KAPITEL 5
1.1 Oversigt
Rammeaftaler er i udbudsdirektivets artikel 1, stk. 5 defineret som »en aftale indgået mellem en eller flere ordregivende myndigheder og en eller flere økonomiske aktører med det formål at fastsætte vilkårene for de kontrakter, der skal indgås i løbet af en given periode, især med hensyn til pris og i givet fald påtænkte mængder.«, jf. den i hovedsagen tilsvarende definition i forsy- ningsvirksomhedsdirektivets artikel 1, stk. 4.
En rammeaftale er med andre ord en overordnet, løbende aftale, der for en given periode fastlægger både tekniske, økonomiske og kommercielle vilkår for de specifikke kontrakter, der i rammeaftalens løbetid måtte blive overdra- get til den entreprenør, leverandør eller rådgiver, med hvem rammeaftalen er indgået. Efterhånden som der i rammeaftalens løbetid måtte opstå behov for at trække på rammeaftalen, kan udbyder således afgive sine ordrer på ramme- aftalens vilkår ved konkrete bestillinger o.l. (undertiden betegnet som afkald). Når rammeaftalen har været udbudt efter de gældende regler, kan udbyder undgå at foretage et nyt, selvstændigt udbud i forbindelse med de specifikke opgaver, som ønskes udført i henhold til rammeaftalen i dennes løbetid.1 Rammeaftalen har med andre ord afløftet udbudspligten for de efterfølgende,
specifikke kontrakter baseret på rammeaftalen.
Rammeaftalen indebærer som udgangspunkt ikke nogen egentlig forplig- telse for udbyder til at ordre opgaver til den pågældende entreprenør, leve- randør eller rådgiver, så længe rammeaftalen løber, men alene en ret til at trække på rammeaftalen. Rammeaftalen kan således betegnes som et stående tilbud til udbyder om at gøre brug af den pågældende entreprenør, leverandør
Denne ERJ er omfattet af lov om ophavsret.
Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.
Bogen er udgivet af Djøf Forlag (xxx.xxxxx-xxxxxx.xx)
1. Se hertil bl.a. EU-Kommissionens »Explanatory Note – Framework Agreement – Classic Directive« offentliggjort 14. juli 2005
Kapitel 5. Rammeaftaler
eller rådgiver på de i rammeaftalen allerede fastlagte vilkår. Som udgangs- punkt svarer rammeaftalen således til en option for udbyder. Dette blev fast- slået af Højesteret i en principiel dom refereret i UfR 2009.799 H, hvor Høje- steret fastslog, at en rammeaftale begrebsmæssigt ikke tillægger leverandøren en eksklusiv ret, men alene har karakter af et stående tilbud til udbyder. Da hverken udbudsmaterialet eller rammeaftalen indeholdt en udtrykkelig be- stemmelse om eneret for leverandøren til levering i henhold til aftalen, og en sådan eneret heller ikke kunnet udledes af fortolkning af aftalens bestemmel- ser, fandtes rammeaftalen i den konkrete sag ikke at have forpligtet udbyder til at placere specifikke ordrer hos leverandøren.
Noget andet er, at udbyder undertiden kan opnå lavere priser eller andre mere fordelagtige vilkår i en rammeaftale ved at tilbyde en entreprenør eller rådgiver en vis minimumomsætning. Dette hensyn kan dog i nogen grad også tilgodeses ved indbygning af en rabatstruktur i rammeaftalen, som giver ud- byder et incitament til rent faktisk at trække på rammeaftalen, når der opstår behov for dette.
Derimod kan udbyder ikke indgå en »rammeaftale i rammeaftalen«, jf. herved klagenævnets kendelse af 27. april 2011 (Atea A/S mod Ballerup Kommune). Heri ligger nærmere, at de konkrete kontrakter der følger i køl- vandet på den overordnede rammeaftale, i sig selv skal være juridisk binden- de indkøb – ikke nye rammeaftaler (hensigtserklæringer o.l.) I den konkrete sag indeholdt en kontrakt baseret på miniudbud kun et estimat for de af kommunen påtænkte indkøb uden nogen pligt til at aftage et bestemt antal (printere mv.) Selvom disse kontrakter ikke betegnede sig som rammeaftaler, måtte de efter klagenævnets opfattelse anses for kun at være rammeaftaler, dvs. netop ikke bindende ordrer. Dette fandtes i strid med udbudsdirektivets artikel 32, stk. 2.
Rammeaftaler er nærmere reguleret i udbudsdirektivets artikel 32 under kapitel 5 »Udbudsprocedurer«. Da rammeaftaler som sådanne skal udbydes efter samme regler, som gælder for de andre gængse udbudsformer (offentligt eller begrænset udbud mv.), kan det forekomme misvisende at betegne ram- meaftaler som en »udbudsform«. Baggrunden for dette er formentlig de sær- lige procedureregler, som udbudsdirektivet indeholder – ikke for udbuddet af selve rammeaftalerne – men for efterfølgende, konkrete kontrakttildelinger på grundlag af rammeaftalen, jf. artikel 32, stk. 3-4. Om de gængse udbudsfor- mer henvises til kapitel 4 »Udbudsformer«.
I forsyningsvirksomhedsdirektivet er rammeaftaler reguleret i artikel 14, som ikke indgår i den del af direktivet, der regulerer udbudsprocedurerne (kapitel V). Forsyningsvirksomhedsdirektivets regulering af rammeaftaler er i øvrigt betydeligt mindre detaljeret end det er tilfældet i udbudsdirektivet. En
Denne ERJ er omfattet af lov om ophavsret.
Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.
Bogen er udgivet af Djøf Forlag (xxx.xxxxx-xxxxxx.xx)
326
1 EU-udbud
række af de mere detaljerede bestemmelser om rammeaftaler i udbudsdirekti- vet kan i praksis med fordel også anvendes ved udbud af rammeaftaler i hen- hold til forsyningsvirksomhedsdirektivet, men udbyder må antages generelt at have noget større frihedsgrader ved udbud af rammeaftaler i henhold til for- syningsvirksomhedsdirektivet. Dette gælder bl.a. begrænsningerne i ramme- aftalers varighed til 4 år og kravet i udbudsdirektivet om indgåelse af mindst 3 rammeaftaler (hvis ordregiver ønsker mere end én leverandør mv.). Disse regler finder ikke anvendelse ved udbud af rammeaftaler i henhold til forsy- ningsvirksomhedsdirektivet.
Rammeaftaler kan være en særdeles praktisk og fleksibel kontrakt- og ud- budsform, idet udbyders udbudspligt som nævnt oven for afløftes gennem udbuddet af rammeaftalen for alle de specifikke kontrakter, som i rammeafta- lens løbetid indgås på rammeaftalens vilkår. Udbyder sparer derfor ressourcer til gennemførelse af separate udbud af de enkelte opgaver, selvom disse hver for sig ville have krævet et EU-udbud, såfremt den overordnede rammeaftale ikke allerede havde været gjort til genstand for et sådant udbud.
Rammeaftaler er især hensigtsmæssige på bygge- og anlægsområdet i re- lation til rådgiveropgaver på kommende byggesager. Også visse aftaler om udførelse af bygge- og anlægsarbejder kan dog med fordel integreres i ram- meaftaler, herunder bl.a. løbende vedligeholdelse og istandsættelse af byg- ninger. Derimod vil rammeaftaler med entreprenører og håndværkervirksom- heder sjældent være velegnede til at rumme nybyggerier, hvor de konkrete forhold, herunder byggegrunden, ofte vil være så specifikke, at det vil være mere hensigtsmæssigt med et selvstændigt udbud.
Ved bedømmelsen af om en rammeaftale er udbudspligtig efter udbudsdi- rektiverne, skal der lægges vægt på det samlede, forventede træk på ramme- aftalen i dennes løbetid (se herom kapitel 3 »Tærskelværdier«).
