftaler mellem MCD, hhv. Mediabroker, Carat, IUM og OMD, der efter KR’s opfattelse samtidigt var parallelle i forhold til hinanden, idet (l) afta- lerne alle udsprang af det samme indkøbssamarbejde, (2) aftalerne alle angik afsætning af distribution af adresseløse forsendelser til slutkunder, (3) aftalerne alle angik kundedeling mellem konkurrenter, og (4) aftalerne alle indeholdt mere eller mindre identiske kunde- klausuler (pkt. 288). Rådet fandt, at aftalernes bestemmelser om kundedeling kunne påvir- ke samhandelen mærkbart.
4.5. Arten af produktet
For aftaler, som ikke kan nyde godt af den negative formodningsregel omtalt i afsnit 4.4.1 ovenfor, kan kvalitative indikatorer som arten af produktet eller aftalens art (se afsnit 4.6 nedenfor) sige noget om, hvorvidt en aftale eller ad- færd kan påvirke samhandelen.
Hvis der er tale om produkter, som let handles over landegrænserne, eller der er tale om produkter, som er vigtige for virksomheder, der ønsker at træn- ge ind på markedet i en anden medlemsstat, vil dette kunne være et vigtigt bi- drag til, at samhandelen anses for påvirket (pkt. 30 i samhandelsmeddelel- sen). Men den grænseoverskridende karakter af f.eks. en tjeneste indebærer ikke nødvendigvis i sig selv, at samhandelen kan anses for påvirket, idet der skal tages hensyn til samtlige relevante forhold, se sag C-439/11P, Ziegler, EU:C:2013:513.
Se også Domstolens dom i Bagnasco, de forenede sager C-215/96 og C-216/96, der ved- rørte italienske bankers standardvilkår. Domstolen fandt, at det ikke var sandsynligt, at dis- se vilkår ville påvirke samhandlen. Der blev bl.a. lagt vægt på, at hovedkunderne i de udenlandske banker, dvs. store virksomheder og udenlandske erhvervsdrivende, ikke i sær-
lig stort omfang gjorde brug af muligheden for at anvende aftaler, der var dækket af stan- dardvilkårene. I hvert fald ikke i et omfang, der var af afgørende betydning, når de valgte, om de skulle etablere sig i Italien.
I afg. af 24.11.2004 Prisaftaler mellem Wewers Belægningssten A/S og A/S Ikast Betonva- refabrik lagde rådet vægt på, at aftaleprodukterne – belægningssten og fliser – kun i be- grænset omfang var genstand for import og eksport. Aftalen havde derfor ikke en mar- kedsafskærmende effekt og påvirkede ikke samhandelen. Stadfæstet med KAN’s kendelse af 07.11.2005 Wewers Belægningssten A/S og A/S Ikast Betonvarefabrik.
I afg. af 29.11.2006 Danhostels maksimalprissystem fandt rådet, at der med udbuddet af overnatninger/ferie i Danmark ikke var tale om en standardydelse, der let kunne sælges over landegrænserne, idet der var tale om ydelser, der alene kunne sælges og forbruges i Danmark.
Et interessant eksempel på en horisontal prisaftale, som dækkede det meste af landet og hvor parterne havde store markedsandele, men alligevel på grund af produktets art fandtes ikke at have samhandelspåvirkning, er rådets afgørelse af 30.11.2016 HMN. Rådet lagde bl.a. vægt på kundernes behov for hurtig service og ønsker om at kunne kommunikere på dansk.
I afg. af 20.08.17 MCD og MPE fandt rådet, at afsætning af distribution af adresseløse for- sendelser i Danmark var kendetegnet ved, at der ikke fandt en grænseoverskridende handel sted af nogen væsentlig betydning i form af tilbud om afsætning på tværs af landegrænser, at markedet var relativt begrænset og vigende, og at det heller ikke var sandsynligt, at der inden for en forudselig fremtid ville forekomme en sådan ændring i markedssituationen, at der ville forekomme grænseoverskridende tilbud om afsætning af distribution af adresselø- se forsendelser, og i særdeleshed ikke til små annoncører.
4.6. Arten af aftalen
Arten af en aftale eller adfærd kan også give en kvalitativ indikation af, om der foreligger samhandelspåvirkning. Kommissionens samhandelsmeddelelse indeholder et større afsnit herom (pkt. 61 ff.), der kun gennemgås i oversigts- form nedenfor med omtale af en række afgørelser fra dansk praksis.
Der skelnes mellem aftaler, der omfatter flere medlemsstater, og aftaler, der er begrænset til en enkelt medlemsstat eller en del heraf. Inden for disse to kategorier af aftaler sondres mellem forskellige former for horisontale afta- ler samt vertikale aftaler. For arten af adfærd i form af misbrug af domine- rende stilling, der kan begrunde samhandelspåvirkning, se kommentaren til
§ 11.
4.6.1. Aftalen omfatter flere medlemsstater
Omfatter en aftale to eller flere medlemsstater, er hovedreglen, at aftalen har samhandelspåvirkning.
Aftaler mellem virksomheder, der er aktuelle eller potentielle konkurren- ter, om at samarbejde f.eks. via etableringen af et joint venture til produktion eller distribution, kan under visse nærmere omstændigheder anses for at kun- ne påvirke samhandelen (se pkt. 66-69 i samhandelsmeddelelsen).
Vertikale aftaler, der gælder for virksomheder i flere medlemsstater, kan påvirke samhandelen, hvis de fører til, at handelen styres ad bestemte kanaler. Etableringen af et selektivt distributionssystem, der omfatter flere medlems- stater, og hvor de selektivt udvalgte forhandlere er de eneste, der kan købe og videresælge varerne, kan være et eksempel herpå (pkt. 70-72 i samhandels- meddelelsen).
Afg. af 20.12.2006 Fritz Hansen A/S’ partneraftale, der vedrørte møbelproducenten Fritz Hansens standardaftale for selektiv distribution i EU og EØS. Rådet fandt, at aftalebe- stemmelserne ville kunne indebære en vis afskærmning af det danske marked i forhold til europæiske og øvrige udenlandske producenter, og at aftalen havde samhandelspåvirkning.
Samhandelen mellem medlemsstater kan også påvirkes af vertikale aftaler, der har markedsafskærmende virkninger. Det kan f.eks. være tilfældet med aftaler, hvor forhandlere i flere medlemsstater påtager sig kun at købe hos en bestemt leverandør eller kun at sælge dennes produkter. Aftaler mellem leve- randører og forhandlere, der omfatter flere medlemsstater og angår prisbin- ding, kan normalt ifølge deres natur påvirke samhandelen.
4.6.2. Aftalen omfatter en enkelt medlemsstat
I tilfælde, hvor kun en enkelt medlemsstat er berørt af en aftale, vil overtræ- delsens karakter og særligt dens egnethed til at afskærme det nationale mar- ked være vigtige indikatorer for, at aftalen kan påvirke samhandelen. Dom- stolen har i flere domme tilkendegivet, at det skaber en formodning for sam- handelspåvirkning, hvis en konkurrencebegrænsende adfærd dækker en hel medlemsstats område, se sag C-125/07 P, Erste Group Bank AG, EU:C:2009:576, og sag C-439/11 P, Ziegler, EU:C:2013:513.
Karteller, der omfatter hele en medlemsstats område, kan ifølge deres na- tur normalt påvirke handelen mellem medlemsstater mærkbart (pkt. 78-82 i samhandelsmeddelelsen).
Horisontale samarbejdsaftaler, som ikke er karteller, og som har markeds- afskærmende virkninger, kan påvirke samhandelen (pkt. 84-85 i samhan- delsmeddelelsen). Det kan være aftaler om standardiserings- og certifice-
ringssystemer gældende for en hel branche, og som virksomheder fra andre medlemsstater enten ikke kan deltage i, eller som lettere kan opfyldes af virk- somheder fra den pågældende medlemsstat, fordi de er baseret på nationale normer. Sådanne aftaler kan gøre det vanskeligere for virksomheder fra andre medlemsstater at trænge ind på det nationale marked og kan dermed ifølge selve deres natur påvirke samhandelen.
I afg. af 29.11.2006 Danhostels maksimalprissystem lagde rådet vægt på, at Danhostels maksimalprissystem ikke hindrede udenlandske virksomheder i at trænge ind på det dan- ske marked og udbyde overnatninger til priser, der var lavere eller højere end de maksi- malpriser, som Danhostels medlemmer opererede med. Rådet fandt, at maksimalprissy- stemet for et af markederne, hvor markedsandelen var på over 90 %, ikke havde markeds- afskærmende virkninger og derfor ikke medførte en mærkbar samhandelspåvirkning. Der blev henvist til Kommissionens samhandelsmeddelelse pkt. 78-82 om karteller, men hen- visningen burde rettelig nok have været til pkt. 83-85 om horisontale samarbejdsaftaler. Den store markedsandel taget i betragtning forekommer det dog noget tvivlsomt, at aftalen ikke havde markedsafskærmende virkninger.
Afg. af 26.10.2011 Dansk Brand- og sikringsteknisk Instituts retningslinie 001, der vedrør- te et krav om, at virksomheder godkendt til at udføre arbejde på automatiske sprinkleran- læg skulle anvende egne montører. Rådet fandt, at kravet om anvendelsen af egne montø- rer gjorde det vanskeligt for virksomheder fra andre medlemsstater at trænge ind på mar- kedet, idet det kunne blive mere omkostningsfuldt for disse virksomheder at have udstatio- neret fast personale i Danmark frem for at indgå aftaler med danske virksomheder om at benytte deres ansatte til montagearbejdet. Kravet havde derfor samhandelspåvirkning.
Vertikale aftaler, der omfatter hele en medlemsstats område, vil navnlig kun- ne påvirke handelen mellem medlemsstater, når de indebærer markedsaf- skærmende virkninger (pkt. 86-88 i samhandelsmeddelelsen). Sådanne virk- ninger kan bestå i, at aftalerne gør det vanskeligere for virksomheder fra an- dre medlemsstater at trænge ind på det pågældende nationale marked, enten ved at eksportere til det eller ved at etablere sig dér. En sådan markedsaf- skærmning kan f.eks. opstå, når en leverandør pålægger køberne eksklusive købsforpligtelser (jf. Delimitis, sag C-234/89).
Afg. af 22.06.2005 Dansk Reklame Film A/S’ standardaftaler med danske biografer Dansk Reklame Films standardaftaler for formidling af biografreklamer til danske biografer inde- holdt bl.a. eksklusivitet for DRF til visning af landsdækkende biografreklame. Rådet fandt, at aftalerne mærkbart påvirkede samhandelen, idet et mislykket forsøg fra en virksomhed på at etablere sig i konkurrence til DRF indikerede, at aftalerne havde en markedsafskær- mende virkning. Den pågældende virksomhed var imidlertid hjemmehørende her i landet. Med afgørelsen fandt rådet dog også, at DRF havde misbrugt en dominerende stilling på markedet, hvilket nok har udgjort den reelle begrundelse for at anse samhandelen for mærkbart påvirket.
Afg. af 26.10.2005 Carlsbergs standardaftaler med horeca-sektoren: »Der er tale om en mærkbar påvirkning af samhandelen mellem medlemsstaterne. Når udskænkningsstederne ikke er frit stillet med hensyn til at føre og udbyde ølprodukter fra Carlsbergs konkurrenter, hindres disse leverandører, uanset deres geografiske beliggenhed og varernes oprindelse, i at få adgang til de pågældende udskænkningssteder. Denne begrænsning af konkurrerende leverandørers muligheder betyder, at også udenlandske konkurrenters mulighed for at trænge ind på markedet for salg af øl til den danske horeca-sektor vanskeliggøres.«
Afg. af 21.12.2005 DONGs aftale med HNG/MN: DONG’s eksklusive aftaler om levering af naturgas til Hovedstadsregionens Naturgas (HNG) og Naturgas Midt-Nord (MN) havde en mærkbar samhandelspåvirkning. Rådet fandt, at alternative leverandører af gas ofte ville være udenlandske selskaber, der af økonomiske hensyn normalt ville finde det økonomisk uinteressant at sælge gas direkte til slutbrugere med et lavt forbrug. DONG og HNG/MN (samt Statoil Gazelle) havde tilsammen en markedsandel på omtrent 100 % på markedet for naturgas til små villakunder i Danmark. En udenlandsk leverandør kunne derved i praksis kun opnå adgang til de små villakunder ved at levere gas til disse tre selskaber. Med den langvarige købseksklusivitet blev HNG/MN imidlertid elimineret som potentiel kunde for en udenlandsk grossist. Hermed ville udenlandske og potentielle konkurrenter til DONG mangle reelle og konkrete muligheder for at få adgang til det danske marked.
Vertikale aftaler, der dækker hele en medlemsstats område, som omfatter produkter, der let kan handles over grænserne, og hvor virksomhederne fore- tager prisbinding, kan direkte påvirke handelen mellem medlemsstater ved at øge importen fra andre medlemsstater og mindske eksporten fra den pågæl- dende medlemsstat.
I KAN’s kendelse af 18.08.2004 Bogbranchens Fællesråd fandt ankenævnet – modsat Konkurrencerådet – ikke, at den danske fastprisordning for bøger hverken aktuelt eller po- tentielt indebar en væsentlig påvirkning af samhandelen. Ankenævnet lagde bl.a. vægt på, at der var et særligt dansk marked for afsætning af dansksprogede bøger til forbrugere i Danmark, og at der ikke var grundlag for at antage eksistensen af et marked, som over- skred Danmarks grænser, idet der med dansksprogede bøger var tale om et særegent pro- dukt, for hvilket der ikke var grund til at vente nogen »signifikant« import og eksport fra en EU-medlemsstat til en anden.
Afg. af 24.11.2010 Witt Hvidevarer A/S’ styring af videresalgspriser og hindring af paral- lelhandel. Rådet fandt, at Witts aftaler om bindende videresalgspriser og de aftaler og den samordning af praksis om hindring af parallelhandel, som Witt havde indgået med andre aktører på markedet, indgik i et samlet hele af aftaler/samordnet praksis, som var egnet til at påvirke handelen mellem medlemsstater mærkbart.
4.6.3. Aftalen omfatter kun en del af en medlemsstat
Hvis en aftale kun omfatter en del af en medlemsstats område (pkt. 89-92 i samhandelsmeddelelsen), er hovedreglen, at aftalen ikke har væsentlig betyd- ning for det samlede salg af aftaleprodukterne og således ikke har samhan-
delspåvirkning. Aftalen vil således som den klare hovedregel alene skulle be- handles efter § 6.
Der kan dog forekomme undtagelser, f.eks. hvis aftalen vedrører et områ- de med stærk koncentration af efterspørgslen på aftaleprodukterne og således udgør en væsentlig andel af aftaleprodukternes samlede nationale salgsvolu- men.
Aftaler af rent lokal karakter kan som udgangspunkt ikke i sig selv påvirke samhandelen mærkbart. I overvejelserne heraf skal det dog indgå, at selv om der er tale om et lokalområde, kan det udgøre en væsentlig del af fællesmar- kedet. Hvis det er tilfældet, og hvis en aftale hindrer konkurrenter fra andre medlemsstater i at få adgang til markedet i denne del af en medlemsstat, kan der – undtagelsesvis – være tale om, at samhandelen påvirkes mærkbart.
Afg. af 31.05.2006 Clearing af taxiboner og kontokort i Storkøbenhavn, hvor rådet fandt, at den samordnede praksis og misbruget ikke påvirkede samhandelen, idet den kun vedrør- te en del af Danmark, nemlig Storkøbenhavn.
Afg. af 22.06.2005 Lov om Københavns Frihavn, hvor rådet fandt, at Københavns Frihavn principielt kunne udgøre en væsentlig del af fællesmarkedet, dels fordi tjenesteydere fra begge sider af Øresund kunne være interesseret i at tilbyde tjenesteydelser i havnen, dels fordi en stor del af de varer, der gik ind og ud af frihavnen, stammede fra import eller ek- sport. Da sagen imidlertid ikke skulle behandles efter artikel 101 eller 102, men efter lo- vens § 2, stk. 5, afstod rådet fra at tage stilling til spørgsmålet om samhandelspåvirkning.
Afg. af 28.03.2007 Lokalbanksamarbejdet vedrørte et regionalt marked, der ikke mærkbart kunne påvirke samhandelen. Heri indgik bl.a., at det salgsvolumen, der blev berørt af afta- len, var ubetydeligt i forhold til det samlede salg af de relevante tjenester. Ingen af med- lemmerne af Lokalbanksamarbejdet havde aktiviteter i udlandet. Endelig omfattede Lokal- banksamarbejdet kun små markedsaktører, der ikke kunne antages at være i stand til at af- skærme udenlandske banker fra en betydelig andel af det danske marked. Stadfæstet ved KAN’s kendelse af 02.10.2007 Møns Bank m.fl.
Afg. af 26.03.2008 10 års eneret på dagligvaredetailhandel i Ørestad Syd, i hvilken rådet fandt, at der ikke forelå en mærkbar påvirkning af samhandelen. Der blev bl.a. lagt vægt på, at der var tale om et geografisk område på ca. 1 km2 med 10.000 indbyggere, at eneret- ten ville omfatte ca. 0,0-0,5 % af det samlede dagligvaredetailhandelsareal i supermarkeder i Danmark i et nærmere afgrænset geografisk område, og at den forventede omsætning i dagligvarebutikkerne i Ørestad Syd ville være ca. x kr., svarende til 0,0-0,5 % af den sam- lede omsætning i Danmark. Hertil kom, at udenlandske dagligvarekoncerner på lige vilkår havde haft mulighed for at kvalificere sig og deltage i udbuddet.
5. Regelsættet – § 6, artikel 101 eller begge?
5.1. Pligt til at anvende artikel 101, stk. 1
Det følger af artikel 3, stk. 1, 1. pkt., i Rfo 1/2003, at når de danske konkur- rencemyndigheder og domstole anvender konkurrenceloven på konkurrence- begrænsende aftaler m.v., der kan påvirke samhandelen mellem medlemssta- terne, »skal de ligeledes« anvende artikel 101 TEUF.
Denne pligt indebærer, at konkurrenceloven ikke alene kan finde anven- delse på konkurrencebegrænsende aftaler, der kan påvirke samhandelen. Ar- tikel 101 skal altid anvendes som rette hjemmel. Der er derimod ikke noget til hinder for, at kun artikel 101 anvendes. På baggrund af direktiv 2019/1 er der nu indsat en udtrykkelig bestemmelse i § 2, stk. 6, om, at artikel 101 TEUF skal anvendes alene eller sammen med § 6, hvis der er samhandelspåvirk- ning. Hvis Konkurrenceankenævnets eller domstolenes efterprøvelse af en afgørelse således måtte resultere i, at der ikke findes at være samhandelspå- virkning, og at artikel 101, stk. 1, derfor ikke finder anvendelse, må det inde- bære en opretholdelse af den del af afgørelsen, der vedrører § 6, stk. 1. Der henvises i øvrigt til kommentaren til § 2, stk. 6.
5.2. Pligt til ikke at anvende § 6 (»konvergensreglen«)
Pligten efter artikel 3, stk. 1, 1. pkt., i Rfo 1/2003 for danske konkurrence- myndigheder og domstole til altid at anvende artikel 101, stk. 1, på en kon- kurrencebegrænsende aftale, der mærkbart kan påvirke samhandelen, supple- res af den såkaldte konvergensregel i artikel 3, stk. 2, 1. pkt.
Denne bestemmelse fastslår, at anvendelsen af national konkurrencelov ikke må føre til et forbud mod en aftale m.v., som kan påvirke samhandelen mellem medlemsstaterne, men som ikke begrænser konkurrencen i strid med artikel 101, stk. 1, eller som opfylder betingelserne efter artikel 101, stk. 3, for at være undtaget fra forbuddet, eller som er omfattet af en EU-gruppefri- tagelsesforordning. Bestemmelsen er indsat for at skabe »a level playing field« for aftaler m.v. (i den danske oversættelse af pkt. 8 i præamblen til Rfo 1/2003: »lige vilkår inden for det indre marked«), således at virksomheder kan vide sig sikre på, at deres aftaler, som mærkbart kan påvirke samhande- len, kun kan være genstand for én konkurrenceretlig standard, nemlig forbud- det i artikel 101, stk. 1, og ikke konkurrencelovgivningerne i indtil videre 27 medlemsstater.
Konvergensreglen indebærer, at de danske konkurrencemyndigheder og domstole ikke i medfør af § 6, stk. 1, kan forbyde en aftale, der har mærkbar samhandelspåvirkning, men som ikke er forbudt efter artikel 101, stk. 1. Eller omvendt: En aftale, der har mærkbar samhandelspåvirkning, kan kun forby-
I denne sammenhæng skal det understreges, at de danske konkurrence- myndigheder og domstole omvendt ikke kan tillade en aftale, der har mærk- bar samhandelspåvirkning, og som er forbudt efter artikel 101, stk. 1, og som ikke opfylder betingelserne for at være undtaget fra forbuddet i medfør af ar- tikel 101, stk. 3. Med »tillade« menes f.eks., at en aftale anses for at falde ind under bagatelgrænserne i § 7, eller at aftalen findes at opfylde betingelserne for en fritagelse efter § 8, stk. 1. Dette har imidlertid ikke noget med artikel 3, stk. 1-2, i Rfo 1/2003 at gøre, men følger af forrangsprincippet som udtrykt i artikel 1, stk. 1, i Rfo 1/2003, der fastslår, at aftaler, der omfattes af forbuddet i artikel 101, stk. 1, og som ikke opfylder betingelserne i artikel 101, stk. 3, er forbudte.
Konvergensreglen vedrører anvendelsen af en mere restriktiv national konkurrencelov på konkurrencebegrænsende aftaler, der mærkbart kan påvir- ke samhandelen. Reglen ses ikke at være til hinder for, at de danske konkur- rencemyndigheder og domstole anvender artikel 101, stk. 1, på en aftale, der kan påvirke samhandelen, men som ikke overstiger de tærskelværdier, som Kommissionen har fastsat i bagatelmeddelelsen, jf. præmis 31 i Expedia, sag C-226/11.
Det må antages, at artikel 3, stk. 1-2, i Rfo 1/2003 pålægger de nationale konkurrencemyndigheder og domstole præcise og ubetingede forpligtelser, som virksomhederne direkte kan påberåbe sig, og at afgørelser, der er truffet i strid med disse bestemmelser i Rfo 1/2003, er ugyldige.
For de mere processuelle pligter for de nationale konkurrencemyndighe- der, hhv. de nationale domstole, til at sikre en ensartet anvendelse af artikel 101 og 102, henvises til kommentaren til § 2, stk. 6.
5.3. Ret til at anvende anden national lovgivning m.v.
Der er en række undtagelser til konvergensreglen i artikel 3, stk. 2, 1. pkt., i Rfo 1/2003.
For det første har medlemsstaterne efter artikel 3, stk. 2, 2. pkt., mulighed for at vedtage og anvende en mere restriktiv national lovgivning, der forbyder eller sanktionerer en virksomheds ensidige adfærd. En sådan mere restriktiv national lovgivning kan, jf. pkt. 8 i præamblen til Rfo 1/2003, omfatte forbud mod og sanktioner for misbrug udøvet af såkaldte økonomisk afhængige virksomheder, som vel at mærke ikke gribes af forbuddet i artikel 102.
For det tredje kan nationale konkurrencemyndigheder og domstole anven- de bestemmelser i national lovgivning, der »i hovedsagen forfølger et andet formål end det, der forfølges i traktatens artikel 81 og 82 [artikel 101 og 102 TEUF]«, jf. artikel 3, stk. 3, sidste led.
For det fjerde indeholder pkt. 8, sidste sætning, i præamblen en undtagelse til konvergensreglen i artikel 3, stk. 2, 1. pkt., hvorefter Rfo 1/2003 ikke fin- der anvendelse på national lovgivning, »der pålægger fysiske personer straf- feretlige sanktioner, medmindre sådanne sanktioner er den måde, hvorpå de konkurrenceregler, der finder anvendelse på virksomheder, håndhæves«.
6. Myndigheder, der kan håndhæve § 6 og artikel 101
Artikel 3 i Rfo 1/2003 pålægger nationale konkurrencemyndigheder, hhv. na- tionale domstole, en række pligter. Reglerne er endvidere suppleret ved direk- tiv 2019/1, der er gennemført ved KRL 21.
Danmark har i medfør af artikel 35, stk. 1, i Rfo 1/2003 udpeget Konkur- rence- og Forbrugerstyrelsen og Konkurrencerådet som den nationale kon- kurrencemyndighed, jf. kommentaren til § 5 b.
Konkurrenceankenævnet er ikke i medfør af artikel 35, stk. 1, blevet an- meldt som en national konkurrencemyndighed, men er efter § 5 b, som gen- nemfører dele af artikel 2 i direktiv 2019/1, en national administrativ konkur- rencemyndighed.
Forbuddet i artikel 101, stk. 1, er umiddelbart anvendeligt og kan påberå- bes direkte for en dansk domstol. Hvad særligt angår en domstols forpligtelse til at anvende EU-konkurrencereglerne, fremgår det af EU-retspraksis, at en domstol efter omstændighederne kan være forpligtet til ex officio at bringe artikel 101, stk. 1, og artikel 102 i anvendelse, selv om ingen af parterne har påberåbt sig bestemmelserne (præmis 13-15 og 22 i van Schijndel, de forene- de sager C-430/93 og C-431/93).
Adgangen til at påberåbe sig de to forbud direkte for en domstol kan ske i forbindelse med en straffesag, hvor anklagemyndigheden (ved Statsadvoka- ten for Særlig Økonomisk og International Kriminalitet) rejser tiltale for overtrædelse af bestemmelserne, jf. § 23, stk. 1, nr. 14, og § 23, stk. 3.
Adgangen til at påberåbe artikel 101 og 102 direkte for en domstol inde- bærer endvidere, at såvel en af parterne i en konkurrencebegrænsende aftale
m.v. som tredjemand, hvis forhold påvirkes af en konkurrencebegrænsende
Et noget andet spørgsmål er, om en virksomhed efter rpl. kapitel 40 kan opnå en såkaldt midlertidig afgørelse fra en domstol om forbud (det tidligere fogedforbud), hvorefter en anden virksomhed midlertidigt skal foretage, und- lade eller tåle bestemte handlinger. Uanset at en overtrædelse af § 6, stk. 1, og artikel 101, stk. 1, dels er strafsanktioneret, dels vil kunne imødegås med er- statningskrav, ses det for indeværende ikke at være udelukket, at der kunne opnås en sådan midlertidig afgørelse om forbud.
For de tidligere fogedforbud, se utrykt dom af 09.08.2002 fra Fogedretten i Esbjerg i sag nr. FS 12-2190/2002, Mejeriforeningen mod Fanø Mejeri A/S. Mejeriforeningen fik ned- lagt fogedforbud mod Fanø Mejeris salg af smør under anvendelsen af bl.a. mærket LUR- PAK uden betaling af afgifter for brugen af mærket. Fanø Mejeri havde under sagen gjort gældende, at Mejeriforeningens opkrævning af afgifter var i strid med konkurrencelovens
§ 11. Fogedretten tog selvstændig stilling hertil og fandt, at Mejeriforeningen ikke havde overtrådt § 11. Fogedretten fandt endvidere ikke grundlag for at udsætte sagen på Konkur- rence- og Forbrugerstyrelsens afgørelse af en klage fra Fanø Mejeri over Mejeriforenin- gens administration af LURPAK-mærket, da »en forbudssag kun rent undtagelsesvis [skal] udsættes på en administrativ klagesags behandling samtidig med, at forbudssagen skal fremmes hurtigst muligt«. Inden landsretten traf afgørelse i justifikationssagen, blev sagen forligt mellem Mejeriforeningen og Fanø Mejeri.
7. De generelle betingelser for forbuddets anvendelse
De betingelser, der alle skal være opfyldt, for at forbuddet i § 6, stk. 1, kan finde anvendelse, er, at:
(1) virksomheder eller en sammenslutning af virksomheder
(2) har indgået en aftale, samordnet praksis eller truffet en vedtagelse, som direkte eller indirekte
(3)
(a) enten har til formål
(b) eller til følge
(4) at begrænse konkurrencen
(5) mærkbart.
Virksomhedsbegrebet er behandlet i kommentaren til § 2, stk. 1, hvortil der henvises. På dette sted skal det blot fremhæves, at virksomhedsbegrebet om- fatter såvel privat som offentlig erhvervsvirksomhed, og at det skal fortolkes bredt som omfattende enhver økonomisk aktivitet på et marked for varer og tjenester.
Der henvises endvidere til kommentaren til § 5, hvorefter forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler ikke finder anvendelse på aftaler, vedtagel- ser eller samordnet praksis på aftaler indgået mellem virksomheder, der udgør én økonomisk enhed.
9. Aftaler
9.1. Generel definition
Det konkurrenceretlige aftalebegreb skal i overensstemmelse med praksis ef- ter EU-konkurrenceretten fortolkes bredt (FT 1996-97, tillæg A, s. 3657, h.sp., og FT 2004-05, 1. samling, tillæg A, s. 1637, v.sp.) og må ikke sam- menblandes med eller erstattes af det snævre obligationsretlige aftalebegreb, hvorefter der skal foreligge en overensstemmende accept af et tilbud, førend en bindende aftale kan anses for at være indgået.
Det afgørende for, at en aftale i konkurrenceretlig henseende kan anses for at være indgået, er, at mindst to virksomheder har givet udtryk for en fælles vilje til at optræde på markedet på en bestemt måde (jf. præmis 118 i AC- Treuhand (I), sag T-99/04).
Det centrale i definitionen er således, at der skal være en fælles eller sam- stemmende vilje, som skal foreligge mellem mindst to virksomheder. Det in- debærer, at den ensidige adfærd falder uden for begrebet – forudsat den virke- lig er ensidig (se afsnit 12 nedenfor).
Det er ikke afgørende, hvorledes, dvs. i hvilken form, denne fælles eller samstemmende vilje manifesterer sig, når blot den udgør en korrekt afspej- ling af parternes vilje (præmis 69 i Bayer, sag T-41/96, og præmis 37 i Volkswagen (II), sag C-74/04 P).
Aftalebegrebet omfatter såvel horisontale aftaler (aftaler indgået mellem virksomheder på samme produktions- eller omsætningstrin – f.eks. en aftale mellem to producenter) som vertikale aftaler (aftaler indgået mellem virk- somheder på forskellige trin i produktions- og omsætningskæden – f.eks. en aftale indgået mellem en producent og en distributør).
9.2. Bevis
Hvis virksomheder har indgået en skriftlig aftale, som er underskrevet, volder det i praksis ikke de store vanskeligheder at bevise eksistensen af en aftale. Derimod kan der undertiden forekomme visse udfordringer med at fastlægge parternes enighed om det eksakte indhold af en bestemmelse, se f.eks. UfR 2016.1558/2 H. Tilsvarende gælder, hvor eksistensen af en aftale skal bevises gennem en længerevarende (mail)korrespondance mellem flere virksomhe- der.
Bevisvanskeligheder kan også opstå, hvor en aftale er indgået mundtligt. Det er dog vigtigt at understrege, at mangel på et tilstrækkeligt bevis for en aftale ikke er ensbetydende med, at forbuddet i § 6, stk. 1, eller artikel 101, stk. 1, ikke kan finde anvendelse. Forbuddet finder således også anvendelse på samordnet praksis, der kan karakteriseres som en viljesmæssige tilpasning mellem to eller flere virksomheder om at erstatte konkurrencerisikoen med et praktisk samarbejde.
Kravene til bevisets styrke er ikke omfattet af EU-retten, men af national ret, også når nati- onale myndigheder håndhæver artikel 101 TEUF, se Domstolens dom i sag C-74/14, Etu- ras, EU:C:2016:42, præmis 30 ff. med yderligere henvisninger og betragtning 42 i præ- amblen til ECN+-direktivet. Der kan dog søges en vis inspiration i kravene.
