K E N D E L S E
Klagenævnet for Udbud | X.xx.: 22/01507 |
(Xxxxx Xxxxxxxx, Xxxxx Xxxxxxxx) | 13. oktober 2022 |
K E N D E L S E
Gavdi A/S
(advokat Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxxx, København) mod
Banedanmark
(advokat Xxxxxx Xxxxxxx, København)
Ved udbudsbekendtgørelse nr. 2021/S 128-340907 af 1. juli 2021, offentlig- gjort den 6. juli 2021, udbød Banedanmark som begrænset udbud efter for- syningsvirksomhedsdirektivet (direktiv 2014/25/EU) rammeaftale om tjene- steydelserne support, vedligeholdelse og udvikling i relation til Banedan- marks SAP-systemer.
Banedanmark modtog tilbud fra seks tilbudsgivere, herunder fra Gavdi A/S (”Gavdi”) og Konsortiet 2BM og Innologic med Approxima (”Konsortiet”).
Alle seks tilbudsgivere blev tildelt en plads på rammeaftalen. Den 28. januar 2022 meddelte Banedanmark Gavdi, at Gavdi ikke ville blive tildelt delaftale 2 eller delaftale 3.
Den 7. februar 2022 indgav Gavdi klage til Klagenævnet for Udbud over Ba- nedanmark. Gavdi fremsatte ved klagens indgivelse anmodning om, at kla- genævnet i medfør af lov om Klagenævnet for Udbud § 12, stk. 2, skulle
beslutte, at klagen skulle have opsættende virkning. Den 9. marts 2022 be- sluttede klagenævnet ikke at tillægge klagen opsættende virkning.
Den 21. marts 2022 indgik Banedanmark aftale med leverandørerne på ram- meaftalen, herunder med Gavdi.
Klagen har været behandlet skriftligt.
Gavdi har nedlagt følgende endelige påstande (tildels klagenævnets numme- rering):
Påstand 1
Klagenævnet for Udbud skal konstatere, at Banedanmark har handlet i strid med forsyningsvirksomhedsdirektivets (2014/25/EU) [artikel] 65 og 69, jf. punkt 7 (a) i del B i bilag XI til forsyningsdirektivet samt ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet, jf. nævnte direktivs artikel 36, stk. 1, og EU- Domstolens dom i sagen C-23/20 Simonsen & Weel A/S mod Region Nord- jylland samt EU-Kommissionens gennemførelsesforordning nr. 2015/1986 artikel 2, jf. bilag V (standardformular 5)
(a) ved at undlade at beskrive de enkelte delkontrakters omfang, genstand og karakteristika i udbuddet herunder ved urigtigt at angive, at udbuddet ikke var opdelt i delaftaler,
(b) ved ikke at angive størrelsen af de forskellige delaftaler, der fungerede som selvstændige rammeaftaler, i udbudsmaterialet, herunder ved ikke at an- give det samlede omfang af hver af delaftalerne i form af den anslåede mængde og/eller anslåede værdi samt en maksimal mængde og/eller en mak- simal værdi af de ydelser, der skulle leveres i henhold til hver af delaftalerne.
Påstand 2
Klagenævnet for Udbud skal konstatere, at Banedanmark har handlet i strid med forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 82, stk. 4, samt det udbudsret- lige princip om ligebehandling og gennemsigtighed, jf. forsyningsvirksom- hedsdirektivets artikel 36, stk. 1,
(a) ved ikke at beskrive indholdet af kriterierne for tildeling af kontrakt klart, præcist og utvetydigt,
(b) ved at anvende en evalueringsmodel, der indebar, at evalueringen af kva- litet afgørende forrykkede vægtning af underkriteriet pris, hvorved den i ud- buddet angivne vægtning var misvisende og uigennemsigtig for tilbudsgi- verne.
Påstand 3
Klagenævnet for Udbud skal i henhold til lov om Klagenævnet for Udbud § 13, stk. 1, nr. 2, annullere Banedanmarks tildelings- og afslagsbeslutninger vedrørende udbud af rammeaftale om support, vedligeholdelse og udvikling i relation til Banedanmarks SAP-systemer, jf. udbudsbekendtgørelsen nr. 2021/S 128-340907.
Påstand 4
Klagenævnet for Udbud skal konstatere, at Banedanmark har handlet i strid med de udbudsretlige principper om gennemsigtighed og ligebehandling, jf. forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 36, stk. 1, samt forsyningsvirksom- hedsdirektivets artikel 89 ved at acceptere, at Konsortiet 2BM og Innologic med Approxima ikke har implementeret ISO-9001 og ISO-27001 for kvali- tetsstyring uden at gennemføre en ny udbudsprocedure.