Udbud af rammeaftaler kan i øvrigt give anledning til en særlig problem- stilling i relation til delydelsesreglen i udbudsdirektivets artikel 9, når der er tale om rammeaftaler, der stilles til rådighed af en central indkøbsorganisati- on, f.eks. Statens og Kommunernes Indkøbsservice (SKI). Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har givet udtryk for den opfattelse, at der ikke er mulighed for at anvende delydelsesreglen, når den ordregivende myndighed alene er tilknyttet rammeaftalen via en abonnementsordning. Styrelsen har begrundet dette med, at den enkelte udbyder i så fald ikke er identificeret i rammeafta- len med en bestemt indkøbsvolumen. Hvis eksempelvis ingeniørydelsen kan indkøbes over en SKI-aftale og arkitektydelsen som en delydelse er mindre end 20 % af de samlede rådgiverydelser – og lavere end tærskelværdien for delydelser – ville arkitektydelsen normalt kunne undtages fra udbud. Dette er imidlertid efter Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens opfattelse ikke muligt,
Denne ERJ er omfattet af lov om ophavsret.
Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.
Bogen er udgivet af Djøf Forlag (xxx.xxxxx-xxxxxx.xx)
327
Kapitel 5. Rammeaftaler
når ingeniørydelsen indkøbes over en SKI-aftale i en abonnementsordning. Hvis bygherren derimod har forpligtet sig til at aftage en konkret mængde på rammeaftalen, kan delydelsesreglen anvendes også ved køb via den centrale indkøbsorganisation.2
Der er i henhold til håndhævelseslovens § 7, stk. 2 fastlagt en betydeligt længere klagefrist, når der er tale om klager vedr. udbud af rammeaftaler (12 måneder) end for andre kontrakter (6 måneder) – dog ikke med samme be- gyndelsestidspunkt – som nærmere omtalt i kapitel 20 »Håndhævelse«. Selv- om den længere klagefrist selvsagt ikke i sig selv kan begrunde, at udbyder ligefrem ser bort fra muligheden af at udbyde rammeaftaler, bør den længere klagefrist haves for øje, bl.a. i bygge- og anlægssager om mere afgrænsede projekter, hvor det kunne være et alternativ til en rammeaftale at udbyde byg- ge- og rådgiveropgaverne med indbyggede optioner.
1.2 Forskellige typer af rammeaftaler
Rammeaftaler kan enten indgås af udbyderen selv eller i fællesskab med an- dre udbydere, herunder via en central indkøbsorganisation, der i givet fald fo- restår hele udbudsprocessen på udbyders vegne, jf. udbudsdirektivets artikel 11 og forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 29. SKI har også på bygge- og anlægsområdet indgået en række rammeaftaler, bl.a. om rådgivende inge- niørydelser.
Udbudsdirektivet opererer i øvrigt med tre hovedtyper af rammeaftaler:
1 Rammeaftaler med en enkelt økonomisk aktør (artikel 32, stk. 3)
2 Rammeaftaler med flere økonomiske aktører (parallelle rammeaftaler) med direkte tildeling af de specifikke opgaver (artikel 32, stk. 4, 2. afsnit,
1. pind)
3 Rammeaftaler med flere økonomiske aktører (parallelle rammeaftaler) med genåbning af konkurrencen – såkaldt miniudbud – inden tildeling af de specifikke opgaver (artikel 32, stk. 4, 2. afsnit, 2. pind).
For alle typer af rammeaftaler skal der principielt følges samme fremgangs- måde ved indgåelsen af selve rammeaftalen (se afsnit 1.5 nedenfor). Derimod
2. Der kan om dette spørgsmål henvises til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vejle- dende udtalelse af 3. februar 2009 om anvendelsen af delydelsesbestemmelsen i ud- budsdirektivet samt svar på spørgsmål til pressemeddelelse fra SKI samt Konkurren- ce- og Forbrugerstyrelsens svar af 3. september 2009 på spørgsmål fra Bygherrefor- eningens temamøde den 19. maj 2009. Rigtigheden af Konkurrence- og Forbrugersty- relsens opfattelse på dette punkt forekommer diskutabel.
Denne ERJ er omfattet af lov om ophavsret.
Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.
Bogen er udgivet af Djøf Forlag (xxx.xxxxx-xxxxxx.xx)
328
1 EU-udbud
gælder der forskellige regler for indgåelsen af specifikke kontrakter i henhold til rammeaftalen (afsnit 1.6-1.7nedenfor).
Muligheden for at kombinere forskellige typer rammeaftaler er belyst ne- denfor i afsnit 1.8.
1.3 Parterne i en rammeaftale
Rammeaftaler kan enten udbydes af bygherren selv eller af en indkøbscentral, f.eks. SKI eller et andet indkøbsfællesskab, således at en eller flere bygherrer herefter kan trække på denne rammeaftale.
Det følger af udbudsdirektivets artikel 32, stk. 2, at de specifikke kontrak- ter, der indgås på grundlag af en rammeaftale, kun kan indgås mellem »de ordregivende myndigheder og de økonomiske aktører, der oprindelig var parter i rammeaftalen«. Det er således ikke muligt for eksempelvis andre bygherrer, der måtte være interesserede i at trække på en rammeaftale om teknisk rådgivning og bistand indgået af en anden bygherre, at koble sig på denne rammeaftale, hvis disse andre bygherrer ikke var medtaget i den oprin- delige udbudsbekendtgørelse. Disse udenforstående bygherrer må i givet fald selv iværksætte et selvstændigt udbud.
Når der foretages udbud på vegne en eller flere andre ordregivere, skal det desuden fremgå klart – af udbudsbekendtgørelsen ved EU-udbud og i ud- budsbetingelserne ved udbud i henhold til tilbudsloven – hvilke ordregivere, der er tale om. Dette illustreres af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens udta- lelse af 27. januar 2009 i forbindelse med en klage over DAB’s udbud af en rammeaftale om teknisk totalrådgivning for nybyggeri og renovering. I ud- budsbekendtgørelsen var den ordregivende myndighed defineret som »Alme- ne Boligorganisationer administreret af DAB og kommuner, hvis boliger ad- ministreres af DAB«. Da der var adgang til en liste over de omhandlede al- mene boligorganisationer og kommuner fandtes ordregiver i den konkrete sag at være tilstrækkelig klart identificeret.
Når nye ordregivende myndigheder tilslutter sig bl.a. SKI’s rammeaftaler ved at tilslutte sig indkøbscentralen som abonnenter, kan disse myndigheder som udgangspunkt ikke trække på allerede etablerede rammeaftaler i ind- købscentralen, men alene de rammeaftaler, som indgås efterfølgende, jf. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vejledende udtalelse af 28. oktober 2009 om anvendelsen af rammeaftaler. Dette er bekræftet i klagenævnets kendelse af 10. januar 2011 (KIDS Leg og Lær A/S mod K17 Indkøbsfælles- skabet for kommunerne i Region Sjælland). Klagenævnet fastslog i denne sag, at kun de kommuner der var medlemmer af indkøbscentralen på udbuds- tidspunktet, kunne trække på rammeaftalen. Derimod er det ikke nødvendigt
Denne ERJ er omfattet af lov om ophavsret.
Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.
Bogen er udgivet af Djøf Forlag (xxx.xxxxx-xxxxxx.xx)
329
Kapitel 5. Rammeaftaler
at oplyse på forhånd i udbudsbekendtgørelsen, hvilke ordregivere der vil trække på rammeaftalen i det konkrete tilfælde.
I klagenævnets kendelse af 26. september 2011 (TDC A/S mod Økonomi- styrelsen) fandtes det i overensstemmelse med udbudsdirektivets artikel 32, stk. 2, 4. pkt. og gennemsigtighedsprincippet, at forskellige nærmere angivne ordregivere kunne tilslutte sig rammeaftalen efter, at denne var trådt i kraft. Selvom beskrivelsen af disse var så bred, at næsten alle ordregivende myn- digheder i Danmark havde mulighed for at tilslutte sig rammeaftalen (bl.a.
