Samarbejdsaftaler i asfaltbranchen

Rådsmødet d. 27. oktober 1999

1. Resumé

Den 29. og 30. juni 1998 modtog Konkurrencestyrelsen 14 anmeldelser af aftaler om samarbejde inden for asfaltproduktion og asfaltarbejde. I anmeldelserne anmodes der enten om ikke- indgrebserklæring efter konkurrencelovens § 9, subsidiært fritagelse efter konkurrencelovens § 8, stk. 1, eller udelukkende om ikke-indgrebserklæring efter konkurrencelovens § 9. Alle aftaler er indgået inden d. 31.12.97, og overgangsbestemmelserne i konkurrencelovens § 27, stk. 4, finder således anvendelse.

Af de 14 anmeldte aftaler vedrører 9 aftaler oprettelse og drift af fælles asfaltproduktionsanlæg, mens 2 aftaler vedrører oprettelse og drift af fælles virksomheder, der varetager både produktion og udlægning af asfalt. De resterende 3 aftaler vedrører oprettelse og drift af fælles virksomheder, der varetager enten vejmarkering eller overfladebehandling.

NCC Danmark (tidligere Superfos Construction) har d. 16. september 1999 telefonisk meddelt, at en af de 3 aftaler vedrørende asfaltrelateret virksomhed, anmeldelsen om Nordisk Vejmarkering, ikke længere er aktuel, da NCC Danmark har solgt sin del af selskabet til et selskab, der indgår i samme koncern som den anden interessent. Behandlingen af Nordisk Vejmarkering I/S indgår fortsat i notatet.

Behandlingen af en anden aftale vedrørende asfaltrelateret virksomhed, anmeldelsen af Dansk Vejrenovering, er udskudt til senere behandling.

Alle aftalerne er indgået i form af interessentskabskontrakter mellem 2 eller 3 selskaber i asfaltbranchen. Alle aftaler er således af horisontal karakter.

Der er 9 asfaltproducerende selskaber i Danmark. 6 ud af disse 9 selskaber er hver især part i mindst 2 af de 14 anmeldte aftaler. De seks selskaber dækker tilsammen over 80\% af markedet for asfaltproduktion i Danmark.

I alle aftalerne har deltagerne en samlet markedsandel, der overstiger 10\% af det relevante marked. Desuden har aftaleparterne i alle aftalerne en samlet årlig koncernomsætning på over 1 mia. kr.

Aftalerne er derfor ikke omfattet af undtagelsesbestemmelserne i § 7.

Interessentskabsaftaler udgør samlet set et net af samarbejdsrelationer mellem de enkelte virksomheder. Samarbejdet foregår ikke i faste alliancer eller blokke, der står overfor hinanden. Den enkelte virksomhed samarbejder i nogle tilfælde med én af de øvrige virksomheder, i andre tilfælde med en eller flere af de andre virksomheder. På asfaltmarkedet med relativt få virksomheder er der med de eksisterende samarbejdsaftaler således ikke noget grundlag for at skabe konkurrence mellem forskellige blokke. Hård konkurrence på et område vil efter al sandsynlighed medføre, at man "skader" en samarbejdspartner og dermed sig selv.

I rapporten om konkurrence- og samarbejdsforhold i asfaltbranchen konkluderes det, at konkurrencen i asfaltbranchen generelt er svag, og at en væsentlig forklaring på den svage konkurrence er de mange samarbejdsrelationer mellem branchens toneangivende virksomheder.

Ved en konkurrenceretlig bedømmelse af interessentskabsaftaler om joint venture-selskaber skal der sondres mellem selvstændigt fungerende joint ventures (sjv) og ikke selvstændigt fungerende joint ventures (ikke-sjv).

Sjv er at opfatte som en fusion, hvorfor selve etableringen af et sjv ikke kan vurderes iht. konkurrenceloven. Eventuelle ikke-accessoriske konkurrencebegrænsninger mellem interessenterne i forbindelse med aftalen om etableringen af joint venturet vil derimod kunne behandles særskilt efter konkurrencelovens § 6 og § 8.

Hvad angår ikke-sjv kan alle elementer i aftalen, herunder selve aftalen om etablering af joint venturet, behandles efter konkurrencelovens § 6 og § 8.

9 af de anmeldte interessentskaber vurderes at være ikke-sjv.

Der er her lagt vægt på, at de 9 asfaltværker udelukkende beskæftiger sig med produktion og ikke har adgang til det endelige marked for udlægning af asfalt, der varetages af de bagvedliggende selskaber. Der er således et omfattende salg fra joint venturet til de bagvedliggende selskaber.

4 interessentskaber vurderes at være selvstændigt fungerende joint ventures.

Der er her lagt vægt på, at interessentskaberne i højere grad varetager alle en selvstændig erhvervsvirksomheds funktioner, herunder deltager i licitationer på lige fod med andre selskaber.

Ikke-selvstændigt fungerende joint ventures

De 9 ikke-sjv vedrørende fælles asfaltproduktionsanlæg er alle omfattet af konkurrencelovens forbud mod konkurrencebegrænsende aftaler, jf. konkurrencelovens § 6, stk. 2, nr. 2, idet interessentskabsaftalerne har til følge, at de deltagende virksomheder kan begrænse eller kontrollere produktion, afsætning, teknisk udvikling eller investeringer.

Der er her taget udgangspunkt i de retningslinier, der er indeholdt i Kommissionens meddelelse om vurdering i forhold til artikel 85 af joint ventures oprettet i samarbejdsøjemed.

Ifølge Kommissionens meddelelse kan oprettelsen af et joint venture, hvor en række større virksomheder sammenlægger deres økonomiske styrke, have til følge, at konkurrencen begrænses.

Ved vurderingen heraf skal der lægges vægt på, om de stiftende selskaber er i stand til selv at udføre de opgaver, der tildeles joint venturet. Hvis dette er tilfældet, vil oprettelsen af joint venturet begrænse konkurrencen mellem disse selskaber, som uden joint venturet ville være aktuelle eller potentielle konkurrenter, jf. blandt andet pkt. 18 og 22 i meddelelsen.

Det skal endvidere vurderes, hvor vidt oprettelsen af joint venturet påvirker tredjemands stilling, herunder hindrer potentielle konkurrenter i at få adgang til markedet, og hæmmer udviklingen hos de hidtidige konkurrenter til de stiftende selskaber, jf. pkt. 23-25 i meddelelsen.

I meddelelsen peges der endelig på, at et net af joint ventures i særlig grad kan begrænse konkurrencen, jf. meddelelsens pkt. 27-31.

Af meddelelsens punkt 39 og 40 fremgår endvidere, at hvis de i fællesskabet producerede eller indkøbte produkter udgør en betydelig andel af de samlede omkostninger for de produkter, som de stiftende selskaber sælger, kan samarbejdet desuden medføre en betragtelig begrænsning af priskonkurrencen mellem de implicerede virksomheder.

Ved den konkrete vurdering af de 9 anmeldte interessentskabsaftaler om ikke-sjv, der omhandler fælles asfaltproduktionsanlæg, er der lagt vægt på, at det må forventes, at selskaberne hver især ville være istand til at udføre de opgaver, der varetages af de eksisterende joint ventures. Ved at de stiftende selskaber går sammen om de opgaver, der tildeles joint venturet, begrænses konkurrencen mellem de stiftende selskaber på det marked, hvor interessentskabet agerer.

Der er endvidere lagt vægt på, at de omfattede virksomheder, som tilsammen dækker over 80\% af markedet for asfaltproduktion i Danmark, alle indgår i flere aftaler med forskellige aftaleparter. Idet virksomheder, der er partnere i et samarbejde i ét område, ikke er tilskyndet til at konkurrere med de samme virksomheder i et andet område, hvor de ikke er partnere, forstærkes konkurrencebegrænsningerne. Aftalerne betragtet som en helhed har således til følge, at konkurrencen mellem virksomheder, der ellers ville være konkurrerende, begrænses på et mere totalt plan omfattende virksomhedernes aktiviteter på alle asfaltmarkeder.

Aktørerne på asfaltmarkedet kan derfor betragtes som indbyrdes afhængige.

Det er desuden taget i betragtning, at udgiften til asfaltleverancer typisk udgør ca. 2/3 af den samlede entreprisesum ved asfaltarbejder. Udgiften til asfalt fra de fælles asfaltproduktionsanlæg udgør således en betydelig andel af de stiftende selskabers omkostninger ved asfaltarbejde, hvilket kan virke hæmmende for priskonkurrencen mellem de stiftende selskaber.

De eksisterende ikke-sjv begrænser derfor konkurrencen mellem interessenterne, jf. Kommissionens meddelelse.

Dette gælder, uanset om der i aftalerne indgår konkurrenceklausuler og aftageforpligtelser, idet konkurrencebegrænsningen som nævnt opstår allerede ved, at der mellem betydelige aktører, der er potentielle konkurrenter, etableres fællesskaber, og at dette sker med forskellige samarbejdsparter.

Parterne nævner selv, at Konkurrencestyrelsens udarbejdede retningslinier fremhæver aftaler, der går ud på fælles anvendelse af produktionsanlæg som eksempler på aftaletyper, der ikke er omfattet af forbudet mod konkurrencebegrænsende aftaler. Den type aftaler, der henvises til i de udarbejdede retningslinier, er aftaler, hvor parter hver for sig anvender samme produktionsanlæg uafhængig af hinanden, og uden at der foretages en fælles produktion og uden at anlægget drives som et fællesforetagende. Dette er ikke tilfældet for de anmeldte produktionsfællesskaber.

Som nævnt tidligere er aftalerne ikke omfattet af undtagelsesbestemmelserne i § 7, og aftalerne i deres helhed indebærer således en konkurrencebegrænsning omfattet af konkurrencelovens § 6.

Der er derfor ikke grundlag for at give en meddelelse om ikke-indgreb efter konkurrencelovens § 9.

Det skal herefter vurderes, om aftalerne opfylder betingelserne for fritagelse i § 8, stk. 1.

Selvom der er mulighed for, at etablering og drift af fælles asfaltværker kan fremme effektiviteten i produktionen og styrke distributionen, er det ikke dokumenteret, at effektivitetsgevinsterne ved samarbejdet realiseres. Styrelsens undersøgelse af asfaltbranchen indikerer derimod, at de nuværende struktur i branchen ikke har bidraget til at fremme en teknisk og økonomisk udvikling i form af en struktur- og kapacitetstilpasning, som har ført til bedre kapacitetsudnyttelse og lavere priser, jf. § 8, stk. 1, nr. 1 og 2. Prisdannelsen på asfaltarbejde synes i højere grad at have været bestemt af konkurrence fra nye aktører på markedet.

Samlet set dækker de tilsammen 6 interessenter ca. 80\% af markedet for asfaltproduktion i Danmark, og aftalerne giver derfor samlet set mulighed for at udelukke konkurrencen for en væsentlig del af markedet, jf. § 8, stk. 1, nr. 4.

Sammenfattende vurderes det, at de nuværende samarbejder omkring 9 asfaltproduktionsanlæg samlet set giver virksomhederne mulighed for at begrænse konkurrencen på en væsentlig del af markedet, og at mulige effektivitetsgevinster derfor ikke udnyttes i tilstrækkeligt omfang, hvorfor interessentskabsaftalerne ikke opfylder betingelserne for fritagelse iht. § 8.

Aftalerne kan i medfør af § 27, stk. 4, opretholdes i 6 måneder, dvs. indtil den 28 spril 2000.

Selvstændigt fungerende joint ventures

4 af de anmeldte aftaler vurderes at være sjv. Selve etableringen af disse 4 joint ventures samt konkurrenceklausuler, som er accessoriske til etableringen, kan ikke underkastes en vurdering efter konkurrenceloven, idet etableringen af et sjv er at betragte som en fusion.

I aftalerne indgår der imidlertid en række andre bestemmelser, som påvirker samarbejdet både mellem interessentskabet og interessenterne og mellem interessenterne indbyrdes.

Disse bestemmelser, som har karakter af leverings- og købsforpligtelser, vurderes at være omfattet af § 6, stk. 1. Der kan derfor ikke meddeles ikke-indgrebserklæring efter § 9 for aftaler, som indeholder sådanne bestemmelser.

Det skal herefter vurderes, om bestemmelserne opfylder betingelserne for fritagelse i § 8, stk. 1.