Om beviskravene i EU-retten bemærkes, at den omstændighed, at der foreligger en konkurrencebegrænsende praksis, i de fleste tilfælde må udledes ved en slutning ud fra et vist antal sammenfaldende omstændigheder og indicier, der, når de betragtes samlet, og i mangel af en anden logisk forklaring kan udgøre beviset for en tilsidesættelse af konkur- rencereglerne, jf. f.eks. Domstolens dom i sag C-204/00 P, Aalborg Portland, EU:C:2004:6, præmis 57, og Rettens dom i sag T-655/11, FSL Holdings, EU:T:2015:383, præmis 176-182.
Det er ikke nødvendigt, at hver enkelt handling i forbindelse med den konkurrencebe- grænsende adfærd er dokumenteret, idet det afgørende er, om materialet samlet set doku- menterer den konkurrenceskadelige adfærd på fornøden vis. Der stilles ikke særlige krav til bevisets kvantitative omfang. Ét dokument kan være tilstrækkeligt, såfremt det i sig selv med sikkerhed beviser, at der foreligger en overtrædelse, jf. Rettens dom i de forenede sa- ger T-25/95 m.fl., Cimenteries CBR SA, EU:T:2000:77, præmis 1838.
I forarbejderne til konkurrencelovens § 24 indsat ved KRL 21 er det imidler- tid anført, at det EU-retlige beviskrav skal anvendes i sager om civile bøder, se kommentaren til § 24. Se i øvrigt afsnit 10.2 nedenfor om beviskrav ved samordnet praksis.
Grænsen mellem, hvornår der foreligger en aftale, og hvornår der forelig- ger en samordnet praksis, er efter praksis flydende. Domstolen har således udtalt, at sammenligningen mellem aftalebegrebet og begrebet samordnet praksis »omfatter former for hemmelig forståelse, som er af samme karakter, og som kun adskiller sig fra hinanden ved deres grad og den form, hvorunder
de kommer til udtryk« (præmis 131 i Anic Partecipazioni, sag C-49/92 P, og præmis 23 i T-Mobile Netherlands, sag C-8/08). De to begreber kan ifølge Domstolen have delvis forskellige grundelementer, men de er ikke indbyrdes uforenelige.
Ofte anvendes de to begreber samlet, idet unionsdomstolene og danske domstole har afstået fra i den konkrete sag at fastslå, om der har foreligget en aftale, hhv. en samordnet praksis; afgørende har været, at der har været til- strækkelige beviser for, at der har foreligget en aftale eller samordnet praksis.
I utrykt dom af 01.12.2005 fra Østre Landsret i sag nr. S-2446-05, Anklagemyndigheden mod the Swatch Group Nordic AB m.fl., fandt landsretten, at der havde foreligget »en kon- kurrencebegrænsende aftale eller samordnet praksis«. Tilsvarende i utrykt dom af 27.11.2007 fra Retten i Roskilde i sag nr. S 51-2291/2007, Anklagemyndigheden mod Te- lemobilia ApS og T2.
I afg. af 19.12.2018 Clear Channel og AFA JCDecaux fandt Konkurrencerådet, at der fore- lå en aftale om koordinering af rabatsatser gennem flere perioder. Konkurrenceankenævnet tiltrådte, at der forelå en aftale i de første perioder, men fastslog i kendelse af 06.11.2019, at adfærden for den sidste periode skulle karakteriseres som en samordnet praksis. Sø- og Handelsretten tiltrådte ved dom af 10.11.2021 i sag BS-59196/2019, at der forelå en aftale i de første perioder, men fandt ikke tilstrækkeligt grundlag for at fastslå, at der forelå en samordnet praksis i den sidste periode (anket).
I sagen Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl., de forenede sager T-305/94 m.fl., afviste Retten et argument om, at de to begreber var kumulative (aftaler
»og« samordnet praksis) i stedet for alternative (aftaler »eller« samordnet praksis). Virksomhederne mente, at Kommissionen skulle have ført bevis for såvel en aftale som en samordnet praksis. Retten udtalte, at der ikke kan op- stilles et krav om, at der »samtidigt og kumulativt føres bevis for, at de fakti- ske omstændigheder hver for sig indeholder de elementer, der er forudsæt- ningen for, at der foreligger en aftale og en samordnet praksis«, men at der er mulighed for, at nogle faktiske omstændigheder kvalificeres som aftaler, mens andre kvalificeres som samordnet praksis (præmis 698).
Da parallel adfærd ikke i sig selv er ensbetydende med en samordnet prak- sis, jf. afsnit 10.1 nedenfor, består den bevismæssige udfordring reelt i at ud- skille, hvad der udgør en selvstændig og lovlig adfærd fra en koordineret og ulovlig adfærd.
Det forhold, at en aftaledeltager ikke efterlever en aftale, eller efterfølgen- de giver udtryk for, at det i realiteten ikke har været vedkommendes hensigt at efterleve aftalen, ændrer ikke ved, at der (har foreligget eller fortsat) fore- ligger en aftale, hvis eksistens kan bevises ved aftaledeltagernes samstem- mende vilje til at agere på en bestemt måde på markedet, se bl.a. pkt. 86 i
Kbesl af 10.07.1986 Asfaltpap (IV/31.371, EFT 1986 L 232/15), som opret- holdt af Domstolen i Belasco, sag 246/86. Se endvidere pkt. 351 i Kbesl af 24.07.2002 Industrielle og medicinske gasser (COMP/E-3/36.700, EUT 2003 L 84/1), som opretholdt af Retten i Hoek Loos, sag T-304/02 og C-204/00P, Aalborg Portland, EU:C:2004:6.
9.2.1. Ingen formkrav
Der gælder ikke formkrav til den måde, som aftaledeltagernes samstemmen- de vilje skal have givet sig udslag i. Aftalens juridiske form er således uden betydning. Der kan, men behøver ikke at foreligge en underskrevet og bin- dende skriftlig aftale, der indeholder sanktionsmuligheder eller foranstaltnin- ger til håndhævelse af aftalen. En ikke-underskrevet aftale eller en underskre- vet aftale uden sanktionsmuligheder, men som begge rent faktisk efterleves i praksis, kan også være omfattet af aftalebegrebet.
En mundtlig aftale kan også være omfattet, herunder en såkaldt gentle- men’s agreement (jf. erhvervsministerens besvarelse ad KRL 98 af spørgsmål 50 fra Folketingets Erhvervsudvalgsamt f.eks. Domstolens dom i ACF Che- miefarma, sag 41/69, præmis 112, sag T-7/89 Hercules Chemicals, EU:T:1991:75, sag T-112/07, Hitachi, EU:T:2011:342, præmis 112 ff., og sag C-373/14 P, Toshiba, EU:C:2016:26, præmis 23 ff.). Kendetegnende for en »gentlemen’s agreement« er, at den ikke er juridisk, men moralsk binden- de for parterne. Det er med andre ord »irrelevant at undersøge, om virksom- hederne følte sig forpligtet – juridisk, faktisk eller moralsk – til at udvise den aftalte adfærd« (præmis 200 i HFB Holding, sag T-9/99).
En stiltiende aftale kan efter omstændighederne også være omfattet af af- talebegrebet, jf. afsnit 12 nedenfor.
Afg. af 22.06.2005 PBS A/S’ BasisPakke. En elektronisk produktpakke, der blev stillet rå- dighed for pengeinstitutterne til brug for administrationen af såkaldte indløsningsaftaler mellem indløser (pengeinstitutterne) og betalingsmodtager (forretningerne) blev anset for en aftale. Den elektroniske produktpakke indgik dog i en overordnet aftale mellem PBS og pengeinstitutterne om håndteringen af indløsningsaftaler.
Standardsalgsbetingelser, der indgår i et forretningsforhold mellem en leve- randør og dennes kunder, kan også være omfattet af aftalebegrebet (jf. afg. af 27.01.1999 Klage over Dansk Kautions opsigelsesvilkår) − se nærmere afsnit 12 om ensidige foranstaltninger.
Den omstændighed, at en konkurrencebegrænsende aftale er optaget i et retsforlig, ses ikke at lovliggøre aftalen:
I sagen Bayer mod Süllhöfer, sag 65/86, havde Kommissionen anført, at en ikke- angrebsklausul i en patentlicensaftale principielt kunne anses for en konkurrencebegræns- ning, men at klausulen var forenelig med artikel 101, stk. 1, når den var optaget i en aftale, som skulle bringe en verserende retssag til ophør. Dette blev afvist af Domstolen, der an- førte, at forbuddet i artikel 101, stk. 1, ikke sondrer mellem aftaler, som har til formål at bringe en tvist til ophør, og aftaler, som forfølger andre mål. Dette må forstås derhen, at en konkurrencebegrænsende aftale kan være i strid med artikel 101, stk. 1, selv om den er op- taget i et retsforlig, dvs. lovligheden påvirkes ikke af, at den er optaget i et retsforlig. Dom- stolen bemærkede dog samtidig, at »[...] den vurdering, som anlægges ved en sådan minde- lig ordning, ikke præjudicerer spørgsmålet om, og i hvilket omfang et retsforlig, som er indgået ved en national domsmyndighed, og som udgør en retsakt, kan kendes ugyldig for krænkelse af fællesskabets konkurrenceret« (præmis 15). Domstolen overlod det således til den nationale domstol at tage stilling til, om selve retsforliget også kunne kendes ulovligt som følge af ulovligheden af aftalen. I flere sager om såkaldt pay for delay-aftaler har Domstolen bekræftet, at retsforlig er omfattet af aftalebegrebet, jf. bl.a. sag C-307/18, Generics, EU:C:2020:52, og C-591/16 P, Lundbeck, EU:C:2021:243, men der er dog næp- pe herved taget endelig stilling til, hvad der gælder, hvis et retsforlig er fastsat af en dom- stol og ikke parterne selv.
Afg. refereret på Konkurrencerådets møde 27.02.2002 Fritagelse af Retsforliget af 15. maj 2001 vedrørte en aftale, som tre virksomheder efter en fogedretskendelse om retten til nav- net »Søndagsavisen« indgik med en fjerde virksomhed, hvorefter de tre virksomheder for- pligtede sig til ikke i Nordjyllands Amt at producere og udgive publikationer, hvori navnet
»Søndagsavisen« indgik. Styrelsen meddelte en ikke-indgrebserklæring efter § 9, stk. 1. Afgørelsen indeholder dog ingen overvejelser om aftalebegrebet; det er uvist, om det skyldtes, at det var hævet over enhver tvivl, at aftalen var omfattet af aftalebegrebet, hvil- ket i så fald kan tiltrædes.
9.2.2. Forudgående forhandlinger
Ved udformningen af forbuddet i § 6, stk. 1, har lovgiver valgt den typiske formulering af et forbud: »Det er forbudt for virksomheder m.v. at indgå afta- ler...«. Dette bør dog ikke lede til spekulationer om, at det kun er forbudt at indgå aftaler. Lovgiver har således lagt vægt på, at rækkevidden af forbuddet skal være det samme som forbuddet i artikel 101, stk. 1, og at EU-praksis skal være vejledende for fortolkningen af § 6. Det indebærer, at forbuddet ikke er begrænset til selve indgåelsen af en konkurrencebegrænsende aftale, men og- så rammer selve eksistensen og praktiseringen af en konkurrencebegrænsen- de aftale, hvor selve aftaleindgåelsen kan være den forudgående – eller senere
– formelle betingelse herfor.
For skriftlige aftaler vil udgangspunktet for forbuddets anvendelse være fra underskriftsdatoen og dermed ikke de forudgående forhandlinger, der fø- rer frem til aftalen. Dette vil også være tilfældet, hvor aftalen ifølge dens ind- hold først skal træde i kraft på et senere tidspunkt. For konkurrencebegræn- sende skriftlige aftaler, der angiver at skulle træde i kraft på et tidligere tids-
Da det er et krav, at der skal være tale om en samstemmende vilje, må lø- sere forhandlinger forud for opnåelsen af enighed mellem parterne som ud- gangspunkt falde uden for aftalebegrebet.
Hvis parterne imidlertid under forhandlingsprocessen når til enighed om enkeltstående og vel at mærke konkurrencebegrænsende delelementer, vil der kunne foreligge en aftale – eller en samordnet praksis – omfattet af § 6.
I Kbesl af 21.10.1998 Rørkartel (præisolerede rør) (IV/35.691/E-4, EFT 1999 L 24/1), bemærkede Kommissionen således: »Allerede før parterne indgår en endelig, samlet aftale om deres fælles aktivitet og inaktivitet på markedet, kan forhandlingsprocessen medføre, at der opstår foreløbige arrangementer og betinget eller delvis enighed, som begrænser kon- kurrencen« (pkt. 133 i beslutningen. Opretholdt af Retten i HFB Holding, sag T-9/99).
I afg. refereret på Konkurrencerådets møde 19.12.2001 Udsendelse af spørgeskema til le- verandører fandt styrelsen ikke, at en virksomheds udsendelse af et spørgeskema med primært tekniske spørgsmål til potentielle leverandører som oplæg til forhandlingerne med leverandørerne om næste års samhandelsaftaler kunne betragtes som en aftale. Styrelsen lagde bl.a. vægt på, at spørgeskemaerne var udsendt på et tidspunkt, hvor køber og sælger alene overvejede samhandel for det kommende år og betingelserne herfor.
9.2.3. En samlet og vedvarende aftale/overtrædelse
Efter praksis kan en virksomhed anses for at have deltaget i »en samlet og vedvarende aftale/overtrædelse«, selv om den ikke har været til stede på samtlige af de møder, som har været afholdt mellem deltagerne, eller ikke har deltaget fuldt ud i den tidsmæssige, produktmæssige, markedsmæssige eller indholdsmæssige del af aftalen.
Tre betingelser skal være opfyldt for at fastslå deltagelsen i en samlet og vedvarende overtrædelse. For det første skal der foreligge en samlet plan med et fælles mål; for det andet skal den enkelte virksomhed have tilsigtet at bi- drage til denne plan, og for det tredje skal den enkelte virksomhed være be- kendt med de øvrige deltageres ulovlige aftale eller med rimelighed kunne forudse den (sag C-444/11P, Team Relocations m.fl., EU:C:2013:464). En mindre deltagelse kan som udgangspunkt kun tages i betragtning ved vurde- ringen af overtrædelsens grovhed og i givet fald ved udmålingen af bøden (præmis 90 i Anic Partecipazioni, sag C-49/92 P, og præmis 86 i Aalborg Portland m.fl., de forenede sager C-204/00 P m.fl.). Se dog Soliver, sag T- 68/09, hvor Retten ikke fandt det bevist, at en mindre producent havde delta- get i en samlet og vedvarende overtrædelse, da virksomheden »ikke var be- kendt med eller nødvendigvis burde være bekendt med den overordnede ræk-
kevidde af eller de væsentligste elementer i det omtvistede kartel« (præmis 67).
Det afgørende er, om de forskellige former for ulovlig adfærd kan siges at udgøre en del af en »overordnet plan« eller ej (præmis 247-248 i Siemens, de forenede sager C-239/11 P m.fl.).
Se også KAN’s kendelse af 30.09.2015 Lely Nordic A/S m.fl.:
»Da aftalerne i sig selv havde til formål at begrænse konkurrencen, er det ikke nødvendigt at undersøge, om bestemmelsen har haft negative følger for konkurrencen på de relevante markeder. Konkurrenceankenævnet anser – i lighed med Konkurrencerådet – adfærden som en samlet overtrædelse, hvor der ikke kan stilles krav om selvstændigt bevis for, at parterne har begået den påståede overtrædelse på hvert af de afgrænsede markeder. Kon- kurrenceankenævnet kan endvidere tiltræde Konkurrencerådets vurdering af den samlede overtrædelses tidsmæssige udstrækning.«
9.2.4. Ophør
Hvis der er tale om en skriftlig konkurrencebegrænsende aftale, er en formel opsigelse af aftalen en nødvendig, men ikke en tilstrækkelig betingelse for, at aftalen i relation til forbuddet i § 6, stk. 1, kan anses for ophørt, hvis aftale- parterne rent faktisk fortsat efterlever aftalen (præmis 30 i EMI Records, sag 51/75, EU:C:1976:85, præmis 139 i BASF Coatings, sag T-175/95, præmis 17 i sag 243/83, Binon, EU:C:1985:284, præmis 180 i T-45/98 m.fl., Krupp Thyssen, EU:T:2001:288, og præmis 176 ff. i sag T-655/11, FSL Holdings, EU:T:2015:383). Det fremgår videre samme sted, at beviskravet kan være lempeligere, hvis parterne fortsætter adfærden, selv om en aftale formelt ikke længere er i kraft.
Afg. af 26.11.2014 Nomeco og Tjellesen Max Jennes koordinering af gebyrer og andre forretningsbetingelser, hvor en branchestandard for kreditering af returnerede lægemidler havde været gældende i hvert fald siden 1990. En »ændring af konkurrencelovgivningen« (01.01.1998) havde været medvirkede til, at regelsættet ophørte med at være branchestan- dard. I 2001 udsendte Nomeco sammen med A/S Max Jenne og K.V. Tjellesen A/S (siden fusioneret til TMJ) et fælles brev til leverandørerne om en ændring af de »gældende« ret- ningslinjer for returnering og kreditering af lægemidler. Ændringen vedrørte kun et enkelt punkt, mens de øvrige retningslinjer blev videreført (»Af praktiske årsager har vi valgt at fremsende et samlet regelsæt til erstatning for det hidtidige«). Uagtet at der var tale om en aftale eller samordnet praksis om at videreføre det gældende regelsæt, valgte rådet at be- grænse overtrædelsen til udsendelsen af det fælles brev fra 2001.
I afg. af 19.12.2018 Clear Channel og AFA JCDecaux havde parterne indgået skriftlige aftaler om kordinering af rabatsatser gennem flere perioder. Konkurrenceankenævnet fandt, at den seneste skriftlige aftale var udløbet, men tiltrådte i kendelse af 06.11.2019, at der forelå en samordnet praksis i den efterfølgende periode. Parterne havde fortsat med at anvende de tidligere aftalte rabatsatser, og der var ingen oplysninger om, at parterne havde
taget afstand fra den ulovlige priskoordinering. Sø- og Handelsretten tiltrådte ved dom af 10.11.2021 i sag BS-59196/2019, at der forelå en aftale i de første perioder, men fandt ikke tilstrækkeligt grundlag for at fastslå, at der forelå en samordnet praksis i den sidste periode (anket).
I andre tilfælde kan det bero på, om en virksomhed afstår fra fortsat deltagel- se i et møde med konkurrenter om en konkurrencebegrænsende aftale eller samordnet praksis, idet den offentlig tager afstand fra drøftelserne heraf, lige- som den skal afstå fra fremover at deltage i lignende møder eller i øvrigt på nogen måde efterleve den aftale eller samordnede praksis, som de andre del- tagere på møderne er nået til enighed om, jf. afsnit 10.2.4 nedenfor.
10. Samordnet praksis
Forbuddet i § 6, stk. 1, omfatter ifølge stk. 3 tillige konkurrencebegrænsende samordnet praksis mellem virksomheder. Den praktiske betydning af, at for- buddet tillige omfatter konkurrencebegrænsende samordnet praksis, er navn- lig af bevismæssig karakter, idet forbuddet således omfatter enhver konkur- rencebegrænsende adfærd, uanset om »kilden« hertil kan bevises ved eksi- stensen af f.eks. en skriftlig aftale eller ej (jf. også FT 1996-97, tillæg A,
s. 3658, h.sp.). Som nævnt ovenfor i afsnit 9.2 er grænsen mellem, hvornår der foreligger en aftale, hhv. en samordnet praksis, da også flydende. Vurde- ringen beror hovedsageligt på, om der kan bevises at foreligge en egentlig af- tale, eller om der i højere grad er tale om en viljemæssig tilpasning, som ka- rakteriserer en samordnet praksis.
10.1. Definition
Samordnet praksis er »en form for koordinering mellem virksomheder, hvor- ved disse ikke går så langt som til at afslutte en egentlig aftale, men dog be- vidst erstatter den risiko, der er forbundet med normal konkurrence, med ind- byrdes praktisk samarbejde« (præmis 26 i T-Mobile Netherlands, sag C-8/08; se også en lidt kortfattet gengivelse i bemærkningerne FT 1996-97, tillæg A,
s. 3658, h.sp., af præmis 64 i ICI, sag 48/69).
En overtrædelse af § 6, stk. 1, kan bero på en aftale mellem virksomheder, der er suppleret med eller afløst af en samordnet praksis mellem disse – eller omvendt. Hvis der er tale om en kompleks overtrædelse, der indeholder ele- menter af en aftale, hhv. samordnet praksis, er der, som nævnt, ikke krav om, at denne skal splittes op i to separate overtrædelser, dvs. én vedrørende en af- tale og én vedrørende en samordnet praksis. I stedet kan overtrædelsen be-
tragtes som én kontinuerlig overtrædelse af artikel 101, stk. 1 (jf. præmis 264 i Hercules Chemicals, sag T-7/89).
Det er ikke ulovligt, hvis en virksomhed foretager nødvendige tilpasninger til sine konkurrenters adfærd. Men enhver virksomhed skal uafhængigt af kontakt med sine konkurrenter selv tage stilling til den politik, som den på- gældende vil føre på markedet, jf. også kriterierne om koordinering og prak- tisk samarbejde, som indgår i definitionen på en samordnet praksis. Det er så- ledes udelukket for en virksomhed at have nogen form for direkte eller indi- rekte kontakt med andre konkurrenter på markedet, hvis kontakten enten er egnet til at have indflydelse på en eksisterende eller potentiel konkurrents ad- færd på markedet, eller hvis kontakten er egnet til at afsløre den adfærd, som virksomheden selv har bestemt sig for eller overvejer at følge på dette mar- ked. Forudsat at kontakten »har til formål eller til følge, at der opstår konkur- rencevilkår, som ikke svarer til det pågældende markeds normale vilkår i be- tragtning af produkternes eller de præsterede tjenesteydelsers art, størrelsen og antallet af virksomheder på markedet samt dettes omfang« (præmis 117 i Anic Partecipazioni, sag C-49/92 P, præmis 33 i T-Mobile Netherlands, sag C-8/08, og præmis 120 i Dole Food Company, sag C-286/13 P).
Parallel adfærd er ikke i sig selv ensbetydende med en samordnet praksis,
men kan dog udgøre et vigtigt indicium herfor. Dette vil navnlig være tilfæl- det, »når den fører til konkurrencevilkår, som ikke svarer til de vilkår, der, under hensyn til produkternes art, virksomhedernes betydning og antal og det nævnte markeds omfang, er normale på markedet« (præmis 66 i ICI, sag 48/69).
Det vil omvendt sige, at hvis en virksomhed kan bevise, at den parallelle adfærd kan tilskrives produkternes art, virksomhedernes betydning og antal og det pågældende markeds omfang, vil der ikke være en formodning for, at en parallel adfærd er et udslag af en ulovlig samordnet praksis.
I »Cellulose II-sagen« (Ahlström, de forenede sager C-89/85 m.fl.) havde en række virk- somheder beliggende uden for EU ifølge Kommissionen deltaget i en ulovlig samordning af deres priser. Virksomhederne havde bl.a. nogle uger eller undertiden nogle få dage før begyndelsen af hvert kvartal over for deres kunder og agenter oplyst om de priser, som de ønskede at opnå for det kommende kvartal. Dette udgjorde ifølge Kommissionen i sig selv en overtrædelse af artikel 101, stk. 1, og udgjorde beviset for en samordning. Domstolen afviste dette, da samordning ikke var den eneste sandsynlige forklaring på den parallelle adfærd. For det første kunne prisannonceringssystemet betragtes som en rationel reaktion på, at det pågældende marked – cellulosemarkedet – var et langsigtet marked, og på køber- nes og sælgernes behov for at begrænse de forretningsmæssige risici. For det andet kunne sammenfaldet mellem prisannonceringsdatoerne betragtes som en direkte nødvendig følge af den høje grad af gennemsigtighed på markedet, som ikke nødvendigvis måtte betragtes
Denne praksis er fulgt i senere domme f.eks. T-53/03, BPB. Såfremt konkurrencemyndig- hedernes konklusion om samordning bygger på dokumentbevis, kan virksomhederne ikke
»nøjes« med at henvise til, at den parallelle adfærd kan henføres til markedsforholdene, jf. præmis 99 i sag T-348/08, Aragonesas, EU:T:2011:621, med omfattende henvisninger til praksis.
Tilsvarende fandt rådet i afg. refereret på Konkurrencerådets møde 28.04.1999 Klage over priskoordinering mellem parallelimportører af medicin ikke, »... at parallelimportørernes ensartede prisadfærd kan anses for en viljemæssig bestemt koordinering, der har til formål eller til følge at begrænse konkurrencen, som omhandlet i konkurrencelovens § 6, stk. 1, jf. stk. 3«. Selv om der var konstateret en ensartet adfærd blandt parallelimportørerne af me- dicin, kunne denne adfærd i altovervejende grad forklares ud fra de særlige, offentligt fast- satte rammer for afsætningen af lægemidler i Danmark og måtte derfor anses som en paral- lel adfærd, der ikke var omfattet af forbuddet.
10.2. Bevis
Det er ikke et krav for, at en samordnet praksis kan antages at foreligge, at der kan bevises en egentlig plan for samarbejdet (præmis 173 i Suiker Unie, de forenede sager 40/73 m.fl., samt præmis 55 i Tate & Lyle, de forenede sa- ger T-202/98 m.fl.). I relation til Kommissionens bevisbyrde har Retten ud- talt:
»Da forbuddet mod at deltage i konkurrencebegrænsende aftaler er almindeligt kendt, kan det desuden ikke kræves, at Kommissionen fremlægger dokumenter, der udtrykkeligt viser en ulovlig kontakt mellem de pågældende erhvervsdrivende. De brudstykkeagtige og spredte dokumenter, som Kommissionen er i besiddelse af, burde i hvert fald kunne sup- pleres ved at rekonstruere visse enkeltheder ved hjælp af følgeslutninger. Den omstændig- hed, at der foreligger en konkurrencebegrænsende praksis eller aftale, skal derfor udledes ved en slutning ud fra et vist antal sammenfaldende omstændigheder og indicier, der, når de betragtes samlet, og i mangel af en anden logisk forklaring kan udgøre beviset for en tilsidesættelse af konkurrencereglerne [...]« (præmis 97 i Aragonesas, sag T-348/08, EU:T:2011:621, der indeholder fyldig henvisning til tidligere praksis).
For at en samordnet praksis kan antages at foreligge, skal der for det første have været en eller anden form for kontakt mellem virksomhederne. For det andet skal der være tale om, at virksomheder samordner deres adfærd i stedet for at konkurrere. For det tredje skal foreligge der en adfærd på markedet, der ligger i forlængelse af samordningen, dvs. der skal være årsagsforbindelse mellem samordningen på den ene side og adfærden på den anden side.
10.2.1. Kontakt mellem virksomheder
Hvad angår kontakten mellem virksomheder, kan den give sig udslag i mails, telefonsamtaler, møder m.v. Hvad angår deltagelsen i flere møder, har Retten i PVC-sagen udtalt:
»Sagsøgeren har i denne sag deltaget i møder, der havde til formål at fastsætte målpriser og salgsmål, og der blev under møderne udvekslet oplysninger mellem konkurrenter om de priser, de ønskede på markedet, om deres forventede priser, om deres dækningspunkt, om de begrænsninger i salgsmængderne, de anså for nødvendige, om deres omsætning og om navne på kunder. Sagsøgeren har ved sin deltagelse i disse møder sammen med sine kon- kurrenter deltaget i en samordning med det formål at påvirke deres adfærd på markedet og at informere hinanden om, hvorledes den enkelte producent forventede at ville optræde på markedet.
Sagsøgerens formål var således ikke kun på forhånd at fjerne den usikkerhed, der var med hensyn til konkurrenternes fremtidige adfærd, men selskabet må nødvendigvis have taget hensyn – direkte eller indirekte – til de oplysninger, det fik ved disse møder, ved fast- læggelsen af den politik, det agtede at føre på markedet. På samme måde må selskabets konkurrenter – direkte eller indirekte – have taget hensyn til de oplysninger, som sagsøge- ren gav dem, vedrørende den adfærd, selskabet havde besluttet eller påtænkte at indtage på markedet, ved fastlæggelsen af den politik, de agtede at føre«. Denne præmis optræder i flere af de 13 domme, som Retten afsagde i PVC-sagen. Se f.eks. præmis 122-123 i Rhône-Poulenc, sag T-1/89, og præmis 259-260 i Hercules Chemicals, sag T-7/89.
Nok så vigtigt er det, at deltagelsen i blot ét møde efter omstændighederne kan være tilstrækkeligt bevis for en samordnet praksis, jf. præmis 60 i T- Mobile Netherlands, sag C-8/08:
»Hvis de deltagende virksomheder aftaler et kartel med et komplekst system for en sam- ordnet praksis vedrørende en lang række aspekter af deres adfærd på markedet, er regel- mæssige kontakter over en længere periode muligvis nødvendige. Er formålet derimod, som i hovedsagen, kun en punktuel samordning, der omfatter en enkeltstående tilpasning af praksis vedrørende et enkelt konkurrenceparameter, kan en enkeltstående kontakt mel- lem konkurrenter danne et tilstrækkeligt grundlag for at opfylde det af de deltagende virk- somheder forfulgte konkurrencebegrænsende formål.«
Hvis en enkelt virksomhed underretter sine konkurrenter om sin fremtidige strategi om f.eks. priserne på virksomhedens produkter, vil det mindske kon- kurrenternes usikkerhed om, hvorledes markedet vil fungere i fremtiden. En virksomhed kan ved sin blotte tilstedeværelse på et møde, hvor en af delta- gerne kommer med en sådan underretning, anses for at have tilsluttet sig den- ne adfærd, selv om der ikke foreligger en udtrykkelig aftale om prisforhøjel- ser. Når en virksomhed fra en konkurrent modtager sådanne strategiske op- lysninger, formodes den at have accepteret oplysninger og tilpasset sin mar- kedsadfærd derefter, medmindre den klart tilkendegiver, at den ikke ønsker at
modtage sådanne oplysninger (pkt. 62 i RL (H), præmis 177 i Thyssen Stahl, sag T-141/94, og præmis 54 i Tate & Lyle, de forenede sager T-202/98 m.fl.).
Utrykt dom af 15.11.2004 fra Retten i Frederikssund i sag nr. SS 725/2004, Anklagemyn- digheden mod Helbo Danmark A/S om forudgående koordinering af tilbud på fire el- entrepriser, hvilken koordinering havde fundet sted telefonisk og/eller ved møder mellem en eller flere af de bydende. Om en af de fire el-entrepriser udtalte retten: »... har begge behørigt formanet forklaret, at tiltalte utvetydigt tilkendegav, at tiltalte ønskede at vinde denne licitation. Dette valgte vidnerne at respektere. Det underbygges af Semcos »sorte bog«, der har anført tiltalte som deltager i tilbudskoordineringen. Retten lægger en bred fortolkning til grund af aftalebegrebet i medfør af konkurrencelovens § 6. Heraf følger, at oplysning af pris med det formål at få andre licitationsdeltagere til at indrette deres pris efter den oplyste pris, anses for overtrædelse af § 6, stk. 1, idet hensigten med oplysningen er i strid med hensigten bag § 6, stk. 1« [egne fremhævelser]. Stadfæstet af Østre Landsret ved utrykt dom af 25.04.2005 fra sag nr. S-85-05, Anklagemyndigheden mod H. Helbo Hansen A/S. Se også Østre Landsrets dom af 07.01.2020 i sag S-3728-18, Anklagemyndig- heden mod H. Skjøde Knudsen A/S m.fl. om »lånepriser«.