Påstand 5
Klagenævnet for Udbud skal erklære rammeaftale og delaftale 2 mellem Konsortiet 2BM og Innologic med Approxima og Banedanmark for ”uden virkning” for fremtidige leverancer, jf. lov om Klagenævnet for Udbud § 17, stk. 1, nr. 1.
Påstand 6
Klagenævnet for Udbud skal pålægge Banedanmark en økonomisk sanktion for den del af rammeaftalen og delaftale 2, der allerede er gennemført, jf. lov om Klagenævnet for Udbud § 19, stk. 2, nr. 3.
Banedanmark har nedlagt påstand om, at klagen ikke tages til følge.
Klagenævnet har i delkendelsen af 9. marts 2022 vurderet, at Gavdi har retlig interesse i klagen. Banedanmarks påstand om afvisning af klagen blev derfor ikke taget til følge.
Klagenævnet har den 3. august 2022 meddelt Konsortiet, at det er muligt at intervenere i sagen, jf. lov om Klagenævnet for Udbud § 6, stk. 5.
Konsortiet har ikke besvaret klagenævnets henvendelse.
Andre oplysninger i sagen:
Banedanmark udbød ved udbudsbekendtgørelse nr. 2021/S 128-340907 af 1. juli 2021, offentliggjort den 6. juli 2021, som begrænset udbud efter forsy- ningsvirksomhedsdirektivet (direktiv 2014/25/EU) rammeaftale om tjeneste- ydelserne support, vedligeholdelse og udvikling i relation til Banedanmarks SAP-systemer.
Rammeaftalen har ifølge udbudsbekendtgørelsens punkt II.2.7 en løbetid på 48 måneder med mulighed for forlængelse i 2 gange 12 måneder. Rammeaf- talen har ifølge udbudsbekendtgørelsens punkter II.1.5, II.2.6 og VI.3 en an- slået samlet værdi på 115 mio. kr. og en maksimal værdi på 125 mio. kr.
Af udbudsbekendtgørelsen fremgår bl.a.:
”II.1.6) Oplysninger om delkontrakter Kontrakten er opdelt i delkontrakter: nej
…
II.2.4) Beskrivelse af udbuddet
…
Banedanmarks it-systemer er i dag opdelt i jernbanetekniske it-systemer og administrative it-systemer.
…
Der er ca. 2 200 brugere af Banedanmarks SAP-systemer, og hertil kom- mer eksterne brugere, der tildeles adgang efter behov.
Internt i Banedanmark er arbejdet med SAP opdelt på følgende forret- ningsområder med udgangspunkt i de primære SAP moduler/områder:
1. Projektstyring (SAP PS)
2. Økonomi (SAP FI)
3. Ledelsesinformation (SAP BI)
4. Vedligehold (SAP PM)
5. Indkøb (SAP MM og SAP SRM)
6. HR (SAP HCM)
7. SAP platform.
Rammeaftalen vil i relation til ovenstående forretningsprocesområder omfatte følgende hovedydelser:
Hovedydelse A) Support og vedligehold:
- Support, hvorved forstås håndtering af utilsigtede hændelser (incdents/problem/service request) på »2nd level« niveau, som ydes til Banedanmarks egen organisation og til den af Banedanmarks ud-
pegede driftsleverandør. Ydelsen vedrører ovennævnte forretnings- procesområder (SAP områder/moduler) samt de for Banedanmark ud- viklede tilpasninger og udvidelser, som fremgår af udbudsmaterialet.
- Vedligehold, hvorved forstås mindre tilpasningsopgaver (changes) som ydes til Banedanmarks egen organisation og til den af Banedan- marks udpegede driftsleverandør. Ydelsen vedrører ovennævnte for- retningsprocesområder (SAP områder/moduler) samt de for Banedan- mark udviklede tilpasninger og udvidelser, som fremgår af udbuds- materialet.
Support og Vedligeholdelse er delt op i 4 Delaftaler, der omfatter de an- givne forretningsområder:
Delaftale 1: Ledelsesinformation
Delaftale 2: HR
Delaftale 3: Platform
Delaftale 4: Projektstyring, økonomi, indkøb og vedligehold. Hovedydelse B) Udvikling
- Udvikling, hvorved forstås udviklingsprojekter. Udviklingsprojekter omfatter blandt andet; udvikling, tests, prøver, dokumentation, pro- jektledelse, rådgivning og transition. Ydelsen vedrører ovennævnte forretningsprocesområder ….
For så vidt angår udviklingsydelserne leveres disse under en leverance- aftale under Rammeaftalen, der tildeles på grundlag af miniudbud blandt alle leverandører på rammeaftalen jf. nedenfor.