De ikke accessoriske aftageforpligtelser i aftalerne om ARCO Asfalt, og Dansk Overfladebehandling anses for unødvendige begrænsninger af konkurrencen, idet klausulerne strækker sig udover selskabernes opstartsfase, jf. § 8, stk. 1, nr. 3.

Dette fører til, at der gives pålæg om at ophæve aftageforpligtelserne i aftalerne om ARCO Asfalt og Dansk Overfladebehandling. Bestemmelserne påbydes ophævet senest den 28. januar 2000.

Hvad angår Nordisk Vejmarkering, der er etableret 1. januar 1997, anses aftageforpligtelsen for accessorisk i selskabets opstartsfase, som vurderes at udgøre en periode på 3 år regnet fra oprettelsen af joint venturet. Herefter anses aftageforpligtelsen for at indebære en unødvendig begrænsning af konkurrencen, jf. § 8, stk. 1, nr. 3.

Dette fører til, at der gives pålæg om at ophæve den tidsubegrænsende aftageforpligtelse i aftalen om Nordisk Vejmarkering. Bestemmelsen skal være ophævet senest den 28. januar 2000.

Lolland-Falster Vejmateriel, indeholder ikke bestemmelser, der ikke anses for accessoriske, og der kan derfor meddeles en ikke-indgrebserklæring, jf. konkurrencelovens 9.

2. Afgørelse

Ikke-selvstændig fungerende joint ventures

Det meddeles selskaberne, bag de 9 anmeldte interessentskaber, der varetager drift af fælles asfaltproduktionsanlæg, at interessentskaberne er at betragte som ikke-selvstændigt fungerende joint ventures.

Der er her lagt vægt på, at interessentskaberne ikke varetager en selvstændig erhvervsvirksomheds samtlige funktioner, idet der er et betydeligt salg fra interessentskabet til interessenterne, og idet interessentskabet ikke har adgang til det endelige marked for udlægning af asfalt.

Det meddeles alle interessenterne, at de 9 anmeldte interessentskabsaftaler vedrørende fælles asfaltproduktionsanlæg, der opfattes som ikke selvstændigt joint ventures, er omfattet af konkurrencelovens forbud mod konkurrencebegrænsende aftaler jf. konkurrencelovens § 6, stk. 2, nr. 2, idet interessentskabsaftalerne giver de deltagende virksomheder mulighed for at begrænse eller kontrollere produktion, afsætning, teknisk udvikling eller investeringer.

Der er her lagt vægt på, at konkurrencen mellem de stiftende selskaber begrænses, når selskaberne etablerer et samarbejde om opgaver, som det må forventes, at de hver især ville være istand til at udføre.

Der er endvidere lagt vægt på, at de omfattede virksomheder, som tilsammen dækker over 80\% af markedet for asfaltproduktion i Danmark, alle indgår i flere aftaler med forskellige aftaleparter.

Herved forstærkes konkurrencebegrænsningerne, idet aftalerne betragtet som en helhed har til følge, at konkurrencen mellem virksomheder, der ellers ville være konkurrerende, begrænses på et mere totalt plan omfattende virksomhedernes aktiviteter på alle asfaltmarkeder. Aktørerne på asfaltmarkedet kan derfor betragtes som indbyrdes afhængige.

Der er derfor ikke grundlag for at give en meddelelse om ikke-indgreb efter konkurrencelovens § 9.

Det meddeles endvidere alle interessenterne, at interessentskabsaftalerne ikke opfylder betingelserne for fritagelse iht. § 8.

Der er her lagt vægt på følgende:

Selvom der er mulighed for, at etablering og drift af fælles asfaltværker kan fremme effektiviteten i produktionen og styrke distributionen, finder Konkurrencerådet ikke, at det er dokumenteret, at de

nuværende produktionsfællesskaber har bidraget til at fremme en teknisk og økonomisk udvikling i branchen i form af en struktur- og kapacitetstilpasning, som har ført til bedre kapacitetsudnyttelse og lavere priser på asfalt. jf. § 8, stk. 1, nr. 1 og 2.

Sammenfattende vurderes det, at de nuværende 9 samarbejder omkring fælles asfaltproduktionsanlæg samlet set giver virksomhederne mulighed for at begrænse konkurrencen på en væsentlig del af markedet, og at mulige effektivitetsgevinster derfor ikke udnyttes i tilstrækkeligt omfang, hvorfor interessentskabsaftalerne ikke opfylder betingelserne for fritagelse iht. § 8.

Det meddeles aftaleparterne i hver af de 9 ikke-sjv vedrørende fælles asfaltproduktionsanlæg følgende:

1. Interessentskabsaftalen mellem Colas Danmark A/S og Icopal A/S vedrørende Viborg Asfaltfabrik I/S er omfattet af forbuddet i § 6, stk. 1, hvorfor der ikke kan meddeles en ikke- indgrebserklæring efter § 9, og at der ikke kan meddeles en fritagelse efter konkurrencelovens § 8, stk. 1.

Aftalen kan i medfør af § 27, stk. 4, opretholdes i 6 måneder, dvs. indtil den 28. april 2000.

2. Interessentskabsaftalen mellem NCC Danmark A/S, Colas Danmark A/S og Pankas A/S vedrørende Nordsjællands Asfaltfabrik I/S er omfattet af forbuddet i § 6, stk. 1, hvorfor der ikke kan meddeles en ikke-indgrebserklæring efter § 9, og at der ikke kan meddeles en fritagelse efter konkurrencelovens § 8, stk. 1.

Aftalen kan i medfør af § 27, stk. 4, opretholdes i 6 måneder, dvs. indtil den 28. april 2000.

3. Interessentskabsaftalen mellem NCC Danmark A/S, Colas Danmark A/S og Novejfa A/S vedrørende Nordjyllands Asfaltfabrik I/S er omfattet af forbuddet i § 6, stk. 1, hvorfor der ikke kan meddeles en ikke-indgrebserklæring efter § 9, og at der ikke kan meddeles en fritagelse efter konkurrencelovens § 8, stk. 1.

Aftalen kan i medfør af § 27, stk. 4, opretholdes i 6 måneder, dvs. indtil den 28. april 2000.

4. Interessentskabsaftalen mellem Phønix Contractors A/S og Novejfa A/S vedrørende Himmerlands Asfaltfabrik I/S er omfattet af forbuddet i § 6, stk. 1, hvorfor der ikke kan meddeles en ikke-indgrebserklæring efter § 9, og at der ikke kan meddeles en fritagelse efter konkurrencelovens § 8, stk. 1.

Aftalen kan i medfør af § 27, stk. 4, opretholdes i 6 måneder, dvs. indtil den 28. april 2000.

5. Interessentskabsaftalen mellem NCC Danmark A/S, Icopal A/S og Xxx Xxxxx A/S vedrørende VASA Asfalt I/S er omfattet af forbuddet i § 6, stk. 1, hvorfor der ikke kan meddeles en ikke-indgrebserklæring efter § 9, og at der ikke kan meddeles en fritagelse efter konkurrencelovens § 8, stk. 1.

Aftalen kan i medfør af § 27, stk. 4, opretholdes i 6 måneder, dvs. indtil den 28. april 2000.

6. Interessentskabsaftalen mellem NCC Danmark A/S og Pankas A/S vedrørende Vestsjællands Asfaltværk I/S er omfattet af forbuddet i § 6, stk. 1, hvorfor der ikke kan meddeles en ikke-indgrebserklæring efter § 9, og at der ikke kan meddeles en fritagelse efter konkurrencelovens § 8, stk. 1.

Aftalen kan i medfør af § 27, stk. 4, opretholdes i 6 måneder, dvs. indtil den 28. april 2000.

7. Interessentskabsaftalen mellem NCC Danmark A/S og Pankas A/S vedrørende Midtjyllands Asfaltværk I/S er omfattet af forbuddet i § 6, stk. 1, hvorfor der ikke kan meddeles en ikke- indgrebserklæring efter § 9, og at der ikke kan meddeles en fritagelse efter konkurrencelovens § 8, stk. 1.

Aftalen kan i medfør af § 27, stk. 4, opretholdes i 6 måneder, dvs. indtil den 28. april 2000.

8. Interessentskabsaftalen mellem Phønix Contractors A/S og Icopal A/S vedrørende Vildsund Asfaltfabrik I/S er omfattet af forbuddet i § 6, stk. 1, hvorfor der ikke kan meddeles en ikke- indgrebserklæring efter § 9, og at der ikke kan meddeles en fritagelse efter konkurrencelovens § 8, stk. 1.

Aftalen kan i medfør af § 27, stk. 4, opretholdes i 6 måneder, dvs. indtil den 28. april 2000.

9. Interessentskabsaftalen mellem NCC Danmark A/S og Icopal A/S vedrørende Østjyllands Asfaltfabrik I/S er omfattet af forbuddet i § 6, stk. 1, hvorfor der ikke kan meddeles en ikke- indgrebserklæring efter § 9, og at der ikke kan meddeles en fritagelse efter konkurrencelovens § 8, stk. 1.

Aftalen kan i medfør af § 27, stk. 4, opretholdes i 6 måneder, dvs. indtil den 28. april 2000.

Selvstændig fungerende joint ventures

Det meddeles interessenterne bag ARCO Asfalt I/S, Lolland-Falster Vejmateriel I/S, Nordisk Vejmarkering I/S og Dansk Overfladebehandling I/S, at interessentskaberne er at betragte som selvstændigt fungerende joint ventures.

Der er her lagt vægt på, at interessentskaberne i høj grad varetager en selvstændig erhvervsvirksomheds samtlige funktioner, idet størstedelen af interessentskabernes omsætning stammer fra arbejde udført for andre kunder end interessenterne, og idet interessentskaberne selvstændigt har adgang til det endelige marked.

Selve etableringen af de 4 anmeldte interessentskaber og accessoriske konkurrenceklausuler mellem interessenterne er ikke omfattet af konkurrencelovens forbud mod konkurrencebegrænsende aftaler.

I 3 af de 4 aftaler indgår der imidlertid andre bestemmelser, som påvirker samarbejdet både mellem interessentskabet og interessenterne og mellem interessenterne indbyrdes. Disse bestemmelser kan, i det omfang de ikke er accessoriske, behandles efter konkurrencelovens § 6 og § 8.

Det meddeles aftaleparterne i hver af de selvstændigt fungerende joint ventures følgende

10. Det meddeles Phønix A/S og Xxx Xxxxx A/S, at Konkurrencerådet finder, at aftageforpligtelsen i punkt 4.3 i interessentskabsaftalen vedrørende ARCO Asfalt I/S, er omfattet af forbudet mod konkurrencebegrænsende aftaler i konkurrencelovens § 6, stk. 1, og at Konkurrencerådet ikke finder grundlag for i medfør af konkurrencelovens § 8, stk. 1, at fritage den pågældende bestemmelse fra forbudet.

Der er her lagt vægt på, at bindingen i punkt 4.3 i aftalen om ARCO Asfalt I/S, der er etableret i 1976, strækker sig udover selskabets opstartsfase og derfor ikke længere er at betragte som accessorisk. Aftageforpligtelsen vurderes at være omfattet af § 6, stk. 1, og anses nu for at indebære en unødvendig begrænsning af konkurrencen, jf. § 8, stk. 1, nr. 3.

Phønix A/S og Xxx Xxxxx A/S påbydes at ophæve punkt 4.3 i aftalen vedrørende ARCO Asfalt I/S, jf. konkurrencelovens § 6, stk. 4, jf. § 16, stk. 1, nr. 1.

Afgørelsen skal være effektueret senest 3 måneder efter meddelelsen af afgørelsen, dvs. senest den 28. januar 2000.

11. Det meddeles NCC Danmark A/S og Colas Danmark A/S, at Konkurrencerådet finder, at interessentskabsaftalen vedrørende Lolland-Falster Vejmateriel I/S ikke er omfattet af forbudet mod konkurrencebegrænsende aftaler i konkurrencelovens § 6, stk. 1, og at der derfor kan gives en ikke-indgrebserklæring, jf. konkurrencelovens § 9.

Der er her lagt vægt på, at der ved interessentskabsaftalen er etableret et selvstændigt fungerende joint venture, og at aftalen alene indeholder bindinger, der betragtes som accessoriske til etableringen af joint venturet.