Det er et omtvistet spørgsmål, om en indirekte kontakt mellem virksomheder også kan udgøre en samordnet praksis. Der kan enten være tale om, at to eller flere leverandører udveksler oplysninger eller på anden måde samordner de- res adfærd ved hjælp af oplysninger fra en forhandler. Eller der kan være tale om, at to eller flere forhandlere samordner deres adfærd via deres leverandør. I begge tilfælde foreligger der, hvad der på engelsk kaldes »hub and spoke«, som ikke rigtigt lader sig oversætte til dansk.
I »Cellulose II-sagen« fandt Domstolen, at producenternes prisannonce- ringer til bl.a. agenter, som arbejdede for flere af producenterne, i god tid før priserne blev bragt i anvendelse ved begyndelsen af et nyt kvartal, ikke mind- skede hver enkelt producents usikkerhed med hensyn til konkurrenternes fremtidige holdning. »På det tidspunkt, hvor hver enkelt virksomhed annon- cerer sine priser, kan den nemlig ikke være sikker på, hvilken adfærd de an- dre vil følge.« (præmis 64 i Ahlström, de forenede sager C-89/85 m.fl.). Domstolens dom var konkret begrundet i de særlige forhold på cellulosemar- kedet, og dommen ses ikke at have gjort endelig op med spørgsmålet. Dom- men tog endvidere kun stilling til forholdet mellem de deltagende konkurren- ter og ikke til »treparts-forholdet«, dvs. forholdet mellem to eller flere kon- kurrenter og en tredje og ikke-konkurrerende virksomhed.
Efter Domstolens dom i AC-Treuhand (II) synes det ikke udelukket, at der kunne foreligge en ulovlig samordnet praksis i et sådant »treparts-forhold«. I den pågældende sag blev en rådgivningsvirksomhed holdt ansvarlig for en overtrædelse af artikel 101, stk. 1, idet den aktivt og med fuldt kendskab til omstændighederne medvirkede til iværksættelsen eller videreførelsen af et
kartel blandt producenter, der var aktive på et andet marked end det, rådgiv- ningsvirksomheden opererede på. For at dommen kan overføres til »treparts- forholdet« og særligt i forhold til den ikke-konkurrerende virksomhed, må det forudsætte, at det kan bevises, at den ikke-konkurrerende virksomheden »har haft til hensigt ved sin egen adfærd at bidrage til de fælles mål, deltagerne som helhed har forfulgt, og at den har haft kendskab til de konkrete handlin- ger, som de øvrige virksomheder har planlagt eller foretaget med de samme mål for øje, eller at den med rimelighed har kunnet forudse dem og været indstillet på at løbe den dermed forbundne risiko« (præmis 30 i AC-Treuhand (II), sag C-194/14 P). I samme retning kan nævnes Domstolens dom i sag C- 542/14 SIA VM Remonts, EU:C:2016:578, hvor en uafhængig advokat stod for koordinationen af flere virksomheders adfærd i forhold til et udbud.
10.2.2. Samordning
Det andet krav i begrebet samordnet praksis går ud på, at virksomheder sam- ordner deres adfærd i stedet for at konkurrere. Der skal være tale om »meet- ing of minds«, dvs. »viljerne mødes« om at ville samarbejde i stedet for at konkurrere. I bemærkningerne til § 6, stk. 3, er dette anført som et krav om viljesmæssig tilpasning (FT 1996-97, tillæg A, s. 3658, h.sp.); bemærknin- gerne hertil stammer dog fra et tidspunkt, hvor begrebet samordnet praksis endnu ikke var så udviklet, som det er i dag. Ofte benævnes dette krav »sam- ordningen«. Dette udtryk anvendes i det følgende, selv om det måske kan gi- ve lidt uheldige associationer i retning af, at det f.eks. skal kunne bevises, at de deltagende virksomheder har afgivet fælles troskabsed på, hvorledes de fremover vil agere på markedet. Et sådant bevis kræves dog ikke. Det er til- strækkeligt, at der har foreligget det element af gensidighed, der kan bestå i, at en virksomhed f.eks. efter ønske fra en anden konkurrent eller med dennes accept afslører, hvilken adfærd virksomheden fremtidigt vil indtage på mar- kedet (præmis 1849 i Cimenteries m.fl., de forenede sager T-25/95 m.fl.).
10.2.3. Adfærd på markedet
Begrebet samordnet praksis forudsætter for det tredje en adfærd på markedet, der ligger i forlængelse af samordningen, dvs. der skal være årsagsforbindelse mellem samordningen på den ene side og adfærden på den anden side (præ- mis 118 i Anic Partecipazioni, sag C-49/92 P, og KAN’s kendelse af 16.11.2012 Dansk Ejendomsmæglerforening m.fl.).
Der gælder en formodning for, at en kontakt og samordning mellem virk- somheder, der er konkurrenter, i forlængelse heraf vil give sig udslag i en ulovlig adfærd på markedet, uden at det er nødvendigt rent faktisk at bevise en adfærd på markedet, eller konkurrencebegrænsende virkninger heraf
(præmis 165 i Hüls, sag C-199/92 P, og præmis 51 i T-Mobile Netherlands, sag C-8/08).
Afg. af 16.06.1999 Netto I/S’ klage over Egmont Magasiner A/S og Aller Press A/S, hvor Egmont og Aller hver især havde nægtet at levere deres bladsortiment til Netto I/S, hvis Netto ikke samtidig aftog konkurrentens sortiment. Leveringsstoppene var sket samtidigt, og parterne havde endvidere begge deltaget i de samme møder med Netto om den ændrede afsætningspolitik. Rådet fandt, at der forelå en samordnet praksis mellem Egmont og Aller om ikke at give Netto ret til at forhandle »Her og Nu«, uden at selskabet samtidig ville for- handle »Kig Ind«. Rådet tillagde det vægt, at de to udgivere deltog i samarbejdet i Bladud- givernes Forhandlingsnævn (BFN) – hvor også andre bladudgivere deltog – og i selskabet
»Udgiverdistributionen«, hvor de to ugebladsudgivere hver ejede 50 %.
UfR 2004.2600 S: Sø- og Handelsretten fandt »efter bevisførelsen« – og ligesom rådet (afg. af 27.10.1999 EKKO’s klage over diskriminerende fragttillæg) – at en række leverandører af hårde hvidevarer havde etableret en samordnet praksis, hvorefter de afkrævede et om- kostningstillæg på 100 kr. pr. levering til momsregistrerede kunder, der ikke deltog i et kædesamarbejde. Da leverandørerne havde handlet ansvarspådragende ved uretmæssigt at have opkrævet virksomheden EKKO A/S dette tillæg, blev leverandørerne dømt til at er- statte EKKO’s tab som følge af deres opkrævning af tillægget.
Utrykt dom af 27.11.2007 fra Retten i Roskilde i sag nr. S 51-2291/2007, Anklagemyndig- heden mod Telemobilia ApS og T2, hvor retten fandt, at de tiltalte sammen med to andre virksomheder havde deltaget i en samordnet praksis, idet der mellem virksomhederne skete en forudgående koordinering (i form af mails) af, hvilke fragt- og salgspriser på mobiltele- foner de ville gøre brug af i forbindelse med deres salg af mobiltelefoner på en webportal. Retten vurderede, at det måtte have stået de tiltalte klart, at samordningen havde den følge, at konkurrencen mellem de tre virksomheder blev væsentligt begrænset.
Det er herefter op til en virksomhed at modbevise denne formodning, dvs. bevise, at kontakten og samordningen ikke på nogen måde har øvet indflydel- se på virksomhedens egen markedsadfærd.
»Det bør derfor lægges til grund, at det afgørende ikke er antallet af møder mellem de be- rørte virksomheder, men om det eller de tilfælde af kontakt, der har fundet sted, giver dem mulighed for at tage hensyn til udvekslingen af oplysninger med deres konkurrenter for at fastlægge deres adfærd på det relevante marked og bevidst vælge et praktisk samarbejde i stedet for at udsætte sig for risikoen for konkurrence. Hvis det kan godtgøres, at virksom- hederne har foretaget samordning og er forblevet aktive på markedet, er det berettiget at kræve af dem, at de fører bevis for, at denne samordning ikke har haft indflydelse på deres adfærd på det nævnte marked.
Herefter skal det tredje spørgsmål besvares med, at for så vidt som den virksomhed, der deltager i samordningen, forbliver aktiv på det relevante marked, finder formodningen om årsagssammenhæng mellem samordningen og denne virksomheds adfærd på dette marked anvendelse, selv når samordningen kun er støttet på et enkelt møde mellem de berørte virk-
somheder.« (præmis 61-62 i T-Mobile Netherlands, sag C-8/08). Om kravet til bevis, se præmis 42-44 i Solvay, sag C-455/11 P).
Så vidt ses, er det også, hvad Konkurrenceankenævnet, om end ikke helt så tydeligt, tilkendegav med KAN’s kendelse af 07.11.2005 Wewers Belæg- ningssten A/S og A/S Ikast Betonvarefabrik:
»Der er ikke i den påklagede afgørelse grundlag for en stillingtagen til, om dette markeds- adfærdskrav – som bevisregler kan mindske betydningen af – er opfyldt, og dermed ikke grundlag for en afgørelse af, om der foreligger en fuldbyrdet overtrædelse af § 6, stk. 1, jf. stk. 3.
For en stillingtagen til den påklagede afgørelse finder ankenævnet imidlertid, at det er uden betydning, om markedsadfærdskravet er opfyldt. Loven må nemlig forstås sådan, at den hjemler konkurrencemyndighederne adgang til at give påbud om også at bringe til op- hør adfærd, som uden indgreb må antages at ville udvikle sig til en fuldbyrdet overtrædel- se.«
10.2.4. Offentlig afstandtagen
Hvis det kan bevises, at en virksomhed på et møde har modtaget oplysninger om en konkurrents fremtidige strategiske tiltag på markedet, gælder der, som nævnt i afsnit 10.2.1, en formodning for, at virksomheden har accepteret disse oplysninger, har tilpasset sin markedsadfærd derefter og dermed har deltaget i en ulovlig samordnet praksis. Virksomheden kan dog afkræfte denne for- modning, hvis den kan bevise en såkaldt offentlig afstandtagen herfra, der gjorde det klart for de andre deltagere, at den havde andre bevæggrunde (end en ulovlig konkurrencebegrænsning) for at deltage i mødet, at den ikke til- sluttede sig mødets resultat og ikke ville rette sig efter det (præmis 63 i C- 2/01 P og C-3/01, Bundesverband der Arzeneimittel-Importeure, EU:C:2004:2, præmis 81 i Aalborg Portland m.fl., de forenede sager C- 204/00 P m.fl., præmis 27 i sag C-68/12, Protimonopolný úrad Slovenskej republiky, EU:C:2013:71, præmis 31 i AC-Treuhand (II), sag C-194/14 P).
Princippet offentlig afstandtagen skal fortolkes indskrænkende (præmis 135 i Adriatica di Navigazione, sag T-61/99). Det omfatter f.eks. ikke interne instrukser fra ledelsen i en virksomhed om, at virksomheden ikke agter at føl- ge de konkurrenter, der deltager i en samordnet praksis. Det forhold, at der som oftest ikke udarbejdes referater fra møder mellem konkurrenter, eller at mødedeltagerne afstår fra at tage noter, fritager ikke en virksomhed fra at gø- re »det umulige«, dvs. klart meddele de øvrige repræsenterede virksomheder, at den ikke kan tilslutte sig de ulovlige tiltag, som de er i gang med at træffe. Det fritager heller ikke en virksomhed for ansvar, at den har afstået fra en of- fentlig afstandtagen, fordi den i givet fald frygtede gengældelsesforanstalt-
ninger fra andre og særligt stærke virksomheder (præmis 150 i Dansk Rørin- dustri m.fl., de forenede sager C-189/02 P m.fl.).
Hvorledes virksomheden vælger at meddele denne afstandtagen – skrift- ligt eller mundtligt – er for så vidt ikke afgørende; men virksomheden skal kunne bevise, at den måde eller det middel, som den valgte for offentligt at tage afstand, faktisk har haft som resultat, at de øvrige virksomheder, der var til stede under mødet, er blevet gjort bekendt med dens uenighed. I forlængel- se heraf er det klart, at hvis virksomheden vil gå fri for et ansvar, kan den ik- ke fremover deltage i lignende møder eller i øvrigt på nogen måde efterleve den aftale, som de andre deltagere har indgået.
Finder en sådan offentlig afstandtagen ikke sted, indebærer det en stiltien- de godkendelse af den ulovlige konkurrencebegrænsende aftale. Ved virk- somhedens passivitet medvirker den i givet fald til og tilskynder de andre del- tagere til at fortsætte overtrædelsen, idet den giver de andre deltagere indtryk af, at den tilslutter sig mødets resultat og vil rette sig efter det (præmis 82-84 i Aalborg Portland m.fl., de forenede sager C-204/00 P m.fl.).
Er særligt spørgsmål om passiv deltagelse i en samordnet praksis kan op- stå, hvor en virksomhed gør brug af et edb-program, som i sig selv har ind- bygget en konkurrencebegrænsning.
For en tidlig afgørelse herom, se afg. refereret på Konkurrencerådets møde 19.12.2001 BYG Data A/S’ Malerkalkulationsprogram, som indeholdt taleksempler på f.eks. brutto- avance indlagt på et edb-program udsendt fra BYG til medlemmerne. BYG havde oplyst, at man havde pointeret over for nye brugere af systemet, at der var tale om eksempler, som skulle tilrettes brugerens egne tal. Men ændrede brugeren disse grundlæggende tal, ville programmet beregne priser på tilbud på malerarbejde på baggrund af indlagte eksempler. Styrelsens undersøgelser af tilbudsgivningen i malerbranchen viste, at stort set samtlige tilbudsberegninger var baseret på de i edb-programmet indarbejdede satser. På denne bag- grund fandt styrelsen, at programmet kunne føre til, at der fandt en ulovlig samordnet prak- sis sted i strid med § 6, stk. 3, når programmet blev anvendt.
Eturas, sag C-74/14, vedrørte et fælles online reservationssystem for rejsebureauer. Admi- nistratoren af det pågældende computerprogram havde via programmets interne meddelel- sessystem udsendt en meddelelse om, at der i stedet for den tidligere rabatsats på 4 % for online reservationer ville blive indført mulighed for rabatter fra 0 til 3 %. Når en reservati- on blev foretaget, åbnede et vindue og meddelte, at den valgte reservation var genstand for en rabat på 3 %. Ydelsen af en større rabat krævede tekniske ændringer af systemet.
Domstolen udtalte, at de pågældende rejsebureauer fra det tidspunkt, hvor de havde kendskab til den meddelelse, der blev udsendt af administratoren af systemet, kunne anta- ges at have deltaget i en samordnet praksis, hvis de havde undladt offentligt at tage afstand fra denne praksis, ikke havde gjort myndighederne opmærksom på den og ikke havde fremført andre beviser, der kunne afkræfte denne formodning (præmis 50).
Endelig understregede Domstolen, at på grund af de særlige omstændigheder i sagen kunne det ikke kræves, at en erklæring fra et rejsebureau, der ønskede at distancere sig, skulle være afgivet over for alle de konkurrenter, der var adressater for administratorens meddelelse, hvis det enkelte rejsebureau rent faktisk ikke kendte disse adressater. Den na- tionale domstol måtte i stedet acceptere, at en klar og udtrykkelig indvending til admini- stratoren af computerprogrammet kunne have en sådan karakter, at formodningen for del- tagelse i en ulovlig samordnet praksis skulle anses for afkræftet.
11. Vedtagelser
Efter § 6, stk. 3, omfatter forbuddet også konkurrencebegrænsende vedtagel- ser inden for en sammenslutning af virksomheder, hvilket er på linje med forbudsbestemmelsen i artikel 101, stk. 1.
Det karakteristiske for en sammenslutning af virksomheder er, at samar- bejdet mellem de pågældende medlemmer udspringer af deres tilslutning til sammenslutningen, som forener dem og forsvarer deres interesser, og at sammenslutningens vedtægter indebærer, at medlemmerne giver deres sam- tykke til de foranstaltninger, som sammenslutningen træffer beslutning om.
Bestemmelsen gør det således muligt at holde en sammenslutning af virk- somheder ansvarlig for konkurrencebegrænsende tiltag fra sammenslutningen som sådan, uden at det er nødvendigt at skulle bevise, at der har været en konkurrencebegrænsende aftale eller samordnet praksis mellem de virksom- heder, der er medlemmer af sammenslutningen.
Ifølge bemærkningerne skal der være tale om vedtagelser, der er truffet
»ved dens [sammenslutningens] kompetente organer« (FT 1996-97, tillæg A,
s. 3658 h.sp.). Der ligger ikke et selvstændigt krav heri. En sammenslutning kan på samme måde som en virksomhed blive gjort ansvarlig for konkurren- cebegrænsende tiltag som f.eks. en ansats deltagelse i konkurrencebegræn- sende møder. Men er der tale om, at en sammenslutning ved dens kompetente organer har foretaget et konkurrencebegrænsende tiltag, er der så meget desto mere tale om en overtrædelse af forbuddet i § 6, stk. 1. Det kan være en be- slutning fra en eller flere fysisk(e) person(er), der har tilknytning til sammen- slutningen, og som enten er udpeget til at kunne træffe beslutninger for sam- menslutningen, eller som qua sin stilling har fuldmagt til at repræsentere og træffe beslutninger for sammenslutningen – f.eks. formanden eller direktøren for sammenslutningen.
I utrykt dom af 28.02.2005 fra Københavns Byret i sag nr. 38.13554/04, Anklagemyndig- heden mod DAG Dansk Autogenbrug, havde en direktør udsendt en e-mail til foreningens medlemmer med et udfyldt skema om omkostningsberegning for miljøbehandling af biler. Retten fandt, at udarbejdelsen og udsendelsen af skemaet lå inden for den pågældendes kompetence som direktør, og brancheforeningen blev pålagt en bøde på 50.000 kr. for at have overtrådt § 6, stk. 1 og stk. 3.
I MasterCard, sag T-111/08, udtalte Retten, at medtagelsen af begrebet ved- tagelse under forbudsbestemmelsen i art 101, stk. 1, tager sigte på at forhin- dre, at virksomhederne alene ved den måde, hvorpå de koordinerer deres ad- færd på markedet, unddrager sig forbuddet. For at sikre effektiviteten af for- buddet omfatter dette »ikke alene de direkte former for koordinering af ad- færd mellem virksomheder (aftaler og samordnet praksis), men også de insti- tutionaliserede samarbejdsformer, dvs. de situationer, hvor virksomhederne handler gennem en kollektiv struktur eller et fælles organ.« (præmis 243, der bør læses i den engelske udgave af dommen, idet den danske udgave fejlag- tigt sammenblander »samordnet praksis« og »vedtagelse«). Rettens dom blev opretholdt i C-382/12 P, MasterCard, EU:C:2014:2201.
Bestemmelsen i § 6, stk. 3, skal således ses i lyset af, at der, som nævnt i afsnit 10.1 vedrørende samordnet praksis, stilles krav om, at enhver virksom- hed selv og uafhængigt af kontakt med sine konkurrenter skal træffe beslut- ning om sin adfærd på markedet. Medlemskab af en brancheforening må så- ledes ikke på nogen måde indebære, at dette krav om selvstændige beslutnin- ger til markedsadfærden omgås.
Men har en sammenslutning af virksomheder udvist en selvstændig kon- kurrencebegrænsende adfærd i forhold til medlemmernes konkurrencebe- grænsende adfærd, kan såvel sammenslutningen som medlemmer blive gjort ansvarlige for overtrædelsen af § 6, stk. 1, eller artikel 101, stk. 1, jf. Cembu- reau m.fl., de forenede sager T-26/95 m.fl., hvor en sammenslutning af virk- somheder havde taget initiativ til og forberedt møder for medlemmerne, hvorunder en konkurrencebegrænsende aftale (eller samordnet praksis) blev indgået.
11.1. Definition
Begrebet »sammenslutning af virksomheder« omfatter ifølge bemærkninger- ne »brancheforeninger af enhver slags og anden form for organiseret samar- bejde mellem virksomheder« (FT 1996-97, tillæg A, s. 3658, h.sp.). Den valgte retlige form for samarbejdet er således uden betydning for, om en sammenslutning er omfattet af bestemmelsen. Medlemmerne af en sammen- slutning af virksomheder kan også være sammenslutninger, jf. KAN’s ken-
delse af 13.04.2018 DK Camp. Om virksomhedsbegrebet i øvrigt henvises til kommentaren til § 2.
I OTOC, sag C-1/12, udtalte Domstolen, at den omstændighed, at en faglig sammenslut- ning som OTOC (en portugisisk sammenslutning af revisorer) i henhold til lov var forplig- tet til at indføre en obligatorisk uddannelsesordning for sammenslutningens medlemmer, ikke indebar, at sammenslutningen eller de regler, som den udstedte, kunne unddrages fra artikel 101’s anvendelsesområde, for så vidt reglerne alene kunne tilskrives sammenslut- ningen. Det forhold, at reglerne ikke havde en direkte indflydelse på medlemmerne af den faglige sammenslutnings økonomiske virksomhed, var endvidere uden betydning for an- vendelsen af artikel 101, når overtrædelsen vedrørte et marked, på hvilket sammenslutnin- gen selv udøvede en økonomisk virksomhed.
Begrebet »vedtagelse« kan ifølge bemærkninger omfatte vedtægter, beslut- ninger og henstillinger, og det er ikke noget krav, at vedtagelsen er juridisk bindende for medlemmerne (FT 1996-97, tillæg A, s. 3658, h.sp.). Det inde- bærer, at f.eks. anbefalinger, henstillinger, tilkendegivelser og udsendelse af diverse hjælpemidler til medlemmernes optræden på markedet vil kunne være omfattet af begrebet. Afgørende for, at sådanne anbefalinger m.v. er omfattet af begrebet vedtagelser, er, at sammenslutningen har tilsigtet, at de pågæl- dende udmeldinger skal være anvendelige til at koordinere medlemmernes adfærd – uanset om medlemmerne rent faktisk har koordineret deres adfærd. Som Retten udtalte det i præmis 251 i MasterCard, sag T-111/08, udgør »[...] den omstændighed, at der foreligger et interessefællesskab eller en fælles in- teresse, [...] et relevant forhold, når det skal vurderes, om der foreligger en vedtagelse inden for en sammenslutning af virksomheder [...]«. Rettens dom blev opretholdt i C-382/12 P, MasterCard, EU:C:2014:2201.
11.2. Bevis
En sammenslutnings vedtægter, herunder såkaldte kollegiale regler, udgør det typiske anvendelsesområde for forbuddet mod konkurrencebegrænsende ved- tagelser inden for en sammenslutning af virksomheder.
Utrykt dom af 14.05.2003 fra Østre Landsret i sag nr. B-735-01 og B-1787-01, Dansk Taxi Forbund som mandatar for Sønderborg Taxas Økonomiske Forenings Bestillingskontor mod Konkurrencerådet og Færdselsstyrelsen, hvor vedtægterne for bestillingskontoret in- deholdt en bestemmelse om, at de tilsluttede vognmænd skulle følge de takster, som ledel- sen fastsatte. Landsretten fandt, at der var tale om en prisaftale, omfattet af § 6, stk. 1, og stk. 3.
Utrykt dom af 04.10.2007 fra Retten i Horsens i sag nr. SS 785/2007, Anklagemyndighe- den mod Danske Kroer & Hoteller m.fl., hvor retten fandt, at en bestemmelse i DKH’s
vedtægter om forbud mod at skilte eller annoncere med priser under foreningens til enhver tid gældende mindstepriser på foreningens produkter udgjorde en vedtagelse.
KAN’s kendelse af 09.12.2013 Den Danske Dyrlægeforening vedrørende foreningens »eti- ske kodeks«: »DDD er interesseorganisation for den danske dyrlægestand. Af DDD’s ved- tægter fremgår bl.a., at det overlades til Etisk Nævn at revidere og ajourføre DDD’s etiske kodeks, og at det etiske kodeks godkendes af DDD’s hovedbestyrelse. DDD’s etiske ko- deks, der er vedtaget af Etisk Nævn [...] og godkendt af Hovedbestyrelsen [...] er dermed en sådan vedtagelse indenfor en sammenslutning af virksomheder, som konkurrencelovens
§ 6, stk. 3, sigter til.«
KAN’s kendelse af 13.04.2018 DK Camp om samarbejdsaftaler udstedt i medfør af ved- tægterne i Campingrådet. Samarbejdsaftalerne indebar, at der blev opkrævet faste priser for salg af campingpas blandt medlemmerne af foreningen. DK Camp er en forening med 300 selvstændige medlemmer og deltog i Campingrådet på vegne af disse medlemmer.
»Cirkulærer«, herunder cirkulæreskrivelser, fra en sammenslutning af virk- somhederne, er efter praksis blevet anset for en vedtagelse.
Afg. af 30.09.1998 Danmarks Automobilforhandler Forenings cirkulære om forhandler- avance ved salg til andre EU-borgere, der indeholdt vejledning til medlemmerne om deres frihed til at fastsætte priser og rabatter, hvilket efter omstændighederne måtte forstås som en opfordring til medlemmerne om at etablere en samordnet praksis om anvendelsen af andre priser over for købere, der ikke var bosiddende i Danmark.
I afg. af 27.10.1999 EKKO’s klage over diskriminerende fragttillæg blev et cirkulære fra Foreningen af Fabrikanter og Importører af Elektriske Husholdningsapparater (FEHA) til medlemmerne om opkrævning af et omkostningstillæg ved levering til en køber, som ikke var medlem af et kædesamarbejde, anset for en vedtagelse inden for en sammenslutning af virksomheder.
For en sammenslutnings udsendelse af »hjælpemidler« til medlemmernes op- træden på markedet, se f.eks.:
KAN’s kendelse af 30.11.2009 Dansk Transport og Logistik (DTL): En organisationsved- tagelse om at udsende hjælpemidler til, herunder information af betydning for, medlems- virksomhedernes prisfastsættelse er omfattet af forbuddet i § 6, stk. 1, i samme omfang, som en aftale med det samme indhold mellem de samme virksomheder ville være det. For anvendeligheden af § 6, stk. 1, er det således ikke en betingelse for at ligestille en organisa- tionsvedtagelse med en aftale mellem virksomheder om udsendelse af information m.v., at
»virksomhederne skal være forpligtede til at anvende den udsendte information til ensartet prisfastsættelse, eller at en sådan prisfastsættelse som følge af den udsendte information skal være dokumenteret« (afsnit 6.2 i kendelsen).
Se endvidere KAN’s kendelse af 21.10.2014 Centralforeningen af Autorepa- ratører i Danmark:
»CAD er en brancheorganisation, som konkurrerende værksteder har valgt at melde sig ind
i. CAD’s hovedbestyrelse, som er valgt af CAD’s øverste myndighed, repræsentantskabet, og den daglige leder [...] som tegner foreningen, har på henholdsvis bestyrelsesmøde og i Motormagasinet tilkendegivet, at man opfordrer medlemmerne til ikke at benytte auktions- sitet autobutler.dk. Artiklen i Motormagasinet er endvidere offentliggjort på CAD’s hjem- meside og opfordringen er gengivet i CAD’s beretning for 2012. Opfordringen til med- lemmerne er udtryk for foreningens holdning og har karakter af en henstilling om en be- stemt konkurrencemæssig markedsadfærd. Der foreligger dermed en sådan vedtagelse in- den for en sammenslutning af virksomheder, som konkurrencelovens § 6, stk. 3, sigter til.«
Se også:
Utrykt dom af 28.02.2005 fra Københavns Byret i sag nr. 38.13554/04, Anklagemyndighe- den mod DAG Dansk Autogenbrug, hvor retten fandt, at en brancheforenings fremsendelse af en e-mail til medlemmerne med et priskalkulationseksempel udgjorde en vedtagelse in- den for en sammenslutning af virksomheder, selv om det udtrykkeligt var oplyst over for medlemmerne, at henvendelsen alene udgjorde et eksempel og ikke var hverken bindende eller vejledende for medlemmerne.
Afg. af 25.05.2005 DSK’ koordinerende adfærd – undersøgelse af dankortgebyret Rådet fandt, at der forelå en konkurrencebegrænsende vedtagelse ved, at De Samvirkende Køb- mænd i medlemsblade, skrivelser, udvalgsmødereferater, en årsberetning samt ved udsen- delsen af en mærkat til påklæbning på medlemmernes betalingskortterminaler med teksten:
»dankortgebyr 50 øre« havde tilkendegivet over for medlemmerne, at de skulle opkræve et gebyr på maksimalt 50 øre for hver kundes brug af Dankortet.
12. Ensidige foranstaltninger eller aftale
Da kendetegnene for en aftale i § 6’s forstand som nævnt i afsnit 9.1 ovenfor er en fælles eller samstemmende vilje mellem mindst to virksomheder, ram- mer forbuddet i bestemmelsen ikke en virksomheds ensidige foranstaltninger. Hvis den ensidige adfærd stammer fra en virksomhed med en dominerende stilling, og adfærden kan karakteriseres som et misbrug, vil forbuddet i § 11 i givet fald kunne finde anvendelse.
Det forhold, at forbuddet i § 6 stk. 1, ikke omfatter ensidige foranstaltnin- ger, forudsætter imidlertid, at der vitterlig er tale om en ensidig foranstalt- ning. Hvis der derimod foreligger et samtykke fra en anden virksomhed til den ensidige foranstaltning, finder forbuddet i § 6 og artikel 101, stk. 1, an- vendelse, idet der så foreligger en aftale mellem virksomheder.
Når det drejer sig om vertikale aftaler, har unionsdomstolene udviklet en særlig praksis, hvorefter en virksomhed på to måder kan siges at have sam- tykket til en anden virksomheds ensidige handlemåde med den følge, at der foreligger en aftale (jf. pkt. 25 a i RL (V)). Der kan for det første være tale
»Parternes vilje kan følge af såvel bestemmelserne i den pågældende forhandleraftale som af parternes adfærd og navnlig tilstedeværelsen af forhandlernes eventuelt stiltiende sam- tykke til producentens opfordring...« (præmis 39 i Volkswagen (II), sag C-74/04 P).
Ved læsning af bemærkningerne til § 6, stk. 2, nr. 7, om bindende videre- salgspriser skal det haves for øje, at disse blev udarbejdet på et tidspunkt, hvor praksis fra unionsdomstolene ikke var endeligt fastlagt, som det særligt skete med Volkswagen (II). Bemærkninger medtager således kun situationen med et samtykke til en ensidig handling, som ikke har forbindelse til selve indgåelsen af den generelle kontrakt mellem parterne:
»Det gælder eksempelvis konkurrencebegrænsende praksis og foranstaltninger, som en fabrikant tilsyneladende vedtager ensidigt som led i sin forretningsforbindelse med sine sælgere, men som dog opnår disses, i det mindste stiltiende, samtykke« (FT 2004-05, 1. samling, tillæg A, s. 1637, h.sp.).
Benedikte Havskov Hansen og Christopher Kjølby Jensen gennemgår dommene i Bayer og
Volkswagen (II) samt en række andre domme vedrørende samme emne i UfR 2007B.145:
»Udviklingen i det konkurrenceretlige aftalebegreb i EF-traktatens artikel 81 (1)«.
De to måder til påvisning af et samtykke kan anvendes sammen. For over- skuelighedens skyld behandles de separat nedenfor.
12.1. Forudgående aftale
Hvis en forhandleraftale indeholder en direkte konkurrencebegrænsende be- stemmelse som f.eks. et eksportforbud, er det åbenbart, at der ikke er tale om ensidige foranstaltninger, når leverandøren tager skridt til at hindre forhand- lernes eksport.