»alle danske kommuner og regioner samt Folketinget og Nationalbanken «), fandtes dette heller ikke i strid med artikel 32, stk. 2, sidste pkt. om sikring af hensynet til konkurrence mv. Denne brede beskrivelse kunne således ifølge klagenævnet ikke begrunde »en anderledes forståelse af bestemmelsen end forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler og forbuddet mod misbrug af dominerende stilling i traktatens artikel 101 og 102.«
1.4 Rammeaftalers varighed
Ifølge udbudsdirektivets artikel 32, stk. 2, 4. afsnit må rammeaftaler højst gælde for en periode på 4 år bortset fra »Særlige tilfælde, som er behørigt be- grundet navnlig i rammeaftalens formål«.
Det kan i en række situationer være velbegrundet med en længere varig- hed end 4 år, herunder bl.a. for rammeaftaler, hvor der kræves investeringer med en længere afskrivningsperiode, jf. herved og EU-Kommissionens »Ex- planatory Note – Framework Agreements«, afsnit 1.
På bygge- og anlægsområdet vil det imidlertid formentlig kun sjældent være sagligt begrundet at indgå rammeaftaler med en længere varighed end 4 år, idet sådanne afskrivningshensyn o.l. normalt ikke – for entreprenøren – gør sig gældende i forbindelse med byggeprojekter.
Det skal i øvrigt fremhæves, at den 4-årige tidsbegrænsning ikke udeluk- ker, at en specifik opgave, som er bestilt inden udløbet af rammeaftalen, fort- sætter og først afsluttes efter udløbet af 4-års perioden for selve rammeafta- len. Disse specifikke kontrakter må dog i sig selv heller ikke have en længere varighed end 4 år, jf. afsnit 2.1 i Kommissionens »Explanatory Note – Framework Agreements«: »The duration of framework agreements is limited to 4 years, which is also the case for the contracts based on framework agreements ...«
Forsyningsvirksomhedsdirektivet indeholder ikke en tilsvarende begræns- ning i rammeaftalers varighed. Som påpeget af Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx m.fl. i
»EU udbudsretten«, 2. udg., 2011, s. 404 forudsætter meget langvarige ram- meaftaler dog også ved udbud i henhold til forsyningsvirksomhedsdirektivet
Denne ERJ er omfattet af lov om ophavsret.
Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.
Bogen er udgivet af Djøf Forlag (xxx.xxxxx-xxxxxx.xx)
330
1 EU-udbud
en saglig begrundelse, f.eks. en rimelig afskrivningsperiode for de investerin- ger, som rammeaftalen måtte være baseret på.
1.5 Fremgangsmåden ved indgåelse af rammeaftaler
Det er en afgørende forudsætning for anvendelse af rammeaftaler til afløft- ning af udbudspligten, at selve rammeaftalen har været gjort til genstand for et forudgående udbud efter en af de gængse udbudsformer, dvs. typisk offent- ligt eller begrænset udbud eller eventuelt udbud med forhandling. Dette gæl- der både rammeaftaler indgået i henhold til udbudsdirektivet, jf. artikel 32, stk. 2, 1. afsnit i dette direktiv og rammeaftaler indgået i henhold til forsy- ningsvirksomhedsdirektivet, jf. artikel 14, stk. 2 i dette direktiv.3
Har der ikke fundet et sådant forudgående udbud sted, er konsekvensen af dette, at de efterfølgende kontrakter indgået i henhold til rammeaftalen ikke kan indgås lovligt uden selvstændigt EU-udbud, hvis kontrakternes værdi overstiger tærskelværdien (hver for sig eller eventuelt samlet). Disse efterføl- gende kontrakter vil derfor blive betragtet som en ulovlig, direkte tildeling. I tilfælde af en klage til klagenævnet vil dette som udgangspunkt medføre, at de indgåede kontrakter skal erklæres for uden virkning, jf. håndhævelseslo- vens § 17, stk. 1, nr. 1 (se kapitel 20 »Håndhævelse«).
Der kan muligvis argumenteres for, at dette også skal være tilfældet, hvis der nok har været gennemført et forudgående EU-udbud af selve rammeafta- len, men udbuddet ikke har overholdt de detaljerede udbudsregler, herunder ligebehandlingsprincippet, gennemsigtighedsprincippet, reglerne om tilde- lingskriterier mv. Manglende overholdelse af udbudsreglerne ved indgåelse af den overordnede rammeaftale kan således få vidtgående konsekvenser – ikke alene for rammeaftalen, men for alle de konkrete kontrakter, der indgås i kølvandet på rammeaftalen. Disse konsekvenser kan i nogen grad undgås ved anvendelsen af den særlige fremgangsmåde i henhold til håndhævelseslovens
§ 4 (»vaccinationsproceduren«) som omtalt i kapitel 20 »Håndhævelse«, af- snit 3.8.2.4.
Som følge af gennemsigtighedsprincippet stilles der krav om en vis præci- sion ved angivelse i udbudsbetingelserne for rammeaftalen af de opgaver, som rammeaftalen omfatter. Ydelsesbeskrivelsen kan formuleres generisk med henvisning til den type opgaver og bygninger mv., der er tale om, f.eks.
3. I klagenævnets kendelse af 15. august 2011 (Kailow Graphic A/S mod Økonomisty- relsen) blev det – ikke overraskende – fastslået, at udbudsdirektivets artikel 47, stk. 2 og 48, stk. 3 også finder anvendelse på udbud af rammeaftaler. Ved ansøgning om prækvalifikation mv. kunne en ansøger således basere sin økonomiske og tekniske formåen på andre virksomheders formåen.
Denne ERJ er omfattet af lov om ophavsret.
Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.
Bogen er udgivet af Djøf Forlag (xxx.xxxxx-xxxxxx.xx)
331
Kapitel 5. Rammeaftaler
teknisk rådgivning og bistand, bygherrerådgivning, vedligeholdelse og istandsættelse af bygninger mv., uden at der nødvendigvis kræves en mere konkret arbejdsbeskrivelse. Det vil imidlertid ikke være tilstrækkeligt at for- mulere ydelsesbeskrivelsen helt bredspektret – og dermed reelt intetsigende – således at opgaven f.eks. omfatter alle rådgiverydelser eller alle håndværker- opgaver for bygherren i rammeaftalens løbetid.
Hvis rammeaftalen omfatter en ingeniørydelse, kan efterfølgende kontrakter med ingeniøren ikke indbefatte, at ingeniøren også skal sørge for arkitektdelen i form af en underrådgivning. Dette måtte i givet fald forudsætte, at der som en del af opgavebeskrivelsen i udbudsmaterialet for selve rammeaftalen var lagt op til totalrådgivning, således at ingeniør- og arkitektydelsen var udbudt samlet, jf. herved Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens svar af 3. september 2009 på spørgsmål fra Bygherreforeningens temamøde den 19. maj 2009.
Det er essentielt at være opmærksom på, at rammeaftalens ydelsesbeskri- velse indholdsmæssigt (sprogligt) skal kunne favne over den efterfølgende, konkrete kontrakttildeling. Er dette ikke tilfældet, foreligger en ulovlig, direk- te tildeling med de deraf følgende alvorlige konsekvenser i henhold til hånd- hævelsesloven (se kapitel 20 »Håndhævelse«).4
Rammeaftaler kan også udbydes med separate delaftaler for forskellige specialer eller geografiske områder. Dette kan bl.a. være relevant ved udbud af løbende rådgivning om bygge- og anlægsopgaver. Til illustration af dette kan bl.a. henvises til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens udtalelse af 27. januar 2009: »Klage over DAB’s udbud af rammeaftaler om teknisk totalråd- givning ved både nybyggeri og renovering«. I denne sag blev der udbudt en rammeaftale vedrørende bl.a. nybyggeri, som omfattede 3 delaftaler fordelt efter »opgaveområder«, hhv. »almene familieboliger«, »almene ældreboli- ger« og »almene plejeboliger med serviceareal«. En rammeaftale vedrørende renovering omfattede desuden 4 delaftaler fordelt efter opgavernes størrelse.