12. Det meddeles NCC Danmark A/S og Phønix A/S, at aftageforpligtelsen, som indgår i interessentskabsaftalens punkt 12.01 i aftalen om Nordisk Vejmarkering I/S, vurderes at være accessorisk i en periode på 3 år fra selskabets etablering den 1. januar 1997.

Den tidsubegrænsede aftageforpligtelse, som indgår i interessentskabsaftalens punkt 12.01 er omfattet af forbudet i § 6, stk. 1, mod konkurrencebegrænsende aftaler, og opfylder ikke betingelserne for en fritagelse efter § 8, stk. 1.

Der er her lagt til grund, at aftageforpligtelsen kun betragtes som accessorisk i selskabets opstartsfase, som vurderes at udgøre en periode på 3 år fra selskabets etablering den 1. januar 1997. Herefter anses bindingen for at indebære en unødvendig begrænsning af konkurrencen, jf. § 8, stk. 1, nr. 3.

NCC Danmark A/S og Phønix A/S påbydes at ophæve den tidsubegrænsende aftageforpligtelse i interessentskabsaftalens punkt 12.01, jf. § 6, stk. 4, jf. § 16, stk. 1, nr. 1.

Afgørelsen skal være effektueret senest 3 måneder efter meddelelsen af afgørelsen, dvs. senest den 28. januar 2000.

13. Det meddeles NCC Danmark A/S, Colas Danmark A/S og Pankas A/S, at Konkurrencerådet finder, at aftageforpligtelsen i punkt 3.03 i interessentskabsaftalen vedrørende Dansk Overfladebehandling I/S, er omfattet af forbudet mod konkurrencebegrænsende aftaler i konkurrencelovens § 6, stk. 1, og at Konkurrencerådet ikke finder grundlag for i medfør af

konkurrencelovens § 8, stk. 1, at fritage den pågældende bestemmelse fra forbudet.

Der er her lagt vægt på, at bindingen i punkt 3.03 i aftalen om Dansk Overfladebehandling I/S, der er etableret i 1981, strækker sig udover selskabets opstartsfase og derfor ikke længere er at betragte som accessorisk. Aftageforpligtelsen vurderes at være omfattet af § 6, stk. 1, og anses nu for at indebære en unødvendig begrænsning af konkurrencen, jf. § 8, stk. 1, nr. 3.

NCC Danmark A/S, Colas Danmark A/S og Pankas A/S påbydes at ophæve punkt 3.03 i aftalen om Dansk Overfladebehandling I/S, jf. konkurrencelovens § 6, stk. 4, jf. § 16, stk. 1, nr. 1.

Afgørelsen skal være effektueret senest 3 måneder efter meddelelsen af afgørelsen, dvs. senest den 28. januar 2000.

3. Sagsfremstilling

Den 29. og 30. juni 1998 modtog Konkurrencestyrelsen 14 anmeldelser af aftaler om samarbejder inden for asfaltproduktion og asfaltarbejde.

Anmeldelserne er foretaget med henblik på enten at få en erklæring om ikke-indgreb efter konkurrencelovens § 9, subsidiært fritagelse efter konkurrencelovens § 8, stk.1, eller udelukkende med henblik på at få en ikke-indgrebserklæring efter konkurrencelovens § 9.

Der var oprindeligt anmeldt endnu et interessentskab vedr. asfaltrelateret arbejde, XXX Xxxxxxxx. Dette er opløst pr. sæsonstart 1999, og anmeldelsen er derfor ikke længere relevant.

Alle aftaler er indgået inden d. 31.12.97 og anmeldt til Konkurrencestyrelsen inden d. 01.07.98, overgangsbestemmelserne i konkurrencelovens § 27, stk. 4, finder således anvendelse.

Interessentskabskontrakterne og anmeldelserne for de 14 aftaler har været forelagt rådet.

Samarbejdet om de i alt 11 produktionsanlæg er illustreret i nedenstående figur. Herudover kommer samarbejdet i de 3 (nu 2) asfaltrelaterede interessentskaber.

Figur 1

Interessentskabsaftaler udgør samlet set et net af samarbejdsrelationer mellem de enkelte virksomheder. Samarbejdet foregår ikke i faste alliancer eller blokke, der står overfor hinanden. Den enkelte virksomhed samarbejder i nogle tilfælde med én af de øvrige virksomheder, i andre tilfælde med en eller flere af de andre virksomheder. Der er således ikke noget grundlag for at skabe konkurrence mellem forskellige blokke. Hård konkurrence på et område vil efter al sandsynlighed medføre, at man "skader" en samarbejdspartner og dermed sig selv.

I Konkurrencestyrelsens rapporten om konkurrence- og samarbejdsforhold i asfaltbranchen konkluderes det, at de mange samarbejdsrelationer begrænser konkurrencen i branchen.

3.1 Asfaltmarkedet i Danmark

Asfaltproducerende selskaber

Det danske marked for produktion af asfalt er dækket af 9 selskaber. En række af de etablerede asfaltproducenter på det danske marked er ejet af udenlandske koncerner.

Markedet er kendetegnet ved høj koncentration og ringe konkurrence fra selskaber beliggende udenfor Danmark. Som det fremgår af tabel 1, har de tre største selskaber en samlet markedsandel på 65\% af det danske marked.

Ved en vurdering af markedskoncentrationen bør der endvidere tages højde for strukturen i asfaltbranchen, da den udbredte anvendelse af produktions- og arbejdsfællesskaber skaber tætte relationer mellem selskaberne.

Selskaberne udlægger selv mellem 75\% og 95\% af den asfalt de producerer. Den øvrige udlægning foretages af entreprenørvirksomheder, der køber asfalten direkte fra asfaltværkerne,

ligesom amter og kommuner også køber asfalt direkte fra asfaltværkerne. Udgifterne til asfalt udgør typisk 60-70\% af de samlede udgifter ved større asfaltarbejder.

Tabel 1 viser en oversigt over de asfaltproducerende selskaber i 1999. For en nærmere beskrivelse af selskaberne henvises til rapporten om konkurrence- og samarbejdsforhold i asfaltbranchen.

Tabel 1: Oversigt over asfaltproducerende selskaber

Samlet omsætning (1997)

Samlet asfaltproduktion i tons (1997)

Markeds- andel

Xxxxx egne værker

Antal fælles værker

NCC Danmark A/S

NCC AB

(Sverige)

-\%

Phønix Contractors Rieber og Søn ASA (Norge)

-\%

Colas Danmark A/S Colas Danmark koncernen

-\% incl. Novejfa

Icopal a/s, Vejdivisionen Icopal a/s, Koncernen

-\%

Lemminkäinen Lemminkäinen OY(Finland)

-\%

Tarco Vej Tarco

-\%

Pankas A/S

-\%

Xxx Xxxxx Xxx Xxxxx Holding A/S

-\%

Novejfa A/S2 Colas Danmark A/S

-\%

X. Xxxxxx Asfalt

i alt

1 Omsætning i Danmark

2 Novejfa A/S ændrede pr. 1/1 1999 navn til Colas-Novejfa A/S. Colas-Novejfa A/S er et 100\% ejet datterselskab af Xxxxx Danmark A/S, men optræder stadig som et selvstændigt aktieselskab. Ændringen i de to virksomheders struktur har ikke medført, at virksomhederne har meddelt ændringer i de anmeldte aftaler.

Selskabernes omsætning og koncernomsætningen er oplyst i anmeldelsesskemaerne. Omsætningen indeholder også aktiviteter, der ikke vedrører asfaltproduktion og udlægning.

Tre af selskaberne - Lemminkäinen A/S, Tarco Vej A/S og X. Xxxxxx Asfalt A/S - deltager ikke i de aftaler, der er anmeldt til Konkurrencestyrelsen.

Udover de anmeldte aftaler findes der en række aftaler mellem selskaberne i branchen om midlertidige arbejdsfællesskaber. Arbejdsfællesskaberne etableres i en begrænset tidsperiode og vedrører konkrete arbejdsopgaver. Det forekommer desuden, at selskaberne lejer arbejdssjak og maskiner af hinanden, hvis der er ledig kapacitet i et område.

Placeringen af asfaltanlæg

Produktionen af asfalt foregår på asfaltanlæg spredt over hele landet. I 1998 var der ca. 50 stationære produktionsanlæg samt ca. 3 mobile anlæg. 11 af de stationære anlæg er fællesejede på interessentskabsbasis. Det er aftalerne om disse værker, der er anmeldt til Konkurrencestyrelsen.

Den samlede produktion på de fællesejede anlæg udgjorde 27\% af den totale produktion i 1996 og 22\% i 1997. Antallet af asfaltanlæg har været stort set konstant gennem 1990'erne. Der er dog en tendens til, at produktionen på flere enkeltejede asfaltanlæg i lokalområder samles på et fællesejet anlæg, mens et eller flere af de eksisterende anlæg lukkes. Endvidere er et enkelt fællesværk samt et mindre antal enkelt-

ejede værker lukket siden starten af 1990'erne. Gennem de seneste år har Lemminkäinen etableret 3 nye stationære anlæg, ligesom flere selskaber har investeret i mobile asfaltanlæg, hvorved det samlede antal asfaltanlæg er forblevet stort set konstant. I rapporten vises en oversigt over asfaltværkerne samt deres geografiske placering.

Rapporten påpeger, at det store antal asfaltværker betyder, at der er en betragtelig overkapacitet i branchen.

Asfaltselskabernes placering af asfaltværker er af stor betydning. Asfalt produceres på asfaltværket og transporteres til udlægningsstedet. Asfalt skal udlægges varmt; afkøles den under et vis punkt størkner den og kan ikke udlægges. Afstanden fra asfaltværket til udlægningsstedet er derfor vigtig. Den normale grænse for, hvor langt asfalt kan transporteres er ca. 80 km fra produktionsstedet. For nogle asfalttyper kan denne grænse imidlertid udvides ved anvendelse af specielle isolerede vogne. Ved store asfaltarbejder kan selskaberne endvidere opstille mobile eller semi-mobile værker, hvilket dog er forbundet med store omkostninger og desuden underlagt strenge krav om miljøgodkendelse. I princippet kan selskaberne således udlægge asfalt over hele landet, men omkostningerne stiger med transportafstanden fra produktionsstedet til udlægningsstedet. Tarco Vej regnes fx for et landsdækkende selskab, selvom selskabet kun råder over 5 asfaltværker.

Udenlandsk konkurrence

En række af de etablerede asfaltproducenter på det danske marked er ejet af udenlandske koncerner. Men der forekommer kun sjældent konkurrence fra selskaber beliggende i udlandet, og den udenlandske konkurrence på det danske asfaltmarked er således beskeden. Med mellemrum byder selskaber beliggende i udlandet, fortrinsvis i Norden, dog på opgaver i Danmark. Ved afholdelse af EU-udbud kommer der kun sjældent tilbud fra udenlandske selskaber, og der er ikke eksempler på, at udenlandske selskaber har vundet EU-udbud. Vejdirektoratet har ikke anvendt entreprenører fra udlandet i de seneste år. Sønderjyllands Amt har oplyst, at der ikke udlægges asfalt i Sønderjylland af tyske selskaber. Der er således en klar tendens til, at udenlandske selskaber ikke går ind på det danske hjemme marked.

Den manglende udenlandske konkurrence forklares af selskaberne med, at der er forskel på den tekniske specifikation af asfalt i landene, samt at udenlandske selskaber ikke er vant til lange garanti- og afhjælpningsperioder i samme omfang som danske selskaber. Det kan samtidig have betydning, at de danske udbud er relativt små set med udenlandske øjne.

Prisudviklingen på markedet

I 1994 trådte en ny forholdsvis stor producent, Lemminkäinen, ind på det danske marked. Lemminkäinen udbød asfalt til priser under det hidtidige danske niveau, hvilket medførte priskrig på markedet.

Figur 2: Prisudviklingen 1992-1998

Kilde: Vejdirektoratet

Som det fremgår af grafen over prisudviklingen, medførte priskrigen i 1994-1997 store fald i asfaltpriserne. I 1998 var prisen igen steget til samme niveau som før priskrigen. Priserne er beregnet af vejdirektoratet som kvadratmeterpriser for typiske motorvejsbelægninger ved entrepriser på mere end 15.000 m2.

I rapporten analyseres prisudviklingen nærmere, ligesom asfaltprisen i Danmark sammenlignes med asfaltprisen i andre lande.