Virksomheden JCB havde etableret en form for selektiv distribution, der i strid med artikel 101, stk. 1, indeholdt et forbud for de autoriserede forhandlere mod aktivt og passivt salg til endelige forbrugere uden for deres område og opkrævning af et servicegebyr ved de au- toriserede forhandleres salg uden for deres tildelte områder. Kommissionen fandt, at der ikke forelå en ensidig adfærd fra JCB’s side, men at der var indgået aftaler mellem JCB og de autoriserede forhandlere, som desuden var fulgt op af »instrukser« fra JCB, som de au- toriserede forhandlere også havde accepteret. Videre udtalte Kommissionen: »Adgang til JCB’s net gennem en aftale, der er udarbejdet på forhånd, indebærer, at forhandlerne ac- cepterer JCB’s politik, som de har fulgt ved at tilpasse deres markedsadfærd efter JCB’s
instrukser« (pkt. 139 i Kbesl af 21.12.2000 JCB (COMP.F.1/35.918, EFT 2002 L 69/1)). Opretholdt af Domstolen i JCB Service, sag C-167/04 P.
Virksomheden GlaxoSmithKline havde i sine almindelige salgsbetingelser etableret et prissystem, hvorefter køberne betalte én pris, hvis produktet blev solgt i den medlemsstat, hvori det var købt, mens køberne betalte en anden pris, hvis produktet blev eksporteret. GSK havde fremsendt de almindelige salgsbetingelser til grossisterne i Spanien og bedt dem om at returnere en underskreven kopi af betingelserne som bevis for deres accept her- af, hvilket størstedelen af dem havde gjort. Rettens dom i GlaxoSmithKline, sag T-168/01.
Men et samtykke til en ensidig foranstaltning kan også udledes af de beføjel- ser, som en leverandør og en forhandler på forhånd har aftalt at tillægge den ene af parterne. Hvis aftalen således på forhånd fastslår, at den ene part – ty- pisk leverandøren – efterfølgende kan eller skal foretage en konkret ensidig foranstaltning, som vil være bindende for den anden part – forhandleren – kan det udgøre grundlaget for, at forhandleren kan siges at have givet sit sam- tykke til leverandørens ensidige handlemåde.
Fords tyske forhandlere havde i stadigt stigende omfang købt højrestyrede biler hos Fords tyske datterselskab med henblik på eksport til det britiske marked, hvor priserne var højere end i Tyskland. Ford sendte en skrivelse til de tyske forhandlere om, at Fords tyske datter- selskab ikke længere ville effektuere ordrer på højrestyrede biler. Det fremgik af et bilag til forhandleraftalen, at Ford senere kunne træffe afgørelser om, hvilke modeller der ville bli- ve leveret i henhold til aftalen. Domstolen udtalte: »Da det ikke altid er muligt at forudse, hvordan den tekniske udvikling vil være i så lang en periode, må disse aftaler nødvendigvis overlade det til producenten senere at træffe afgørelse vedrørende visse spørgsmål.« Dom- stolen fandt, at skrivelsen ikke var udtryk for en ensidig handling fra Fords side, men var en del af kontraktforholdet med forhandlerne (se særligt præmis 20-21 i Ford, de forenede sager 25/84 og 26/84).
BMW havde i en rundskrivelse opfordret dets forhandlere til ikke at levere til uafhængige leasingselskaber. Rundskrivelsen indeholdt flere henvisninger til forhandlerkontrakterne. Opfordringen i rundskrivelsen blev anset for »et led i en helhed af faste forretningsforbin- delser, der var reguleret ved en på forhånd truffet generel aftale« og blev anset som en afta- le i artikel 101, stk. 1’s forstand (se særligt præmis 17 i BMW, sag C-70/93).
I Volkswagen (I) havde Volkswagen bl.a. besluttet at fratage visse af sine ita- lienske forhandlere deres kvartalsbonus, fordi de reeksporterede biler fra Ita- lien til andre medlemsstater. Forhandleraftalen gav Volkswagen mulighed for at begrænse leverancerne til de italienske forhandlere, idet den konkrete be- grundelse herfor – at forhindre parallelimport til et andet medlemsland – dog ikke fremgik af aftalen. Domstolen fandt, at de italienske forhandlere ved at indgå forhandleraftalen havde samtykket i, at Volkswagen senere kunne
iværksætte de pågældende konkurrencebegrænsende foranstaltninger (Volks- wagen (I), sag C-338/00 P).
Volkswagen (II)-dommen vedrørte såkaldte cirkulæreskrivelser, som Volkswagen havde rundsendt til sine tyske forhandlere med henstilling om, at forhandlerne overholdt de vej- ledende listepriser for bilmodellen Passat. Volkswagens forhandleraftaler forpligtede for- handlerne til at varetage Volkswagens interesser og i enhver henseende fremme disse. Endvidere kunne Volkswagen fastsætte vejledende detailpriser og rabatter, men aftalerne forbød Volkswagen at udstede bindende prisopfordringer.
Kommissionen fandt, at der var indgået en aftale om bindende videresalgspriser i strid med artikel 101, stk. 1, ud fra den betragtning, at når en forhandler underskrev en forhand- leraftale, som på tidspunktet for underskrivelsen var forenelig med artikel 101, stk. 1, hav- de den pågældende på forhånd accepteret en efterfølgende ulovlig udvikling af aftalen. Retten fandt, at bestemmelsen i forhandleraftalen om, at forhandlerne forpligtede sig til at varetage Volkswagens interesser og i enhver henseende fremme disse kun kunne fortolkes som henvisning til lovlige midler. »At påstå det modsatte ville nemlig medføre, at der af en neutralt udformet aftaleforpligtelse udledes, at forhandlerne har bundet sig ved en ulovlig kontrakt.« (præmis 63 i Volkswagen (II), sag T-208/01).
Domstolen var enig med Retten i, at opfordringerne i denne sag ikke kunne betragtes som en aftale i artikel 101’s forstand, men var uenig i Rettens argumentation: »Det skal imidlertid bemærkes, at Retten har behæftet sin argumentation med en retlig fejl for så vidt som den har fundet, at bestemmelser, der er forenelige med konkurrencereglerne, ikke kan anses for at give mulighed for opfordringer, som er i strid med disse regler.« (præmis 53 i Volkswagen (II), sag C-74/04 P).
Afg. af 29.04.2009 OK/DK’s pristilkendegivelser. OK a.m.b.a. og DK Benzin A/S (datter- selskab af OK) havde i deres forhandleraftaler indsat en bestemmelse om, at OK/DK regu- lerede reglerne for såkaldt avancestøtte (støtte i tilfælde af priskrig). Virksomhedernes di- striktschefer havde efterfølgende mundtligt og i et brev over for forhandlerne bl.a. meddelt, at en forhandler ikke for egen regning kunne følge en konkurrent ned i pris, uden at for- handleren mistede avancestøtten for en vis del af prisnedsættelsen. Flere forhandlere havde enten direkte eller stiltiende accepteret denne regel. En forhandler havde ikke forstået ind- holdet af brevet eller kunne ikke huske at have modtaget det. En anden forhandler havde udtrykkeligt tilkendegivet, at vedkommende ikke ville respektere OK/DK’s tilkendegivel- ser.
Rådet fandt, at der med de forskellige tilkendegivelser var tale om en videreførelse af de aftaler, som OK/DK havde indgået med deres respektive forhandlere. Da forhandleraf- talerne bemyndigede OK/DK til at fastsætte regler for avancestøtte, havde en forhandler allerede ved underskrivelsen af forhandleraftalen givet sit samtykke til indholdet af de ret- ningslinjer, som OK/DK efterfølgende meddelte forhandleren. Med henvisning til præmis 65 i Volkswagen (I) gjaldt dette også for den forhandler, som ikke havde forstået eller kun- ne huske indholdet af de efterfølgende retningslinjer (»[...] de italienske forhandlere ved at indgå forhandleraftalen har samtykket i en foranstaltning [...]«). For den forhandler, som ikke havde villet respektere OK/DK’s tilkendegivelser, fandt rådet, at selvom den pågæl- dende havde underskrevet forhandleraftalen, var den pågældende trådt tilbage fra den del af aftalen, der vedrørte mistet avancestøtte.
Virksomheden AEG havde givet visse forhandlere afslag på deres anmodninger om at bli- ve optaget som autoriserede forhandlere i virksomhedens selektive distributionssystem. Forhandlerne opfyldte ellers de objektive og kvalitative krav, som AEG opstillede, men var ikke indforståede med at opretholde det faste prisniveau, som leverandøren havde aftalt med de øvrige og autoriserede forhandlere. Domstolen fastslog, at afslagene fra AEG på at autorisere forhandlere ikke udgjorde en ensidig handling:
»Når en forhandler optages i distributionssystemet, bygger autorisationen nemlig på medkontrahenternes udtrykkelige eller stiltiende accept af den af AEG fulgte politik, hvor- efter bl. a. forhandlere, der opfylder betingelserne for at blive autoriseret, men ikke er ind- forstået med at følge denne politik, udelukkes fra forhandlerorganisationen.« (præmis 38 i AEG Telefunken, sag 107/82)
Der var i sagen bevis for, at den enkelte forhandler, som ønskede at blive autoriseret, kendte til den ulovlige politik på tidspunktet for indgåelsen af dennes forhandleraftale med AEG.
Se også præmisserne 52-56 i Rettens dom i Dunlop Slazenger, sag T-43/92.
12.2. Efterfølgende aftale
I tilfælde, hvor en konkurrencebegrænsning ikke kan føres tilbage til den op- rindelige aftale eller omstændighederne omkring indgåelsen, kan der ikke de- sto mindre foreligge en konkurrencebegrænsende aftale. Det kan være tilfæl- det, hvis leverandøren udtrykkeligt eller stiltiende har »inviteret« forhandle- ren til et samarbejde om en »ensidig« foranstaltning, og forhandleren udtryk- keligt svarer bekræftende på eller stiltiende samtykker i invitationen og om- sætter den til praksis, eller hvis forhandleren svarer bekræftende, men undla- der at omsætte invitationen til praksis (for det sidste tilfælde, se dommen i Activision Blizzard nedenfor).
Virksomheden Sandoz havde påført klausulen »må ikke eksporteres« på fakturaer til dets forhandlere, hvilket umiddelbart kunne synes at udgøre en ensidig foranstaltning. Domsto- len udtalte imidlertid: »De gentagne individuelle ordrer på produkter og den omstændig- hed, at kunderne efterfølgende uden protest betalte de priser, som var angivet på fakturaer- ne – der var forsynet med påtegningen »må ikke eksporteres« – udgjorde et stiltiende sam- tykke fra dem til de i fakturaen fastsatte klausuler...« (præmis 11 i Sandoz, sag C-277/87, som gengivet i præmis 142 i Domstolens dom i Bayer, de forenede sager C-2/01 P og C- 3/01 P).
Retten var ikke enig heri og lagde bl.a. vægt på, at Bayer ikke havde forsøgt at kontrol- lere den enkelte grossists handlemåde eller at gøre leveringer betinget af produkternes en- delige bestemmelsessted. Hertil kom, at grossisterne på forskellige måder forsøgte at opnå supplerende leverancer med henblik på at kunne eksportere dem til Storbritannien (Bayer, sag T-41/96).
Domstolen var enig med Retten i, at der var tale om en ensidig foranstaltning. Om de generelle betingelser for at kunne anse en aftale for indgået udtalte Domstolen:
»For at en aftale i traktatens artikel 85, stk. 1’s forstand kan anses for indgået gennem stiltiende accept, er det nødvendigt, at den af den ene kontraherende part udtrykte vilje vedrørende et konkurrencebegrænsende formål udgør en udtrykkelig eller stiltiende opfor- dring til den anden part om sammen at gennemføre dette formål, hvilket i særlig grad gæl- der en aftale, der, således som i det foreliggende tilfælde, ikke umiddelbart er i den anden parts, dvs. grossisternes, interesse« (præmis 102 i Bayer, de forenede sager C-2/01 P og C- 3/01 P).
Den omstændighed, at en aftale udtrykkeligt tillader eksport, hindrer selvsagt ikke eksi- stensen af en efterfølgende aftale om at begrænse eksporten: Virksomheden Nintendo hav- de i eneforhandlingsaftalen med CD-Contact Data (senere Activision Blizzard Germany) udtrykkeligt tilladt passivt salg. Imidlertid fremgik det af korrespondance mellem parterne, at der var en samstemmende vilje mellem Nintendo og CD-Contact Data, som tilsigtede ikke blot at begrænse aktivt salg, men også parallelhandel i almindelighed. Endvidere fremgik det af korrespondancen, at CD-Contact Data havde tilsluttet sig Nintendos ordning for udveksling af oplysninger for at begrænse parallelhandel; en sådan tilslutning forudsat- te nødvendigvis en opfordring fra Nintendo, som CDCD stiltiende havde accepteret. Den omstændighed, at CDCD rent faktisk havde deltaget i passiv parallelhandel ved at ekspor- tere produkter, ændrede efter Domstolens opfattelse ikke på, at der forelå en accept fra CDCD’s side (Activision Blizzard, sag C-260/09 P).
Se også afg. af 24.11.2010 Witt Hvidevarer A/S’ styring af videresalgspriser og hindring af parallelhandel og den lidt særegne situation i Konkurrencerådets afg. af 12.06.13 Deutz og DMN, hvor rådet fandt, at Deutz og Deutz’ danske forhandler, DMN, havde indgået en af- tale om at hindre parallelhandlen og passivt salg gennem Deutz’ forhandlernetværk. Afta- len opstod ved, at DMN tilsluttede sig en allerede truffet ensidig beslutning fra Deutz om at nægte levering og begrænse parallelhandlen. Opretholdt af ankenævnet ved kendelse af
09.12.13 og Sø- og Handelsretten i dom af 11. januar 2021 i sag BS-73-14. Sagen er anket til Østre Landsret.
12.3. Bevis
Hvad angår kravet til bevisets styrke for, at der foreligger en konkurrencebe- grænsning, er dette det samme, hvad enten der er tale om en horisontal eller en vertikal aftale:
Det er ganske vist korrekt, at forhold, som i givet fald er tilstrækkelige for inden for rammerne af et horisontalt forhold at konkludere, at der foreligger en konkurrencebegræn- sende aftale mellem konkurrenter, kan vise sig at være utilstrækkelige for at fastslå, at der foreligger en sådan aftale inden for rammene af et vertikalt forhold mellem producent og distributør, henset til, at visse udvekslinger i et sådant forhold er berettigede. Ikke desto mindre skal spørgsmålet om, hvorvidt der foreligger en ulovlig aftale, vurderes i lyset af samtlige relevante forhold og i lyset af den økonomiske og juridiske kontekst, som gør sig gældende i det enkelte tilfælde. Spørgsmålet om, hvorvidt et bevis gør det muligt at fastslå, at der er blevet indgået en aftale i strid med artikel 81, stk. 1, EF, kan således ikke afgøres abstrakt alt afhængig af, om der er tale om et vertikalt eller horisontalt forhold, ved at isole- re dette forhold fra konteksten og fra andre faktorer, som karakteriserer det foreliggende tilfælde« (præmis 71-72 i Activision Blizzard, sag C-260/09 P).
Der kan derfor henvises til bemærkningerne ovenfor i punkt 9-11.
For vurderingen af, om der foreligger et stiltiende samtykke, er det uden betydning, om forhandleren indretter sig frivilligt eller efter trusler fra leve- randøren.
Et frivilligt stiltiende samtykke til en leverandørs invitation til, hvilke vi- deresalgspriser der skal anvendes, kan f.eks. foreligge ved forhandlerens fri- villige accept af den særlige rabat, som leverandøren yder, hvis forhandleren følger leverandørens udmeldte »vejledende pris.« Et andet eksempel kan væ- re forhandlerens frivillige accept af, at leverandøren betinger refusion af for- handlerens udgifter til salgsfremmende foranstaltninger af, at forhandleren overholder et bestemt prisniveau.
Hvis en leverandør fremsætter trusler om forsinkelse eller standsning af leverancer eller i givet fald opsigelse af forhandleraftalen, i tilfælde af at for- handleren ikke indretter sig efter leverandørens prisanvisninger, kan der ved forhandlerens indretning herpå også siges at foreligge et stiltiende samtykke til en aftale om bindende videresalgspriser (jf. FT 2004-05, 1. samling, tillæg A, s. 1636 ff., og pkt. 48 i RL (V)).
13. Statslige foranstaltninger
Forbuddet i § 6, stk. 1, og i artikel 101, stk. 1, finder kun anvendelse på kon- kurrencebegrænsende aftaler, som de deltagende virksomheder selv har taget initiativ til, dvs. uden at lovgivningen har forpligtet dem hertil eller skabt
»retlige rammer« herfor.
Hvorvidt lovgivningen har forpligtet virksomheder til en konkurrencebe- grænsende aftale, som ikke har samhandelspåvirkning, beror som nævnt i af- snit 3.1 ovenfor, på, om aftalen er en direkte eller nødvendig følge af offentlig regulering. Der henvises i øvrigt til kommentaren til § 2.
For konkurrencebegrænsende aftaler, der kan påvirke samhandelen mel- lem EU-medlemsstaterne, finder forbuddet i artikel 101, stk. 1, (og artikel 102) ifølge fast praksis fra unionsdomstolene ikke anvendelse, hvis virksom- hederne »pånødes en konkurrencestridig adfærd ved en national lovgivning, eller såfremt denne lovgivning skaber en retlig ramme, som på sin side berø- ver dem enhver mulighed for at konkurrere retmæssigt. [...] I denne situation skyldes begrænsningen af konkurrencen således ikke [...] en selvstændig ad- færd fra virksomhedernes side« (præmis 80 i Deutsche Telekom, sag C- 280/08 P). Der er tale om en undtagelse, som skal fortolkes snævert.
Hvis der foreligger uimodståeligt pres fra en offentlig myndighed, og dette kan påvises ud fra objektive beviser, kan det efter omstændighederne føre til, at artikel 101, stk. 1, eller 102 TEUF ikke finder anvendelse, jf. T-387/94, Asia Motor France, EU:T:1996:120, opretholdt i sag C-401/96 P, Somaco SARL, EU:C:1998:208.
Forbuddet i artikel 101, stk. 1, (og artikel 102) kan derimod finde anven- delse, hvis »der efter den nationale lovgivning fortsat består en mulighed for konkurrence, men hvor denne konkurrence kan hindres, begrænses eller for- drejes ved en selvstændig adfærd fra virksomhedernes side« (præmis 80 i Deutsche Telekom, sag C-280/08 P). Det afgørende er således, om virksom- hederne på trods af lovgivningen har et råderum for selvstændig ageren og benytter dette råderum til konkurrencebegrænsninger.
Se f.eks. Irish Sugar, sag T-228/97, hvor forskellige former for misbrug af en kollektivt dominerende stilling tog sigte på bl.a. at afskærme hjemmemarkedet i Irland mod importe- ret sukker fra andre medlemsstater. Irish Sugar gjorde gældende, at den irske regering hav- de tilskyndet til at subsidiere eksporten af irsk sukker. Retten udtalte: »Da sagsøgeren i denne sag ikke har påberåbt sig nogen lovgivning eller foranstaltning fra den irske rege- rings side, som krævede, at sagsøgeren vedtog eksportstøtteforanstaltninger, eller som skabte en retlig ramme, der pålagde sagsøgerne sådanne foranstaltninger, finder Retten, at uanset hvilken holdning den irske regering havde til dette spørgsmål, var sagsøgeren fri til selv at vælge adfærd« (præmis 131 i dommen). Artikel 102 fandt derfor anvendelse.
Minoan Lines, sag T-66/99, om græske rederiers prisaftaler på færgeruter mellem Græken- land og Italien. Selvom lovgivningen gav ministeriet for handelsflåden beføjelser til at fast- sætte nedre og øvre grænser for priserne, havde hvert rederi »en notorisk selvstændighed« til at fastsætte sine priser inden for disse grænser.
Det forhold, at en aftale eller adfærd er forenelig med national ret eller er ble- vet godkendt af en national myndighed, hindrer ikke, at artikel 101 og 102 kan finde anvendelse.
Michelin (II), sag T-203/01: »Sagsøgerens argument om, at kvantumrabatsystemet angive- ligt var blevet godkendt af det franske generaldirektorat for konkurrence, forbrug og be- kæmpelse af svig [...] bør ligeledes forkastes. [...] det forhold, at tildelingen af bonusser er foreneligt med fransk ret eller blev godkendt af DGCCRF, [er] ikke af betydning, henset til fællesskabsrettens forrang på området og den direkte virkning af artikel 82 EF.«
Deutsche Telekom, sag C-280/08 P. Selv om det ikke var udelukket, at den nationale til- synsmyndighed selv havde overtrådt artikel 102, indebar den omstændighed, at forbunds- ministeriet for post og telekommunikation havde godkendt Deutsche Telekoms detailpri- ser, ikke, at forbuddet i artikel 102 ikke kunne finde anvendelse på Deutsche Telekom.
Som anført i afsnit 6.2 i kommentaren til § 2 skal en national domstol og konkurrencemyndighed undlade at anvende national lovgivning, der strider mod artikel 101 og 102 ved at pålægge, fremme eller forstærke virksomhe- ders indgåelse af konkurrencebegrænsende aftaler eller misbrug af domine- rende stilling (præmis 49-50 i CIF, sag C-198/01).
I tilfælde, hvor en national lov helt udelukker konkurrence mellem virk- somheder, har Domstolen udtalt, at det følger af det almindelige fællesskabs- retlige princip om retssikkerhed, at de involverede virksomheder »ikke kan udsættes for sanktioner, hverken af strafferetlig eller administrativ karakter for en tidligere adfærd, når denne adfærd var pålagt ved loven« (præmis 53 i CIF). Den pågældende lov udgør ifølge Domstolen »en diskulperende om- stændighed, som fritager de omhandlede virksomheder fra enhver konse- kvens af overtrædelsen af artikel 81 EF og 82 EF, såvel i forhold til de offent- lige myndigheder som over for andre erhvervsdrivende« (præmis 54 i CIF). Det indebærer med andre ord, at såvel strafferetlige sanktioner som et erstat- ningsansvar (jf. ordene »over for andre erhvervsdrivende«) mod de involve- rede virksomheder er udelukket – men vel at mærke kun for den periode, hvor virksomhederne var bundet af lovgivningen og frem til beslutningen om, at den pågældende lovgivning var uanvendelig. I konsekvens af en beslutning om, at loven var uanvendelig, kan virksomhederne ikke længere påstå, at lo- ven har tvunget dem til at tilsidesætte artikel 101. Fortsætter virksomhederne ikke desto mindre den konkurrencebegrænsende aftale, kan denne overtræ- delse sanktioneres fra den endelige beslutning om lovens uanvendelighed (præmis 55 i CIF).
Hvis national lovgivning blot tilskynder til eller fremmer virksomhedernes
udøvelse af konkurrencebegrænsende aftaler eller adfærd, er virksomhederne omfattet af artikel 101 (og artikel 102) og kan pålægges sanktioner for over-
I Erste Group Bank, de forenede sager C-125/07 P m.fl., fik de østrigske banker ikke med- hold i et anbringende om, at bøderne for deres ulovlige priskartel med henvisning til CIF, sag C-198/01 burde nedsættes, idet de nationale myndigheder havde billiget eller tolereret deres aftaler. Repræsentanter for den østrigske nationalbank og finansministeriet havde deltaget i visse møder med virksomhederne.
14. Konkurrencebegrænsning
Artikel 101, stk. 1, forbyder aftaler m.v., som har til formål eller til følge at
»hindre, begrænse eller fordreje« konkurrencen, mens § 6, stk. 1, forbyder af- taler, der har til formål eller til følge at »begrænse« konkurrencen. Ifølge be- mærkningerne omfatter bestemmelsen dog også aftaler, der kan hindre eller fordreje konkurrencen (FT 1996-97, tillæg A, s. 3659, v.sp.).
Rent sprogligt må »hindring af konkurrencen« anses for den mest alvorli- ge overtrædelse, idet der heri ligger en udelukkelse af enhver form for kon- kurrence. I udtrykket »begrænse konkurrencen« ligger, at der sker en redukti- on eller eventuelt eliminering af konkurrencen. »Fordrejning af konkurren- cen« (herunder konkurrenceforvridning, jf. § 11 a, stk. 2, nr. 1) er formentlig det bredeste begreb og indebærer, at der sker en »kunstig« ændring af kon- kurrencen. Uanset disse sproglige nuancer anvendes i praksis primært samle- betegnelsen »konkurrencebegrænsning«.
Forbuddet i § 6, stk. 1, gælder for aftaler, der »direkte eller indirekte« har til formål eller til følge at begrænse konkurrencen. Tilsvarende ordlyd gen- findes ikke i artikel 101, stk. 1, men i eksemplificeringen til artikel 101, stk. 1, jf. litra a: »direkte eller indirekte« fastsættelse af købs- eller salgspriser. Uanset denne sproglige forskel mellem § 6, stk. 1, og artikel 101, stk. 1, kan forbuddet i § 6, stk. 1, ikke antages at kunne udstrækkes til et bredere anven- delsesområde end artikel 101, stk. 1. Som forbuddet i § 6, stk. 1, er udformet, fremgår det dog med større tydelighed, men på linje med artikel 101, stk. 1, at der ved vurderingen af, om der foreligger en konkurrencebegrænsning, ikke blot skal ses på det direkte formål eller den direkte eller umiddelbare virkning af en aftale, men tillige på, om der kan siges at være et indirekte konkurren- cebegrænsende formål med, hhv. en indirekte konkurrencebegrænsende følge af, aftalen.
Se dommen optrykt i UfR 2003.483 Ø, hvor Østre Landsret tog stilling til en aftale, der be- rettigede Dansk Tipstjeneste til at ophæve en aftale med en fransk producent af skrabelod- der, hvis producenten indgik aftaler med konkurrenter til Dansk Tipstjeneste. Landsretten fandt, at aftalen havde til følge at begrænse konkurrencen. Men henset til »klausulens ord- lyd og det fremkomne om markedsforholdene i Danmark vedrørende kvalitetsskrabespils- lodder« fandt landsretten tillige, at aftalen også måtte anses for »indirekte« at have haft til formål at begrænse konkurrencen mellem Dansk Tipstjeneste og tredjemand. Hvad angik henvisningen til markedsforholdene i Danmark, mente landsretten formentlig det forhold, at Muskelsvindfondens lancering af et skrabelod efter det oplyste var blevet forsinket, som følge af at foreningen på grund af den pågældende eksklusivaftale havde måttet se sig nød- saget til at finde en anden producent end den franske.
Når det skal vurderes, om en konkret aftale m.v. er konkurrencebegrænsende, er det vigtigt at have sig for øje, om virksomhederne uafhængigt af hinanden kan foretage økonomiske dispositioner som et led i deres naturlige tilpasning til markedet, jf. kommentaren til § 1 om virksom konkurrence.
Domstolen plejer at udtrykke det således, at forbuddet mod konkurrence- begrænsende aftaler hviler på et grundprincip om, at enhver virksomhed uaf- hængigt skal tage stilling til den politik, som virksomheden vil føre på mar- kedet, jf. eksempelvis i sag C-8/08, T-Mobile Netherlands, EU:C:2009:343, præmis 32-33.
Denne uafhængighed udelukker kategorisk enhver direkte eller indirekte kontakt, der er egnet til enten at have indflydelse på eksisterende eller poten- tielle konkurrenters adfærd på markedet eller over for en konkurrent at afsløre den adfærd, som virksomheden selv har bestemt sig for at udvise, eller som virksomheden overvejer at udvise, når sådanne kontakter har til formål (eller følge) at påvirke konkurrencen, jf. sag C-74/14, Eturas, EU:C:2016:42, præ- mis 27.
Under inspiration af EU-praksis må det endvidere antages, at § 6 i lighed med artikel 101 ikke kun har til formål at beskytte konkurrenters eller forbru- geres umiddelbare interesser, men derimod også at beskytte strukturen på markedet og dermed konkurrencen som sådan (jf. præmis 63 i GlaxoSmithK- line, de forenede sager C-501/06 P m.fl.).
Som nævnt i afsnit 3.1 ovenfor vil en praktisk tilgang til, hvorvidt en kon- kret aftale m.v. er omfattet af forbuddet i § 6, stk. 1, i første omgang omfatte undersøgelser af, hvorvidt de deltagende virksomheder opfylder bagatelgræn- serne i § 7, og om aftalen kan nyde godt af en gruppefritagelse udstedt i med- før af § 10 (for aftaler, der mærkbart kan påvirke samhandelen, se afsnit 3.2 ovenfor).
Disse undersøgelser forudsætter dog, at det er oplagt, at aftalen i det hele taget er konkurrencebegrænsende. Når bortses fra aftaler mellem konkurren- ter om priser, mængder, markeder eller kunder, kan det imidlertid ofte være
forbundet med visse vanskeligheder at fastlægge, om en aftale er konkurren- cebegrænsende – og særligt, om den har til formål at begrænse konkurrencen, eller om aftalen har til følge at begrænse konkurrencen.
En vis idé om, hvornår der foreligger en konkurrencebegrænsning, kan fås ved at se på den ikke-udtømmende liste over eksempler på konkurrencebe- grænsende aftaler opregnet i § 6, stk. 2.
Bemærkningerne til § 6, stk. 1, yder begrænset støtte til fastlæggelsen af, hvad der menes med en konkurrencebegrænsning. Det eneste sikre er dog, at begrebet skal fortolkes i overensstemmelse med EU-praksis.
I en gammel dom, som unionsdomstolene dog stadig henviser til, har Domstolen udtalt, at der ved vurderingen af, om der foreligger en konkurren- cebegrænsning, skal tages »udgangspunkt i konkurrenceforholdene, som de ville være uden den pågældende aftale« (Société Technique Minière, sag 56/65). Der skal dog ikke laves en egentlig kontrafaktisk analyse i relation til aftaler, som har til formål at begrænse konkurrencen, hvorimod det er rele- vant for andre aftaler, ligesom en vurdering efter § 8 tager udgangspunkt i en kontrafaktisk analyse, jf. nærmere nedenfor.
Ved vurderingen af, om konkurrencen ville have formet sig anderledes uden aftalen, skal der bl.a. tages hensyn til ikke alene den faktiske konkurren- ce, men også den potentielle konkurrence, ligesom det skal vurderes, om afta- len begrænser den såkaldte interbrand-konkurrence, hhv. den såkaldte intrabrand-konkurrence.
14.1. Begreber
14.1.1. Horisontale og vertikale aftaler
En konkurrencebegrænsning, som er forbudt efter § 6, stk. 1, eller artikel 101, stk. 1, kan optræde i såvel aftaler indgået mellem virksomheder, der befinder sig i samme led i produktions- eller distributionskæden (horisontale aftaler), som i aftaler mellem virksomheder, der befinder sig i forskellige led i produk- tions- eller distributionskæden (vertikale aftaler).
Generelt betragtes vertikale konkurrencebegrænsninger som mindre ska- delige end horisontale begrænsninger. Om årsagen hertil har Kommissionen anført:
»I et sådant horisontalt forhold kan det være til gavn for konkurrenterne, hvis en virksom- hed udnytter sin markedsstyrke (ved at sætte sine priser op). Det kan give konkurrenterne et incitament til at tilskynde hinanden til anlægge en konkurrenceskadelig adfærd. I verti- kale relationer er den ene parts produkt et input for den anden part − aftaleparternes aktivi- teter er med andre ord indbyrdes komplementære. Hvis en virksomhed i enten det forudgå- ende eller det efterfølgende led udnytter sin markedsstyrke, vil det derfor normalt skade efterspørgslen efter den anden parts produkt. De virksomheder, der deltager i aftalen, har
I dommen Beef Industry Development Society (BIDS), sag C-209/07, fandt Domstolen, at de horisontale aftalers mål om, at visse af virksomhederne i oksekødsforarbejdningsindustrien skulle forlade markedet, havde til formål at begrænse konkurrencen, fordi de var i åbenbar modstrid med den grundtanke, der ligger bag EU-konkurrencebestemmelserne om, at »enhver erhvervsdri- vende uafhængigt skal tage stilling til den politik, han vil føre på markedet« (præmis 34 i dommen). Den samme grundtanke gør sig ikke gældende, i hvert fald ikke med samme styrke, når det drejer sig om vertikale aftaler, hvor en leverandør og dennes forhandlere kan have behov for at drøfte pris- og markedsforhold.