Som eksempel på en geografisk opdeling af en rammeaftale i flere ramme- delaftaler kan henvises til klagenævnets kendelse af 16. marts 2011 (Entre- prenørfirmaet Xxx Xxxxxxxxxx Viborg A/S mod EnergiMidt A/S), hvor en rammeaftale om gravearbejder blev opdelt mellem en række entreprenører, som opnåede hver deres geografisk afgrænsede delaftale.
Valget af parter i rammeaftalen skal i øvrigt ske på grundlag af tildelings- kriterier på samme måde som for andre udbud. Det henvises dog til bemærk- ningerne nedenfor i afsnit 1.7 om mulighederne for at anvende andre tilde-
4. Dette illustreres i en kendelse afsagt af klagenævnet 26. april 2011 (Comcare ApS mod Odense Kommune m.fl.), hvor et »katalogudviklingssystem« ikke fandtes om- fattet af en SKI-rammeaftale om »ledelse og personale«.
Denne ERJ er omfattet af lov om ophavsret.
Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.
Bogen er udgivet af Djøf Forlag (xxx.xxxxx-xxxxxx.xx)
332
1 EU-udbud
lingskriterier ved tildeling af de enkelte kontrakter end de tildelingskriterier, som lå til grund for valget af parter i den overordnede rammeaftale.
Som led i udbudsbetingelserne for rammeaftaler skal udbyder tage stilling til, hvilken af de tre hovedtyper for rammeaftaler der ønskes anvendt (ram- meaftale med en enkelt økonomisk aktør, parallelle rammeaftaler med direkte tildeling eller med genåbning af konkurrencen).
Om mulighederne for at kombinere de forskellige typer af rammeaftaler i samme udbud henvises til afsnit 1.8 nedenfor.
Hvis der vælges udbud af parallelle rammeaftaler, skal der allerede i ud- budsmaterialet tages stilling til, hvorledes tildelingen af de enkelte kontrakter skal foretages, herunder tildelingskriterier ved genåbning af konkurrencen (miniudbud).
Der kan ikke anvendes andre tildelingskriterier, herunder underkriterier for det mest fordelagtige tilbud, ved genåbning af konkurrencen end de krite- rier, som blev beskrevet i udbudsbetingelserne for den overordnede rammeaf- tale. Dette fremgår bl.a. af klagenævnets kendele af 13. juli 2010 (Abena A/S og VTK A/S mod Københavns Universitet), hvor der under et miniudbud blev anvendt et underkriterium, »økologi/genbrug«, som ikke var oplyst i ud- budsbetingelserne for selve rammeaftalen.
Som nærmere beskrevet nedenfor i afsnit 1.7 er der derimod intet i vejen for, at der ved miniudbuddet – hvis denne type rammeaftale er valgt – helt el- ler delvist anvendes andre tildelingskriterier end de kriterier, som anvendtes ved selve tildelingen af rammeaftalen, forudsat at disse varierende tildelings- kriterier blot fremgik af udbudsbetingelserne for rammeaftalen.
Der kan ikke foretages væsentlige ændringer i de aftalevilkår, som frem- går af selve rammeaftalen, ved den efterfølgende indgåelse af kontrakter i henhold til rammeaftalen, jf. udbudsdirektivets artikel 32, stk. 2, 3. afsnit. Klagenævnet fandt i en kendelse af 2. juli 1998 (Foreningen af Rådgivende Ingeniører mod Københavns Lufthavne A/S), at nogle ændringer af erstat- ningsansvaret for to ingeniørfirmaer i forhold til den oprindelige rammeaftale (ophævelse af beløbsbegrænsning for rådgiveransvaret og indførelse af soli- darisk ansvar) var så væsentlige, at de ikke var lovlige.
Derimod havde klagenævnet en mere fleksibel tilgang til mulighederne for at aftale efterfølgende ændringer i aftalevilkårene i en kendelse af 27. april 2006 (Unicomputer A/S mod SKI), hvor det blev anset for lovligt at foretage efterfølgende ændringer af de oprindeligt aftalte priser og varesortiment, blot de aftalte rabatter mv. forblev uændrede, og der ikke indgik helt nye varer el- ler varegrupper.
Denne ERJ er omfattet af lov om ophavsret.
Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.
Bogen er udgivet af Djøf Forlag (xxx.xxxxx-xxxxxx.xx)
333
Kapitel 5. Rammeaftaler
1.6 Rammeaftaler med en enkelt økonomisk aktør
Hvis udbyder foretrækker at have én og kun én mulig kontraktpart (entrepre- nør, rådgiver eller leverandør) at trække på i rammeaftalen, skal alle tekniske, økonomiske og juridiske vilkår mv. for de specifikke opgaver i rammeafta- lens løbetid være fastlagt allerede ved udbuddet af den overordnede rammeaf- tale, jf. udbudsdirektivets artikel 32, stk. 3, 1. afsnit.
Artikel 32, stk. 3, 2. afsnit åbner alene mulighed for, at det efterfølgende ved indgåelse af de specifikke kontrakter baseret på rammeaftalen kan over- lades til aftalepartneren at »komplettere sit tilbud«. Det er ikke ganske klart, hvad der ligger i denne mulighed for at føje yderligere eller præciserende vil- kår til de vilkår, som fremgår af selve rammeaftalen, og der savnes rets- og klagenævnspraksis om dette spørgsmål.
Der kan under ingen omstændigheder blive tale om væsentlige ændringer i aftalevilkårene, jf. artikel 32, stk. 2, 3. afsnit og den klagenævnspraksis om afgrænsning af væsentlige ændringer, som er refereret ovenfor i afsnit 1.5. Derimod vil ændringer af de oprindelige vilkår eller supplerende vilkår for- mentlig kunne tillades, hvis sådanne ændrede eller supplerende vilkår ikke griber ind i resultatet af den oprindelige konkurrence om selve rammeaftalen
– i modsætning til eksempelvis ændrede frister for udførelse af opgaven, som kunne have haft betydning for den tidligere afgjorte konkurrence om selve rammeaftalen. Som følge af gennemsigtighedsprincippet må det dog forment- lig forudsættes, at det allerede i udbudsbetingelserne for rammeaftalen er an- givet, hvilke punkter der kan gøres til genstand for en senere komplettering, f.eks. i form af konkret fastlæggelse af tidsforbruget på den specifikke opgave eller en supplerende ydelsesbeskrivelse for de specifikke opgaver, som de ef- terfølgende kontrakter omhandler, jf. også bl.a. Xxxxxxx Xxxxxxxxx og Xxxx Xxxxxxxxxx: »EU’s udbudsdirektiver«, 2. udg. 2008, s. 910 ff.
I praksis er der næppe den største bevågenhed om grænserne for mulige ændringer i aftalevilkårene, når der alene er tale om en enkelt kontraktpart i en rammeaftale. Generelt er der dog i de seneste år opstået større fokus på græn- serne for, hvilke ændringer der kan aftales i en allerede indgået kontrakt, uden at disse udløser en fornyet udbudspligt (se kapitel 19 »Kontraktændringer«).
1.7 Parallelle rammeaftaler
Udbudsdirektivets artikel 32, stk. 4 indeholder hjemmel for, at udbyder kan indgå rammeaftaler med »flere økonomiske aktører« – i praksis benævnt pa- rallelle rammeaftaler.
Det skal i givet fald fremgå af udbudsbetingelserne og rammeaftalen, at der er tale om en parallel rammeaftale, og om de konkrete opgaver i henhold til rammeaftalen vil blive placeret ved en simpel bestilling, dvs. uden en for-
Denne ERJ er omfattet af lov om ophavsret.
Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.
Bogen er udgivet af Djøf Forlag (xxx.xxxxx-xxxxxx.xx)
334
1 EU-udbud
nyet, specifik tilbudsgivning og konkurrence omkring den enkelte ordre (di- rekte tildeling), eller der skal lægges op til genåbning af konkurrencen, når der trækkes på rammeaftalen (miniudbud).