3.2 De anmeldte aftaler

Der er anmeldt 9 aftaler om interessentskaber der varetager asfaltproduktion. Anmeldelserne er foretaget med henblik på enten at få en erklæring om ikke-indgreb efter konkurrencelovens § 9, subsidiært fritagelse efter konkurrencelovens § 8, stk.1, eller udelukkende med henblik på at få en ikke-indgrebserklæring efter konkurrencelovens § 9.

Oversigt over aftaler vedrørende asfaltproduktion

Produktionsfællesskab	Parter	Indgået	Ansøgt om	Marked	Andel på lokal- markedet
Viborg Asfaltfabrik	Colas ½ Icopal ½	1991	ikke- indgreb §9 sub. fritag. §8.	Viborg +50 km	-\%
Nordsjællands Asfaltfabrik	NCC 1/3 Colas 1/3 Pankas 1/3	1997	ikke- indgreb §9	Frederiks-borg amt + Vestsjæl/Kbh.	-\%
Nordjyllands Asfaltfabrik	NCC 1/3 Colas 1/3 Novejfa 1/3	1992	ikke- indgreb §9	Nordjyllands amt	-\%
Himmerlands Asfaltfabrik	Phønix. ½ Novejfa ½	1983	ikke- indgreb §9	Himmerland	-\%
VASA Asfalt	NCC 1/3 Icopal 1/3 O. Arkil 1/3	1995	ikke- indgreb §9 subsidiært fritagelse efter §8	Syd- og Sønderjylland	-\%
Vestsjællands Asfaltværk	NCC ½ Pankas ½	1979	ikke- indgreb §9 sub. fritag.	Sorø + 80 km	-\%

			§8
Midtjyllands Asfaltværk	NCC 40\% Pankas 60\%	1980	ikke- indgreb §9 sub. fritag. §8	Silkeborg + 80 km	-\%
Vildsund Asfaltfabrik	Phønix ½ Icopal ½	1981	ikke- indgreb §9 sub. fritag. §8	Vildsund + 50 km	-\%
Østjyllands Asfaltfabrik	NCC 40\% Icopal 60\%	1981	ikke- indgreb §9 sub. fritag. §8	Randers + 50 km	-\%

Note: Den af parterne, der er markeret med fed skrift, er forretningsfører for asfaltværket.

Der er anmeldt 2 aftaler om interessentskaber der varetager både asfaltproduktion og asfaltudlægning. Anmeldelserne er foretaget med henblik på at få en erklæring om ikke-indgreb efter konkurrencelovens § 9, subsidiært fritagelse efter konkurrencelovens § 8, stk.1.

Oversigt over aftaler vedrørende asfaltproduktion og udlægning

Fælles Virksomhed

Parter

Indgået

Ansøgt om

Marked

Andel på lokal- markedet

ARCO Asfalt

Phønix ½ Xxx Xxxxx ½

1976

ikke-indgreb

§9 sub.fritag.

§8

Århus Amt

Ringk/Vejle

-\%

Lolland-Falster Vejmateriel

NCC 2/3

Colas 1/3

1981

ikke-indgreb

§9 sub.fritag.

§8.

Lolland og Falster

over 50\%

Note: Den af parterne, der er markeret med fed, er forretningsfører for den fælles virksomhed.

Der var oprindeligt anmeldt 4 aftaler om interessentskaber, der udfører opgaver indenfor, vejmarkering, overfladebehandling og fræsning.

Colas Danmark A/S og Icopal A/S opløste pr. sæsonstart 1999 interessentskabet XXX Xxxxxxxx I/S. Interessenterne vil fremover hver især udføre de opgaver, som interessentskabet hidtil har udført.

NCC Danmark har den 16. september 1999 meddelt, at selskabets andel i interessentskaber Nordisk Vejmarkering I/S er frasolgt til Koncernen Rieber og Søn ASA. Den anden interessent i Nordisk Vejmarkering, Phønix Contractors A/S, er en del af koncernen Rieber og Søn ASA.

Af de oprindelige 4 aftaler vedrørende asfaltrelateret virksomhed, er aftalerne om Dansk Vejrenovering og Dansk Overfladebehandling stadig aktuelle.

Oversigt over aftaler vedrørende asfaltrelaterede aktiviteter

Fælles Virksomhed

Parter

Indgået

Ansøgt om

Marked

Markeds- andel i DK

Dansk Vejrenovering

Phønix

½ Icopal

1981

ikke- indgreb

§9 sub.

fritag. §8

Overfladebehandling af veje i DK

-\%

Nordisk Vejmarkering

NCC ½

Phønix

1997

ikke- indgreb

§9 sub.

fritag. §8

Vejmarkering i Danmark

-\%

Dansk Overfladebehandling

NCC

1/3

Colas 1/3 Pankas 1/3

1981

Pankas 97

ikke- indgreb

§9 sub.fritag.

§8

Overfladebehand. af veje i Danmark

-\%

<SMALL>Note: Den af parterne, der er markeret med fed, er forretningsfører for den fælles virksomhed.</SMALL>

Den videre behandling af anmeldelsen vedrørende Dansk Vejrenovering er udskudt til senere behandling.

Opsummering

Af de 3 oversigter fremgår, at mindst et af de 3 største asfaltselskaber deltager i alle 14 aftaler, og at hvert af disse selskaber er deltager i flere af aftalerne. Således deltager NCC Danmark, der har xx\% af markedet, i 9 aftaler, Colas der (inklusive Novejfa) har en markedsandel på xx\%, deltager i 6 aftaler, mens Phønix, med xx\% af markedet, deltager i 5 aftaler. Icopal, der har en markedsandel på xx\% af markedet, deltager ligeledes i 5 aftaler. De to mindste virksomheder - Pankas og Xxx Xxxxx

- der tilsammen har en markedsandel på xx\%, deltager i henholdsvis 4 og 2 af de 14 aftaler.

3.3 Det relevante marked

Produktmarkedet

I aftaler om asfaltproduktion defineres det relevante produktmarked som produktion af varmtblandede asfalterende vejmaterialer.

I aftaler om asfaltproduktion og asfaltudlægning defineres det relevante produktmarked som

produktion og udlægning af varmtblandede asfalterende vejmaterialer.

Produktionsanlæggene kan producere stort set alle former for asfaltmaterialer som indgår i vejproduktion. Alle anlæg producerer såvel bærelagsmateriale som slidlagsmateriale.

I aftalen om Nordisk Vejmarkering defineres det relevante produktmarked som vejmarkering og salg af vejmarkeringsprodukter.

I aftalen om Dansk Overfladebehandling defineres det relevante produktmarked som

overfladebehandling af veje.

Det geografiske marked

Alle aftalerne om produktion af asfalt eller om produktion og udlægning af asfalt omhandler stationære asfaltværker. Varmtblandet asfalt produceres på asfaltværket og transporteres til udlægningsstedet. I branchen regner man med en maksimalgrænse for transport på ca. 80 km fra produktionsstedet.

I de fleste anmeldelser anvender anmelderen grænsen på 50-80 km ved afgrænsning af det relevante geografiske marked. Andre anmeldere angiver fx amtsgrænser ved afgrænsning af det relevante marked.

I aftalerne om overfladebehandling og vejmarkering er det relevante geografiske marked Danmark. Den andel af det relevante marked, som aftalerne vedrører, fremgår af ovenstående oversigter.

Markedsandelen er beregnet af anmelderne.

3.4 Aftalernes indhold

De anmeldte aftaler er alle beskrevet i næsten enslydende interessentskabskontrakter. I de tilfælde, hvor der er specielle forhold, der gør sig gældende for de enkelte anmeldelser, beskrives dette særskilt.

Formål

Formålet med de interessentskaber, der varetager produktion af asfalt er, gennem driften af et fælles asfaltblandeanlæg at producere og sælge asfaltmaterialer på et afgrænset geografisk marked omkring asfaltanlægget.

Formålet med de interessentskaber, der varetager både produktion og udlægning af asfalt er, at producere, udlægge og sælge asfaltmaterialer med tilhørende ydelser på et afgrænset geografisk marked omkring asfaltanlægget.

Formålet med interessentskabet Dansk Overfladebehandling er at udføre overfladebehandlinger med tilhørende ydelser i Danmark.

Formålet med interessentskabet Nordisk Vejmarkering er, at drive vejmarkeringsvirksomhed og sælge vejmarkeringsprodukter og anden virksomhed i naturlig tilknytning hertil.

Ledelse

Interessentskaberne ledes af en styrelse, hvortil hver interessent udpeger lige mange medlemmer; typisk 1 eller 2. Bestyrelsens beslutninger kræver enighed mellem parterne. Styrelsen overdrager den daglige ledelse til en forretningsfører, som ansætter det nødvendige personale til at drive værket. Forretningsføreren er altid en af interessenterne.

Deling af over- og underskud

Det årlige over- og underskud fordeles til interessenterne enten efter en aftalt fordelingsnøgle, eller forholdsmæssigt efter den mængde asfalt interessenterne har aftaget fra værket i årets løb eller den mængde arbejde interessentskabet har udført for interessenterne.

Overskuddet fra salg ab fabrik fra de fælles asfaltværker fordeles efter selskabernes andel af interessentskabskapitalen.

Opsigelse

Interessentskabsaftalerne har en opsigelsesfrist på mellem 2 og 5 år.

Produktion og afsætning

De interessentskaber, der ikke selv udlægger asfalt fungerer primært som underleverandører til de bagvedliggende selskaber, der udlægger asfalten. Asfaltværkerne sælger desuden asfalt direkte fra fabrikken, enten til andre selskaber eller til entreprenørfirmaer og amter og kommuner, der udlægger asfalt.

De interessentskaber, der både producerer og udlægger asfalt sælger ikke asfalt til interessenterne, da disse ikke optræder på interessentskabets marked. Interessentskaberne udlægger asfalt på lige fod med andre asfaltselskaber i området.

De interessentskaber, der varetager asfaltrelaterede aktiviteter udfører arbejde både for interessenterne og for andre kunder. Interessentskaberne optræder som underentreprenør på interessenternes opgaver, hvis disse indeholder henholdsvis overfladebehandling og vejmarkering. For denne del af arbejdet, der udføres for andre kunder deltager interessentskabet i licitationer på lige fod med andre selskaber.

Priser

Af en række interessentskabskontrakter for de fælles asfaltværker fremgår det, at der hvert år fastsættes en pris, der gælder for salg ab fabrik, og en pris der gælder for salg til interessenterne. Dette gælder for xx.

I interessentskabskontrakterne for xx angives det, at priserne for salg til interessenterne fastsættes således, at de for hvert enkelt produkt giver interessentskabet dækning for direkte og indirekte omkostninger.

I interessentskabskontrakterne for xx angives det, at der fastsættes priser, der gælder for interessenterne og øvrige kunder.

Interessentskabskontrakten for xx beskriver ikke principper for prisfastsættelse, men det er senere oplyst, at prisen fastsættes som for xx.

I anmeldelserne af xx understreges det, at der sælges til samme pris både til interessenterne og til andre kunder.

Konkurrenceklausuler

I tabel 2 vises en oversigt over de konkurrencebegrænsninger, der indgår i interessentskabsaftalerne. Konkurrencebegrænsningerne er rubriceret i fire grupper.

Konkurrenceklausuler

Interessenterne forpligter sig til ikke at drive nogen virksomhed, der konkurrerer med interessentskabet og til heller ikke direkte eller indirekte at være interesseret i en sådan virksomhed.

Aftageforpligtelser

Interessenterne bag de fælles asfaltværker er forpligtede til at aftage deres forbrug af asfaltmaterialer fra interessentskabets anlæg til brug ved udførelse af entrepriser inden for det omfattede område.

Interessenterne bag de interessentskaber, der varetager asfaltrelateret arbejde forpligter sig til at lade alle entrepriser indenfor området udføre af interessentskabet.

Interessenterne kan hver især udføre salgsarbejde, hvorefter interessentskabet overtager og udfører opgaven som en underentreprise på interessenternes anlægsopgaver.

Primær levering

Aftalerne indeholder en bestemmelse om, at anlægget primært skal levere til interessenterne.