En konkurrencebegrænsning kan også optræde i en »blandet« aftale f.eks. en gensidig distributionsaftale indgået mellem to konkurrerende producenter. I så fald skal der foretages en toleddet vurdering, hvor først det horisontale aspekt af aftalen undersøges. Hvis resultatet heraf er, at aftalen ikke strider mod § 6, stk. 1, eller artikel 101, stk. 1, skal der foretages en vurdering af det vertikale aspekt af aftalen.
Se også KAN’s kendelser af 23.06.2021, Hugo Boss og Kaufmann, hvor KAN fandt, at der var sket ulovlig informationsudveksling i forbindelse med en distributionsaftale, hvor leverandøren også selv drev detailhandel i kon- kurrence med distributøren. Flertallet i KAN fremhævede, at den udvekslede information også omhandlede forhold, hvor parterne var konkurrenter, og ik- ke kun var relateret til det vertikale forhold.
I kendelse af 13.07.2017 HMN Naturgas I/S m.fl. havde parterne i forbin- delse med drøftelser af en lovlig vertikal underleverandøraftale, som førte til en samlet besparelse for kunderne på reservedele, samtidig havde indgået en horisontal aftale om koordinering af abonnementspriser for service på natur- gasfyr til slutbrugere, hvor parterne var konkurrenter. Der skulle ikke foreta- ges en samlet vurdering af den horisontale og den vertikale aftale. Opretholdt ved Sø- og Handelsrettens dom trykt i UfR 2019.3608 SH og Østre Landsrets dom trykt i UfR 2021.2449 Ø.
Afsnit 17-20 nedenfor indeholder en nærmere gennemgang af en række aftaletyper inden for kategorien horisontale, hhv. vertikale aftaler.
14.1.2. Faktisk og potentiel konkurrence
Den konkurrence, som ønskes værnet ved § 6, stk. 1, og artikel 101, stk. 1, er ikke alene den faktiske, men også den potentielle konkurrence.
Toshiba, sag T-519/09, om en gentlemen’s agreement om markedsdeling indgået af japan- ske og europæiske producenter af elektriske transformatorer, og hvorefter de to grupper af producenter respekterede markederne i hinandens områder, idet de afholdt sig fra at foreta- ge afsætning på disse. Toshiba gældende, at aftalen ikke havde til formål at begrænse kon- kurrencen, idet de europæiske og de japanske producenter ikke var potentielle konkurren- ter på det europæiske marked. Retten fandt, at artikel 101, stk. 1, beskytter ikke alene den aktuelle, men også den potentielle konkurrence mellem virksomheder. Aftalen kunne der- for begrænse konkurrencen, medmindre der fandtes uoverstigelige barrierer for adgangen til det europæiske marked, som udelukkede enhver potentiel konkurrence fra de japanske producenters side.
Dette var ikke tilfældet. For det første udgjorde selve eksistensen af aftalen en stærk indikation af, at der eksisterede et konkurrenceforhold mellem de japanske og de europæi- ske producenter. Det var usandsynligt, at producenterne ville have indgået en markedsde- lingsaftale, hvis det ikke netop var fordi, at de betragtede hinanden som i det mindste po- tentielle konkurrenter. For det andet havde en af de japanske producenter accepteret pro- jekter fra kunder med hjemsted i Europa. Dermed kunne der ikke siges at være tale om uoverstigelige barrierer for adgangen til det europæiske marked, og virksomhederne var ikke kun potentielle, men faktiske konkurrenter (præmis 230-232).
Opretholdt af Domstolen i Toshiba, sag C-373/14 P, særligt præmis 31.
Om der foreligger konkurrence mellem virksomheder, som begrænses af en aftale, er således ikke alene en vurdering af, om aftalen indebærer en be- grænsning af konkurrencen for de virksomheder, der aktuelt er til stede på markedet, men også en vurdering af, om konkurrencen begrænses for virk- somheder, som ikke for indeværende er aktive på det relevante marked, men som, hvis aftalen ikke fandtes, kunne tænkes at blive det inden for en kort pe- riode – under hensyntagen til bl.a. virksomhedernes finansielle, tekniske og kommercielle ressourcer samt eventuelle barrierer for adgangen til det rele- vante marked. I kommentaren til § 5 a er begreberne aktuel og potentiel kon- kurrence nærmere behandlet.
14.1.3. Interbrand-konkurrence og intrabrand-konkurrence
Forbuddet i § 6, stk. 1, og i artikel 101, stk. 1, forbyder begrænsninger af så- vel interbrand-konkurrencen (konkurrencen mellem udbydere af konkurre- rende mærker) som af intrabrand-konkurrencen (konkurrencen mellem distri- butører af samme mærke).
Aftaler en tysk leverandør og en dansk forhandler, at den danske forhand- ler har eneret til at forhandle leverandørens varer i alle EU-medlemsstaterne bortset fra Tyskland, er der tale om en aftale, som begrænser den faktiske intrabrand-konkurrence.
Undertiden kan en aftale påvirke såvel intrabrand-konkurrencen som in- terbrand-konkurrencen. Det kan f.eks. være tilfældet med en aftale om bin- dende videresalgspriser. Det skal i den forbindelse understreges, at en aftale, som begrænser intrabrand-konkurrencen, ikke falder uden for forbuddet, blot fordi den øger interbrand-konkurrencen.
Som Domstolen udtalte i Consten og Grundig, de forenede sager 56/64 og 58/64: »Det er muligt, at konkurrencen mellem producenter i almindelighed ytrer sig på mere iøjnefal- dende måde end konkurrencen mellem forhandlere af produkter af samme mærke, men det betyder ikke, at en aftale, der begrænser konkurrencen mellem disse forhandlere, ikke skul- le rammes af forbuddet i artikel 85, stk. 1, fordi den muligvis øger konkurrencen mellem producenterne«.
Se også afg. af 18.12.2013 Ejendomsmæglerkæden BoligOne’s kædekoncept med én fælles fast salærtakst for medlemmerne af kæden. Den faste pris udelukkede medlemmerne fra indbyrdes priskonkurrence (intrabrand-konkurrence), men udelukkede også medlemmerne fra at tilpasse sig konkurrencen fra andre ejendomsmæglerkæder (interbrand-konkurrence).
14.1.4. Accessoriske begrænsninger
Domstolen har udviklet en praksis om accessoriske begrænsninger, der inde- bærer, at hvis en hovedtransaktion ikke er omfattet af forbuddet i artikel 101, stk. 1, fordi den ikke begrænser konkurrencen, eller måske har en decideret positiv indvirkning på konkurrencen da omfattes en restriktion i tilknytning til hovedaftalen, dvs. en accessorisk begrænsning, som begrænser »den kommercielle selvstændighed« for en eller flere af aftaledeltagerne, heller ik- ke af forbuddet.
Det er visse betingelser knyttet til, at en accessorisk begrænsning ikke om- fattes af forbuddet i artikel 101, stk. 1, og § 6, stk. 1. For det første skal den accessoriske begrænsning have direkte forbindelse til hovedtransaktionen, og for det andet skal den være nødvendig for gennemførelsen af hovedtransakti- onen.
I kravet om direkte forbindelse til hovedtransaktionen ligger, at begræns- ningen skal være af underordnet karakter i forhold til hovedtransaktionens gennemførelse, og at den har en åbenbar sammenhæng med denne.
Kravet om nødvendighed indebærer, at begrænsningen skal være objektivt nødvendig for gennemførelsen af hovedaftalen, og at den skal stå i et rimeligt forhold til hovedtransaktionen. Hvis hovedtransaktionen viser sig umulig at gennemføre uden begrænsningen, kan den accessoriske begrænsning anses for objektivt nødvendig; det samme gælder ikke, hvis hovedtransaktionen blot vil blive mere vanskelig eller mindre profitabel at gennemføre uden be- grænsningen.
Hvad angår kravet om forholdsmæssighed, skal der foretages en undersø- gelse af, om begrænsningens varighed og saglige og geografiske anvendel- sesområde går ud over det, der er nødvendigt for at gennemføre hovedtrans- aktionen.
Denne praksis om accessoriske begrænsninger er tydeligt opsummeret i præmis 77-81 i MasterCard, sag T-111/08, som opretholdt af Domstolen i MasterCard, sag C-382/12 P, der dog i præmis 91 opstillede strengere krav end Retten til den objektive nødvendighed af begrænsningen. Domstolen har gentaget MasterCard-kravene i senere praksis, se f.eks. sag C-179/16, Hoff- mann-La Roche, EU:C:2018:25.
For tidligere praksis, se f.eks. Domstolens dom i Pronuptia, sag 161/84; bestemmelser, der tog sigte på at beskytte franchisegiverens know-how, og som var givet til franchi- setagerne, samt vilkår, der skulle sikre franchisesystemets ensartethed og omdømme, blev anset for accessoriske begrænsninger.
Se også sagen om TPS, hvor Kommissionen fandt, at flere virksomheders oprettelse af et fælles ejet selskab, der skulle drive en digital platform for markedsføring af tv-programmer og -tjenester via satellit mod betaling i Frankrig, ikke i sig selv udgjorde en konkurrence- begrænsning efter artikel 101, stk. 1. En konkurrenceklausul, hvorefter parterne forpligtede sig til, så længe de var anpartshavere i TPS, ikke direkte eller indirekte at have interesser i selskaber, der distribuerede eller markedsførte tv-programmer via satellit, blev anset for en accessorisk begrænsning i forhold til oprettelsen af det fælles ejet selskab, om end kun for dettes opstartsfase i en periode på tre år (Kbesl af 03.03.1999 TPS (IV/36.237, EFT 1999 L 90/6), som stadfæstet af Retten i Métropole Télévision (M6) m.fl., sag T-112/99).
For dansk praksis, se:
Ved afg. af 26.04.2000 Konkurrenceklausul i aftale om Danske Trælasts køb af C. Stürup & Co. A/S blev en konkurrenceklausul med en varighed på tre år pålagt sælgeren af en træ- lasthandel i Helsingør ikke anset for accessorisk, men omfattet af § 6. Rådet havde lagt til grund, at en konkurrenceklausul, der ikke blev vurderet som accessorisk, automatisk var omfattet af § 6. Med KAN’s kendelse af 26.01.2001 Danske Trælast fastslog ankenævnet, at hvis en konkurrenceklausul ikke er accessorisk, er den ikke nødvendigvis omfattet af
§ 6. Det må i en sådan situation undersøges, om konkurrenceklausulen har mærkbare kon- kurrencebegrænsende virkninger på det relevante marked. KAN ophævede rådets afgørel-
se, for så vidt angik den tidsmæssige begrænsning af konkurrenceklausulen til mindre end tre år.
I KAN’s kendelse af 08.06.2007 Danmarks Apotekerforening m.fl. fandt ankenævnet, at tre medicinalgrossisters markedsdelingsaftale var en integreret del af insolvensordningen, initieret af Apotekerforeningen, men at den ikke kunne anses for nødvendig for ordningens gennemførelse, og aftalen kunne derfor »ikke anses for at være af sådan accessorisk karak- ter, at den af den grund må anses for lovlig.«
KAN’s kendelse af 16.11.2012 Dansk Ejendomsmæglerforening m.fl., hvor ankenævnet afviste, at en fælles vedtaget boykot af Boliga.dk kunne anses for en accessorisk begræns- ning, idet begrænsningen ikke var nødvendig for ejendomsmæglerkædernes deltagelse i ejerskabet af Boligsiden.dk eller for beskyttelsen af immaterielle rettigheder.
Afg. af 26.06.2013 Konkurrencebegrænsende vedtagelse i A-apoteket. En eksklusion af Uldum Apotek som følge af apotekets samarbejde med Matas blev ikke, som påstået, anset for en accessorisk begrænsning. Rådet fandt, at vedtagelsen, der ikke vedrørte A-apotekets indkøbsaktiviteter, men som alene havde til hensigt at beskytte A-apotekets medlemmer mod konkurrence i detailleddet, ikke var nødvendig for etableringen og driften af A- apoteket.
14.1.5. Nødvendige konkurrencebegrænsninger
Der findes en vis, om end begrænset, EU-praksis for, at visse salgsrestriktio- ner i vertikale aftaler ikke omfattes af forbuddet i artikel 101, stk. 1, hvis de er nødvendige for, at en virksomhed kan trænge ind på et marked.
I Société Technique Minière, sag 56/65, udtalte Domstolen i relation til eksklusiviteten i en forhandleraftale, at det »navnlig kan [...] forekomme tvivlsomt, om der foreligger en forstyrrelse af konkurrencen, hvis aftalen net- op viser sig at være nødvendig for, at en virksomhed kan trænge ind på et område, hvor den ikke hidtil har virket«. Se også Nungesser, sag 258/78, om en »åben« eksklusiv licens til forædlerrettigheder.
Dette er videreudviklet i Kommissionens praksis, hvorefter alvorlige be- grænsninger i helt ekstraordinære tilfælde kan være objektivt nødvendige for en bestemt type af aftaler.
Et eksempel herpå kan være en forpligtelse pålagt en leverandørs forhand- lere mod at sælge et produkt til bestemte kategorier af endelige forbrugere, hvis det er objektivt nødvendigt af offentlige sikkerheds- eller sundhedsmæs- sige grunde i relation produktets farlige karakter (101(3)-meddelelsen, pkt. 18, stk. 2, og RL (V) pkt. 60 samt Kommissionens forslag til nye RL (V) pkt. 164). Det er værd at bemærke, at der skal være tale om efterlevelsen af of- fentligt fastsatte sikkerheds- eller sundhedsreguleringer og ikke den form for selvregulering, som virksomhederne i sagerne om de slovakiske banker og
foreningen af franske farmaceuter havde begivet sig ud i, jf. afsnit 16.2.2 ne- denfor.
Et andet eksempel kan være en videresalgsbegrænsning i forbindelse med, at en forhandler som den første skal sælge et nyt mærke eller som den første skal sælge et eksisterende mærke på et nyt marked. I disse tilfælde kan det ofte være nødvendigt, at forhandleren foretager betydelige investeringer med henblik på at opdyrke og udvikle det nye marked. Et forbud mod andre for- handleres passive salg i forhandlerens område eller til den pågældendes kun- degrupper kan være objektivt nødvendigt, alt med henblik på at forhandleren kan tjene sin investering ind. Kommissionen vil normalt ikke anse et sådant forbud mod passivt salg for at falde ind under artikel 101, stk. 1, men vel at mærke kun for de to første år, hvor forhandleren sælger de pågældende pro- dukter i området eller til den pågældende kundegruppe. Tilsvarende vil Kommissionen heller ikke anse forbuddet i artikel 101, stk. 1, for anvendeligt på videresalgsbegrænsninger, i tilfælde af at et nyt produkt skal testes – se pkt. 61-62 i RL (V) og pkt. 167 i Kommissionens forslag til nye RL (V).
Pierre Fabre, sag C-439/09, drejede sig om et krav i et selektivt distributi- onssystem om obligatorisk tilstedeværelse af en uddannet farmaceut på salgs- stedet, hvilket de facto indebar, at enhver form for salg via internettet var for- budt for de godkendte forhandlere. Domstolen udtalte, at aftaler, som udgør et selektivt distributionssystem, nødvendigvis påvirker konkurrencen på fæl- lesmarkedet, og at sådanne aftaler derfor i mangel af en objektiv begrundelse bør anses for at have til formål at begrænse konkurrencen. Samtidig fastslog Domstolen dog også, at der imidlertid kan være »legitime behov – som f.eks. opretholdelsen af en specialhandel, der er i stand til at levere særlige ydelser for teknisk højt udviklede produkter af høj kvalitet – der kan begrunde en be- grænsning af konkurrencen på priserne til fordel for konkurrence på andre faktorer end priserne. Selektive distributionssystemer udgør derfor et led i konkurrencen, der er i overensstemmelse med artikel 101, stk. 1, TEUF, ef- tersom de har et lovligt formål, nemlig at styrke konkurrencen dér, hvor den ikke kun udøves på grundlag af priserne [...]« (præmis 39-40).
Det er ikke helt klarlagt, hvorvidt denne praksis også kan finde anvendelse på horisontale aftaler. I O2 (Germany), sag T-328/03, om en aftale mellem to udbydere af mobiltelekommunikation om såkaldt infrastrukturdeling og nati- onal roaming henviste Retten som en del af begrundelsen for at annullere Kommissionens beslutning om anvendelsen af artikel 101, stk. 1, til Société Technique Minière, sag 56/65, idet den kritiserede Kommissionen for at ikke at have vurderet, i hvilket omfang aftalen var nødvendig for O2 for at få ad- gang til markedet for 3G-mobiltelekommunikation.
Den praksis, der er henvist til ovenfor, drejer sig om konkurrencebegræns- ninger, der kommercielt set kan betragtes som objektivt nødvendige for virk- somhederne. Domstolen synes dog også at have udstrakt princippet til kon- kurrencebegrænsninger, der findes at være objektivt nødvendige ud fra en
»offentlig interesse«. Se Wouters, sag C-309/99, om et forbud udstedt af det nederlandske advokatsamfund mod en advokats samarbejde med en revisi- onsvirksomhed (»[...] Domstolen finder [ikke], at de konkurrencebegræns- ninger, som advokater, der udøver virksomhed i Nederlandene er undergivet [...] går videre end, hvad der er nødvendigt til sikring af, at advokaterhvervet udøves i overensstemmelse med god advokatskik« (præmis 109). Se også CNG, sag C-136/12, præmis 54 (hvor Domstolen dog overlod det til den fore- læggende ret at tage stilling hertil) samt API, de forenede sager C-184/13 m.fl., hvor Domstolen fandt, at en bestemmelse i italiensk lovgivning, der fastsatte, at prisen for tjenesteydelser med vejtransport af varer for tredje- mands regning ikke kunne være lavere end mindstedriftsomkostningerne, som fastsat af et organ, der hovedsageligt var sammensat af repræsentanter fra de pågældende erhvervsdrivende, gik videre, end hvad der var nødven- digt, for at »sikre gennemførelsen af lovlige formål« (præmis 48 og 55).
En interessant variation af dette spørgsmål opstår i forhold til organer, som
udsteder regler på sportens område, og som samtidig arrangerer konkurren- cer, som de udnytter kommercielt, og dermed kan være omfattet af virksom- hedsbegrebet. Domstolen har fastslået, at en ret til regeludstedelse kan foran- ledige den virksomhed, der har den, til at forhindre andre erhvervsdrivendes adgang til det pågældende marked. Udøvelsen af denne regeludstedende funktion bør derfor undergives begrænsninger, forpligtelser eller kontrol for at forhindre, at den pågældende juridisk person kan fordreje konkurrencen ved at give fortrin til de konkurrencer, som den tilrettelægger, eller konkur- rencer, i hvis tilrettelæggelse den deltager, jf. sag C-49/07, MOTOE, EU: C:2008:376, og sag T-93/18, International Skating Union, EU:T:2020:610.
Dansk praksis ses i begrænset omfang at have begrundet en udelukkelse af anvendelsen af forbuddet i § 6, stk. 1, med, at konkurrencebegrænsningen var objektivt nødvendig.
Under KAN’s behandling af afg. af 15.02.2002 Dansk Total Distributions vedtægter og samarbejdsaftale anførte rådet, at Dansk Total Distributions samarbejde kun indeholdt be- stemmelser, som var nødvendige for at kunne tilbyde landsdækkende distribution i konkur- rence med klagerne. »Vurderingen heraf er ikke foretaget på baggrund af et »rule of rea- son« princip, men bygger i stedet på, at bestemmelser, som er nødvendige for overhovedet at kunne agere på et marked, ikke er konkurrencebegrænsende«. Stadfæstet med KAN’s kendelse af 03.02.2004 Forbruger-Kontakt a-s.
Utrykt dom af 19.05.2010 fra Vestre Landsret i sag nr. S-0513-10, Anklagemyndigheden mod Abild Dyreklinik m.fl., om et samarbejde om ens priser mellem en række dyrlægekli- nikker i Aarhus for konsultationer uden for klinikkernes åbningstid. Landsretten frifandt dyrlægeklinikkerne for at have overtrådt § 6, stk. 1, med bl.a. den begrundelse, at vagterne var fordelt mellem de pågældende klinikker på en sådan måde, at kun én af de pågældende havde vagtforpligtelsen ad gangen, at de øvrige virksomheder i vagtperioden henviste po- tentielle kunder, der rettede henvendelse til dem, til den vagthavende klinik, og at vagt- samarbejdet kun vedrørte nødvendig og tilstrækkelig dyrehjælp til akut syge eller tilskade- komne dyr uden for klinikkernes almindelige åbningstider. »Landsretten finder på den baggrund, at det må lægges til grund, at aftalen om vagtsamarbejdet i sig selv indebærer, at der ikke for så vidt angår vagttjenesteydelserne består nogen konkurrence mellem de tiltal- te.« Med lidt god vilje kan dommen tages til indtægt for anvendelsen af EU-praksis om objektivt nødvendige konkurrencebegrænsninger.
Afg. af 25.05.2016 Begrænsning af rabatter i biografer, hvor rådet undersøgte, om be- grænsningerne i biografernes rabatmuligheder var objektivt nødvendige for at sikre, at op- havsrettighedshaverens ret til vederlag ikke blev udhulet. Rådet fandt, at de ophavsretlige aspekter, der gjorde sig gældende i det vertikale forhold mellem den enkelte filmdistributør og den enkelte biograf, ikke kunne legitimere, at en brancheforening centralt koordinerede priser m.v. i det horisontale forhold mellem konkurrerende virksomheder (pkt. 485 i afgø- relsen).
Praktikere nok bør udvise betydelig varsomhed med at basere deres rådgiv- ning om anvendelsen af forbuddene i artikel 101, stk. 1, og § 6, stk. 1, på denne praksis om objektivt nødvendige konkurrencebegrænsninger.
14.1.6. »Rule of reason«
Efter de amerikanske antitrust-regler er en horisontal prisaftale mellem kon- kurrenter »per se« ulovlig. Andre begrænsninger er kun ulovlige, hvis en nærmere analyse viser, at en aftales konkurrenceskadelige virkninger oversti- ger dens konkurrencefremmende virkninger – »rule of reason«.
Der findes hverken i ordlyden af § 6, stk. 1, hhv. artikel 101, stk. 1, eller i praksis støtte for, at en tilsvarende analyse og vurdering af fordele og ulemper ved en aftale skulle kunne finde sted efter de to forbud. En vurdering af en begrænsnings konkurrencefremmende og konkurrencebegrænsende aspekter kan derimod finde sted efter § 8, stk. 1, hhv. artikel 101, stk. 3 (jf. præmis 72- 74 i Métropole Télévision (M6) m.fl., sag T-112/99). Fra nyere praksis kan henvises til sag C-228/18, Budapest Bank, EU:C:2013:495, sag C-307/18, Generics, EU:C:2020:52, og Østre Landsrets dom trykt i UfR 2021.2449 Ø. Dommene er nærmere omtalt nedenfor i afsnit 15.
Tilsvarende gælder for vurderingen af konkurrencebegrænsende aftaler efter § 6, stk. 1 – se omtalen ovenfor i afsnit 14.1.5 af afg. af 15.02.2002 Dansk Total Distributions vedtægter og samarbejdsaftale.
Forbuddet i § 6, stk. 1, og i artikel 101, stk. 1, omfatter aftaler, der har til formål eller til følge at begrænse konkurrencen. Der er tale om alternative be- tingelser, ikke kumulative, og det skal i praksis allerførst undersøges, om en aftale har til formål at begrænse konkurrencen:
»I henhold til Domstolens faste praksis siden dom STM [Société Technique Minière, sag 56/65] medfører den alternative karakter af denne betingelse – hvilket ses ved brugen af bindeordet »eller« – at det er nødvendigt først og fremmest at tage aftalens egentlige for- mål i betragtning« (præmis 24 i Toshiba, sag C-373/14 P).
Hvis det kan godtgøres, at en aftale har til formål at begrænse konkurrencen, er der fast praksis for, at det ikke er nødvendigt at bevise dens virkninger for konkurrencen (se f.eks. Consten og Grundig, de forenede sager 56/64 og 58/64, præmis 28 i T-Mobile Netherlands, sag C-8/08, præmis 113 i sag C- 286/13 P, Dole Food Company m.fl., EU:C:2015:184, præmis 25 i Toshiba, sag C-373/14 P, og Højesterets dom trykt i UfR 2020.524 H).
Hvis en aftale ikke har til formål at begrænse konkurrencen, skal det un- dersøges, om den har til følge at begrænse konkurrencen.
Hvis en aftale hverken har til formål eller til følge at begrænse konkurren- cen, er den ikke omfattet af forbuddene i § 6, stk. 1, eller artikel 101, stk. 1 – se f.eks. afg. refereret på Konkurrencerådets møde 15.12.1999 Aftaler i for- sikringsbranchen og afg. refereret på Konkurrencerådets møde 31.05.2000 Fire transportfirmaer klager over leveringsbetingelser.
15.1. Begreb
En aftale anses ifølge Konkurrenceankenævnet for i sig selv at have til formål at begrænse konkurrencen, hvis der foreligger »fornøden sikkerhed for, at til- taget efter sin karakter i den givne markedsmæssige sammenhæng objektivt bedømt rummer et sådant potentiale af konkurrenceskadelige virkninger, at det ikke er fornødent at påvise faktisk indtrådte skadevirkninger. Såfremt en vedtaget bestemmelse i sig selv har til formål at begrænse konkurrencen, er det ikke nødvendigt at undersøge, om bestemmelsen vil have negative virk- ninger for konkurrencen på det relevante marked til følge« (se f.eks. KAN’s kendelse af 21.10.2014 Centralforeningen af Autoreparatører i Danmark om fælles boykot og Højesterets dom trykt i UfR 2020.524 H, hvor Højesteret tiltrådte KAN’s praksis).
Fra EU-praksis kan henvises til:
I Société Technique Minière, sag 56/65, udtalte Domstolen: »[...] det er nødvendigt først og fremmest at tage aftalens egentlige formål i betragtning, hvorved der må tages hensyn til økonomiske sammenhæng, hvori den skal gælde.«
I Toshiba, sag C-373/14 P, udtalte Domstolen: »Hvad angår kvalificeringen af en praksis som en praksis med et konkurrencebegrænsende formål, følger det af Domstolens faste praksis, at visse former for samordning mellem virksomheder efter selve deres art kan væ- re tilstrækkeligt skadelige for de normale konkurrencevilkår til, at det ikke er nødvendigt at undersøge deres virkninger [...] Denne retspraksis bunder i den omstændighed, at visse former for samordning mellem virksomheder efter deres art kan betragtes som skadelige for de normale konkurrencevilkår [...]
Ifølge Domstolens praksis er det for at vurdere, om en aftale mellem virksomheder er tilstrækkelig skadelig til at kunne anses for at udgøre en »aftale med et konkurrencebe- grænsende formål« som omhandlet i artikel 101, stk. 1, TEUF, nødvendigt at forholde sig til indholdet af bestemmelserne, til de formål, den tilsigter at opfylde, samt til den økono- miske og retlige sammenhæng, hvori den indgår [...]« (præmis 26-27 i dommen).
Der kan yderligere henvises til præmis 16 i Beef Industry Development Society (BIDS), sag C-209/07, præmis 49-53 i Groupement des Cartes Bancaires, sag C-67/13 P, præmis 31- 33 i ING Pensii, sag C-172/14, og sag C-228/18, Budapest Bank, EU:C:2020:265.
Det afgørende for, at en aftale kan siges at have til formål at begrænse kon- kurrencen, er således, om aftalen i) efter sin karakter/art (indholdet og formå- let med aftalen), ii) i den givne markedsmæssige sammenhæng (den økono- miske og retlige sammenhæng, som aftalen indgår i), iii) rummer et sådant potentiale af konkurrenceskadelige virkninger, at det ikke er nødvendigt at påvise faktisk indtrådte skadevirkninger (kan være tilstrækkeligt skadelige for de normale konkurrencevilkår til, at det ikke er nødvendigt at undersøge de- res virkninger). Ifølge Domstolen skal begrebet »konkurrencebegrænsende formål« fortolkes indskrænkende (præmis 58 i Groupement des Cartes Ban- caires, sag C-67/13 P, gentaget i senere praksis).
Parternes hensigt med aftalen kan ifølge Konkurrenceankenævnet og Uni- onsdomstolene indgå som et element, men er ikke i sig selv tilstrækkeligt til, at en aftale har til formål at begrænse konkurrencen. Dette udtrykkes kort af ankenævnet: »objektivt bedømt«. I Beef Industry Development Society (BIDS), sag C-209/07, udtalte Domstolen, at »der skal lægges vægt på ordly- den af bestemmelserne og de tilsigtede målområder« (præmis 21). Parten gjorde i sagen gældende, at målet med aftalerne ikke var at skade konkurren- cen og forbrugernes velfærd, men at rationalisere oksekødssektoren for at gø- re den mere konkurrencedygtig ved at nedbringe den for store produktionska- pacitet, uden derved at eliminere den. Domstolen afviste argumenterne og an- førte:
»Selv om det i denne forbindelse antages, at det er godtgjort, at parterne i en aftale har handlet uden subjektiv hensigt om at begrænse konkurrencen, men med det formål at af- hjælpe virkningerne af en krise i sektoren, er sådanne betragtninger ikke relevante ved an- vendelsen af den nævnte bestemmelse. En aftale kan således antages at have et restriktivt formål, selv om den ikke udelukkende har til formål at begrænse konkurrencen, men lige- ledes forfølger andre, lovlige mål« (præmis 21).
I samme retning se sag C-68/12, Protimonopolný úrad Slovenskej republiky, EU:C:2013:71, hvor Domstolen afviste parternes argument om, at adfærden var begrundet i et ønske om at beskytte sig mod ulovlig adfærd fra en konkurrent.
Selv om der er tale om en objektiv vurdering af, om en aftale har til formål at begrænse konkurrencen, hindrer det ikke, at parternes subjektive forhold kan indgå som et element:
»Selv om parternes hensigt ikke udgør et forhold, der er nødvendigt ved fastlæggelsen af den restriktive karakter af en aftale mellem virksomheder, er der intet, der forbyder kon- kurrencemyndighederne, de nationale domstole eller Unionens retsinstanser at tage denne hensigt i betragtning [...]« (præmis 54 i Groupement des Cartes Bancaires, sag C-67/13 P, og RL (H) pkt. 25).
Herudover har Domstolen i GlaxoSmithKline, de forenede sager C-501/06 P m.fl., som vedrørte begrænsning af parallelhandlen af lægemidler, udtalt, at det ikke er en betingelse, at den endelige forbruger fratages fordele af en ef- fektiv konkurrence:
»Det følger på ingen måde af denne bestemmelse, at alene aftaler, der fratager forbrugerne visse fordele, kan have et konkurrencebegrænsende formål. Det skal endvidere understre- ges, at Domstolen har fastslået, at artikel 81 EF i lighed med traktatens øvrige konkurren- ceregler ikke kun har til formål at beskytte konkurrenters eller forbrugeres umiddelbare interesser, men derimod at beskytte strukturen på markedet og dermed konkurrencen som sådan. Følgelig er konstateringen af, at en aftale har et konkurrencebegrænsende formål, ikke betinget af, at den endelige forbruger fratages fordele af en effektiv konkurrence ved- rørende forsyning og pris [...]« (præmis 63).
Konsekvenserne af, at en aftale anses for at have til formål at begrænse kon- kurrencen, er, at det ikke er nødvendigt at sandsynliggøre faktiske konkurren- cebegrænsende virkninger, idet de skadelige virkninger umiddelbart formo- des at kunne indtræde. Det er heller ikke nødvendigt at påvise, at konkurren- cebegrænsningen er mærkbar, jf. afsnit 15.3 nedenfor. Det er endvidere usandsynligt, at aftalerne opfylder betingelserne i § 8 og artikel 101, stk. 3, for at blive undtaget forbuddene. Endelig er der efter såvel dansk ret som EU- praksis forbundet betydelige sanktioner for deltagerne i en aftale, der har til formål at begrænse konkurrencen.