Fælles for parallelle rammeaftaler med direkte tildeling og med genåbning af konkurrencen er, at der skal være mindst tre entreprenører, rådgivere eller leverandører i rammeaftalen (forudsat at der også afgives konditionsmæssige tilbud fra mindst tre bydende under udbuddet af rammeaftalen), jf. artikel 32, stk. 4, 1. afsnit. Dette – i øvrigt ikke helt velbegrundede – krav om mindst tre aktører gælder ikke ved udbud af parallelle rammeaftaler i henhold til forsy- ningsvirksomhedsdirektivet.
Der er ikke i udbudsdirektivet fastsat nogen øvre grænse for antallet af virksomheder i en parallel rammeaftale. Det kan dog ikke afvises, at et meget højt antal aftaleparter i en parallel rammeaftale vil kunne anfægtes som væ- rende i strid med proportionalitetsprincippet eller forbuddet mod at »misbru- ge rammeaftaler eller anvende dem på en sådan måde, at konkurrencen hin- dres, begrænses eller fordrejes«, jf. udbudsdirektivets artikel 32, stk. 2, 5. af- snit og forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 14, stk. 4.
Klagenævnet har i et par afgørelser truffet under de hidtidige udbudsdirek- tiver i disse indfortolket en øvre grænse for antallet af virksomheder, der kan indgås rammeaftaler med om den samme ydelse. I klagenævnets kendelse af
2. juli 1998 (Foreningen af Rådgivende Ingeniører mod Københavns Luft- havne A/S) fandtes det således at være i strid med forsyningsvirksomhedsdi- rektivet, at bygherren havde indgået parallelle rammeaftaler med 15 ingeniør- firmaer (om samme type rådgivning). Derimod godkendte klagenævnet i en kendelse af 27. april 2006 (Unicomputer A/S mod SKI) en parallel rammeaf- tale med 10 leverandører om den samme ydelse med henvisning til det øko- nomiske omfang, den tekniske beskaffenhed og den geografiske spredning af de indkøb, som forventedes gennemført på grundlag af rammeaftalerne.
Selvom disse kendelser er afsagt under de tidligere udbudsdirektiver, der ikke indeholdt specifikke regler om rammeaftaler, kan de formentlig danne pejlemærke for fastlæggelsen af det maksimale antal virksomheder, som en parallel rammeaftale bør omfatte. I praksis vil der sjældent være konkret be- hov for mere end 10-15 virksomheder i én og samme parallelle rammeaftale. Er der saglige grunde til at indgå rammeaftaler med flere end 15 virksomhe- der, vil dette dog efter omstændighederne også kunne anses for lovligt.
Fælles for parallelle rammeaftaler med direkte tildeling og med genåbning af konkurrencen er desuden, at det allerede ved udbuddet af rammeaftaler skal fremgå, hvorledes de efterfølgende, specifikke kontrakter tildeles. Dette skal i sagens natur håndteres forskelligt for de to typer af parallelle rammeaf- taler som nærmere beskrevet nedenfor. Mulighederne for at kombinere de to
Denne ERJ er omfattet af lov om ophavsret.
Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.
Bogen er udgivet af Djøf Forlag (xxx.xxxxx-xxxxxx.xx)
335
Kapitel 5. Rammeaftaler
tildelingsmodeller – hhv. direkte tildeling og genåbning af konkurrencen – er beskrevet nedenfor i afsnit 1.8.
Det står principielt udbyder frit for at vælge, hvilken af de to typer paral- lelle rammeaftaler, der skal anvendes.
a) Parallelle rammeaftaler med direkte tildeling
Efter udbudsdirektivets artikel 32, stk. 4, 1. afsnit indebærer denne model, at de konkrete ordrer, som senere tildeles i henhold til rammeaftalen, skal place- res »på grundlag af de vilkår, der er fastsat i rammeaftalen, uden at der iværksættes en fornyet konkurrence«.
Denne model er en hurtig og effektiv måde at indgå løbende aftaler på, idet der principielt blot skal afgives en simpel bestilling til den entreprenør, rådgiver eller leverandør, der skal udføre opgaven.
Direkte tildeling forudsætter som udgangspunkt, at alle vilkår af både tek- nisk, økonomisk og anden karakter er fastlagt allerede i selve rammeaftalen. Der er således ikke tale om, at der indhentes nye priser eller nye tilbud i for- bindelse med indgåelsen af den konkrete kontrakt.
Det kan undertiden være vanskeligt at fastlægge en egnet metode til ud- vælgelsen af den entreprenør, rådgiver eller leverandør, der blandt samtlige indehaverne af den parallelle rammeaftale er den rette til den specifikke op- gave. Udbudsdirektiverne indeholder ingen specifikke anvisninger om, hvilke metoder der kan anvendes. Bortset fra at der i al fald ikke kan blive tale om en fornyet konkurrence, synes de mulige metoder til at foretage valget mel- lem de enkelte virksomheder alene at være begrænset af de generelle princip- per om ligebehandling, ikke-forskelsbehandling og gennemsigtighed, jf. ud- budsdirektivets artikel 2 og EU-Kommissionens »Explanatory Note – Fra- mework Agreement – Classic Directive«.
En af de modeller der i al fald lovligt vil kunne anvendes – og ofte ses i praksis – er den såkaldte kaskademodel (undertiden også kaldet forsynings- modellen). Denne model indebærer, at der fra første færd skal fastlægges en prioriteret rækkefølge (rangorden) mellem de udvalgte virksomheder på rammeaftalen, der ved det oprindelige udbud af denne afgav de økonomisk mest fordelagtige tilbud (eller laveste priser). Hvis udbyders primære begrun- delse for at vælge parallelle rammeaftaler var at sikre forsyningssikkerheden, vil en sådan model ofte være hensigtsmæssig, idet de specifikke opgaver som udgangspunkt bestilles hos den virksomhed, der afgav det bedste bud under udbuddet af selve rammeaftalen. Bestillingen går kun videre til nr. 2 og 3 osv. på ranglisten, i det omfang den oprindelige vinder af konkurrencen ikke har kapacitet til at påtage sig opgaven. Denne model er godkendt af EU- Kommissionen i dennes »Explanatory Note – Framework Agreement – Clas-
Denne ERJ er omfattet af lov om ophavsret.
Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.
Bogen er udgivet af Djøf Forlag (xxx.xxxxx-xxxxxx.xx)
336
1 EU-udbud
sic Directive« og må under alle omstændigheder anses for lovlig, jf. herved også klagenævnets blåstempling af modellen i en kendelse af 20. juli 2011 (Xxxxxx Xxxxxxxxxxxx mod Jysk Fællesindkøb v/Favrskov Kommune).
Der kan imidlertid formentlig også tænkes andre lovlige modeller for for- delingen af opgaverne mellem de enkelte virksomheder, bl.a. en model, hvor- efter de specifikke opgaver placeres efter en konkret vurdering af, hvilke(n) af de udvalgte virksomheder der bedst kan løse den enkelte opgave (på bag- grund af de kompetencer, opgavebeskrivelser mv., som fremgår af de oprin- delige tilbud på rammeaftalen).
Proceduren for bestilling skal dog under alle omstændigheder fremgå af de oprindelige udbudsbetingelser og rammeaftalen. Det vil formentlig være lov- ligt at anføre, at der skal vælges den leverandør fra rammekontrakten, der ud fra objektive kriterier er den bedst egnede i forhold til kundens konkrete be- hov, eventuelt med en uddybning af hvilke objektive kriterier, der er relevan- te. Derimod vil det ikke være lovligt at overlade det til kundens frie skøn over leverandørernes egnethed fra sag til sag at afgøre, hvem de specifikke ordrer skal tildeles.