Tabel 2: Oversigt over konkurrencebegrænsninger i de anmeldte aftaler

I/S	Indgået	Markedsandel angivet i anmeldelsen	Konkurrence- klausul	Aftage forpligtelse	Primær levering til interessenter
Viborg Asfalt fabrik	1991	x\%	-	-	x
Nordsjællands Asfaltfabrik	1997	x\%	-	-	-
Nordjyllands Asfaltfabrik	1992	x\%	-	-	-
Himmerlands	1983	x\%	-	-	-

Asfaltfabrik
VASA Asfalt	1995	x\%	(-)1	x	x
Vestsjællands Asfaltværk	1979	x\%	x	x	x
Midtjyllands Asfaltværk	1980	x\%	x	x	x
Vildsund Asfaltfabrik	1981	x\%	x	x	x
Østjyllands Asfaltfabrik	1981	x\%	x	x	x
ARCO Asfalt	1976	x\%	x	x	-
Lolland-Falster Vej.	1981	over 50\%	x	-	-
Nordisk Vejmarkering	1997	x\%	x	x	-
Dansk Overfladebehand.	1981	x\%	x	x	-

Note 1: Aftalen indeholder ikke en egentlig konkurrenceklausul. I anmeldelsen oplyses det dog, at samarbejdet appellerer til at støtte det fællesejede produktionsanlæg.

3.5 Parternes argumentation

Anmelderen af Nordsjællands Asfaltfabrik I/S, Nordjyllands Asfaltfabrik I/S og Himmerlands Asfaltfabrik I/S har anmodet om en erklæring om ikke-indgreb i medfør af konkurrencelovens § 9. I de øvrige 11 anmeldelser, er der anmodet om en erklæring om ikke indgreb i medfør af konkurrencelovens § 9, subsidiært fritagelse i medfør af konkurrencelovens § 8, stk. 1.

3.5.1 Erklæring om ikke-indgreb

Parterne er af den opfattelse, at aftalerne ikke indeholder forhold, der begrænser deltagernes eller tredjemands selvstændige kommercielle beslutninger. Der vurderes heller ikke at være etableringshindringer for nye producenter. Parterne anfører således at etableringen af fælles asfaltproduktionsanlæg eller fælles drift af andet materiel ikke udgør en konkurrencebegrænsning og ikke hverken direkte eller indirekte har til formål eller til følge at begrænse konkurrencen.

Parterne er dog i tvivl om aftalernes forenelighed med konkurrenceloven, da aftalerne berører virksomheder, der normalt er konkurrerende. Aftalerne anmeldes, for at opnå sikkerhed for, at Konkurrencestyrelsen ikke finder samarbejdet mellem interessenterne konkurrencebegrænsende.

Parterne nævner, at Konkurrencestyrelsens udarbejdede retningslinier fremhæver aftaler, der går ud på anvendelse af fælles produktionsanlæg som eksempler på aftaletyper, der ikke er omfattet af forbudet mod konkurrencebegrænsende aftaler.

Interessenterne bag de interessentskaber, der producerer asfalt understreger, at aftalerne udelukkende omhandler fælles drift af produktionsanlæg, mens størstedelen af salgsarbejdet og kundekontakten ligger i de bagvedliggende selskaber.

Anmelderne vurderer derfor, at samarbejderne og den praksis de medfører ikke medfører konkurrencebegrænsninger.

3.5.2 Meddelelse om fritagelse

§ 8, stk. 1, nr. 1

Som argumentation for, at etableringen af interessentskaberne bidrager til at styrke effektiviteten, jf.

§ 8, stk. 1, nr. 1 anfører selskaberne, at henholdsvis værkernes og materiellets kapaciteten udnyttes bedre og at produktiviteten øges. Samarbejdet medfører endvidere en reduktion af omkostningerne.

I de tilfælde, hvor et fællesanlæg kan erstatte flere enkeltejede anlæg, reduceres miljøbelastningen endvidere. Da miljøkrav til begrænsning af lugt, støj og emission udgør en stadig stigende del af produktionsomkostningerne, reducerer etableringen af fællesværker samtidig produktionsomkostningerne.

Da der er en øvre grænse for, hvor langt det er økonomisk rentabelt at transportere asfalt, er det enkelte selskabs placering af produktionsanlæg vigtig. Ved at indgå i produktionsfællesskaber får de enkelte selskaber mulighed for at dække et større geografisk marked uden at skulle investere i selvstændige asfaltanlæg over hele landet. Samarbejderne styrker herved distributionen af varen.

De asfaltrelaterede interessentskaber understreget, at de ved at have materiellet og mandskabet "på vejene" længst muligt, opnår en mere rationel kapacitetsudnyttelse.

§ 8, stk. 1, nr. 2

Anmelderne fremhæver endvidere, at forbrugerne opnår en andel af fordelene ved samarbejdet. En effektiv produktion og lavere produktionsomkostninger kommer forbrugerne til gode i form af lavere priser. En stabil produktion og samarbejde om den tekniske udvikling af produktet øger produktkvaliteten og derved vejbelægningens holdbarhed og trafiksikkerheden.

I områder, hvor der ikke er marked for flere selvstændige anlæg, kan etableringen af fællesanlæg sikre en forsat placering af et asfaltanlæg i et lokalområde, hvilket kommer lokale kunder til gode i form af lavere transportomkostninger.

§ 8, stk. 1, nr. 3

Anmelderne er af den opfattelse, at aftalerne om fælles produktionsanlæg eller fælles udførelse af asfaltopgaver på ingen måde begrænser parterne i at opnå de beskrevne fordele, jf. i konkurrencelovens § 8, stk. 1, nr. 3.

§ 8, stk. 1, nr. 4

Anmelderne understreger, at der ikke er hindringer for andre producenter af asfalt eller andre udlæggere, der ønsker at etablere sig på markedet, og at aftalerne ikke giver parterne mulighed for at udelukke konkurrencen fra andre aktører på markedet.

3.5.3 Andre forhold

Specielt fremhæves det, at xx er etableret som en fælles fabrik på opfordring fra xx Kommune, der opsagde lejemålene for to tidligere selvstændige fabrikker og anviste en ny og mere passende placering til en moderne og miljørigtig fabrik.

3.6 Praksis fra andre afgørelser

Da der endnu ikke har været lignende sager om fælles produktionsanlæg i Danmark, kan erfaringer fra afgørelser truffet i udlandet inddrages i vurderingen af ansøgningerne.

Aftale mellem Skanska og NCC behandlet af Konkurrensverket

Den 6. juni 1996 traf Konkurrensverket i Sverige afgørelse efter de svenske fusionsregler om, at et samarbejde mellem Skanska AB og NCC AB om et fælles asfaltanlæg Vestasfalt KB ikke kunne godkendes. Konkurrensverket forbød Skanska og NCC at samarbejde i Vestasfalt.

Begrundelsen for forbudet var, at Skanska og NCC er de to største asfaltproducenter i Sverige og at de tilsammen har en markedsandel på 80\% på det relevante marked omkring Göteborg.

Konkurrensverket skønnede samtidig, at begge selskaber hver især kan producere den nødvendige mængde asfalt til det relevante marked.

Joint venture vedrørende fremstilling og salg af optiske fibre og kabler behandlet i Kommissionen

Kommissionen har den 14. juni 1986 truffet afgørelse i en sag, hvor et amerikansk firma, Corning Glass Works, på den ene side og en række europæiske selskaber på den anden side har indgået en række aftaler om oprettelse af fællesforetagender indenfor salg og produktion af optiske fibre og kabler.

Cornings fællesforetagender i EU har tilsammen en produktionskapacitet svarende til 48\% af EUs samlede produktionskapacitet.

Kommissionen fandt, at den omstændighed, at Corning Glass Works deltog i driften af flere fællesforetagender, kunne føre til en begrænsning af konkurrencen. De enkelte aftaler begrænser ikke i sig selv konkurrencen mellem Corning og Cornings partnere, men den omstændighed, at der ved siden af hinanden kommer til at bestå fællesforetagender, der alle har Corning som aktiv deltager, kan føre til konkurrencebegrænsninger. Konkurrencebegrænsningen beror på dette net af forbundne fællesforetagender.

Joint venturet blev behandlet efter artikel 85, og opnåede en fritagelse efter artikel 85, stk. 3, idet det blev vurderet, at konkurrencebegrænsningerne kunne opvejes af de fordele samarbejdet ville give de europæiske selskaber i form af bedre teknologi og øget konkurrenceevne på verdensmarkedet.

3.7 Parternes kommentarer til sagsfremstillingen

Sagsfremstillingen har været sendt i høring til de 7 berørte virksomheder samt brancheforeningen Asfaltindustrien. Høringssvarerne har været forelagt konkurrencerådet.

Parterne kommentarer koncentrerer sig hovedsageligt om følgende forhold.

For det første påpeges det, at de danske asfaltmarked er præget af en betydelig udenlandsk konkurrence, da en stor del af de selskaber, der opererer i Danmark er udenlandsk ejede.

For det andet diskuteres den mulige transportafstand fra asfaltværket til udlægningsstedet.

For det tredje argumenteres der imod styrelsens betragtninger om at der er overkapacitet i branchen.

For det fjerde betvivles styrelsens vurdering af, at samarbejde i ét geografisk område kan begrænse konkurrencen i andre områder.

For det femte diskuteres styrelsens fremstilling og fortolkning af prisudviklingen i figur 2.

4. Vurdering

I anmeldelserne anmodes der enten om ikke-indgrebserklæring efter konkurrencelovens § 9, subsidiært fritagelse efter konkurrencelovens § 8, stk.1, eller udelukkende om ikke- indgrebserklæring efter konkurrencelovens § 9.

Uanset formuleringen af ansøgningen i de respektive anmeldelser finder styrelsen det mest rigtigt, at alle anmeldelser behandles efter samme mønster, hvor det først vurderes, om der er grundlag for at meddele en ikke-indgrebserklæring efter § 9. Hvis denne ikke kan meddeles, vurderes muligheden for at give en fritagelse efter § 8, stk. 1.

4.1 Forholdet til EU's regler om joint ventures

4.1.1 EU's regler om behandling af joint ventures

I EU retten behandles sjv efter fusionsforordningen, mens ikke-sjv behandles efter artikel 81.

Selvstændigt fungerende joint ventures

Af Kommissionens meddelelse om selvstændigt fungerende joint ventures fremgår det, at der foreligger et sjv, når der er tale om, 1) at de bagvedliggende selskaber udøver fælles kontrol med joint ventureselskabet, 2) at selskabet er etableret på varigt grundlag og 3) at selskabet varetager en selvstændig virksomheds samtlige funktioner1.

Opfylder joint venturet kriterierne for at være selvstændigt fungerende, er det omfattet af reglerne i fusionsforordningen. Er der tale om såkaldte accessoriske begrænsninger mellem parterne i et sjv, vil disse blive vurderet på grundlag af fusionsforordningen i sammenhæng med vurderingen af sammenslutningen.

Ved accessoriske begrænsninger forstås begrænsninger, som er nødvendige for gennemførelsen af sammenslutningen, således at sammenslutningen ikke, eller kun med betydelige vanskeligheder,

kan gennemføres uden. Begrænsningernes varighed og anvendelsesområde må ikke række ud over, hvad der er nødvendigt, jf. Kommissionens meddelelse om accessoriske begrænsninger2.

I Kommissionens meddelelse nævnes, som eksempler på sådanne begrænsninger, købs- og leveringsforpligtelser mellem joint venturet og de stiftende selskaber, samt kontraktbestemmelser, der pålægges de bagvedliggende selskaber, der indeholder et forbud mod konkurrence med joint venturet.

Konkurrenceklausuler mellem interessenterne i forbindelse med etableringen af et selvstændigt fungerende joint venture betragtes normalt som accessoriske i hele joint venturets levetid.

Hvad angår købs- og leveringsforpligtelser kan sådanne begrænsninger kun opretholdes i joint venturets opstartsfase, som kan regnes for 2-5 år.

Ikke selvstændigt fungerende joint ventures

Ifølge Kommissionens meddelelse om selvstændigt fungerende joint ventures er et joint venture ikke selvstændigt fungerende, når der er tale om, 1) at joint venture blot overtager en enkelt af moderselskabets funktioner uden selv at have adgang til markedet, 2) at moderselskabet i markant grad er til stede på markeder på tidligere eller senere omsætningstrin, 3) at der er et omfattende salg eller køb mellem moderselskaberne og deres joint venture.

Er der etableret et joint venture, som ikke opfylder kravene til at være selvstændigt fungerende i forhold til bestemmelserne i fusionsforordningen, vil det alene skulle bedømmes på baggrund af traktatens art. 81 om konkurrencebegrænsende aftaler.