15.2. Kategorier
I princippet skal alle typer af aftaler bedømmes efter de samme kriterier an- ført ovenfor i afsnit 15.1, når det skal vurderes, om de har til formål at be- grænse konkurrencen. Undersøgelsen af de enkelte kriterier kan dog variere i intensitet afhængigt af typen af aftale, jf. KAN’s kendelse af 06.11.2019 Clear Channel Danmark og AFA JCDecaux og KAN’s kendelser af 23.06.2021 Hugo Boss og Kaufmann. I praksis kan det være nyttigt at sondre mellem to kategorier af aftaler, der har til formål at begrænse konkurrencen:
Der er for det første aftaler, der normalt oplagt har til formål at begrænse konkurrencen. Der er for det andet aftaler, hvor det først efter nærmere un- dersøgelse kan konstateres, at de har til formål at begrænse konkurrencen. Det er herved vigtigt at være opmærksom på, at »listen« over til formåls- overtrædelser ikke er lukket. Nye og hidtil uprøvede restriktioner kan således karakteriseres som til formåls-overtrædelser efter en analyse af de i afsnit
15.1 omtalte kriterier, jf. sag C-209/07, Beef Industry Development and Barry Brothers, EU:C:2008:643, præmis 23, og generaladvokat Øe i sag C-179/16,
F. Hoffmann-La Roche, EU:C:2017:714. I samme retning peger også Høje- sterets kendelse trykt i UfR 2013.1059 H omtalt nedenfor i afsnit 15.2.2.
15.2.1. Oplagt til formål
I denne kategori falder aftaler, der anses for at have så negative virkninger for navnlig prisen, kvantiteten eller kvaliteten af varer eller tjenesteydelser, at de betragtes som særligt alvorlige overtrædelser af konkurrencereglerne:
»Det står således fast, at visse former for hemmelig adfærd såsom adfærd, der resulterer i kartellers horisontale prisfastsættelser, kan anses for at kunne have så negative virkninger for navnlig prisen, kvantiteten eller kvaliteten af varer eller tjenesteydelser, at det med henblik på anvendelsen af artikel 81, stk. 1, EF er ufornødent at godtgøre, at de har konkre- te virkninger på markedet [...]. Erfaringen viser, at sådan adfærd medfører en nedgang i produktionen og prisstigninger, hvilket resulterer i en ringe ressourcefordeling til skade for navnlig forbrugerne« (præmis 51 i Groupement des Cartes Bancaires, sag C-67/13 P. Til- svarende i præmis 113 i Dole Food Company, sag C-286/13 P, og præmis 26 og 28 i To- shiba, sag C-373/14 P).
Se også præmis 34 i Beef Industry Development Society (BIDS), sag C-209/07: »Denne type aftaler er åbenbart i modstrid med den grundtanke, der ligger bag EF-traktatens kon- kurrencebestemmelser, og hvorefter enhver erhvervsdrivende uafhængigt skal tage stilling til den politik, han vil føre på markedet.«
Kendetegnende for denne kategori er, at begrænsningerne griber direkte ind i det, der ellers gerne skulle blive resultatet af konkurrence mellem virksomhe- der, nemlig lavere priser, større udbud og forbedret kvalitet. Det er således
erfaringen med disse aftaler, at de medfører en nedgang i produktionen og prisstigninger til skade for navnlig forbrugerne. På denne baggrund kan ana- lysen af »den økonomiske og retlige sammenhæng«, hvori denne type aftale indgår, begrænses til, »hvad der er strengt nødvendigt for at fastslå, at der er tale om en aftale med et konkurrencebegrænsende formål« (præmis 29 i To- shiba, sag C-373/14 P, og præmis 107 i FSL, sag C-469/15, EU:C:2017:308). I denne kategori falder aftaler, herunder karteller, mellem konkurrenter om f.eks. priser – i bred forstand – for salg af produkter og tjenesteydelser til tredjemand (præmis 51 i Groupement des Cartes Bancaires, sag C-67/13 P), begrænsninger af produktion (præmis 40 i Beef Industry Development Society (BIDS), sag C-209/07), begrænsninger af salg, hhv. markedsdeling (præmis 28 i Toshiba, sag C-373/14 P), kundedeling, hhv. koordinering af bud (Høje- sterets dom trykt i UfR 2020.524 H), kollektiv boykot (KAN’s kendelse af 16.11.2012 Dansk Ejendomsmæglerforening m.fl.), udveksling af oplysninger om fremtidige priser (præmis 134 i Dole Food Company, sag C-286/13 P) og
prisstrategier (præmis 74 i Philips, sag T-762/14).
I kendelse af 13.07.2017 HMN Naturgas I/S m.fl. havde parterne i forbindelse med drøftel- ser af en lovlig vertikale underleverandøraftale, som førte til en samlet besparelse for kun- derne på reservedele, samtidig havde indgået en horisontal aftale om koordinering af abon- nementspriser for service på naturgasfyr til slutbrugere, hvor parterne var konkurrenter. Den horisontale prisaftale havde til formål at begrænse konkurrencen, uanset evt. konkur- rencefremmende virkninger af den vertikale aftale. Opretholdt ved Sø- og Handelsrettens dom trykt i UfR 2019.3608 SH og Østre Landsrets dom trykt i UfR 2021.2449 Ø.
Vertikale aftaler, der f.eks. indeholder bestemmelser om faste videresalgspri- ser (præmis 44 og 47 i Binon, sag 243/83), begrænsninger af, hvem og hvor produkterne eller tjenesteydelserne må sælges til, dvs. hindring af parallelim- port (Consten og Grundig, de forenede sager 56/64 og 58/64), og forbud mod salg via internettet (præmis 54 i Pierre Fabre, sag C-439/09) falder ligeledes ind under denne kategori.
En række af disse former for aftaler gennemgås nedenfor i afsnit 19 og 20. Kommissionen har i pkt. 13 i bagatelmeddelelsen anført, at de konkurrence- begrænsninger, der er opført som alvorlige begrænsninger (»hardcore«- begrænsninger) i en af Kommissionens nuværende eller fremtidige gruppefri- tagelsesforordninger, generelt betragtes som at have til formål at begrænse konkurrencen. De nuværende gruppefritagelsesforordninger er behandlet i kommentaren til § 10.
I Kommissionens sprogbrug er der tale om »hardcore«-begrænsninger, der ikke kan undtages forbuddet i artikel 101, stk. 1, i medfør af bagatelmeddelel- sen eller en gruppefritagelsesforordning, jf. pkt. 13 i Kommissionens baga-
»by object« for the purpose of defining which agreements may benefit from the De Minimis Notice.
Såfremt det undtagelsesvist kan se ud til, at der kan være konkurrence- fremmende virkninger knyttet til den pågældende aftale, kan det være nød- vendigt at foretage en lidt dybere analyse, jf. afsnit 15.2.2 nedenfor.
15.2.2. Til formål efter nærmere undersøgelse
Under denne kategori falder aftaler, hvor det for at kunne konstatere, at en af- tale er skadelig for konkurrencen, er »nødvendigt at forholde sig til indholdet af bestemmelserne, til de formål, den [aftalen] tilsigter at opfylde, samt til den økonomiske og retlige sammenhæng, hvori den indgår. I forbindelsen med vurderingen af den nævnte sammenhæng skal arten af de produkter eller tje- nesteydelser, der er tale om, samt hvorledes de pågældende markeder er op- bygget og reelt fungerer, også tages i betragtning [...]«, jf. præmis 53 i Grou- pement des Cartes Bancaires, sag C-67/13 P. Denne undersøgelse må ikke forveksles med den analyse, som skal foretages, når det skal vurderes, om en aftale har til følge at begrænse konkurrencen, hvilket bl.a. omfatter en analyse af aftalens faktiske og potentielle virkninger på markedet.
I Lundbeck, sag T-472/13, havde virksomhederne gjort gældende, at Kommissionens be- slutning var behæftet med retlig fejl, idet Kommissionen ikke havde undersøgt det kontra- faktiske scenarium, dvs. uden aftalerne. Hertil udtalte Retten:
»[...] Kommissionen, idet der var tale om konkurrencebegrænsninger på grund af for- målet, alene var forpligtet til at påvise, at de omtvistede aftaler frembød en tilstrækkelig grad af skadelighed for konkurrencen i betragtning af indholdet af deres bestemmelser, formålene med aftalerne, såvel som den økonomiske og retlige sammenhæng, som de ind- gik i, uden af den grund at være forpligtet til at undersøge virkningerne heraf [...]
Ud over, at en undersøgelse af et hypotetisk kontrafaktisk scenarium er vanskelig at gennemføre derved, at den stiller krav om, at Kommissionen rekonstruerer de begivenhe- der, der ville være indtruffet uden de omtvistede aftaler [...], minder en sådan undersøgelse mere om en undersøgelse af de omtvistede aftalers virkninger på markedet end om en ob- jektiv undersøgelse af den tilstrækkeligt skadelige karakter af disse på konkurrencen. En sådan undersøgelse af virkningerne er imidlertid ikke påkrævet i forbindelse med en analy- se, der bygger på spørgsmålet om, hvorvidt der foreligger et konkurrencebegrænsende formål [...]« (præmis 472-473). Opretholdt af Domstolen i sag C-591/16 P, Lundbeck, EU:C:2021:243. Se også Budapest Bank-sagen, præmis 55 og 75 omtalt nedenfor.
Hvis der er indikationer i den økonomiske og retlige sammenhæng, som umiddelbart tyder på, at der kan være konkurrencefremmende virkninger for- bundet med en aftale, som ellers i udgangspunktet må forventes at have klare konkurrenceskadelige virkninger, skal der foretage en (relativt kortfattet)
vurdering af, om disse oplysninger er egnet til at bringe konklusionen om af- talens skadelighed i tvivl.
I sag C-307/18, Generics, EU:C:2020:52, fastslog Domstolen i en sag om såkaldte pay for delay-aftaler, at der i et vist omfang kan tages hensyn til evt. konkurrencefremmende virk- ninger af en aftale, når det skal vurderes, om aftalen har til formål at begrænse konkurren- cen. Det kræver dog, at de konkurrencefremmende virkninger er konstaterede, aftalespeci- fikke og har et sådant omfang, at de giver anledning til rimelig tvivl om den pågældende aftales konkurrenceskadelige virkninger (præmis 103 ff.).
Tilsvarende betragtninger fremgår af sag C-228/12, Budapest Bank, EU:C:2020:265, hvor Domstolen var forelagt spørgsmål om, hvorvidt en aftale om et såkaldt multilateralt inter- bank fee (MIF) udgjorde en horisontal prisaftale, der havde til formål at begrænse konkur- rencen. Domstolen henviste bl.a. til, at der reelt var tale om en aftale om omkostningsfor- deling, og at praksis ikke var entydig, hvilket talte mod, at aftalen havde til formål at be- grænse konkurrencen. Den endelige stillingtagen blev overladt til den forelæggende ret.
Østre Landsret har i trykt i UfR 2021.2449 Ø fortolket rækkevidden af Buda- pest Bank- og Generics-dommene. Det fremgår heraf, at dommene ikke æn- drer på de grundlæggende kriterier, som skal indgå i vurderingen af, om en aftale har til formål at begrænse konkurrencen, og at dommene ikke indfører en rule of reason. Konkret fandt landsretten, at evt. konkurrencefremmende virkninger af en vertikal aftale ikke kunne høre til, at en samtidig indgået ho- risontal prisaftale havde til formål at begrænse konkurrencen.
For kategorien afaftaler, som ikke oplagt har til formål at begrænse kon- kurrencen, gælder, at de enten ikke udtrykkeligt er opregnet i § 6, stk. 1, hhv. artikel 101, stk. 1, i Kommissionens bagatelmeddelelse, i Kommissionens gruppefritagelser, eller at der ikke (endnu) er etableret det samme erfarings- grundlag som for de aftaler, der oplagt har til formål at begrænse konkurren- cen. Men givet er, at de efter en konkret vurdering af den retlige og økonomi- ske kontekst kan have til formål at begrænse konkurrencen.
Et vidtgående eksempel er Domstolens dom i sag C-32/11, Allianz Hun- garia, EU:C:2013:160, hvor Domstolen efter en forholdsvis dybtgående ana- lyse fandt, at nogle aftaler, hvorved forsikringsselskaber bilateralt var blevet enige med dels bilforhandlere, der fungerede som reparationsværksteder, dels en sammenslutning, der repræsenterer bilforhandlerne, om den pris, som for- sikringsselskabet skulle betale for reparation af de af selskabet forsikrede mo- torkøretøjer, og hvorved det var fastsat, at denne pris bl.a. afhang af antallet og procentdelen af de forsikringer, som bilforhandleren havde solgt som mægler for dette forsikringsselskab, havde til formål at begrænse konkurren- cen.
Fra dansk praksis kan nævnes KAN’s kendelse af 12.09.2018 Tagpap- branchens Oplysningsråd, hvor ankenævnet hjemviste Konkurrencerådets af- gørelse om, at en række foranstaltninger relateret til standardiseringsaftaler i regi af Tagpapbranchens Oplysningsråd havde til formål at begrænse konkur- rencen. Efter KAN’s opfattelse var det ikke tilstrækkeligt godtgjort, at det styrende hensyn havde været at afskærme konkurrenter fra markedet eller be- grænse produktudbuddet, og det måtte derfor kræve en nærmere kontekstana- lyse at fastslå, om foranstaltningerne havde til formål at begrænse konkurren- cen.
Se fra dansk retspraksis også:
Sø- og Handelsrettens dom om Viasats forretningsbetingelser for aftaler med bl.a. antenne- foreninger, hvorefter Viasat betingede sig, at Viasats tv-kanaler skulle placeres i den så- kaldte første programpakke, der indeholdt kommercielle tv-kanaler, og at Viasats kanaler skulle distribueres til mindst 75 % af husstandene i en antenneforening. Sø- og Handelsret- ten fandt, at de to vilkår havde til formål at begrænse konkurrencen. Dommen blev afsagt før Domstolens dom i Groupement des Cartes Bancaires, sag C-67/13 P.
I forbindelse med indbringelsen af Sø- og Handelsrettens dom for Højesteret anmodede Viasat Højesteret om at forelægge præjudicielle spørgsmål for Domstolen om, hvorvidt de to vilkår kunne anses for at have til formål at begrænse konkurrencen og i bekræftende fald, efter hvilke kriterier en national domstol skulle afgøre det. Højesteret tog ikke Viasats anmodning om forelæggelse af spørgsmål for Domstolen til følge. Efter Højesterets vurde- ring forelå der ikke tvivl om, at en national konkurrencemyndighed eller en national dom- stol selv kunne anvende de af Domstolen fastsatte retningslinjer i forbindelse med vurde- ringen af, om et konkret aftalevilkår har et konkurrencebegrænsende formål uden at skulle forelægge spørgsmål for Domstolen herom. »Dette er tilfældet, selv om vilkåret ikke tilhø- rer en af de kategorier af aftalevilkår, som tidligere af EU-Domstolen er blevet anset for at have et konkurrencebegrænsende formål, eller nogle af de aftalekategorier, der er blevet sortlistet af Kommissionen som alvorlige/hardcore konkurrencebegrænsninger« (UfR 2013.1059 H, hvori også Sø- og Handelsrettens præmisser er optrykt).
Årsagen til, at der skal foretages en nærmere undersøgelse af en konkret afta- le, kan også være, at der umiddelbart synes at foreligge et legitimt formål med selve aftalen.
En sammenslutning af belgiske producenter af vaskemaskiner, hhv. opvaskemaskiner, og en sammenslutning af vandværker havde indgået en aftale om anvendelsen af et særligt godkendelsesmærke. Aftalen havde til formål at skabe et system til overvågning af, at va- skemaskiner og opvaskemaskiner opfyldte visse tekniske krav alt med henblik på at sikre drikkevandskvaliteten. Samtidig fremgik det dog også, at sammenslutningen af producen- ter af vaske- og opvaskemaskiner betragtede aftalen som et »våben« rettet imod parallel- import. Domstolen fandt, at aftalen bl.a. i betragtning af »den retlige og økonomiske sam- menhæng«, hvori den indgik, havde til formål at begrænse konkurrencen, uanset at den og- så havde til formål at beskytte den offentlige sundhed (præmis 25 i IAZ, de forenede sager 96/82 m.fl.).
Med bemærkning om, at det tilkom de offentlige myndigheder og ikke private virk- somheder at sikre overholdelsen af den pågældende lovgivning, fandt Domstolen, at den omstændighed, at den tjekkiske virksomhed angiveligt opererede ulovligt på det slovakiske marked, var uden betydning for vurderingen af, om aftalen mellem de tre banker havde til formål at begrænse konkurrencen (præmis 20-21 i Protimonopolný úrad Slovenskej repu- bliky, sag C-68/12).
I ONP, sag T-90/11, opretholdt Retten Kommissionens beslutning (bortset fra bøderne) om, at de beslutninger, som den franske forening af farmaceuter havde truffet, havde til formål at begrænse konkurrencen. ONP havde truffet beslutning dels om indførelse af mi- nimumspriser i form af et forbud mod rabatter på over 10 % på det franske marked for biomedicinske analyser, dels om indførelse af begrænsninger for udviklingen af laborato- riegrupper på dette marked. Retten afviste ONP’s argumenter om, at de pågældende tiltag havde til opgave at forsvare erhvervets uafhængighed og bidrage til at fremme folkesund- heden og kvaliteten af sundhedsplejen, herunder forsvarlig udøvelse af det faglige virke.
»Den omstændighed, at sammenslutningen har kunnet forfølge et lovligt mål, udelukker under alle omstændigheder ikke, at dens adfærd i forbindelse med rabatter kan anses for at have et konkurrencebegrænsende formål« (præmis 327).
15.3. Mærkbarhed
Efter praksis omtalt i afsnit 15.1-15.2 ovenfor skal der, i tilfælde af at en afta- le har til formål at begrænse konkurrencen, ikke foretages undersøgelser af aftalens faktiske konkurrencebegrænsende virkninger, idet disse umiddelbart formodes at ville indtræde.
I konsekvens heraf skal det heller ikke undersøges, om aftalen har til for- mål »mærkbart« at begrænse konkurrencen. Dette er fastslået af Domstolen i Expedia, sag C-226/11, hvor Domstolen blev stillet spørgsmål om, hvorvidt en national konkurrencemyndighed kunne gribe ind over for aftaler, der hav- de til formål at begrænse konkurrencen, hvis aftaleparternes markedsandele lå under markedsandelene angivet i Kommissionens daværende bagatelmedde- lelse. Domstolen udtalte: »Det må således fastslås, at en aftale, der kan påvir- ke handelen mellem medlemsstater, og som har et konkurrencebegrænsende formål, efter sin art og uanset aftalens faktiske følger udgør en mærkbar be- grænsning af konkurrencen« (præmis 37 i dommen).
I Expedia, generaladvokat Kokotts forslag af 06.09.2012, sag C-226/11, giver generaladvokat Kokott en mere udførlig begrundelse for, at der ikke
gælder et mærkbarhedskrav, når en aftale har til formål at begrænse konkur- rencen:
»Aftaler med konkurrencebegrænsende formål betragtes generelt som skadelige for sam- fundet. De kan kun vanskeligt anses for mindre forseelser. Det må tværtimod lægges til grund, at virksomheder, der indgår en aftale med et konkurrencebegrænsende formål, altid dermed tilsigter en mærkbar begrænsning af konkurrencen, uanset hvor store hver enkel parts markedsandele og omsætning måtte være.
[...] Det giver ikke kun i juridisk forstand, men også konkurrencepolitisk god mening at undlade at anvende tærsklerne for bagatelmarkedsandele på aftaler med konkurrencebe- grænsende formål: Markedsandelstærskler som dem i bagatelmeddelelsen skal skabe rets- sikkerhed. De danner en sikkerhedszone (på engelsk: »safe harbour«), inden for hvilken de virksomheder, der er parter i en aftale, ikke behøver være bange for at begå en overtrædel- se af kartelforbuddet. En sådan fortrinsbehandling kan dårligt komme virksomheder til go- de, der indgår aftaler med et konkurrencebegrænsende formål. Ellers ville virksomheder, hvis markedsandele ligger under bagatelmeddelelsens tærskler, ligefrem blive opfordret til at afstå fra effektiv konkurrence med hinanden og slutte sig sammen i karteller i strid med det indre markeds grundlæggende principper [...]« (pkt. 50 og 52 i forslaget til afgørelse).
I konsekvens af dommen udstedte Kommissionen en ny bagatelmeddelelse, der i modsætning til tidligere udgaver kun vedrører aftaler, der har til følge at begrænse konkurrencen, og som ud fra virksomhedernes markedsandele an- giver, hvornår en aftale ikke mærkbart kan begrænse konkurrencen. Bagatel- meddelelsen er omtalt i kommentaren til § 7.
I forlængelse af Expedia-dommen udtalte Domstolen i ING Pensii, sag C- 172/14, at når en aftale har til formål at begrænse konkurrencen, er det uden betydning, hvor mange kunder der er berørt af den ulovlige aftale.
For dansk praksis, se:
Afg. af 18.12.2013 Ejendomsmæglerkæden BoligOne’s kædekoncept, der forpligtede med- lemmerne til at følge en fælles, fast salærtakst for deres ydelser, og uafhængigt af boligens værdi. BoligOne’s markedsandel, der ikke er offentliggjort i afgørelsen, var forsvindende lille. Rådet fandt med henvisning til Expedia-dommen, at BoligOne’s vedtagelse om en fælles, fast salærtakst, udgjorde en aftale, som havde et konkurrencebegrænsende formål, og som efter sin art og uanset aftalens faktiske følger udgjorde en mærkbar begrænsning af konkurrencen.
Utrykt dom af 11.09.2013 fra Retten i Næstved i sag nr. 6508/2012, Anklagemyndigheden mod T1 (Birgits Køreskole):
»Det er rettens opfattelse, at en prisaftale indgået mellem konkurrenter, er en horisontal aftale, der har til formål at begrænse konkurrencen mellem disse konkurrenter. Det er i den forbindelse rettens opfattelse, at det er uden betydning, om det har været hensigten at be- grænse konkurrencen. Det er ligeledes også rettens opfattelse, at når den indgåede prisafta- le har til formål at begrænse konkurrencen, skal det ikke derudover konstateres, om aftalen faktisk har virket som konkurrencebegrænsende.
Afg. af 25.06.2014 Lely’s koordinering af priser og markeder. Rådet fandt, at aftalerne om priser og markedsdeling havde til formål at begrænse konkurrencen. »Der er derfor en for- håndsformodning for mærkbarhed ud fra en kvalitativ vurdering.«
KAN’s kendelser af 23.06.2021, Hugo Boss og Kaufmann, hvor KAN fandt, at der var sket ulovlig informationsudveksling i forbindelse med en distributionsaftale, hvor leverandøren også selv drev detailhandel i konkurrence med distributøren.
16. Til følge
Hvis en aftale ikke har til formål at begrænse konkurrencen, gælder der ikke en formodning for, at aftalen har til følge at begrænse konkurrencen. Det be- ror på en nærmere analyse af aftalens virkninger på markedet. Dette fastslog Domstolen allerede i Société Technique Minière, sag 56/65:
»Hvis der ved en undersøgelse af disse bestemmelser [artikel 101, stk. 1] ikke kan fastslås nogen begrænsning af konkurrencen, der er tilstrækkelig skadelig, må der foretages en un- dersøgelse af aftalens virkninger; og for at aftalen skal kunne omfattes af forbuddet, må der foreligge omstændigheder, der i deres helhed har ført til, at konkurrencen faktisk er blevet hindret eller mærkbart indskrænket eller fordrejet; herved vil der være at tage udgangs- punkt i konkurrenceforholdene, som de ville være uden den pågældende aftale.«
Hvis resultatet af en undersøgelse af en aftale mellem mindst to virksomheder således viser, at aftalen ikke kan anses for hverken at høre til den kategori, der »oplagt har til formål« (se afsnit 15.2.1) eller »til formål efter nærmere undersøgelse« (se afsnit 15.2.2), kan der være tale om, at aftalen har til følge at begrænse konkurrencen. Hvorvidt dette er tilfældet, beror på, om aftalen er egnet til mærkbart at begrænse et konkurrencepres på mindst ét af konkurren- ceparametrene på markedet såsom pris, produktion, produktkvalitet, produkt- sortiment eller innovation.
»Når det fastslås, at en aftale har et konkurrencebegrænsende formål, er det således ikke nødvendigt at undersøge dens virkninger på konkurrencen. Hvis en analyse af indholdet af aftalen imidlertid ikke med tilstrækkelig klarhed viser, at konkurrencen vil lide skade, må der foretages en undersøgelse af dens virkninger, og for at den kan anses for forbudt, må der foreligge omstændigheder, der tilsammen viser, at konkurrencen faktisk er blevet hin- dret eller mærkbart begrænset eller fordrejet [...]« (egne fremhævelser fra præmis 17 i Maxima Latvija, sag C-345/14, med henvisning til tidligere praksis).
Det er ikke kun de faktiske virkninger, men også de potentielle virkninger, der skal tages i betragtning. Hvad særligt angår de potentielle virkninger af aftalen, kan der i sagens natur ikke kræves en decideret påvisning heraf. Det er tilstrækkeligt, at undersøgelsen »med en rimelig grad af sandsynlighed« viser, at aftalen kan forventes at få negative virkninger i form af, at aftaledel- tagerne med fordel vil kunne hæve priserne, mindske produktionen, forringe produktkvaliteten, indskrænke produktsortimentet eller mindske innovationen (præmis 166 i MasterCard, sag T-111/08, RL (H) pkt. 26-27, 101(3)-meddel- elsen, pkt. 24).
Afsættet for analysen er en vurdering af aftalens indvirkning på den aktu- elle og potentielle konkurrence, jf. RL (H) pkt. 29, og Visa, sag T-461/07:
»Undersøgelsen af konkurrencevilkårene er ikke alene baseret på den aktuelle konkurrence mellem de virksomheder, der allerede er til stede på det pågældende marked, men også på den potentielle konkurrence, således at det kan fastslås, om der i betragtning af markeds- strukturen og den økonomiske og retlige ramme for markedets funktion er reelle og kon- krete muligheder for, at de pågældende virksomheder konkurrerer indbyrdes, eller for, at en ny konkurrent kan få adgang til det pågældende marked og konkurrere med de etablere- de virksomheder [...]« (præmis 68). Se også præmis 136 i European Night Services, de for- enede sager T-374/94 m.fl.; præmis 76 i Métropole Télévision (M6) m.fl., sag T-112/99, og pkt. 159 i afg. af 25.10.2006 Ophør af R98’s koncession.
Hvad særligt angår vurderingen af aftalens indvirkning på den potentielle konkurrence, kan denne ikke basere sig på en formodning, men skal under- støttes enten af de faktiske forhold eller af en relevant markedsstrukturanaly- se, jf. præmis 167 i Visa, sag T-461/07. I samme dom henviste Retten til Kommissionens daværende retningslinjer for horisontale aftaler – se nu pkt. 10 i RL (H).
I O2 (Germany), sag T-328/03, annullerede Retten delvist Kommissionens beslutning om, at en roamingaftale på mobiltelekommunikationsområdet havde til følge at begrænse kon- kurrencen. Annullationen skete bl.a., fordi Kommissionen havde taget udgangspunkt i et principielt standpunkt om, at roamingaftalen i sig selv begrænsede konkurrencen, og ikke havde foretaget en objektiv analyse af konkurrencesituationen, såfremt aftalen ikke fand- tes.
En aftale kan have negative virkninger for konkurrencen, hvis den mærkbart mindsker konkurrencen mellem aftaledeltagerne eller mellem en af aftaledel- tagerne og en tredjemand. Det kan skyldes, at aftalen indskrænker aftaledel- tagernes muligheder for at træffe selvstændige beslutninger, eller fordi den påvirker mindst en af deltagernes markedsadfærd (præmis 76 i Métropole Té-
lévision (M6) m.fl., sag T-112/99, præmis 51 i Asnef-Equifax, sag C-238/05, og RL (H) pkt. 27).
Vurderingen af, om aftalen kan have til følge at begrænse konkurrencen, skal foretages ud fra en sammenligning af virkningerne af aftalen med det faktiske indhold og konkurrencesituationen, hvis aftalen ikke fandtes (præmis 71 i O2 (Germany), sag T-328/03, præmis 69 i Visa, sag T-461/07, og RL (H) pkt. 29).
Se også KAN’s kendelse af 16.05.2000 Aalborg Stiftstidende om en advokats klage over en aftale mellem Aalborg Stiftstidende og Dansk Ejendomsmæglerforenings 5. Kreds, der indebar, at medlemmerne af Dansk Ejendomsmæglerforenings 5. kreds kunne opnå en bedre placering af annoncer end ikke-medlemmer. Advokat klagede over, at hans boligan- noncer som følge af aftalen konsekvent blev placeret bagerst i tillægget. Styrelsen fandt, at aftalen var i strid med § 6, stk. 2, nr. 4, idet den var udtryk for en diskrimination mellem ejendomsformidlerne, der alene var begrundet i medlemskab af en bestemt brancheorgani- sation. KAN udtalte: »Der er ikke af Konkurrencerådet anført noget til støtte for, at aftalen efter sit formål må anses for omfattet af forbuddet i konkurrencelovens § 6, stk. 1 [...] Der er ingen redegørelse for, hvorledes konkurrencen ville forme sig, hvis aftalen ikke fandtes, og hvilke konkurrenceforstyrrelser aftalen om placering har til følge« [egne fremhævelser]. Ved indbringelsen af KAN’s kendelse for Østre Landsret fandt landsretten, at advoka-
ten ikke havde sandsynliggjort, at hans firmas annoncers placering i tillæggets bagerste del havde haft nogen mærkbar konkurrencemæssig betydning for formidlingen af fast ejen- dom, ligesom det heller ikke var påvist, hvad virkningerne for konkurrencen på området ville have været, såfremt aftalen ikke fandtes (utrykt dom af 01.02.2002 fra Østre Landsret i sag nr. B-1932-00, Advokat Preben Bang Henriksen mod Konkurrenceankenævnet).
Hvad angår dansk praksis om aftaler, der har til følge at begrænse konkurren- cen, ses der ikke at foreligge nogen toneangivende praksis siden afg. af 25.10.2006 Ophør af R98’s koncession og afg. af 26.03.2008 10 års eneret på dagligvaredetailhandel i Ørestad Syd.
I afg. af 25.10.2006 Ophør af R98’s koncession fandt rådet efter en analyse af aftalens virkninger for konkurrencen før og efter ophøret af koncessionen, at ophøret af aftalen ville have gavnlige virkninger for konkurrencen. Ophøret af koncessionen ville betyde, at R98’s konkurrenter fik adgang til markedet på et tidligere tidspunkt, ligesom ophøret med en ri- melig grad af sandsynlighed måtte forventes at få positive virkninger for affaldsgebyrer og variation i udbuddet af tjenesteydelser. Endelig viste erfaringerne fra Århus Kommune, at en konkurrenceudsættelse bidrog til samme service for lavere priser. Bl.a. på denne bag- grund fandt rådet, at aftalen om ophør af R98’s koncession ikke havde til følge at begrænse konkurrencen.
Efter en omfattende analyse (se pkt. 331-352) fandt rådet med afg. af 26.03.2008 10 års eneret på dagligvaredetailhandel i Ørestad Syd, at virkningerne af en tildelt eneret på 10 år til én virksomhed til at drive dagligvaredetailhandel i Ørestad Syd var, at eneretten »med
16.1. Mærkbarhed
Det er ikke tilstrækkeligt for, at forbuddet i § 6, stk. 1, og artikel 101, stk. 1, kan finde anvendelse, at aftalen har til følge at begrænse konkurrencen. Der skal også være tale om, at aftalen indebærer en mærkbar begrænsning af kon- kurrencen.
Kendetegnende for hidtidig dansk praksis om kravet om mærkbarhed har været afgørelser, der har fastslået, hvornår en aftale ikke mærkbart har haft til følge at begrænse konkurrencen.