Klagenævnet har i en kendelse af 7. oktober 2010 (Software Innovation A/S mod Transportministeriet) stillet sig ganske velvillig over for en alterna- tiv tildelingsmodel, hvor valget af leverandør – i overensstemmelse med SKI’s vejledning – skulle ske ved valg af »den leverandør, som på baggrund af dit konkrete behov ud fra saglige og objektive kriterier har afgivet det øko- nomisk mest fordelagtige tilbud. Vurderingen skal anvende underkriterierne 1). Pris og rabat, 2). Sortiment samt 3) Kvalitet og leveringssikkerhed, idet underkriteriet pris og rabat bør vægtes højest.« Klagenævnets begrundelse for at godtage denne tildelingsmodel forekommer dog ikke overbevisende. Klagenævnet udtalte således blot, at »indklagede ved valg af leverandør har fulgt de tildelingsbetingelser, der er fastsat for direkte køb i henhold til den omhandlede rammeaftale 02.18. Indklagede har derfor ikke handlet i strid med ligebehandlingsprincippet i udbudsdirektivets artikel 2.« Klagenævnet synes således uden videre at have forudsat, at modellen var lovlig, blot fordi den var fastslået i rammeaftalen. Denne noget cirkulære begrundelse fore- kommer i al fald i sig selv ikke overbevisende.
Mere nærliggende forekommer det derimod at godkende en tildelingsmo-
del, som forudsætter et valg mellem forskellige kompetencer blandt leveran- dørerne. En lovlig model i denne forbindelse må formentlig være den såkald- te behovsmodel, som bl.a. er omtalt i Udbudsrådets håndbog »Bedste praksis for brug af rammeaftaler«, juni 2011, s. 28 f. (undertiden også betegnet som specialistmodellen). Det af Udbudsrådet givne eksempel på en rammeaftale, hvor der er flere leverandører af service til ordregivers maskinpark, lader den
Denne ERJ er omfattet af lov om ophavsret.
Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.
Bogen er udgivet af Djøf Forlag (xxx.xxxxx-xxxxxx.xx)
337
Kapitel 5. Rammeaftaler
konkrete ordre gå til den virksomhed, som har kompetence til at reparere net- op den type maskine, der aktuelt er i uorden, jf. herved også Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx: »EU udbudsretten«, 2. udg. 2011, s. 401.
Også den såkaldte procentmodel kan formentlig være lovlig med begrun- delse dels i hensynet til at sikre, at mere end én leverandør kan levere, dels i hensynet til konkurrencen efter udløbet af rammeaftalen. Sidstnævnte hensyn kan således tale for en ordning, hvor flere leverandører kommer i spil i løbet af rammeaftalens levetid og således ikke udelukkes fra markedet.5
En vis teknisk afklaring forud for den direkte tildeling er givetvis lovlig, men denne afklaring må ikke udvikle sig til en genoptagelse af den afsluttede konkurrence om selve rammeaftalen m.v., jf. herved klagenævnets kendelse af 5. december 2011 (Konica Minolta Business Solutions Denmark A/S mod Erhvervsskolen Nordsjælland).
b) Parallelle rammeaftaler med genåbning af konkurrencen (miniudbud) Efter udbudsdirektivets artikel 32, stk. 4, 2. afsnit indebærer denne model, at der afholdes en fornyet konkurrence – i praksis betegnet som miniudbud – mellem de oprindelige parter i den overordnede rammeaftale.
Miniudbud kan eventuelt gennemføres som en elektronisk auktion, jf. ud- budsdirektivets artikel 54 og forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 56. Denne mulighed foreligger dog ikke for rammeaftaler om bygge- og anlægs- kontrakter, men alene ved vareindkøb og tjenesteydelser, jf. § 4, stk. 2 og § 2, stk. 2 i implementeringsbekendtgørelserne for hhv. udbudsdirektivet og for- syningsvirksomhedsdirektivet.
Fordelen ved denne procedure er, at udbyder kan optimere konkurrencen netop på det tidspunkt inden for rammeaftalens løbetid, hvor de aktuelle or- drer skal placeres. Udbyder opnår med andre ord en konkurrence på aktuelle markedsvilkår. Til gengæld kan denne model indebære et større ressource- forbrug og en vis forsinkelse set i forhold til den alternative, direkte tildeling, så snart behovet for nye opgaver viser sig.
Genåbning af konkurrencen forudsætter, at ikke alle vilkårene for de en- kelte opgaver er fastsat i rammeaftalen, således at der fortsat udestår forhold, der kan konkurreres om, f.eks. den nøjagtige prissætning af en kommende opgave mv.
5. Procentmodellen indebærer typisk, at der i udbudsbetingelserne er fastlagt en procent- fordeling for den løbende ordretildeling mellem de leverandører, som rammeaftalen skal indgås med, således at procentandelene afspejler resultatet af konkurrencen om selve rammeaftalen (se nærmere herom i Udbudsrådets håndbog »Bedste praksis for brug af rammeaftale«, juni 2011, s. 29).
Denne ERJ er omfattet af lov om ophavsret.
Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.
Bogen er udgivet af Djøf Forlag (xxx.xxxxx-xxxxxx.xx)
338
1 EU-udbud
Proceduren indebærer, at der efter udbyders forudgående skriftlige konsul- tation gives aftaleparterne i rammeaftalen »en tilstrækkelig lang frist« til at afgive tilbud på den specifikke opgave. Tilbuddene skal indsendes skriftligt, og udbyder skal herefter vælge »det bedste tilbud på grundlag af tildelings- kriterier, der er fastsat i udbudsbetingelserne i rammeaftalen«.
Miniudbud forudsætter, at det »ved udbuddet af rammeaftalen klart frem- går af udbudsbetingelserne og rammeaftalen, hvilke vilkår og betingelser der er fastsat i selve rammeaftalen, og hvilke der er holdt åbne og kan blive fast- sat i et miniudbud«, jf. klagenævnets kendelse af 5. december 2011 (Konica Minolta Business Solutions Denmark A/S mod Erhvervsskolen Nordsjæl- land) og kendelse af 23. december 2011 (Elite Miljø A/S mod Odense Kom- mune).
Særligt valget af tildelingskriterier ved genåbning af konkurrencen kan undertiden give anledning til en vis usikkerhed.
Tildelingskriterierne for miniudbud skal som nævnt – ligesom tildelings- kriterierne for selve rammeaftalen – fremgå af de oprindelige udbudsbetin- gelser for rammeaftalen.
Tildelingskriterierne kan være helt sammenfaldende med de tildelingskri- terier, der gjaldt for selve rammeaftalen, således at man blot under det efter- følgende miniudbud genåbner konkurrencen om den specifikke opgave efter samme kriterier. Der kan dog også anvendes forskellige kriterier for udbuddet af selve rammeaftalen og ved tildeling af de enkelte kontrakter under miniud- buddet. Kommissionens »Explanatory Note – Framework Agreements – Classic Agreement« nævner som et eksempel på et differentieret sæt tilde- lingskriterier, at der under udbud af selve rammeaftalen udelukkende anven- des kvalitative underkriterier for det økonomisk mest fordelagtige tilbud som tildelingskriterium, f.eks. kvalitet, funktion, leveringstid mv., mens tilde- lingskriteriet for de specifikke kontrakter indgået i henhold til rammeaftaler bliver laveste pris.
En anden model for tildeling af de specifikke opgaver ved miniudbud kunne være at lægge vægt på pris forstået som den konkrete prisberegning for den specifikke opgave – til forskel fra eksempelvis de generelle timesatser for rådgiveropgaver eller enhedspriser for entreprenøropgaver, som var de bag- vedliggende tildelingskriterier for den oprindelige rammeaftale.
Hvis der har indgået timesatser ved tildelingen af den oprindelige ramme- aftale, er det et spørgsmål, om der under miniudbuddet kan foretages en fuld genåbning af priskonkurrencen, således at der under miniudbuddet kan til- bydes helt nye timepriser (højere eller lavere end de oprindeligt tilbudte pri- ser). Dette er tilsyneladende antaget i Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens svar af 3. september 2009 på spørgsmål fra Bygherreforeningens temamøde
Denne ERJ er omfattet af lov om ophavsret.
Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.