Hvad angår behandlingen af ikke-sjv'er, indeholder Kommissionens meddelelse om joint ventures oprettet i samarbejdsøjemed3, retningslinier for vurderingen heraf i henhold til artikel 81 (tidligere artikel 85).

Efter EU-praksis er der særligt 3 typetilfælde, hvor ikke-sjv falder ind under forbudet i art. 81. Det drejer sig om tilfælde, hvor 1) de stiftende selskaber enten aktuelt eller potentielt er konkurrenter, 2) etableringen af joint venturet har konkurrencebegrænsende virkninger for tredjeparter eller 3) joint venturet indgår i et net af joint ventureselskaber, som samlet har en konkurrencebegrænsende virkning.

4.1.2 Den danske konkurrencelovs behandling af joint ventures

Den danske konkurrencelov indeholder ikke fusionskontrol, og retsanvendelse i Danmark kan derfor ikke uden videre paralleliseres til retsanvendelsen i EU, for så vidt angår fusioner og joint ventures.

I forarbejderne til den danske konkurrencelov er der lagt op til, at fortolkningen af de danske konkurrenceregler skal følge EU-reglerne. Der er derfor alligevel grundlag for at antage, at EU's principper for behandling af joint ventures vil finde anvendelse ved bedømmelse af joint venture aftaler efter dansk konkurrenceret.

På tidspunktet for konkurrencelovens tilblivelse sondredes der efter EU-reglerne mellem "kooperative" og "koncentrative" joint ventures. Ifølge forarbejderne til konkurrenceloven skulle

koncentrative joint ventures bedømmes efter reglerne i § 6, dog således at selve etableringen af joint venturet ikke ville være omfattet af forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler. Kun supplerende konkurrencebegrænsende bestemmelser ville være omfattet af forbudet i § 6. De kooperative joint ventures skulle bedømmes efter § 6.

Sondringen mellem koncentrative og kooperative joint ventures er i midlertidig trådt i baggrunden efter ændringen af fusionsforordningen, og i EU konkurrenceretten sondres der nu i stedet grundlæggende mellem sjv og ikke-sjv.

Konkurrencelovens § 6 bør fortolkes i overensstemmelse med de nugældende EU-retlige regler, da det allerede under lovforslagets behandling var forudset, at fusionsforordningen ville blive ændret, således at der fremover skulle sondres mellem sjv'er og ikke- sjv'er, jf. herved erhvervministerens svar på spørgsmål nr. 104 fra Folketingets Erhvervsudvalg. Forarbejdernes forudsætning om, at aftaler om etablering af joint ventures, der i EU-retlig henseende anses for fusioner, ikke kan underkastes en vurdering efter § 6, jf. nærmere nedenfor, vil under disse omstændigheder ikke blive tilstrækkeligt tilgodeset, såfremt der trods gennemførelsen af den forudsete ændring af fusionsforordningen gribes ind over for aftaler om etablering af sjv'er i medfør af lovens § 6.

Ovenstående må indebære, at hvad angår ikke-sjv, kan alle elementer i aftalen, herunder selve aftalen om etablering af joint venturet, behandles efter konkurrencelovens § 6 og § 8.

Hvad angår sjv, må joint venturet være at opfatte som en fusion. Det forhold, at konkurrencelovens ikke indeholder fusionskontrol, må indebære, at Konkurrencerådet ikke i henhold til loven kan skride ind over for selve etableringen af et sjv.

Eventuelle ikke-accessoriske konkurrencebegrænsninger mellem interessenterne i forbindelse med aftalen om etableringen af joint venturet vil derimod kunne behandles efter konkurrencelovens § 6 og § 8.

Der har været en del diskussion om, hvorvidt konsekvensen af en behandling efter konkurrenceloven kan blive, at et etableret joint venture skal ophæves.

Tvivlen stammer bl.a. fra en række spørgsmål fra Folketingets erhvervsudvalg vedr. behandlingen af joint ventures i forbindelse med forarbejderne til den danske konkurrencelov4. Disse spørgsmål drejer sig om, hvordan den danske konkurrencelov skal forholde sig til den type af joint ventures, sjv, der efter EU retten behandles efter fusionsforordningen.

Svarene på de stillede spørgsmål præciserer, at for så vidt angår et sjv, er det kun de konkurrencebegrænsende elementer i aftalen, der vil være omfattet af forbudet mod konkurrencebegrænsende aftaler i den danske konkurrencelov. I svarene bekræfter ministeren, at fusioner, der sker i form af joint ventures, ikke underlægges en kontrol svarende til fusionskontrol, og at konkurrencemyndighederne ikke vil kunne forbyde etableringen af sådanne joint ventures.

De stillede spørgsmål forholder sig ikke til den type joint ventures, de ikke-sjv, der efter EU retten behandles efter artikel 81. Der er således ikke noget i den praksis, de afgivne svar beskriver, der skulle være til hinder for, at ikke-sjv i disses helhed behandles efter den danske konkurrencelovs kapitel 2 (§ 6 og § 8).

4.1.3 Parternes kommentarer til fortolkningen af lovgrundlaget

Enkelte af parternes kommentarer i forbindelse med partshøringen drejer sig om fortolkningen af lovgrundlaget.

Det anføres bl.a., med henvisning til de ovenfor omtalte spørgsmål fra Folketingets Erhvervsudvalg, at der ikke i konkurrencelovens § 6 er hjemmel til at gribe ind overfor selve etableringen af et joint venture, samt at den i EU-konkurrenceretten anvendte sondring mellem sjv og ikke-sjv ikke kan anvendes i dansk konkurrenceret.

Styrelsen er enig i, at der ikke med hjemmel i konkurrenceloven kan gribes ind overfor etableringen af sjv. For så vidt angår ikke-sjv, henvises til styrelsens fortolkning af de stillede spørgsmål, som fremgår ovenfor.

Hovedsigtet med den nye danske konkurrencelov var en tilpasning til EU's konkurrenceregler. Denne tilpasning skal ske dynamisk og det er naturligt, at den danske konkurrencelov tilpasses sondringen mellem sjv og ikke-sjv, der som anført ikke eksisterede ved lovens udarbejdelse.

Det anføres endvidere, at der ikke kan gribes ind overfor etableringen af joint ventures oprettet før konkurrencelovens ikrafttræden 1. januar 1998.

Ved vurderingen af aftalerne om joint ventures sidestilles aftalerne med enhver anden aftale indgået før 1. januar 1998. Efter den nuværende konkurrencelov er det muligt at forholde sig til aftaler indgået før 1. januar 1998, mens trufne afgørelser kun har retsvirkning fra 1. januar 1998.

Det nævnes endvidere, at konkurrenceklausuler, som de stiftende virksomheder påtager sig til fordel for joint venturet, betragtes som en integreret del af joint venture selskabet, og at disse klausuler har samme levetid som selve joint venturet.

Styrelsen er enig i denne betragtning, for så vidt angår konkurrenceklausuler i forbindelse med et selvstændigt fungerende joint venture.

4.2 Ikke-selvstændigt fungerende joint ventures i asfaltbranchen

På baggrund af ovenstående sondring mellem sjv og ikke-sjv vurderes det, at de 9 interessentskabsaftaler om fælles asfaltproduktionsanlæg kan betragtes som ikke-sjv.

I vurderingen er der lagt vægt følgende:

Af interessentskabsaftalerne fremgår det, at asfaltproduktionsfællesskaberne er etableret med henblik på levering af asfalt til interessenterne. I 3 tilfælde understreges det dog, at der også skal produceres til andre kunder.

Af Kommissionens meddelelse fremgår, at hvis der over en længere periode er tale om, at en væsentlig del af joint venturets salg går til de bagvedliggende selskaber, vil dette have betydning for vurderingen af joint venturets selvstændighed.

Fra de behandlede asfaltværker er der et betydeligt salg til de bagvedliggende selskaber. Dette salg udgjorde i 1997 mellem 89\% og 98\% af værkernes produktion. En række af værkerne har eksisteret i 15-20 år, og der er ikke noget, der tyder på, at nyere værker har et større salg til moderselskaberne end ældre værker. Afhængigheden af moderselskaberne kan derfor ikke siges at være begrænset til opstartsfasen.

Andel af produktionen aftaget af interessenterne i 1997

Viborg Asfaltfabrik	over 80\%
Nordsjællands Asfaltfabrik	over 80\%
Nordjyllands Asfaltfabrik	over 80\%
Himmerlands Asfaltfabrik	over 80\%

VASA Asfalt	over 80\%
Vestsjællands Asfaltværk	over 80\%
Midtjyllands Asfaltværk	over 80\%
Vildsund Asfaltfabrik	over 80\%
Østjyllands Asfaltfabrik	over 80\%

Note: Andelen af asfalt aftaget af interessenterne, er beregnet ud fra oplysninger afgivet til Konkurrencestyrelsen i forbindelsen med markedsundersøgelsen i sommeren 1998.

Fra en del af de asfaltanlæg, som de enkelte selskaber ejer alene, sælges der en langt større del af produktionen til andre kunder. I en række tilfælde sælges over 50\% af produktionen til andre kunder. Asfaltanlæg med et stort salg til andre kunder er fortrinsvis beliggende i eller ved større byer.

Som nævnt fremgår det af Kommissionens meddelelse om selvstændigt fungerende joint ventures, at et joint venture ikke er selvstændigt fungerende, hvis det blot overtager en enkelt af moderselskabets funktioner uden selv at have adgang til markedet. Asfaltværkerne beskæftiger sig udelukkende med produktion og har ikke adgang til det endelige marked for udlægning af asfalt, der varetages af de bagvedliggende selskaber, som således i betydelig grad er til stede på det næste omsætningstrin.

Det fremgår endvidere af interessentskabsaftalerne, at interessentskaberne ledes af en styrelse udpeget af interessenterne, og at en af interessenterne udpeges som forretningsfører.

Heraf må følge, at i en EU-retslig sammenhæng ville de ovennævnte 9 ikke-sjv vedrørende fælles asfaltproduktionsanlæg skulle vurderes efter artikel 81.

Dette må føre til, at de 9 interessentskabsaftaler om asfaltproduktionsfællesskaber kan vurderes i henhold til konkurrencelovens kapitel 2 (§§ 6 - 10) bl.a. med støtte i EU-retslig praksis iht. artikel 81.

4.3 Selvstændigt fungerende joint ventures i asfaltbranchen

I alt 4 interessentskaber vurderes at være sjv. Det drejer sig om ARCO Asfalt og Lolland-Falster Vejmateriel, der varetager både produktion og udlægning af asfalt samt Dansk Overfladebehandling og Nordisk Vejmarkering, der varetager asfaltrelateret virksomhed.

Der er her lagt vægt på, at interessentskaberne varetager alle en selvstændig erhvervsvirksomheds funktioner jf. EU's fusionsforordning.

ARCO Asfalt og Lolland-Falster Vejmateriel varetager både produktion og udlægning af asfalt og deltager i licitationer på lige fod med de øvrige asfaltselskaber. Interessentskaberne udfører ikke arbejde direkte for interessenterne.

Dansk Overfladebehandling og Nordisk Vejmarkering udfører arbejde både for interessenterne og for andre kunder. Over 50\% af omsætningen i Dansk Overfladebehandling stammer fra arbejde udført for andre kunder. Over 50\% af omsætningen i Nordisk Vejmarkering stammer fra arbejde udført for andre kunder. For denne del af arbejdet deltager interessentskabet i licitationer på lige fod med andre selskaber.

Aftalerne om ARCO Asfalt, Lolland-Falster Vejmateriel, Dansk Overfladebehandling og Nordisk Vejmarkering vurderes således at være sjv.

Aftalerne vedrørende selve etableringen af disse joint ventures samt konkurrenceklausuler, som er accessoriske til etableringen, kan derfor ikke vurderes iht. konkurrencelovens § 6.

I 3 af aftalerne indgår der imidlertid andre bestemmelser, som påvirker samarbejdet både mellem interessentskabet og interessenterne og mellem interessenterne indbyrdes.

Disse bestemmelser kan særskilt behandles efter konkurrencelovens § 6 og § 8.

I nedenstående tabel vises en oversigt over hvilke interessentskaber, der opfattes som henholdsvis ikke-sjv og sjv.