KAN’s kendelse af 29.09.1998 Søllerød Kommune. Det blev om en forpagtningsaftale, der indeholdt et aftalevilkår, hvorefter det var forbudt at servere alkohol fra Café Rosenhuset, slået fast, at der ikke var »... grundlag for at antage, at vilkåret skulle kunne have en sådan markedspåvirkning [egne fremhævelser], at der er tale om en konkurrencebegrænsning omfattet af konkurrencelovens § 6, stk. 1.«
I første halvdel af 2000 traf Konkurrencerådet og styrelsen en række afgørelser af betyd- ning for den finansielle sektor, og hvor myndighederne nåede frem til, at aftalerne ikke havde til formål at begrænse konkurrencen mærkbart. Der blev særligt lagt vægt på, at de involverede virksomheder havde markedsandele på mellem 0,9 og 3 %. Se f.eks. afg. af 26.01.2000 Zurich Forsikrings formidlingsaftale med Djurslands Bank; afg. refereret på Konkurrencerådets møde 29.03.2000 Samarbejdsaftale mellem Zurich Forsikring og Dansk VVS Installatør Forening; afg. refereret på Konkurrencerådets møde 26.04.2000 ALKAs aftaler med en række fagforbund; afg. refereret på Konkurrencerådets møde 31.05.2000 Aftalevilkår og gruppeaftaler på forsikringsområdet og afg. refereret på Kon- kurrencerådets møde 31.05.2000 Landboforeningernes Gruppepension.
KAN’s kendelse af 16.05.2000 Aalborg Stiftstidende: »Ankenævnet finder, at det herefter ikke kan anses for godtgjort, at aftalen medfører en sådan mærkbar indvirkning på konkur- rencen, at den er omfattet af forbuddet i konkurrencelovens § 6, stk. 1.«
KAN’s kendelse af 16.01.2001 Telia Stofa A/S, hvor sagen blev hjemvist pga., at aftalerne ikke »... enkeltvis eller samlet, direkte eller indirekte har til følge at begrænse konkurren- cen, hvilket forudsætter en aktuel eller potentiel mærkbar påvirkning af markedet, således som det faktisk er«.
KAN’s kendelse af 27.02.2001 Elbodan a.m.b.a. KAN fandt, at en bestemmelse i Elbo- dans vedtægter om, at en udtrædende andelshavers indestående på reservefondskontoen først kunne udbetales 7 år efter udtræden, ikke havde sådanne mærkbare virkninger på markedet, at den udgjorde en konkurrencebegrænsning omfattet af § 6, stk. 1. Afg. af 15.12.1999 ELBODANs kædesamarbejde indeholdt »f.eks. ingen oplysninger om udtræ- delseshyppighed i Elbodan sammenlignet med andre kæder, om nuværende og tidligere medlemmers oplevelse af vedtægtsbestemmelsen eller om den markedsmæssige værdi af at kunne disponere over indeståendet på reservefondskontoen«.
Med KAN’s kendelse af 27.10.2004 Bestseller A/S udtalte ankenævnet: »Det er efter for- arbejderne til konkurrenceloven [...] meningen med konkurrencelovens § 7, stk. 2, nr. 2, at forbuddet mod vertikal prisbinding, som tidligere fandtes i [...] skal videreføres, og således meningen, at dette specielle forbud skal anses for omfattet af forbuddet i § 6, stk. 1, uanset virksomhedsstørrelse og markedsstyrke [egne fremhævelser]«. Anvendelsen af udtrykket markedsstyrke må anses for lidt uheldigt i denne sammenhæng.
Se afg. af 26.03.2008 10 års eneret på dagligvaredetailhandel i Ørestad Syd, hvor det i pkt. 353-383 i afgørelsen blev analyseret, hvorvidt tildelingen af en 10 års eneret havde mærkbare virkninger på markedet. Bl.a. under hensyntagen til, at de dagligvaredetailbutik- ker i Ørestad Syd, der ville være omfattet af eneretten, ville omfatte 0,0-0,5 % af butiksare- alet på landsplan og 0,0-0,5 % af omsætningen på landsplan, var konklusionen – men ud fra en helhedsvurdering – at der ikke var tale om »lokal mærkbarhed«.
Som anført i afsnit 3.1-3.2 ovenfor vil en praktisk tilgang til, om forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler finder anvendelse på en aftale, der vel at mærke ikke har til formål at begrænse konkurrencen, være at undersøge, om den kan nyde godt af en bagatelgrænserne i § 7/Kommissionens bagatel- meddelelse. I så fald er aftalen i »sikker havn«.
Der henvises i øvrigt til kommentaren til § 7, der også indeholder en nær- mere omtale af Kommissionens bagatelmeddelelse.
16.2. Markedsstyrke
Hvis en aftale ikke kan nyde godt af bagatelreglerne, vil en praktisk tilgang til forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler herefter være at undersøge, om aftalen kan nyde godt af en gruppefritagelse eller de i tilknytning hertil udstedte retningslinjer fra Kommissionen.
Gruppefritagelserne og retningslinjerne undtager således en række aftaler fra forbuddet i § 6, stk. 1, hhv. artikel 101, stk. 1, forudsat dels at en aftale ik- ke indeholder alvorlige konkurrencebegrænsninger, dels at de deltagende virksomheders markedsandel ikke overskrider den tærskel, som i gruppefrita- gelserne eller i retningslinjerne er angivet for den enkelte type af aftale (se nærmere herom nedenfor i afsnit 19-20 i tilknytning til bestemte aftaler samt kommentaren til § 10). Dette er ligeledes en »sikker havn« for virksomhederne. Men selv hvis den retningsgivende tærskel for markedsandelen overskri- des i et konkret tilfælde, er det ikke dermed givet, at aftalen herefter befinder sig på »åbent hav«, hvor den kan rammes af forbuddet i § 6, stk. 1, hhv. arti- kel 101, stk. 1 (jf. pkt. 96 i RL (V), pkt. 7 og 257 i Kommissionens forslag til nye RL (V) og pkt. 44 i RL (H). Det kræver, at »aftaledeltagerne hver for sig eller tilsammen har en vis markedsstyrke, og at aftalen bidrager til at skabe, opretholde eller forøge en markedsstyrke eller sætter parterne i stand til at udnytte en sådan markedsstyrke« (RL (H) pkt. 28, RL (V) pkt. 96-97 pg
Kommissionens forslag til nye RL (V) pkt. 259). Dette kunne umiddelbart le- de tanken hen på den markedsstyrke og udnyttelse heraf, som kræves efter
§ 11, stk. 1, og artikel 102 for, at forbuddet mod misbrug af en dominerende stilling er overtrådt. Ifølge retningslinjerne er der imidlertid tale om en lavere grad af markedsstyrke (RL (H) pkt. 42, RL (V) pkt. 97 og Kommissionens forslag til nye RL (V) pkt. 259), men Kommissionen anser det ikke for muligt at fastsætte en generel tærskel for en markedsandel, der kan indebære en så stor markedsstyrke, at den vil få konkurrencebegrænsende virkninger (RL (H) pkt. 44).
Kommissionen definerer markedsstyrke som evnen til i en »ikke ubetyde- lig periode« at opnå fordele ved at fastholde priserne på et højere niveau end det, der ville gælde på et konkurrencepræget marked, eller at fastholde et out- put, som i henseende til produktionsmængder, produktkvalitet produktsorti- mentet eller innovationen ligger under det niveau, der ellers ville være muligt på et konkurrencepræget marked (RL (H) pkt. 39, RL (V) pkt. 97 og Kom- missionens forslag til nye RL (V) pkt. 259). Denne definition af begrebet markedsstyrke indebærer en positiv angivelse af, hvornår en aftale mærkbart kan have til følge at begrænse konkurrencen.
Hvad særligt angår prisfastsættelsen, udgør det forhold, at virksomhederne er i stand til at prissætte deres produkter på et niveau, der ligger over virk- somhedernes variable omkostninger, ikke nødvendigvis i sig selv et tegn på, at virksomhederne har markedsstyrke, og at konkurrencen på det pågældende marked ikke fungerer. Hvis der således er tale om et marked præget af høje faste omkostninger, kan der være en god grund til, at virksomhederne pris- sætter deres produkter til et niveau, der er højere end de variable produkti- onsomkostningerne for dermed et rimeligt afkast af deres investeringer. Den- ne vinkel forudsætter imidlertid, at der er et tilstrækkeligt konkurrencepres fra andre virksomheder på markedet. Er konkurrencepresset ikke tilstrækkeligt til at holde priser og produktion på et konkurrencepræget niveau, har virksom- heden markedsstyrke i artikel 101, stk. 1's forstand (RL (H) pkt. 40).
Vurderingen af, om en aftale skaber, fastholder eller styrker en markeds- styrke beror for horisontale aftalers vedkommende på en analyse af aftaledel- tagernes samlede markedsandel, dennes stabilitet over en periode, koncentra- tionen på markedet, aftaleadgangsbarrierer, sandsynligheden for, at der kommer nye virksomheder ind på markedet og leverandørernes, hhv. køber- nes markedsstyrke i forhold til hinanden (RL (H) pkt. 45).
For vertikale aftalers vedkommende skal der (RL (V) pkt. 111 og Kom- missionens forslag til nye RL (V) pkt. 260ff) foretages undersøgelser af bl.a. aftalens art, aftaledeltagernes, konkurrenternes og købernes position på mar- kedet, adgangsbarrierer, markedets modenhedsgrad, omsætningsleddet (om
der er tale om et mellemprodukt eller et færdigprodukt), produktets art og
»andre faktorer« (den kumulative virkning af tilsvarende aftaler, om begge eller kun en af virksomhederne er underlagt restriktioner, lovgivningsrammer, og om der er tale om adfærd, der kan lette samordning – RL (V) pkt. 121). Selv om retningslinjerne i forbindelse med angivelsen af disse faktorer, der kan indgå i vurderingen, anvender ordet »mærkbar«, er der reelt tale om fak- torer, som indgår i vurderingen af, om de deltagende virksomheder har mar- kedsstyrke).
For afgørelser efter konkurrenceloven, se f.eks.:
Afg. af 15.02.2002 Dansk Total Distributions vedtægter og samarbejdsaftale. Rådet havde fundet, at bestemmelser om vejledende maksimalpriser og en i udgangspunktet gældende konkurrenceklausul ikke var omfattet af § 6, stk. 1, bl.a. fordi DTD ikke havde en betyde- lig markedsstyrke, der gjorde det muligt at afskærme konkurrerende udbydere fra marke- det. DTD’s markedsandel var ifølge rådet faldet »fra godt 25 % til under 5 %«, som følge af at en række betydelige medlemmer i løbet af kort tid havde meldt sig ud af DTD, hvortil kom, at klageren (Forbruger-Kontakt a-s) på bekostning af DTD havde »formået at forøge sin markedsandel mærkbart«. De pågældende bestemmelser var ifølge rådet nødvendige for at kunne tilbyde landsdækkende distribution i konkurrence med klagerne. »Det er såle- des ikke enhver begrænsning af aftaleparternes handlefrihed, der udgør en konkurrencebe- grænsning i henhold til konkurrencelovens § 6, stk. 1 [det] skal vurderes i forhold til de
økonomiske forhold, der er gældende på det relevante marked. Her skal bl.a. tages hensyn til markedsstrukturen, adgangen til markedet og produkternes karakteristika«.
Stadfæstet med KAN’s kendelse af 03.02.2004 Forbruger-Kontakt a-s med bl.a. føl- gende bemærkninger: »Ankenævnet har herved lagt vægt på det oplyste om forholdene på markedet for landsomfattende distribution af adresseløse forsendelser og nødvendigheden af et samarbejde mellem lokale distributører som grundlag for deres mulighed for at agere på dette marked sammenholdt med foreningens relativt svage position over for konkurren- cepres og karakteren af de indbyrdes bindinger«.
Afg. af 26.05.2004 Samarbejdet mellem EDC, BRF og Foreningen SAFE, der bl.a. indebar eksklusivitetsbestemmelser, geografisk opdeling af markedet og lange opsigelsesvarsler. EDC-mæglerne havde en markedsandel på 20-25 % af det relevante marked, og rådet fandt, »at en sådan markedsstyrke i forbindelse med en horisontal aftale i sig selv gør, at aftalen vil kunne have en mærkbar indvirkning på konkurrencen«.
Selv om KAN ophævede afg. af 30.11.2005 Insolvensaftalen − ulovligt apotekersamar- bejde, indeholder rådets afgørelse (pkt. 151-165) dog en ikke-uinteressant analyse af, hvorvidt tre vertikale aftaler mellem tre medicinalgrossister og Danmarks Apotekerfor- ening var medvirkende til, at konkurrencen mellem de tre grossister blev begrænset. De pågældende aftaler indebar, at et apotek, der blev insolvent, ikke måtte ændre sit indkøbs- mønster i forhold til de tre medicinalgrossister.
Markedet for engrosdistribution af medicinalprodukter var et meget koncentreret mar- ked, hvor der af betydningsfulde aktører alene var de tre medicinalgrossister. Derudover var der tale om et marked, som på mange områder var reguleret. Det forhold, at der var tale om et koncentreret og på flere områder reguleret marked, betød, at konkurrencen mellem
de tre medicinalgrossister i forvejen var begrænset. Men selvom der var en intens regule- ring af det pågældende marked, var det rådets vurdering, at der udspillede sig en intensiv konkurrence mellem de tre medicinalgrossister. Medicinalgrossisterne konkurrerede såle- des om, hvem der kunne yde den bedste service over for apotekerne, og den delvise libera- lisering af markedet i 2000 betød, at grossisterne tillige konkurrerede om, hvem der kunne yde de bedste omkostningsbegrundede rabatter. Rådet fandt derfor, at de tre vertikale afta- ler var medvirkende til, at den intense konkurrence der var mellem grossisterne, før afta- lerne blev indgået, blev elimineret med aftalerne. Hertil kom, at aftalerne holdt nye poten- tielle grossister ude af markedet.
17. Eksempler på konkurrencebegrænsende aftaler
§ 6, stk. 2, nr. 1-7, indeholder en ikke-udtømmende opregning af eksempler på konkurrencebegrænsninger, jf. »Aftaler efter stk. 1 kan f.eks. bestå i«. Ek- semplerne i nr. 1-5 er de samme som i artikel 101, stk. 1 – når bortses fra en mindre sproglig afvigelse i stk. 2, nr. 1. Eksemplerne i nr. 6-7 genfindes ikke i artikel 101, stk. 1, men er en dansk tydeliggørelse af, hvad der også er prak- sis for efter artikel 101, stk. 1.
I afsnit 18-19 nedenfor gennemgås først horisontale aftaler; i afsnit 20 be- handles vertikale aftaler. Endelig gennemgås i afsnit 21 forskellige typer af vedtagelser fra en sammenslutning af virksomheder.
For aftaler, der er en blanding af en horisontal og en vertikal aftale f.eks. en gensidig distributionsaftale mellem konkurrenter, gælder, at de horisontale elementer først vurderes i relation til forbuddet i § 6, stk. 1, idet den konkur- renceretlige vurdering af horisontale aftaler er mere restriktiv. Kun hvis den- ne vurdering falder ud til, at det horisontale element i aftalen ikke giver an- ledning til konkurrenceretlige problemer, giver det mening derefter at under- søge de vertikale elementer i aftalen.
En række af de horisontale og vertikale aftaler omtalt i afsnit 19 og 20 er omfattet af gruppefritagelser og Kommissionens retningslinjer for horisontale samarbejdsaftaler, hhv. for vertikale begrænsninger. I det omfang det er til- fældet, er det kun de overordnede aspekter, der omtales; for en mere udførlig behandling henvises til kommentaren til § 10.
18. Karteller
Karteller lader sig ikke rubricere under en eksakt form for konkurrencebe- grænsning. Praksis viser, at karteller i form af aftaler, samordnet praksis og vedtagelser spænder over en række forskellige konkurrencebegrænsninger.
18.1. Definition
Et samarbejde mellem konkurrerende virksomheder om at opnå en højere pris end den, som de kan opnå under normale konkurrencevilkår, dvs. uden sam- arbejdet, kan udgøre en ikke-juridisk definition på et kartel.
En juridisk definition af et kartel findes i § 5 b, nr. 6, hvorefter et kartel er en aftale eller samordnet praksis mellem to eller flere konkurrenter om at samordne deres konkurrencemæssige adfærd på markedet eller påvirke de re- levante konkurrenceparametre gennem forskellige former for praksis, f.eks., men ikke udelukkende, fastsættelse eller koordinering af købs- eller salgspri- ser eller af andre forretningsbetingelser, herunder i forbindelse med immate- rielle rettigheder, tildeling af produktions- eller salgskvoter, markedsdeling og fordeling af kunder, herunder tilbudskoordinering, import- eller eksport- begrænsninger eller konkurrencebegrænsende foranstaltninger over for andre konkurrenter. Denne definition er særligt relevant for anvendelsen af bødefri- tagelse i § 23 d og bødenedsættelse i § 23 e.
Der anvendes imidlertid en lidt snævrere definition i § 23, stk. 4, 3. pkt., nr. 1-4, hvorefter straffen for den, der i strid med § 6, stk. 1, eller artikel 101, stk. 1, indgår en kartelaftale, kan stige fra bøde til fængselsstraf.
Efter denne definition omfatter en kartelaftale en aftale, samordnet praksis eller vedtagelse mellem virksomheder i samme omsætningsled, dvs. mellem konkurrenter, om 1) priser, avancer eller lign. for salget eller videresalget af varer eller tjenesteydelser, 2) begrænsninger af produktion eller salg, 3) opde- ling af markeder eller kunder eller 4) koordinering af bud.
En strafbelagt kartelaftale efter § 23, stk. 4, består således af grundelemen- terne i § 6, dvs. der skal være tale om en aftale eller en samordnet praksis mellem virksomheder eller en vedtagelse inden for en sammenslutning af virksomheder. Det skal være en aftale m.v. mellem konkurrenter, og formålet med aftalen m.v. skal være at begrænse den konkurrence, der ellers kunne være mellem konkurrenterne om priser, produktion, salg, markeder, kunder eller opnåelse af den endelige kontrakt i forbindelse med et udbud (»de anfør- te konkurrencebegrænsninger er alle udtryk for væsentlige forretningsdisposi- tioner, som den enkelte virksomhed bør træffe uafhængigt, dvs. uden at in- volvere sine konkurrenter heri« – FT 2012-13, tillæg A, L 41 som fremsat, s. 20).
Erhvervs- og vækstministeren blev i forbindelse med behandlingen af det lovforslag, der senere blev til KRL 13 (1), stillet en række spørgsmål fra Erhvervs-, Vækst- og Eksportud- valget, der reelt drejede sig om, hvorvidt gerningsindholdet i § 23, stk. 3, var tilstrækkeligt tydeligt. Ministeren svarede, at gerningsindholdet var tilstrækkeligt specificeret, og at ind- førelsen af fængselsstraf i kartelsager ikke indebar indførelse af et nyt forbud mod særlige
typer af aftaler, idet der var tale om allerede kendte begreber. Se f.eks. ministerens svar af 29.11.2012 på spørgsmål 1-2 fra udvalget.
I forbindelse med KRL 21 er anvendelsen af begrebet kartel og kartelaftale behandlet i bl.a. forarbejderne til § 5 b, nr. 6 og § 23 (FT 2020-21, tillæg A, L 116 som fremsat, s. 74,
110. Der henvises til kommentaren ad de enkelte bestemmelser.
Et kartel dannes ofte på et oligopolistisk marked, der er kendetegnet ved få, eventuelt større, konkurrerende virksomheder. Det forholdsvis mindre antal virksomheder gør det lettere at styre og eventuelt »håndhæve« det konkurren- cebegrænsende samarbejde. Væsentlige adgangsbarrierer kan også virke be- fordrende for et kartel, idet deltagernes prisforhøjelser ikke kan trues af nye virksomheders indtrængen på det pågældende marked. Arten af produkterne eller tjenesteydelserne kan også have betydning for, om det er lettere inden for det pågældende marked at danne et kartel. Jo mere homogene produkterne er, des lettere er det at opnå enighed om de fælles priser herfor. For yderligere gunstige betingelser for dannelsen af et kartel, se pkt. 77 ff. i RL (H).
Midlerne for karteldeltagerne til at opnå en højere pris kan udover et sam- arbejde, der kun vedrører priser (købs- eller salgspriser), f.eks. være et sam- arbejde om at begrænse produktionen eller salget, opdele markeder eller kun- der eller koordinere bud. Hertil kommer udveksling af informationer, der fa- ciliterer samarbejdet. I praksis spænder samarbejdet ofte over en flerhed af de enkelte former for konkurrencebegrænsninger.
Et kartel er et samarbejde, som i sig selv og udelukkende har til formål at begrænse konkurrencen, uden at det på nogen måde medfører fordele for f.eks. forbrugerne. Et kartel vil således aldrig kunne have så positive virknin- ger, at det i medfør af § 8 vil kunne undtages fra forbuddet i § 6. Tværtimod indebærer et kartel skadelige virkninger for alle andre end deltagerne (i hvert fald så længe kartellet ikke er blevet afsløret). Netop disse skadelige virknin- ger gør, at dannelsen af et kartel betragtes som den alvorligste overtrædelse af forbuddet i § 6, stk. 1, og artikel 101, stk. 1.
Konkurrenceankenævnet har i nogle kendelser udtalt, at der ikke forelå »et klassisk kartel«/»en klassisk kartelaftale« uden en præcision af, hvad der mentes hermed – se f.eks. KAN’s kendelse af 02.10.2007 Møns Bank m.fl. og KAN’s kendelse af 11.04.2016 Eurostar Danmark A/S og LKF Vejmarkering A/S. Særligt efter indførelsen af muligheden for fængselsstraf for indgåelsen af en kartelaftale kan en sådan udtalelse fra et administrativt efterprøvelsesor- gan forekomme noget usædvanlig og kan ikke binde domstolene ved vurde- ringen i en eventuel straffesag.
18.2. Bevis
De indholdsmæssige rammer for kartellet kan være fastlagt i en decideret af- tale, men der kan også være tale om et uformelt samarbejde i form af en sam- ordnet praksis. Da formålet netop er at begrænse konkurrencen mellem delta- gere, vil de typisk gøre alt for at hemmeligholde kartellets eksistens ved f.eks. at afholde hemmelige møder og begrænse eksistensen af dokumenter til et minimum. Dette kan indebære store udfordringer for en konkurrencemyndig- hed med at bevise eksistensen af et kartel.
Unionsdomstolene har imidlertid i relation til Kommissionens bevisbyrde for en overtrædelse af artikel 101, stk. 1, udtalt, at eftersom forbuddet mod at deltage i konkurrencebegrænsende aftaler er almindeligt kendt, kan det ikke kræves, at Kommissionen fremlægger dokumenter, der udtrykkeligt viser en ulovlig kontakt mellem virksomhederne. Men selv i de tilfælde, hvor Kom- missionen finder dokumenter, der udtrykkeligt viser en ulovlig kontakt mel- lem virksomheder, såsom mødereferater, er disse ofte »brudstykkeagtige og spredte«, hvilket gør det nødvendigt at rekonstruere visse enkeltheder ved hjælp af følgeslutninger. Ifølge unionsdomstolene kan eksistensen af et kartel under disse omstændigheder »udledes ved en slutning ud fra et vist antal sammenfaldende omstændigheder og indicier, der, når de betragtes samlet, og i mangel af en anden logisk forklaring, kan udgøre beviset for en tilsidesæt- telse af konkurrencereglerne« (præmis 55-57 i Aalborg Portland m.fl., de for- enede sager C-204/00 P m.fl., præmis 22 i Lafarge, sag C-413/08 P, og præ- mis 97 i Aragonesas Industri, sag T-348/08).
I Lely-sagen gjorde virksomhederne gældende, at eftersom Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen havde meldt ud, at der var tale om en strafbar overtræ- delse, skulle Konkurrenceankenævnet foretage en strafferetlig bevisbedøm- melse. Ankenævnet fandt ikke grundlag for at anvende et skærpet beviskrav;
»beviskravet i denne sag adskiller sig ikke fra beviskravet i andre sager om overtrædelse af konkurrencelovens § 6 og TEUF artikel 101« – KAN’s ken- delse af 30.09.2015 Lely Nordic A/S m.fl.
Den omstændighed, at et kartel rent faktisk viser sig ikke at medføre høje- re priser – eller at der ligefrem kan konstateres et prisfald – er ikke ensbety- dende med, at kartellet er lovligt.
I sagen om det såkaldte metioninkartel havde der – trods kartellet – været et prisfald på metionin bl.a. som følge af faldende efterspørgsel. Karteldeltagerne gjorde gældende, at Kommissionen ikke i tilstrækkeligt omfang havde godtgjort kartellets skadelige indvirk- ninger på markedet. Retten fandt, at det ikke påhvilede Kommissionen at skulle bevise, at priserne steg som følge af kartellet (præmis 231 i Degussa, sag T-279/02). Retten nedsatte dog den pålagte bøde, da Kommissionen ikke i tilstrækkeligt omfang havde bevist, at pri- serne – hvis der ikke havde været et kartel – ville være faldet yderligere.
For et lidt usædvanligt tilfælde kan henvises til KAN’s kendelse af 13.07.2017 HMN Na- turgas I/S m.fl. hvor parterne i forbindelse med drøftelser af en lovlig vertikal underleve- randøraftale, som førte til en samlet besparelse for kunderne på reservedele, samtidig hav- de indgået en horisontal aftale om koordinering af abonnementspriser for service på natur- gasfyr til slutbrugere, hvor parterne var konkurrenter. KAN henviste til, at prisen i fravær af aftalen kunne være blevet endnu lavere. Opretholdt ved Sø- og Handelsrettens dom trykt i UfR 2019.3608 SH og Østre Landsrets dom trykt i UfR 2021.2449 Ø.
Efter § 23 d og § 23 e er der mulighed for, at en karteldeltager kan opnå straf- lempelse ved at oplyse myndighederne om kartellets eksistens m.v. Denne mulighed for straflempelse for den enkelte karteldeltager må ikke sammen- blandes med muligheden for, at en konkurrencebegrænsende aftale m.v. i medfør af § 8 kan undtages fra forbuddet i § 6 – en mulighed, der er ikke- eksisterende, når det drejer sig om en kartelaftale, jf. afsnit 18.1 ovenfor. En ansøgning om straflempelse kan derimod udgøre et bevis for, at en virksom- hed ikke (længere) deltager i et kartel, jf. § 23 d, stk. 3, nr. 2.
I sagen om Total Marketing Services, sag C-634/13 P, havde en ansat i TMS ikke deltaget i kartellets tre sidste møder, inden Kommissionen foretog kontrolundersøgelser hos kartel- deltagerne. Den ansatte havde inden et af møderne i en intern mail til en anden ansat i TMS gjort opmærksom på, at vedkommende »i betragtning af formålet med mødet« ikke ønske- de at deltage. Retten fandt, at udeblivelse fra de tre møder og den interne mail selvsagt ikke kunne betragtes som en offentlig afstandtagen. Heri var Domstolen enig, men præciserede dog samtidig, at Retten havde begået en fejl ved at have udtalt, at en offentlig afstandtagen var det eneste middel, som en virksomhed, der var involveret i et kartel, rådede over med henblik på at bevise, at dens deltagelse i kartellet var ophørt. Domstolen foretog således en sondring mellem en virksomheds deltagelse i et konkurrencebegrænsende møde og delta- gelsen i »en overtrædelse, som strækker sig over flere år«. I det første tilfælde udgør en offentlig afstandtagen det nødvendige bevis for at afkræfte formodningen for, at en virk- somhed har deltaget i en overtrædelse. Hvad angår det andet tilfælde, kan en offentlig af- standtagen udgøre et blandt flere beviser, der kan afkræfte formodningen for, at en virk- somhed har deltaget i en overtrædelse (præmis 23-24).
I præmis 46 i Eturas, sag C-74/14, udtalte Domstolen, at en anden form for bevis kan være
»en henvendelse« til en konkurrencemyndighed, hvor den gør myndigheden opmærksom på overtrædelsen. En sådan henvendelse vil i praksis formentlig kun ske i form af en an- søgning om straflempelse.
Dannelsen af et kartel under dække af en selskabskonstruktion kan også være omfattet af forbuddet i § 6, stk. 1:
Afg. af 30.08.2000 A/S De Forenede Teglværker, hvor en række teglværker var ejere af såvel DFT A.m.b.a. som DFT A/S. Andelsselskabet, der var et søsterselskab til DFT A/S, havde indgået en aftale med DFT, hvorefter aktieselskabet blev udpeget som eneforhandler af andelsselskabets produkter. DFT skulle ifølge aftalen selv fastsætte videresalgspriserne.
Da andelsselskabet imidlertid fastsatte, hvilke mængder de enkelte teglværker skulle levere til andelsselskabet, og da der var identitet mellem aktionærerne i DFT og de enkelte tegl- værker, fandt rådet, at der i realiteten var tale om et formaliseret salgs- og priskartel.
For øvrig dansk praksis om karteller, se f.eks.:
Det såkaldte elkartel, der blev afdækket via en række kontrolundersøgelser i 1998. Kartel- let indebar en såkaldt meldeordning for virksomheder i elinstallationsbranchen, og hvoref- ter alle interesserede medlemsvirksomheder havde kunnet ringe til brancheforeningens fæl- les meldekontor og telefonisk få oplyst, hvem der ønskede at byde på en opgave. De by- dende virksomheder havde herefter aftalt, hvem der skulle vinde licitationen. De øvrige deltagende virksomheder havde fået oplyst af det udpegede vinderfirma, hvilken tilbuds- sum de ikke måtte gå under. Der havde været oprettet såkaldte sorte bøger, som dokumen- terede den måde, koordineringen var foregået på, herunder, at når en virksomhed havde fået lov til at vinde en licitation, var vinderens »tilbudsgæld« til hver af de øvrige tilbuds- givere vokset med en andel af tilbudssummen. Ved hver ny licitation havde den blandt de interesserede bydere, der havde haft den højeste »tilbudssaldo«, haft retten til at vinde lici- tationen. Statsadvokaten for Særlig Økonomisk og International Kriminalitet behandlede sagerne; ved årsskiftet 2003/2004 var der samlet givet 25,6 mio. kr. i bøder til 204 virk- somheder (jf. kapitel 10 og 11 i Konkurrenceredegørelse 2004. Kapitel 3 i Konkurrencere- degørelse 2001 (og et dertil hørende notat) indeholder en beregning af kartellets indvirk- ning på priserne for elarbejder).
Det såkaldte vvs-kartel indebar ligesom elkartellet et sortbogsregnskab over, hvem der havde »vundet« et udbud, og hvem der stod for tur til at vinde det næste udbud. I et sort- bogsregnskab fandtes et ark for hver virksomhed, som bogens ejer i tidens løb havde koor- dineret tilbud med. Kartellet omfattede 113 virksomheder, der i større eller mindre grad havde medvirket i koordinering af ca. 700 entrepriser til en samlet værdi af ca. 1,8 mia. kr. (se afg. af 30.11.2005 Redegørelse om konkurrenceforhold i vvs-branchen).
Afg. af 28.03.2007 Lokalbanksamarbejdet, hvor rådet fandt, at syv lokale banker inden for detailbankmarkedet havde etableret et samarbejde, der for det første omfattede en mar- kedsdelingsaftale, hvorefter de dels ikke ville etablere sig i hinandens såkaldte moderbyer, dvs. de byer, hvor de havde deres respektive hovedkontorer, dels ikke aktivt ville opsøge hinandens kunder. Den geografiske markedsdelingsaftale blev indgået på et årsmøde i 2003 og blev indsat som et særligt punkt i en skriftlig samarbejdsaftale fra 2004, som imid- lertid ifølge bankerne var blevet suspenderet, dagen før at styrelsen foretog kontrolunder- søgelser i seks af bankerne. Aftalen om ikke at opsøge hinandens kunder fremgik dels af korrespondance, dels af referatet fra årsmødet i 2003.