Bogen er udgivet af Djøf Forlag (xxx.xxxxx-xxxxxx.xx)
339
Kapitel 5. Rammeaftaler
den 19. maj 2009. Det forekommer imidlertid højst tvivlsomt, om en sådan fremgangsmåde er lovlig, da den oprindelige tildeling af rammeaftalen bl.a. var baseret på de oprindelige timesatser mv. En efterfølgende ændring af dis- se timesatser – eventuelt tillige en forhøjelse af disse – kan således forrykke grundlaget for den oprindelige konkurrence om tildelingen af selve ramme- aftalen. I al fald forhøjelse af sådanne timesatser må derfor som klart ud- gangspunkt være i strid med principperne om ligebehandling og gennem- sigtighed.6
De underkriterier for det økonomisk mest fordelagtige tilbud som skal an- vendes i forbindelse med genåbning af konkurrencen, skal under alle om- stændigheder fremgå klart af den oprindelige rammeaftale. Der kan således ikke efterfølgende introduceres nye underkriterier ved genåbning af kontrak- ten. Det kan heller ikke være lovligt at anføre i den oprindelige rammeaftale, at udbyder ved genåbning af konkurrencen kan »vælge de af underkriterierne, som ordregiveren finder relevante«, jf. udbudsdirektivets artikel 32, stk. 4, 2. pind, litra d og klagenævnets kendelse af 13. juli 2010 (Abena A/S og VTK A/S mod Københavns Universitet).
Hvis den konkrete kontrakttildeling efter et miniudbud har været i strid med udbudsreglerne, f.eks. som følge af valg af et ulovligt tildelingskriteri- um, risikerer ordregiver bl.a., at kontrakten erklæres for uden virkning, jf. håndhævelseslovens § 17, stk. 1, nr. 3 (se nærmere herom kapitel 20 »Hånd- hævelse«).
1.8 Kombination af tildelingsmodellerne for parallelle rammeaftaler Det er ikke endeligt afklaret i rets- eller klagenævnspraksis, om der ved ud- buddet af en parallel rammeaftale kan blive tale om både direkte tildeling og genåbning af konkurrencen (miniudbud).
Hvis der under udbuddet af rammeaftalen indgår flere delaftaler i samme udbud, f.eks. forskellige typer arkitekt- eller ingeniørydelser i en rådgiverafta- le, ses der ikke at være noget i vejen for at operere med forskellige tilde- lingsmodeller, således at eksempelvis arkitekt-delaftalen baseres på direkte tildeling og ingeniør-delaftalen på genåbning af konkurrencen.
6. Hvis rammeaftalen er baseret på enhedspriser pr. forbrugte mængder eller timer, vil der ved tildeling af konkrete opgaver kunne tillades komplettering i form af, at den pågældende entreprenør eller rådgiver præciserer det eksakte mængde- eller tidsfor- brug på den konkrete opgave, således at der indgås en specifik fastpriskontrakt for den enkelte opgave. Derimod vil det falde uden for rammerne af en sådan komplette- ring at tilbyde ændrede enhedspriser eller priser på andre ydelser end fastlagt i ram- meaftalen (i al fald som udgangspunkt).
Denne ERJ er omfattet af lov om ophavsret.
Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.
Bogen er udgivet af Djøf Forlag (xxx.xxxxx-xxxxxx.xx)
340
1 EU-udbud
Derimod må det som udgangspunkt antages, at der fra starten i udbuddet af rammeaftalen skal træffes et definitivt valg mellem enten direkte tildeling eller genåbning af konkurrencen for den enkelte rammeaftales (delaftale) vedkommende. Dette forekommer at være en naturlig læsning af samspillet mellem udbudsdirektivets artikel 32, stk. 4, 1. og 2. afsnit. Første afsnit (di- rekte tildeling) forudsætter således, at vilkårene for tildeling allerede er fastsat i rammeaftalen (mens 2. afsnit om den fornyede konkurrence forudsætter, at
»ikke alle vilkårene er fastsat i rammeaftalen«). En løsning, hvor der kan kombineres mellem de to tildelingsmodeller, er da også imødegået af Kon- kurrence- og Forbrugerstyrelsen, jf. bl.a. Konkurrence- og Forbrugerstyrel- sens vejledende udtalelser af 3. september 2009 og 28. oktober 2009.
Hvis mulighederne for at overgå fra direkte tildeling til genåbning af kon- kurrencen (eller omvendt) fremgår klart af de oprindelige udbudsbetingelser for rammeaftalen, kan det ikke udelukkes, at en sådan kombinationsmodel i specielle tilfælde kan være lovlig, f.eks. hvis visse objektive forudsætninger, eksempelvis tekniske løsninger, har ændret sig efter udbuddet af den over- ordnede rammeaftale, jf. bl.a. Xxxxxxx Xxxxxxxxx og Xxxx Xxxxxxxxxx: »EU’s udbudsdirektiver«, Jurist- og Økonomforbundets forlag, 2008, s. 917. Der ses eksempler på sådanne modeller i praksis, men i mangel af rets- eller klage- nævnspraksis om spørgsmålet er lovligheden af disse behæftet med ikke ube- tydelig usikkerhed.
En vis afklaring er dog blevet skabt med klagenævnets kendelse af 10. ja- nuar 2011 (KIDS Leg og Lær A/S mod K17 Indkøbsfællesskabet for kom- munerne i Region Sjælland). I denne sag gav rammeaftalen mulighed både for direkte tildeling og miniudbud. Dette fandtes i den konkrete sag i overens- stemmelse med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed. Dette var imidlertid netop begrundet med, at der i rammeaftalen var fastlagt en ob- jektiv grænse for, hvornår træk på rammeaftalen skulle ske ved direkte træk og ved miniudbud, idet der var fastsat en bestemt økonomisk grænse. Mindre kontrakter – i den konkrete sag under 70.000 kr. – ville således blive tildelt direkte efter laveste pris i henhold til de oprindeligt afgivne priser (direkte til- deling), og kun større indkøb skulle i miniudbud. EU-Kommissionen har i en anden konkret sag tilsluttet sig, at der kunne opereres med en valgmulighed mellem direkte tildeling og miniudbud.7
7. Se hertil pressemeddelelse udsendt af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen 4. januar 2011 i forbindelse med et SKI-udbud (tilgængelig på styrelsens hjemmeside xxx.xxxx.xx) og klagenævnets kendelse af 5. december 2011 (Konica Minolta Busi- ness Solutions Denmark A/S med Erhvervsskolen Nordsjælland) samt kendelsen af
23. december 2011 (Elite Miljø A/S mod Odense kommune).
Denne ERJ er omfattet af lov om ophavsret.
Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.
Bogen er udgivet af Djøf Forlag (xxx.xxxxx-xxxxxx.xx)
341
Kapitel 5. Rammeaftaler
Bortset fra disse særlige tilfælde må det fastholdes, at der allerede ved ud- bud af rammeaftalen skal gøres endegyldigt op med, om tildelingen sker ved direkte træk på rammeaftalen eller miniudbud.8
Som nævnt ovenfor kan ulovlige vilkår ved udbuddet af den overordnede rammeaftale ifølge håndhævelsesloven i værste fald få alvorlige konsekven- ser for de kontrakter, som efterfølgende indgås på grundlag af rammeaftalen, herunder eventuelt påbud om, at disse kontrakter skal bringes til ophør mv. (se nærmere i kapitel 20 »Håndhævelse«).
2 Udbud i henhold til tilbudsloven
2.1 Tilbudslovens afsnit I
Rammeaftaler om bygge- og anlægsopgaver er i tilbudslovens § 13 defineret som aftaler, der fastlægger betingelserne for eventuel senere udførelse af konkrete bygge- og anlægsarbejder, f.eks. med hensyn til kvalitet, pris og mængde eller omfang.
Tilbudslovens definition af rammeaftaler svarer således i det væsentlige til definitionen af rammeaftaler i udbudsdirektivet (artikel 1, stk. 5).