Oversigt over henholdsvis ikke-sjv og sjv

I/S	Parter	Selvstændighed	Andel på lokal markedet
Samarbejde om produktion af asfalt
Viborg Asfaltfabrik	Colas ½ Icopal ½	ikke sjv	xx\%
Nordsjællands Asfaltfabrik	NCC 1/3 Colas 1/3 Pankas 1/3	ikke sjv	xx\%

Nordjyllands Asfaltfabrik	NCC 1/3 Colas 1/3 Novejfa 1/3	ikke sjv	xx\%
Himmerlands Asfaltfabrik	Phønix. ½ Novejfa ½	ikke sjv	xx\%
VASA Asfalt	NCC 1/3 Icopal 1/3 Xxx Xxxxx 1/3	ikke sjv	xx\%
Vestsjællands Asfaltværk	NCC ½ Pankas ½	ikke sjv	xx\%
Midtjyllands Asfaltværk	NCC 40\% Pankas 60\%	ikke sjv	xx\%
Vildsund Asfaltfabrik	Phønix ½ Icopal ½	ikke sjv	xx\%
Østjyllands Asfaltfabrik	NCC 40\% Icopal 60\%	ikke sjv	xx\%
Samarbejde om produktion og udlægning af asfalt
ARCO Asfalt	Phønix ½ Xxx Xxxxx ½	sjv	xx\%
Lolland-Falster Vejmateriel	NCC 2/3 Colas 1/3	sjv	over 50\%
Samarbejde om asfaltrelaterede aktiviteter
Nordisk Vejmarkering	NCC ½ Phønix ½	sjv	xx\%
Dansk Overfladebehandling	NCC 1/3 Colas 1/3 Pankas 1/3	sjv	xx\%

4.4 Virksomhedskriteriet

De selskaber, der er interessenter i de anmeldte interessentskabskontrakter, udøver alle erhvervsvirksomhed, og er derfor, ifølge konkurrencelovens § 2, stk. 1, omfattet af loven.

Interessenternes samlede markedsandel inden for asfaltproduktion er i alle de anmeldte interessentskaber over 10\% af det relevante marked. Desuden har aftaleparterne i alle aftalerne en samlet årlig koncernomsætning på over 1 mia. kr. Aftalerne er derfor ikke omfattet af undtagelsesbestemmelserne i § 7. Aftalerne er heller ikke omfattet af en gruppefritagelse eller en EU-fritagelse.

4.5 Overordnede betragtninger om konkurrencebegrænsende virkninger af samarbejdsaftaler i asfaltbranchen

Spørgsmålet er for det første om der foreligger konkurrencebegrænsende aftaler, som nævnt i konkurrencelovens § 6, eller om der kan meddeles en ikke indgrebserklæring efter konkurrencelovens § 9.

Ifølge Kommissionens meddelelse om vurdering af joint ventures i forhold til artikel 85 (nu artikel 81) kan oprettelsen af et joint venture, hvor en række større virksomheder sammenlægger deres økonomiske styrke, have til følge, at konkurrencen begrænses.

Det skal endvidere vurderes, hvor vidt oprettelsen af joint venturet påvirker tredjemands stilling, herunder hindrer potentielle konkurrenter i at få adgang til markedet og hæmmer udviklingen hos de hidtidige konkurrenter til de stiftende selskaber, jf. pkt. 23-25 i meddelelsen.

I meddelelsen peges der endelig på, at et net af joint ventures i særlig grad kan begrænse konkurrencen, jf. meddelelsens pkt. 27-31.

I den danske konkurrencelovs § 7 er der et eksempel på, at denne netværkstanke også indgår i dansk konkurrencelovgivning. Af § 7, stk. 2, nr. 1 fremgår, at bagatelgrænserne for anvendelse af § 6 ikke gælder i tilfælde, hvor konkurrencen indenfor samme branche begrænses af den samlede virkning af flere aftaler.

Af meddelelsens punkt 39 og 40 fremgår det endvidere, at hvis de i fællesskabet producerede eller indkøbte produkter udgør en betydelig andel af de samlede omkostninger for de produkter, som de stiftende selskaber sælger, kan samarbejdet desuden medføre en betragtelig begrænsning af priskonkurrencen mellem de implicerede virksomheder.

Det må forventes, at selskaberne i asfaltbranchen hver især ville være istand til at udføre de opgaver, der varetages af de eksisterende joint ventures. Når de stiftende selskaber går sammen om opgaverne, begrænses konkurrencen mellem de stiftende selskaber.

Interessentskabsaftaler i asfaltbranchen udgør samlet set et net af samarbejdsrelationer mellem de enkelte virksomheder, jf. figur 1. Samarbejdet foregår ikke i faste alliancer eller blokke, der står overfor hinanden. Den enkelte virksomhed samarbejder i nogle tilfælde med én af de øvrige virksomheder, i andre tilfælde med en eller flere af de andre virksomheder. Der er således ikke noget grundlag for at skabe konkurrence mellem forskellige blokke. Hård konkurrence på et område vil efter al sandsynlighed medføre, at man "skader" en samarbejdspartner og dermed sig selv.

Konkurrencebegrænsningerne forstærkes derfor, idet aktørerne på asfaltmarkedet kan betragtes som indbyrdes afhængige.

Konkurrencestyrelsens rapport om konkurrence- og samarbejdsforhold konkluderer, at de mange samarbejdsrelationer er en væsentlig forklaring på den begrænsede konkurrencen i asfaltbranchen.

Rapporten beskriver, hvordan asfaltmarkedet har ligheder med den type adfærd, der i økonomisk teori kaldes implicit kartelsamarbejde (tacit collusion).

Implicit kartelsamarbejde/tacit collusion

Teorien beskriver et markedet med et konkurrencesvagt miljø, hvor aktørerne har nogle fælles forestillinger om, hvad der er et passende prisniveau og en passende fordeling af markedsandele.

Undertiden afbrydes denne tilstand i markedet af indtrængen af en ny virksomhed, der ønsker at opnå en markedsandel ved at gå under det accepterede prisniveau i udbudsrunderne. Det vil i første omgang kunne ses i markedet som lave bud og kontrakter om arbejde til den nye. I næste fase vil de etablerede virksomheder slå igen ved at afgive endnu lavere bud for at erobre tabte markeder tilbage. De etablerede virksomheder kan på skift påtage sig at etablere aktiv konkurrence overfor den nye aktør. På den måde bliver den enkelte virksomheds omkostninger ved at forsvare den etablerede del af branchens interesser ikke ødelæggende for virksomheden.

Afhængig af strategien hos den nye virksomhed eller størrelsen af den bagvedliggende kapital vil den nye virksomhed kunne bøje af og efterhånden nærme sig de etablerede virksomheder i sin prisfastsættelse.

På asfaltmarkedet har forløbet omkring Lemminkäinens etablering på det danske marked fra 1994 og fremefter svaret til beskrivelsen af teorien bag et implicit kartel. Lemminkäinen trængte ind ved i årene 1994 og 1995 at afgive bud, der var væsentligt lavere, end de bud de hidtil etablerede virksomheder afgav. Disse virksomheder gik med i priskrigen med lave bud og bremsede Lemminkäinens fremtrængen. Lemminkäinen har nu tilpasset sine bud til niveauet i branchen og havde i 1998 en markedsandel på ca. xx pct.

Den nuværende struktur i asfaltbranchen, hvor virksomhederne indgår i samarbejder med forskellige samarbejdsparter, giver asfaltselskaberne et indgående kendskab til potentielle konkurrenter, og denne samarbejdsstruktur indebærer derfor en risiko for, at der opstår en fælles forståelse mellem interessenterne og dermed en neutraliseret konkurrence i lighed med situationen i et implicit kartel.

Det vurderes derfor, at den nuværende struktur i asfaltbranchen kan virke hæmmende for den frie konkurrencen idet virksomheder, der samarbejder i interessentselskaber, i mindre grad vil være tilskyndet til at konkurrere.

4.6 Ikke-selvstændig fungerende joint ventures

4.6.1 Vurdering efter § 6

Der er her taget udgangspunkt i de retningslinier, der er indeholdt i Kommissionens meddelelse om vurdering i forhold til artikel 85 af joint ventures oprettet i samarbejdsøjemed.

Ved den konkrete vurdering af de 9 anmeldte interessentskabsaftaler om asfaltproduktionsanlæg er der lagt vægt på, at det må forventes, at selskaberne hver især ville være istand til at udføre de opgaver, der varetages af de eksisterende joint ventures. Ved at de stiftende selskaber går sammen

om de opgaver, der tildeles joint venturet, begrænses konkurrencen mellem de stiftende selskaber på det marked, hvor interessentskabet agerer.

Aktørerne på asfaltmarkedet kan derfor betragtes som indbyrdes afhængige.

De eksisterende ikke selvstændigt fungerende joint ventures begrænser derfor, ifølge Kommissionens meddelelse, konkurrencen.

Parterne nævner selv, at Konkurrencestyrelsens udarbejdede retningslinier fremhæver aftaler, der går ud på fælles anvendelse af produktionsanlæg som eksempler på aftaletyper, der ikke er omfattet af forbudet mod konkurrencebegrænsende aftaler. Den type aftaler, der henvises til i de udarbejdede retningslinier, er aftaler, hvor parter hver for sig anvender samme produktionsanlæg uafhængig af hinanden, og uden at der foretages en fælles produktion og uden at anlægget drives som et fællesforetagende5. Dette er ikke tilfældet for de anmeldte produktionsfællesskaber.

Som nævnt tidligere er aftalerne ikke omfattet af undtagelsesbestemmelserne i § 7, og aftalerne i deres helhed indebærer således en konkurrencebegrænsning omfattet af konkurrencelovens § 6.

Der er derfor ikke grundlag for at give en meddelelse om ikke-indgreb efter konkurrencelovens § 9.

4.6.2 Muligheden for individuel fritagelse efter § 8, stk. 1 for ikke-sjv i asfaltbranchen

Om der kan gives en individuel fritagelse efter § 8, afhænger af, om de positive effekter ved at tillade aftalerne opvejer ulemperne ved aftalen i form af begrænsninger af konkurrencen.

For at en konkurrencebegrænsende aftale kan fritages fra forbudet, skal alle fire betingelser i konkurrencelovens § 8, stk. 1, være opfyldt.

§ 8, stk. 1 nr. 1 og 2:

Anmelderne af interessentskaberne fremhæver alle, at de fælles asfaltværker styrker effektiviteten i produktionen og sikrer, at kapaciteten udnyttes bedre. Da der er en nedre kapacitetsgrænse for et

rentabelt asfaltværk, muliggør etableringen af fællesværker, at der placeres værker, der producerer til flere interessenter, i områder der ikke kan "bære" flere selvstændige værker. Herved muliggøres det samtidigt, at der er flere selskaber, der kan udlægge asfalt i området.

Ved at indgå i produktionsfællesskaber oplyser anmelderne endvidere, at interessenterne får mulighed for at dække et større geografisk marked, uden at skulle investere i egne asfaltanlæg over hele landet. Samarbejderne styrker herved distributionen af varer.

Konkurrencestyrelsens vurdering

Selv om der kan være effektivitetsfordele ved fælles værker med en mere stabil produktion, finder styrelsen ikke, at anmelderne har dokumenteret, at disse potentielle gevinster bliver realiseret i tilstrækkelig omfang.

Styrelsens undersøgelse af asfaltbranchen indikerer derimod, at de nuværende produktionsfællesskaber ikke har bidraget til at fremme en teknisk og økonomisk udvikling i branchen i form af en struktur- og kapacitetstilpasning, som har ført til bedre kapacitetsudnyttelse og lavere priser på asfalt.

Af styrelsens undersøgelse af asfaltbranchen fremgår, at det hovedsageligt er konkurrence fra nye aktører på markedet, der har påvirket prisdannelsen.

Hvad angår potentielle effektivitetsgevinster knyttet til bedre lokalisering af asfaltværker, lavere transportomkostninger og mere effektiv distribution, kan de potentielle gevinster ikke realiseres i tilstrækkeligt omfang med den praksis, der er i asfaltbranchen i dag. Langt den største del af produktion fra et asfaltværk udlægges af værkets ejere. Den konkurrence, som ville kunne opstå ved, at flere selskaber, herunder også udlæggere, der ikke selv producerer asfalt, køber asfalt fra lokale asfaltværker og udlægger asfalt i lokalområdet uden store transportomkostninger, synes således ikke at være aktiv i særligt omfang.