For det andet havde de pågældende banker haft en samordnet praksis, hvorefter de ind- hentede, videregav og drøftede fortrolige, individuelle, detaljerede og aktuelle oplysninger af betydning for bankernes pris- og gebyrpolitik. Ved denne udveksling m.v. af fortrolige oplysninger havde bankerne ifølge rådet haft mulighed for at tage hensyn til, hvilken poli- tik den enkelte bank ville føre.
Med KAN’s kendelse af 02.10.2007 Møns bank m.fl. udtalte ankenævnet bl.a., at sam- arbejdet, »selv om det ikke er i nærheden af et klassisk kartel eller en egentlig markedsde- ling«, måtte anses for at have konkurrencebegrænsninger som formål, at det havde udgjort
I KAN’s kendelse af 11.04.2016 Eurostar Danmark A/S og LKF Vejmarkering A/S udtalte ankenævnet, at en aftale om et fælles bud fra to konkurrenter, der hver især kunne have afgivet et bud, ikke kunne betegnes som en klassisk kartelaftale om priskoordinering eller markedsopdeling, selv om aftalen »ifølge sin natur var egnet til at skade konkurrencen« og havde til formål at begrænse konkurrencen. Kendelsen blev opretholdt af Højesteret i UfR 2020.524 H, men Højesteret omtalte ikke spørgsmålet om, hvorvidt der forelå en såkaldt klassisk kartelaftale og i givet fald betydningen heraf.
De såkaldte storkøbenhavnske byggekarteller, hvor Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens kontrolundersøgelser i 2010 fulgt op af SØIK’s ransagninger afdækkede, at et større antal entreprenører havde foretaget tilbudskoordinering i form af udveksling af oplysninger om priser og andre vilkår for en entreprise forud for tilbudsafgivningen. Kartellet omfattede i hvert fald 50 byggeprojekter til en samlet værdi af 400-500 millioner kroner. Der var tale om både private og offentlige byggerier, herunder opførelse af skoler og plejehjem for of- fentlige midler. De fleste af sagerne blev afgjort ved, at virksomhederne betalte de bødefo- relæg, som SØIK præsenterede for dem. Enkelte af sagerne blev behandlet ved domstole- ne. For en oversigt over de involverede virksomheder henvises til Konkurrence- og For- brugerstyrelsens hjemmeside.
På Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens hjemmeside findes endvidere en udførlig liste over alle afgørelser i kartelsager.
19. Horisontale aftaler
Det centrale ved horisontale aftaler er, at det er aftaler, som er indgået mellem virksomheder, der befinder sig på samme led i produktions- eller distributi- onskæden. Det indebærer, at der typisk er tale om aftaler mellem aktuelle el- ler potentielle konkurrenter.
I det omfang aftalerne vedrører priser, produktionsbegrænsninger, kunde- eller markedsdeling samt tilbudskoordinering, er der i udgangspunktet tale om alvorlige konkurrencebegrænsninger, som falder ind under forbuddet i
§ 6, stk. 1, eller artikel 101, stk. 1, fordi deres formål netop er at begrænse konkurrencen. Som alt overvejende hovedregel vil sådanne aftaler ikke kunne forventes undtaget fra forbuddet i medfør af § 8, stk. 1, eller artikel 101, stk. 3, netop fordi de er så skadelige for konkurrencen.
Der kan dog også være tale om aftaler mellem virksomheder, hvis produk- ter eller teknologier supplerer hinanden. I disse tilfælde har aftalerne ikke nødvendigvis i sig selv til formål at begrænse konkurrencen, men en konkur- rencebegrænsning kan blive følgen – alt afhængigt af det nærmere indhold af aftalen og det pågældende marked. Disse kategorier af aftaler vil i givet fald
19.1. Boykot
Boykot kan bestå i en aftale mellem to eller flere virksomheder om enten helt at stoppe leverancer til en bestemt aftager eller at stoppe indkøb fra en be- stemt leverandør. Der kan også være tale om, at virksomheder aftaler så ufor- delagtige købs- eller leveringsbetingelser for den pågældende aftager eller le- verandør, at der opnås det samme som et fuldstændigt ophør af leverancer el- ler indkøb. Endelig kan der være tale om, at virksomheder aftaler at udelukke en aktuel eller potentiel konkurrent fra markedet.
Uanset det eksakte indhold af aftalen om boykot vil der være tale om en aftale, der oplagt har til formål at begrænse produktionen eller afsætningen i strid med § 6, stk. 2, nr. 2, eller artikel 101, stk. 1, litra b.
Kbesl af 23.07.1974 Papiers Peints de Belgique (IV/426, EFT 1974 L 237/3), om en sam- menslutning af belgiske tapetfabrikanter, der havde besluttet ikke at levere til en tapetfor- handler, fordi denne bl.a. ikke ville overholde sammenslutningens almindelige forretnings- betingelser, herunder bindende bruttopriser.
Kbesl af 21.10.1998 Rørkartel (præisolerede rør) (IV/35.691/E-4, EFT 1999 L 24/1), hvor karteldeltagerne bl.a. havde aftalt en kollektiv boykot af de entreprenører og leverandører, der var involveret i et projekt, som virksomheden Powerpipe og ikke karteldeltagerne hav- de fået. Endvidere havde karteldeltagerne aftalt anvendelse af normer og standarder for at forhindre eller forsinke indførelsen af ny teknologi, der ville medføre lavere priser.
Domstolens dom i Protimonopolný úrad Slovenskej republiky, sag C-68/12, om tre slova- kiske bankers fælles aftale om at opsige eksisterende kontrakter og ikke indgå nye kontrak- ter med en konkurrent.
Afg. af 26.05.1999 Bladudgivernes Forhandlernævn – Overenskomst. Overenskomsten indeholdt bl.a. mulighed for, at udgiverne kunne iværksætte en kollektiv leveringsstands- ning over for en forhandler, der overtrådte overenskomsten i forhold til en enkelt udgiver.
Afg. refereret på Konkurrencerådets møde 23.02.2000 Henvendelse vedr. advokaters på- ståede chikane af ejendomsmæglere. Aftale mellem syv advokatvirksomheder i Kalund- borg, Jyderup og Gørlev om at boykotte den lokale EDC-mægler, som følge af at den på- gældende siden 1997 havde udfærdiget skøder.
På Konkurrencerådets møde 31.10.2007 Dagligvarebranchens 13-punktplan mod fedme blev rådet orienteret om det svar, som styrelsen ville give ministeren for familie- og for- brugeranliggender vedr. en henvendelse fra en væsentlig del af dagligvarebranchen om branchens fælles plan mod fedme og til fremme af sund levevis. Det var vurderingen, at dagligvarebranchens plan om at ville afstå fra at sælge slik beriget med vitaminer og mine- raler let kunne få virkninger svarende til boykot og dermed være »en alvorlig overtrædel-
KAN’s kendelse af 16.11.2012 Dansk Ejendomsmæglerforening m.fl. Samordnet praksis mellem en række ejendomsmæglerkæder om at boykotte konkurrenten Boliga ApS ved at nægte boligsøgeportalen Boliga.dk adgang til at vise billeder af udbudte ejendomme fra de involverede ejendomsmæglerkæder.
KAN’s kendelse af 21.10.2014 Centralforeningen af Autoreparatører i Danmark om en brancheforenings opfordring til medlemmerne om at fravælge virksomheden Autobutlers udbudsportal.
KAN’s kendelse af 13.04.2018 Campingrådets campingpasordning om en branchefor- enings vedtagelse om, at medlemmerne dels ikke måtte acceptere andre campingpas end CKE-pas, dels skulle afvise konkurrerende campingpas, herunder den nederlandske virk- somhed ACSI’s campingpas.
For så vidt angår en enkelt virksomheds boykot-foranstaltninger, vil det kun- ne være omfattet af forbuddet i § 11, stk. 1, hvis virksomheden har en domi- nerende stilling.
19.2. Diskrimination
Ifølge § 6, stk. 2, nr. 4, er det forbudt virksomheder ved aftale »at anvende ulige vilkår for ydelser af samme værdi over for handelspartnere, som derved stilles ringere i konkurrencen«. Tilsvarende er forbudt efter artikel 101, stk. 1, litra d.
Bestemmelsen forbyder aftaler om diskrimination, der kan bestå i at be- handle ens situationer forskelligt eller at behandle forskellige situationer ens, og uden at der foreligger en objektiv begrundelse for denne forskelsbehand- ling.
Afg. af 21.06.2000 Aftaler om modtagelse og afregning af indbetalingskort er et eksempel på en aftale, hvor forskellige situationer blev behandlet ens. Der var tale om en horisontal aftale indgået af Finansrådet og BG Bank, og som bl.a. indebar, at to forskellige typer af indbetalingskort skulle håndteres efter ens retningslinjer. Rådet fandt aftalen i strid med
§ 6, stk. 1, da den indebar, at et pengeinstitut blev afskåret fra individuelt at afpasse sine gebyrer over for en indbetaler. Hertil kom, at aftalen forpligtede pengeinstitutterne til at gennemføre clearing og bogføring på et bestemt tidspunkt, nemlig på 2. bankdag, hvilket betød, at det enkelte pengeinstitut blev hindret i at udvikle individuelle rutiner mhp. at spa- re omkostninger, jf. pkt. 45. Aftalen blev dog delvist fritaget efter § 8.
Bestemmelsen tager sigte på diskrimination over for »handelspartnere, som derved stilles ringere i konkurrencen«, dvs. efter ordlyden kun erhvervsmæs- sige købere eller sælgere. Der ses ikke at foreligge EU-praksis eller dansk
praksis for, at begrebet »handelspartnere« skulle kunne udstrækkes til endeli- ge forbrugere – se tværtimod:
Afg. af 30.09.1998 Danmarks Automobilforhandler Forenings cirkulære om forhandler- avance ved salg til andre EU-borgere, hvor rådet afviste, at der kunne gribes ind over for enkeltforhandleres prisdifferentiering ved salg til forbrugere, når forhandleren ikke havde en dominerende stilling, og når forskelsbehandlingen skete ud fra forhandlerens egen og uafhængige vurdering af den konkrete handel, dvs. uden en brancheforenings forsøg på at påvirke sine medlemmer til at etablere en samordnet prisadfærd med et indeholdt diskrimi- nationselement. I denne forbindelse understregede rådet, at § 6, stk. 2, nr. 4, (ligesom § 11, stk. 2, nr. 3) ikke var rettet mod salg til forbrugere.
En typisk måde, hvorved virksomheder kan diskriminere deres handelspart- nere, er at yde dem forskellige rabatter. Hvis f.eks. en række konkurrenter enes om at tildele visse af deres købere rabat, bonus eller præmie, afhængigt af købernes samlede årlige indkøb hos aftaleparterne, medfører det en diskri- mination af de købere, der ikke er genstand for den særlige rabatordning sam- tidig med, at det kan udgøre en adgangsbarriere for tredjemand (jf. præmis 39-42 i NSO, sag 260/82). Aftaler mellem konkurrenter om ydelse af ens ra- batter til deres handelspartnere vil normalt falde ind under bestemmelsen i
§ 6, stk. 2, nr. 1, idet sådanne aftaler kan siges at være en indirekte fastsættel- se eller regulering af prisniveauet.
Det afgørende er, at virksomhedernes aftaler om fælles diskrimination af handelspartnere stiller disse ringere i konkurrencen, hvilket er godt belyst i Sø- og Handelsrettens dom optrykt i UfR 2005.388 S.
Med afg. af 27.10.1999 EKKO’s klage over diskriminerende fragttillæg fandt rådet, at en vedtagelse fra FEHA, en brancheforening for leverandører af hårde hvidevarer, og en sam- ordnet praksis blandt medlemmerne indebar en diskrimination i strid med § 6, stk. 2, nr. 4. Diskriminationen bestod i, at elinstallatører, som f.eks. kunne være beliggende over for hinanden, blev opkrævet et forskelligt fragttillæg, alt afhængigt af om de var medlemmer af et kædesamarbejde eller ej. Den forhandler, der stod uden for kædesamarbejdet, skulle betale 100 kr. ekstra pr. enhed, mens kædemedlemmet slap uden tillæg. Rådets afgørelse gav anledning til erstatningssager fra virksomheden EKKO A/S mod en række leverandø- rer af hårde hvidevarer (ud over dommen i UfR 2005.388 S henvises til UfR 2004.2600 S).
Sø- og Handelsretten foretog i forhold til rådets afgørelse en selvstændig prøvelse af, om der forelå diskrimination. Leverandørerne havde således anført, at omkostningstillæg- get ikke var udtryk for diskrimination med skadevirkning for EKKO til følge. Videre var omkostningstillægget velbegrundet i de forskelle, der var mellem EKKO’s indkøbsmønster med mange indkøb til forskellige adresser og indkøbsmønstrene for medlemmerne af ind- købskæden Elbodan, der typisk bestilte mange varer til levering til én adresse.
Sø- og Handelsretten lagde vægt på, at EKKO ikke var medlem af Elbodan, men igen- nem en årrække havde handlet med leverandørerne af hårde hvidevarer ved at indkøbe va- rerne som fuldmægtig for virksomheden Hvideland A/S, der var medlem af Elbodan. Le-
»Efter bevisførelsen [...] lægges det til grund, at formålet med vedtagelsen og indførel- sen af den samordnede praksis om omkostningstillægget ved levering til afvigende adres- ser især var at begrænse Ekkos virksomhed.
[...] Ekko må som følge af den foran beskrevne samhandelsform konkurrencemæssigt sidestilles med de øvrige medlemmer af Elbodan. Omkostningstillægget indebærer, at Ek- ko var stillet ringere i konkurrencen end de øvrige medlemmer af Elbodan. Ekko blev der- ved diskrimineret gennem anvendelsen af ulige vilkår for ydelser af samme værdi«.
En enkelt virksomheds ensidige adfærd, som indebærer diskrimination af virksomhedens handelspartnere, er ikke omfattet af § 6, stk. 2, nr. 4. Hvis virksomheden har en dominerende stilling, kan forholdet efter omstændighe- derne være omfattet af § 11, stk. 1.
19.3. Forretningsbetingelser
Horisontale aftaler, der kollektivt fastsætter aftaledeltagernes betingelser for køb eller salg af varer eller tjenesteydelser, er udtrykkeligt forbudt efter såvel
§ 6, stk. 2, nr. 1, som artikel 101, stk. 1, litra a, der forbyder aftaler, der består i at »fastsætte ... andre forretningsbetingelser« (end købs- eller salgspriser).
Kbesl af 24.07.2002 Industrielle og medicinske gasser (COMP/E-3/36.700, EUT 2003 L 84/1), hvor Kommissionen fandt, at syv producenter af industrigas i Holland havde over- trådt artikel 101, stk. 1, ved bl.a. at have fastsat ensartede vilkår for leje af gasflasker, ens- artede transportomkostninger, som kunderne skulle betale for levering af industrigas, fæl- les indførelse af et leveringsgebyr for bulkleverancer og en fælles fastsat sikkerheds- og miljøafgift på flaskeleverancer.
Se også Kbesl af 30.10.2002 Christie’s og Sotheby’s (COMP/E-2/37.784, resumé i EUT 2005 L 200/92), der havde overtrådt artikel 101, stk. 1, ved bl.a. at have aftalt ens vilkår for køberes og sælgeres stilling på auktioner samt ens betalingsbetingelser.
Praksis i relation til § 6 har primært drejet sig om brancheforeningers vedta- gelser af standard salgs- og leveringsbetingelser. I Kommissionens retnings- linjer for horisontale samarbejdsaftaler drejer et afsnit om »standardbetingel- ser« (pkt. 259 ff.) sig hovedsageligt om en brancheforenings udarbejdelse af betingelser for salg eller køb. Der henvises derfor til kommentaren nedenfor i afsnit 21.6 om salgs- og leveringsbetingelser, idet man dog skal være op- mærksom på, at hvad der er anført om uniformering af primære konkurrence- parametre såsom fælles priser, kvalitet, service m.v., fuldt ud gælder for de aftaler, som konkurrenter uafhængigt af en brancheforening måtte indgå.
19.4. Immaterialrettigheder
Aftaler om immaterialrettigheder i et konkurrenceretligt perspektiv er et mere komplekst område end overskriften til dette afsnit antyder. For det første dækker udtrykket immaterialrettigheder over en buket af vidt forskellige ene- rettigheder såsom patenter, varemærker, ophavsret, designret osv. For det an- det kan aftaler om immaterialrettigheder have vidt forskellige formål: Det kan dreje sig om en aftale om salg af selve immaterialrettigheden, om distribution af eksemplarer, der er beskyttet af en immaterialrettighed, eller det kan dreje sig om en aftale, der giver ret til at anvende immaterialrettigheden til fremstil- ling og/eller salg af produkter. For det tredje er der indbygget en latent kon- flikt mellem immaterialretten og konkurrenceretten. Hvor immaterialretten har som det fornemmeste mål at beskytte eneretten, værner konkurrenceretten om en fri og effektiv konkurrence, hvilket enerettigheder nok ikke er de bed- ste til at bidrage til. For indeværende synes konflikten til en vis grad forligt ved, at konkurrencereglerne ikke griber ind i selve eksistensen af eller retten til en immaterialrettighed. Derimod kan konkurrencereglerne anvendes, hvis en immaterialrettighed udnyttes på en måde, som går ud over at sikre den en- kelte enerets særlige genstand – se Consten og Grundig, de forenede sager 56/64 og 58/64, samt Faull & Nikpay pkt. 10.12 og pkt. 10.21, der peger på, at under tilsvarende omstændigheder kan også reglerne om fri bevægelighed i TEUF finde anvendelse, jf. præmis 11 i Deutsche Grammophon, sag C- 78/70, præmis 26 i Magill, de forenede sager C-241/91 P og C-242/91 P, samt præmis 106 i Football Association Premier League m.fl., de forenede sager C-403/08 og C-429/08. Hvad særligt angår konkurrencereglernes an- vendelse, er det bl.a. vigtigt at have for øje, at licenstagere kan udgøre aktuel- le eller potentielle konkurrenter til en licensgiver.
Emnet er meget omfangsrigt og behandles derfor lidt stedmoderligt i den-
ne kommentar; der henvises til speciallitteraturen på området.
Se f.eks. Jens Schovsbo m.fl.: Immaterialret (6. udg., 2021); Peter Schønning: Ophavsrets- loven med kommentarer (7. udg., 2021); Nicolai Lindgreen m.fl.: Patentloven med kom- mentarer (2.udg., 2018); Frank Bøggild og Kolja Staunstrup: EU-varemærkeret (1. udg., 2016); Van Bael & Bellis, Competition Law of the European Union, 6th ed., 2020.
19.4.1. Aftaler om ophavsret
Horisontale aftaler mellem indehavere af ophavsrettigheder kan indeholde konkurrencebegrænsninger, der kan stride mod § 6, stk. 1, og artikel 101, stk.
1. De typiske eksempler fra praksis har været aftaler, hvor rettighedshaverne er gået sammen om at sælge deres rettigheder i fællesskab. Med aftalen her- om udelukkes den enkelte rettighedshaver fra selv at udbyde sin rettighed og herunder særligt at forhandle en selvstændig pris herfor igennem. Praksis har
dog også vist en vis velvilje til at anse betingelserne for en undtagelse fra for- buddet i medfør af § 8, stk. 1, eller artikel 101, stk. 3, for opfyldt.
Afg. af 15.12.1999 Overenskomst for UBOD og aftale mellem UBOD og Copy-Dan Kabel TV om bl.a. en aftale, der koordinerede radiofoniers rettigheder alt med henblik på kabeldi- stribution heraf i radio og tv-programmer i Danmark. Aftalen indeholdt bestemmelser om anvendelsen af en fælles tarif over for Copy-Dan Kabel TV samt en fælles fordeling af ve- derlaget mellem rettighedshaverne. Rådet fandt, at aftalen i strid med § 6, stk. 1, indskræn- kede radiofonierne i deres selvstændige håndtering af rettigheder, men at betingelserne for en fritagelse efter § 8, stk. 1, var opfyldt, navnlig under hensyntagen til at den indebar om- kostningsbesparelser, idet den enkelte radiofoni herefter ikke skulle indlede særskilte for- handlinger med de mere end 7.000 kabelanlæg, som fandtes. Fritagelsen udløb 31.12.2002. I forbindelse med styrelsens behandling af den genanmeldte aftale traf Kulturministeriet afgørelse efter § 2, stk. 4, gående ud på, at den fælles koordinering og den fælles adfærd vedrørende kabeldistribution var en direkte følge af ophavsretsloven, hvorefter styrelsen udstedte en ikke-indgrebserklæring efter § 9, stk. 1 – se afg. refereret på Konkurrencerå- dets møde 17.12.2003 Overenskomst for UBOD og aftale mellem UBOD og Copy-Dan Kabel-TV.
Afg. af 15.12.2004 Aftale mellem DR, TV2 m.fl. om fælles forhandling med henholdsvis KODA og Gramex – en lidt særegen afgørelse. Der var tale om en samarbejdsaftale mel- lem størstedelen af danske radio- og tv-stationer og gik ud på at fastlægge principperne for en forhandling med rettighedsorganisationerne KODA og Gramex om at ændre stationer- nes betalinger for retten til offentlig fremførelse af beskyttet musik – i stedet for at betale på baggrund af antallet af lyttere og seere i stationernes dækningsområde ønskede statio- nerne i stedet kun at betale for de faktiske lyttere og seere. Aftaledeltagerne havde en sam- let markedsandel på næsten 100 %. Over for dette stod KODA’s og Gramex’ respektive de facto monopoler på hver deres områder. Efter en samlet afvejning nåede rådet frem til, at aftalen ikke udgjorde en mærkbar konkurrencebegrænsning, hverken i forhold til konkur- rencesituationen mellem KODA og Gramex på den ene side og aftalens parter på den an- den, eller i forhold til konkurrencesituationen indbyrdes mellem aftalens parter.
KAN’s kendelse af 16.11.2012 Dansk Ejendomsmæglerforening m.fl. vedrør- te en samordnet praksis mellem forskellige ejendomsmæglere om at nægte at give Boliga.dk tilladelse til at vise billeder, der var tilknyttet ejendomsmæg- lernes annoncering af ejendomme på internettet. Ejendomsmæglerne havde bl.a. gjort gældende, at efter ophavsretten kunne en ophavsmand – den enkel- te mægler – lovligt forbyde andre at gøre brug af den pågældendes ophavsret- ligt beskyttede værk som f.eks. et billede. Konkurrenceretten måtte derfor vi- ge for immaterialretten. Heri var KAN ikke enig, men udtalte, at de aftalte konkurrencebegrænsninger ikke kunne anses som nødvendige for at beskytte immaterielle rettigheder. Lidt mere direkte kan man sige, at den kollektiv boykot gik videre, end hvad der var nødvendigt for at sikre den enkelte mæg- lers mulige ophavsret til et billede af en ejendom.
Med afg. af 25.05.2016 Begrænsning af rabatter i biografer fandt rådet ligeledes, at udnyttelsen af filmdistributørernes ophavsretligt beskyttede ve- derlagskrav var gået videre end til beskyttelsen af den særlige genstand:
Det var aftalt mellem brancheforeningerne Foreningen af Filmudlejere i Danmark (»FAFID«) og Danske Biografer, at biografer kun måtte give rabat på biografbilletter, hvis biograferne forinden havde aftalt det særskilt med den enkelte filmdistributør. Herudover havde FAFID indskærpet over for biograferne, at alle rabatter på mere end 20 % af biogra- fernes normale billetpriser, skulle godkendes af FAFID, inden de eventuelt kunne gennem- føres. Der var tale om dels en horisontal aftale mellem FAFID’s medlemmer, dels en verti- kal aftale mellem FAFID og Danske Biografer.
Rådet fandt, at aftalen havde til formål at begrænse konkurrencen, idet den gik videre, end hvad der var nødvendigt for at sikre, at den enkelte filmdistributørs vederlag ikke blev udhulet ved biografernes mulighed for at yde rabatter. Det skyldtes, at det tillige var aftalt, at filmdistributørerne havde krav på at få afregnet deres vederlag på grundlag af den høje- ste billetpris, hvis der var forskel på den faktiske billetpris og den billetpris, som biografen meddelte distributøren på tidspunktet for indgåelsen af aftalen. Bl.a. på dette punkt distan- cerede afgørelsen sig fra KAN’s kendelse af 21.12.2002 Foreningen af Filmudlejere i Danmark, som kun vedrørte det vertikale forhold mellem filmdistributørerne og biografer- ne. I den sag fandt KAN, at det ikke havde til formål eller til følge at begrænse konkurren- cen, når det var aftalt, at udnyttelsen af ophavsretten var betinget af vederlag i form af en procentdel af billetindtægten, og at den enkelte filmudlejer havde ret til at ophæve en aftale om udleje af en biograffilm, hvis en biograf efter lejeaftalens indgåelse nedsatte sine billet- priser eller anvendte fribilletter og andre rabatsystemer uden filmudlejerens godkendelse. Det daværende aftalegrundlag mellem FAFID og Danske Biografer indeholdt ikke en be- stemmelse, der sikrede en filmdistributør en afregning af sit vederlag på grundlag af den højeste billetpris.
Særligt medierettigheder til sportsbegivenheder har givet anledning til en række afgørelser, se f.eks.:
Afg. af 31.10.2001 Aftale mellem DBU og TV2/DR om tv- og radiorettigheder til dansk landsholdsfodbold (ikke-indgrebserklæring efter § 9, stk. 1); afg. af 27.11.2002 Aftale mel- lem DR, TV2, Team Danmark og Dansk Håndboldforbund om tv-, radio-, og internetret- tighederne til dansk håndbold (ikke-indgrebserklæring efter § 9, stk. 1) og afg. af 26.02.2014 Medierettigheder til dansk ligafodbold – revision af tilsagn (se særligt pkt. 318-322 om aftalens begrænsninger af den enkelte rettighedshavers selvstændige forhand- lingsfrihed og virkningerne heraf på det efterfølgende marked).
En række sager har drejet sig om den såkaldte kollektive immaterialret om en bestemt forenings eller organisations fælles administration af immaterialret- tigheder, hvilket der er hjemmel til i ophavsretsloven.
Afg. refereret på Konkurrencerådets møde 31.10.2001 Aftaler mellem Gramex og en lang række organisationer, hvor styrelsen meddelte en ikke-indgrebserklæring efter § 9, stk.1,
Tilsvarende i afg. refereret på Konkurrencerådets møde 29.08.2001 Administrationsaftale mellem Gramex og Danmarks Radio; afg. refereret på Konkurrencerådets møde 30.01.2002 Administrationsaftale mellem Gramex og TV2; afg. refereret på Konkurrence- rådets møde 30.01.2002 Samarbejdsaftale mellem Copy-Dan, KABEL-TV og KODA. I afg. refereret på Konkurrencerådets møde 30.01.2002 Aftale mellem IFPI og danske tv- stationer blev der givet en fritagelse efter § 8, stk. 1, til foreningens aftaler med danske tv- stationer om clearing af rettigheder til visning af musikvideoer.
19.4.2. Aftaler om patenter
Aftaler mellem to virksomheder – det være sig konkurrenter som ikke- konkurrenter – om licens på patenter og varemærker kan være omfattet af gruppefritagelsen for teknologioverførselsaftaler (bkg 417 fra 2014 og Kfo 316/2014), hvis virksomhedernes markedsandele tilsammen ikke overstiger 20 %, hhv. 30 % på de relevante markeder. Gruppefritagelsen er behandlet i kommentaren til § 10, hvortil der henvises.
Domstolen tog i Genentech, sag C-567/14, stilling til, om det var i strid med artikel 101, stk. 1, at en licenstager ved en licensaftale var pålagt at beta- le licensafgift for anvendelsen af en patenteret teknologi for hele aftalens gyl- dighedsperiode, i tilfælde af at de patenter, der beskyttede denne teknologi, var blevet ophævet.
Domstolen fandt med henvisning til Ottung, sag 320/87, at artikel 101, stk. 1, ikke forby- der, at en licenstager pålægges en pligt til at betale licensafgift for den eksklusive anven- delse af en teknologi, som ikke længere er dækket af patentet, hvis licenstageren frit kan ophæve en aftale herom. »Denne vurdering bygger på den konstatering, at denne licensaf- gift udgør prisen for den forretningsmæssige udnyttelse af den teknologi, der er omfattet af licensen, med sikkerhed for, at licensgiveren ikke vil udøve sin industrielle ejendomsret. Så længe den omhandlede licensaftale stadig er i kraft og frit kan ophæves af licenstageren, er licensafgiften skyldig, og det selv om de industrielle ejendomsrettigheder i henhold til patentet, hvis eksklusive anvendelse er overdraget, ikke kan gennemtvinges over for li- censtageren, fordi de er udløbet. Sådanne omstændigheder, og navnlig den omstændighed, at licensaftalen frit kan ophæves af licenstageren, gør det således muligt at udelukke, at be-
På markedet for medicinalprodukter fastslog Retten i Lundbeck, sag T- 472/13, at »pay for delay«-aftaler i den pågældende sag havde til formål at begrænse konkurrencen. Med »pay for delay«-aftaler menes aftaler, der har til formål mod betaling at forsinke et generisk lægemiddels indtræden på markedet. Opretholdt af Domstolen i sag C-591/16 P, Lundbeck, EU:C:2021:243.
Efter udløbet af Lundbecks patent på den aktive lægemiddelbestanddel Citalopram havde flere virksomheder indledt tiltag med henblik på lanceringen af generiske versioner af læ- gemidlet. Lundbecks fremgangsmådepatent var imidlertid fortsat gældende. Frem for at anlægge retssager mod de pågældende virksomheder om deres eventuelle krænkelse af Lundbecks fremgangsmådepatent, valgte Lundbeck at indgå aftaler med virksomhederne om, at de mod Lundbecks betaling af betydelige beløb skulle afholde sig fra at komme ind på markedet med de generiske versioner af lægemidlet. Herved undgik Lundbeck dels de betydelige omkostninger, der var forbundet med at føre retssager, dels risikoen for, at de konkurrerende generiske produkter (alligevel) ikke krænkede Lundbecks fremgangsmåde- patent. Se for en tilsvarende aftale, sag C-307/18, Generics, EU:C:2020:52.
19.4.3. Aftaler om varemærker
Hverken EU-praksis eller dansk praksis tynges af afgørelser om horisontale aftaler om varemærker.
For EU-praksis, se Kbesl af 15.12.1982 Toltecs-Dorcet (IV/C-30.128, EFT 1982 L 379/19):
Cigaretproducenten BAT ejede i Tyskland rettighederne til varemærket »Dorcet«. En min- dre hollandsk virksomhed, Sergers, forsøgte at eksportere sin fintskårne tobak og sælge det i Tyskland under varemærket »Toltecs Special«. BAT fandt, at der var forvekslelighed mellem de to varemærker og krævede, at Sergers ophørte med at bruge varemærket »Tol- tecs Special«. For at spare omkostninger til en langvarig retssag indgik Sergers et forlig med BAT, hvorefter Sergers kun kunne eksportere en begrænset mængde tobak til Tysk- land, hvor det kunne sælges med varemærket »Toltecs Special« af en eneforhandler, som BAT skulle godkende. Efter at Sergers havde afbrudt forretningsforbindelsen med denne eneforhandler, havde Sergers så store vanskeligheder ved at opnå BAT’s samtykke til en ny eneforhandler, at virksomheden helt ophørte med at eksportere til Tyskland og i stedet klagede til Kommissionen.
Kommissionen fandt, at aftalen mellem BAT og Sergers gik langt videre end til at und- gå forvekslelighed mellem varemærker, og at aftalen havde til formål eller til følge at be- grænse konkurrencen i strid med artikel 101, stk. 1, uden mulighed for en fritagelse efter artikel 101, stk. 3. Denne del af Kommissionens beslutning blev stadfæstet af Domstolen i BAT, sag 35/83.