Som udgangspunkt indebærer rammeaftalen heller ikke ved udbud iht. til- budsloven nogen endelig forpligtelse for bygherren til at gøre brug af den en- treprenør- eller håndværkervirksomhed, der tildeles rammeaftalen. Rammeaf- talen har også her snarere karakter af et stående tilbud til bygherren, som kan trække på rammeaftalen når eller hvis der opstår behov for dette i rammeafta- lens løbetid. Også rammeaftaler i henhold til tilbudsloven kan dog selvsagt indeholde specielle vilkår om større eller mindre eksklusivitet til fordel for den udvalgte entreprenør (se tilsvarende herom ved EU-udbud i afsnit 1.1 oven for).
8. I svensk udbudsretspraksis er det ligeledes anerkendt, at der i særlige tilfælde kan blive tale om at gøre brug af både direkte tildeling og miniudbud på samme rammeaftale, forudsat det på forhånd er klargjort for tilbudsgiverne, hvornår den enkelte tildelings- model anvendes, jf. dom af 22. januar 2009 fra Länsrätten i Göteborg i mål nr 8901- 08E (Agera VVS-Design AB m.fl. mod Göteborg Stad Upphandlings AB), dom af 27. april 2009 fra Kammarrätten i Göteborg i mål nr 966-09 (Göteborg Stad Upphandlings AB mod Agera VVSDesign AB m.fl.), dom af 3. marts 2010 fra Förvaltningsrätten i Stockholm i mål nr. 18577-10 (Toshiba TEC Nordic AB mod SKL Kommentus AB), Protokol af 2. juni 2010 fra Regeringsrätten (Göteborg Stad Upphandlings AB mod Agera VVS-Design AB m.fl.) og Regeringsrättens dom af 19. oktober 2010 i mål nr. 3344-09 (Göteborg Stad Upphandlings AB mod Agera VVS-Design AB m.fl.)
Denne ERJ er omfattet af lov om ophavsret.
Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.
Bogen er udgivet af Djøf Forlag (xxx.xxxxx-xxxxxx.xx)
342
2 Udbud i henhold til tilbudsloven
En rammeaftale udbydes – ligesom i udbudsdirektivet – efter en af de øv- rige gængse udbudsformer, dvs. for bygge- og anlægsarbejder i henhold til tilbudslovens afsnit I efter en forudgående licitation eller indhentelse af un- derhåndsbud.
Ved indgåelse af rammeaftalen i overensstemmelse med de gængse ud- budsformer har udbyder på samme måde som efter udbudsdirektiverne afløf- tet sin udbudspligt for de konkrete ordrer, der efterfølgende tildeles i henhold til rammeaftalen. Dette kan – også for bygge- og anlægsarbejder under tær- skelværdien for EU-udbud – være en praktisk udbudsform, som kan indebære administrative og tidsmæssige lettelser, særligt ved indgåelse af konkrete af- taler, bl.a. ombygnings- og istandsættelsesarbejder, f.eks. maler-, VVS- og gulvarbejder i lejemål, der løbende fraflyttes i almene boligselskaber.
Ved tildeling af selve rammeaftalen skal tilbudslovens sædvanlige tilde- lingskriterier anvendes (laveste pris eller økonomisk mest fordelagtige til- bud). Det vil ofte være hensigtsmæssigt at lade enhedspriser (især timesatser) for specifikke bygge- og anlægsaktiviteter, f.eks. maler- eller gulvbehandling, udskiftning af tekniske installationer mv. indgå som et tungtvejende underkri- terium for det økonomisk mest fordelagtige tilbud eller som parameter for ren priskonkurrence.
Ved den efterfølgende bestilling af konkrete leverancer mv. gælder samme principper som for rammeaftaler med en enkelt aftalepart i henhold til ud- budsdirektivet. Tilbudsloven anvender i denne forbindelse samme terminolo- gi som udbudsdirektivet. Udbyder kan således ved bestilling af konkrete op- gaver anmode virksomheden om at komplettere sit tilbud, dog uden at dette medfører »væsentlige ændringer i aftalevilkårene«, jf. tilbudslovens § 13, stk. 2 og omtalen i afsnit 1.6 ovenfor om mulighederne for bl.a. konkret fast- læggelse eller estimering af tidsforbruget for den specifikke ordre baseret på de oprindelig tilbudte timepriser mv.
Rammeaftaler om bygge- og anlægsarbejder efter tilbudsloven adskiller sig på to væsentlige punkter fra håndteringen af rammeaftaler i udbudsdirek- tivet.
For det første åbner tilbudslovens afsnit I ikke mulighed for den variant af rammeaftaler, hvor aftalen indgås med flere entreprenør- eller håndværker- virksomheder. Parallelle rammeaftaler kan således ikke indgås om bygge- og anlægsarbejder under tærskelværdien for EU-udbud efter tilbudslovens afsnit
I. Bygherren er derfor ved en rammeaftale i henhold til tilbudslovens afsnit I for så vidt bundet til én og samme entreprenør- eller håndværkervirksomhed, så længe rammeaftalen løber.
Medmindre der i rammeaftalen konkret er pålagt bygherren en forpligtelse til i større eller mindre grad at anvende den udvalgte entreprenør- eller hånd-
Denne ERJ er omfattet af lov om ophavsret.
Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.
Bogen er udgivet af Djøf Forlag (xxx.xxxxx-xxxxxx.xx)
343
Kapitel 5. Rammeaftaler
værkervirksomhed til de arbejder, som rammeaftalen omfatter (eksklusivitet), kan bygherren dog vælge indgå specifikke aftaler uden om rammeaftalen. Sådanne aftaler uden for rammeaftalens regi skal blot i så fald indgås efter forudgående separat udbud med afholdelse af licitation eller indhentelse af underhåndsbud i henhold til tilbudslovens sædvanlige bestemmelser.
Forbuddet i tilbudsloven mod indgåelse af parallelle rammeaftaler udeluk- ker ikke, at udbyder på samme tid (eller successivt) indgår flere rammeaftaler baseret op en geografisk eller anden objektiv opdeling. Det forekommer bl.a. i almene boligorganisationer, at der opereres med en rammeaftale om samme eller lignende ydelse indgået for hver enkelt afdeling i boligselskabet (med hver en entreprenør- eller håndværkervirksomhed) eller flere rammeaftaler for hhv. kommunens skoler og plejehjem.
For det andet er der den vigtige forskel mellem reguleringen af ramme- aftaler i udbudsdirektivet og tilbudslovens afsnit I, at rammeaftaler i henhold til tilbudslovens § 13, stk. 3 højst må gælde for en periode på fire år. Denne 4-års-grænse er formuleret som en absolut grænse uden mulighed for dispen- sation eller option på forlængelse.
Efter udbudsdirektivets artikel 32, stk. 2 gælder denne 4-årige tidsbe- grænsning som hovedregel også ved udbud af rammeaftaler i henhold til ud- budsdirektivet, men dog med mulighed for en længere aftaleperiode i særlige tilfælde. I forsyningsvirksomhedsdirektivet er der ikke fastsat nogen specifik tidsbegrænsning (se nærmere oven for i afsnit 1.4). Selvom rammeaftalens løbetid ubetinget er maksimeret til 4 år efter tilbudslovens § 13, stk. 3, er der på samme måde som i udbudsdirektiverne intet i vejen for, at selve udførel- sen af en specifik opgave, som er bestilt inden udløbet af rammeaftalen, strækker sig udover udløbet af selve rammeaftalen.
2.2 Tilbudslovens afsnit II
Indgåelse af rammeaftaler er ikke reguleret i tilbudslovens afsnit II og har – som følge af den typisk relativt beskedne økonomiske værdi, som disse afta- ler har – næppe den største praktiske interesse på bygge- og anlægsområdet.
Der er dog intet i vejen for, at eksempelvis rådgiveraftaler kan indgås som rammeaftaler også ved annoncering efter tilbudslovens afsnit II, herunder eventuelt som parallelle rammeaftaler med større eller mindre inspiration i reguleringen af sådanne aftaler i henhold til udbudsdirektivet, jf. afsnit 1 ovenfor.
Denne ERJ er omfattet af lov om ophavsret.
Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.
Bogen er udgivet af Djøf Forlag (xxx.xxxxx-xxxxxx.xx)
344