Det må herefter konkluderes, at det eksisterende kompleks af samarbejdsaftaler om asfaltproduktionsanlæg ikke opfylder betingelserne i § 8, stk. 1, nr. 1 og 2.

§ 8, stk. 1, nr. 3:

I en række af interessentskaberne indgår der, som beskrevet tidligere, konkurrenceklausuler, aftageforpligtelser og bestemmelser om, at asfaltanlægget primært skal levere til interessenterne.

Da det er det eksisterende samarbejde som helhed mellem virksomhederne på kryds og tværs i branchen, der har til følge, at der er begrænset konkurrence i asfaltbranchen, er det i forbindelse med vurderingen af de 9 ikke-sjv vedrørende fælles asfaltproduktionsanlæg ikke relevant at fokusere på de enkelte konkurrenceskadelige elementer i aftalerne.

§ 8, stk. 1, nr. 4:

Spørgsmålet er endeligt, om aftalerne giver interessenterne mulighed for at udelukke konkurrencen for en væsentlig del af markedet for salg af asfalt.

Samlet set dækker de tilsammen 6 interessenter bag de fælles produktionsanlæg ca. 80\% af markedet for asfaltproduktion i Danmark, og aftalerne giver derfor samlet set mulighed for at

udelukke konkurrencen for en væsentlig del af markedet. Det eksisterende kompleks af samarbejdsaftaler om asfaltproduktionsanlæg opfylder således ikke betingelserne i § 8, stk. 1, nr. 4.

Sammenfattende vurderes det, at det nuværende samarbejde omkring 9 asfaltproduktionsanlæg samlet set giver virksomhederne mulighed for at begrænse konkurrencen på en væsentlig del af markedet for asfaltproduktion, og at det ikke er dokumenteret, at det faktiske samarbejde medfører effektivitetsgevinster, hvorfor interessentskabsaftalerne ikke opfylder betingelserne for fritagelse iht. § 8.

Fristen for efterlevelse af rådets afgørelset har tidligere været diskuteret med parterne, der dengang fandt at den i § 27 fastlagte frist på 3 måneder var utilstrækkelig, idet afgørelsen medfører en omfattende omstrukturering i branchen. Det synes derfor rimeligt, at fastsætte en frist på 6 måneder.

4.7 Selvstændig fungerende joint ventures

4.7.1 Vurdering efter § 6

Selve etableringen af de 4 sjv kan som beskrevet ikke underkastes en vurdering efter konkurrenceloven, idet etableringen af et sjv er at betragte som en fusion.

I aftalerne indgår der imidlertid en række bestemmelser, som påvirker samarbejdet både mellem interessentskabet og interessenterne og mellem interessenterne indbyrdes. Bestemmelserne er nærmere omtalt i forbindelse med tabel 2.

De bestemmelser, som har karakter af konkurrenceklausuler, må betragtes som accessoriske i hele joint venturets levetid, og kan derfor ikke underkastes en vurdering efter konkurrenceloven.

Derimod må bestemmelser, som har karakter af købs- og leveringsforpligtelser, vurderes at være omfattet af § 6, stk. 1, jf. afsnit 4.1.1.

Der er derfor ikke grundlag for at give en meddelelse om ikke-indgreb efter konkurrencelovens § 9 for de aftaler, som indeholder købs- og leveringsforpligtelser.

4.7.2 Muligheden for individuel fritagelse efter § 8, stk. 1 for købs- og leveringsforpligteler i aftalerne om sjv i asfaltbranchen

Om der kan gives en individuel fritagelse efter § 8, afhænger af, om de positive effekter ved at tillade de konkurrencebegrænsende bestemmelser opvejer ulemperne ved bestemmelserne i form af begrænsninger af konkurrencen.

For at bestemmelserne kan fritages fra forbudet, skal alle fire betingelser i konkurrencelovens § 8, stk. 1, være opfyldt.

For de 2 sjv, som er etableret for mere end 5 år siden, må købs- og leveringsforpligtelserne i disse aftaler nu betragtes som ikke-accessoriske i forhold til selve joint venturet, jf. afsnit om sjv i afsnit 4.1.1.

Nordisk Vejmarkering er etableret i 1997. Der må derfor fastsættes en periode, hvor aftageforpligtelser i denne aftale betragtes som accessorisk i forhold til etableringen af joint venturet.

§ 8, stk. 1 nr. 1 og nr. 2:

Anmelderne af aftalerne understreger, i argumentationen for selve samarbejdets effektivitetsfremmende effekt, at samarbejderne medfører øget effektivitet og lavere transportomkostninger, som kommer aftagerne til gode i form af lavere priser. De største aftagere er det offentlige, og en lavere pris hævdes derfor at komme alle tilgode i form af flere og bedre veje.

Konkurrencestyrelsens vurdering

Styrelsen anerkender, at der isoleret set ud fra en statisk betragtning kan være effektivitetsgevinster ved de pågældende samarbejder om udførelse af visse opgaver både i henseende til bedre kapacitetstilpasning og lokalisering. Det må derfor accepteres, at der sikres sådanne samarbejder et eksistensgrundlag i en opstartsfase ved hjælp af midlertidige købs- og leveringsforpligtelser.

§ 8, stk. 1, nr. 3:

Af Kommissionens meddelelse om accessoriske begrænsninger fremgår, at kontraktbestemmelser, der pålægges de bagvedliggende selskaber, og som indeholder købs- og leveringsforpligtelser, kun er at betragte som accessoriske begrænsninger i en periode på 2-5 år.

Det må herefter vurderes, om købs- og leveringsforpligtelserne kan fritages efter konkurrencelovens

§ 8, stk. 1.

Med udgangspunkt i Kommissionens meddelelse vurderes det, at købs- og leveringsforpligtelser er nødvendige i et interessentskabs opstartsfase.

Konkurrencestyrelsen vurderer, at efter en opstartsfase bør den øgede effektivitet, som de fælles selskaber er etableret for at opnå, være realiseret, så selskaberne kan klare sig i konkurrence med andre selskaber på markedet uden disse købs- og leveringsforpligtelser.

Aftageforpligtelserne i aftalerne om ARCO Asfalt og Dansk Overfladebehandling, der er etableret i henholdsvis 1976 og 1981, vurderes derfor at være unødvendige begrænsninger af konkurrencen, jf.

§ 8, stk. 1, nr. 3.

Hvad angår Nordisk Vejmarkering, der er etableret 1. januar 1997, anser Konkurrencestyrelsen det for rimeligt at tillade en varighed af aftageforpligtelsen på 3 år regnet fra oprettelsen af joint venturet.

§ 8, stk. 1, nr. 4:

Spørgsmålet er endeligt, om købs- og leveringsbetingelserne giver interessenterne mulighed for at udelukke konkurrencen for en væsentlig del af markedet for salg af asfalt.

Dansk Overfladebehandling har en markedsandel på det relevante marked på under 40\%, ARCO Asfalt har en markedsandel på under 40\%, og Nordisk Vejmarkering har en markedsandel på under 40\%.

Aftalerne om Dansk Overfladebehandling, ARCO Asfalt og Nordisk Vejmarkering giver derfor ikke interessenterne mulighed for at begrænse konkurrencen på en væsentlig del af markedet, jf. § 8, stk. 1, nr. 4

Sammenfattende vurderes det, at aftageforpligtelserne i aftalerne om ARCO Asfalt og Dansk Overfladebehandling ikke opfylder betingelserne for fritagelse iht. § 8, idet klausulerne, der strækker sig ud over selskabernes opstartsfase, anses for unødvendige begrænsninger af konkurrencen, jf. § 8, stk. 1, nr. 3.

Hvad angår Nordisk Vejmarkering, må det efter EU praksis vurderes, at aftageforpligtelsen kan anses for accessorisk i selskabets opstartsfase, der vurderes at udgøre en periode på 3 år fra etableringen af joint venturet den 1. januar 1997.

Den tidsubegrænsede aftageforpligtelse, som indgår i interessentskabsaftalen er imidlertid omfattet af forbudet i § 6, stk. 1, og opfylder ikke betingelserne for en fritagelse efter § 8, stk. 1, da aftageforpligtelsen efter opstartsfasen anses for unødvendige begrænsninger af konkurrencen, jf. § 8, stk. 1, nr. 3.

Aftalen om Lolland-Falster Vejmateriel indeholder alene konkurrenceklausuler, der betragtes som accessoriske til etableringen af joint venturet. Aftalen er derfor ikke omfattet af konkurrencelovens

§ 6.

Dette fører til, at der gives pålæg om at ophæve de eksisterende aftageforpligtelser i aftalerne om ARCO Asfalt, Dansk Overfladebehandling og Nordisk Vejmarkering.

Aftalen om Lolland-Falster Vejmateriel falder ikke ind under konkurrencelovens § 6 og der kan meddeles en ikke-indgrebserklæring, jf. konkurrencelovens § 9.

4.7.3 Vurdering i henhold til § 11

Som det fremgår af bl.a. tabel 2, har Lolland-Falster Vejmateriel en markedsandel på det relevante marked på over 50\%. Dermed har selskabet en dominerende stilling som omhandlet i § 11.

Det må på den baggrund vurderes som hensigtsmæssigt, at det meddeles Lolland-Falster Vejmateriel, at interessentskabet har en dominerende stilling på det relevante marked, og at dette efter Konkurrencerådets praksis i henhold til konkurrencelovens § 11, indebærer, at et eventuelt salg af asfalt fra interessentskabet skal foregå på lige og ikke-diskriminerende vilkår.

5. Konklusion

De 9 anmeldte interessentskabsaftaler om fælles asfaltproduktionsanlæg er at opfatte som ikke-sjv. Disse er omfattet af konkurrencelovens forbud mod konkurrencebegrænsende aftaler, jf. konkurrencelovens § 6, stk. 2, nr. 2.

Der er ikke grundlag for at meddele fritagelse fra forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler i medfør af konkurrencelovens § 8, stk. 1, for så vidt angår disse 9 aftaler.

Aftalerne kan i medfør af § 27, stk. 4, opretholdes i 6 måneder, dvs. indtil den 28. april 2000.

I 3 af aftalerne indgår der imidlertid en række andre bestemmelser, som påvirker samarbejdet både mellem interessentskabet og interessenterne og mellem interessenterne indbyrdes.

Disse bestemmelser, som har karakter af købs- og leveringsforpligtelser, kan vurderes efter § 6 og § 8.

Aftageforpligtelserne i aftalerne om ARCO Asfalt og Dansk Overfladebehandling anses for unødvendige begrænsninger af konkurrencen, idet klausulerne strækker sig udover selskabernes opstartsfase, jf. § 8, stk. 1, nr. 3.

Aftageforpligtelsen i aftalen om Nordisk Vejmarkering, anses for accessorisk i selskabets opstartsfase, der vurderes at udgøre en periode på 3 år fra selskabets etablering den 1. januar 1997. Herefter anses aftageforpligtelsen for at udgøre en unødvendig begrænsning af konkurrencen, jf. § 8, stk. 1, nr. 3.

Dette fører til, at der gives pålæg om at ophæve de eksisterende aftageforpligtelser i aftalerne om Nordisk Vejmarkering, ARCO Asfalt og Dansk Overfladebehandling.

Aftalen om Lolland-Falster Vejmateriel kan meddeles ikke-indgrebs-erklæring iht. konkurrencelovens § 9.

Afgørelsen er indbragt for Konkurrenceankenævnet.

1 Kommissionens meddelelse om begrebet selvstændigt fungerende joint ventures efter Rådets forordning nr. 4064/89 - EFT C 66 af 2. marts 1998.

2 Kommissionens meddelelse om accessoriske begrænsninger i forbindelse med virksomhedssammenslutninger - EFT C 90 1990.

3 Kommissionens meddelelse om vurdering i forhold til artikel 85 af joint ventures oprettet i samarbejdsøjemed - EFT C 93 (43/02).

4 Spørgsmål nr. 52, 77, 106, 107 og 108 stillet af Folketingets erhvervsudvalg i 1997 under behandlingen af forslag til konkurrencelov.

5 Kommissionens meddelelse fra 1968 vedrørende aftaler, vedtagelser og samordnet praksis angående samarbejde mellem virksomheder punkt II 4.

Document Metadata

Table of Contents

Samarbejdsaftaler i asfaltbranchen

Document Metadata