Rammeaftalen omfatter både Delaftaler (angående support og vedlige- holdelse) og Leveranceaftaler (angående udvikling). Tildelingen af Del- aftaler og Leveranceaftaler sker blandt de leverandører, der er tildelt ram- meaftalen.
Der gennemføres prækvalifikation, hvor der udvælges 8 leverandører, som inviteres til at afgive tilbud på Rammeaftalen og de 4 delaftaler.
Der tildeles og indgås parallelle rammeaftaler med 6 leverandører og ved tildelingen af rammeaftalen tildeles samtidig Delaftale 1-4. Den nærmere model for tildeling af Rammeaftalen og Delaftale 1-4 er beskrevet i bilag A til udbudsbetingelserne. Der kan afgives tilbud på én, flere eller alle delaftaler.
Support og vedligeholdelsesopgaver udbydes som delaftaler med en lø- betid på 2 år, med mulighed for forlængelse i yderligere 2 år. Efter udlø- bet af delaftalerne vil support- og vedligeholdelsesopgaver blive udbudt i miniudbud blandt leverandørerne på rammeaftalen. Alle leverandører på rammeaftalen har således mulighed for at deltage i miniudbud på Le- veranceydelser (udvikling) samt efterfølgende miniudbud af Delaftaler.
II.2.5) Tildelingskriterier
De nedenfor anførte kriterier
Kvalitetskriterium – Navn: Leverancekvalitet / Vægtning: 35% Kvalitetskriterium – Navn: Kompetencer / Vægtning: 35% Pris - Vægtning: 30%
…
IV.1.3 Oplysninger om rammeaftale eller dynamisk indkøbssystem Udbuddet indebærer udarbejdelse af en rammeaftale.
Rammeaftale med flere aktører
Højeste antal påtænkte deltagere i rammeaftalen: 6
…”
Af udbudsbetingelserne fremgår bl.a.: ”2. Beskrivelse af udbuddet
Udbuddet omfatter support, vedligeholdelse og udvikling i relation til de af Banedanmarks administrative it-systemer, som er baseret på SAP eller interfaces til og fra SAP. Drift af systemerne er ikke omfattet af udbuddet.
…
Gennem udbuddet tildeles og indgås der parallelle rammeaftaler med 6 leverandører på Rammeaftalen.
Blandt leverandørerne på Rammeaftalen tildeles der henholdsvis Delaf- taler angående Support og Vedligeholdelse og Leveranceaftaler angå- ende Leveranceydelser, jf. Bilag A for nærmere herom.
Leveringen af Support og Vedligeholdelse er opdelt i 4 delaftaler som beskrevet i udbudsbekendtgørelsen:
- Delaftale 1: Ledelsesinformation
- Delaftale 2: HR
- Delaftale 3: Platform
- Delaftale 4: Projektstyring, økonomi, indkøb og vedligehold
Delaftalerne tildeles og indgås i forbindelse med tildelingen på Ramme- aftalen, og indgås med en varighed på 2 år med mulighed for forlængelse i yderligere 2 år. Ved udløb af Delaftalerne udbydes disse ved efterføl- gende miniudbud blandt alle Leverandører på Rammeaftalen.
Leveranceaftaler om Leveranceydelser indgås på baggrund af efterføl- gende miniudbud blandt alle Leverandører på Rammeaftalen.
…
5. Udbudsmaterialet
Udbudsmaterialet er grundlaget for Tilbudsgivers afgivelse af tilbud. Ud- budsmaterialet er tilgængeligt via det elektroniske udbudssystem.
Udbudsmaterialet består af følgende dokumenter:
• Udbudsbekendtgørelse
• Disse udbudsbetingelser
• Bilag til udbudsbetingelserne:
o Bilag A: Tilbudsevalueringen (tildelingskriterie og evalue- ringsmetode)
o Bilag B: Yderligere oplysninger (om udbudsprocessen og udarbejdelse af tilbud)
o Bilag C: Skabelon til tilbudsbrev, som Tilbudsgiver kan be- nytte ved afgivelse af sit tilbud
o Bilag D: Erklæring om underretning om behandling af per- sonoplysninger
o Bilag E: Støtteerklæring
• Udkast til Rammeaftale, som indeholder de juridiske bestemmel- ser, der regulerer forholdet mellem aftaleparterne.
• Udkast til Rammeaftale bilag 1-13, som indeholder detaljerede krav til de ydelser, der anskaffes, og som bliver en del af Ramme- aftalen efter udbuddets afslutning.
…”
Af bilag A ”Tilbudsevaluering” til udbudsbetingelserne fremgår bl.a.:
”1 Indledning
Tildeling af Rammeaftalen og de 4 Delaftaler sker i to trin, hvor der først sker tildeling af Rammeaftalen og efterfølgende sker tildeling af de 4 Delaftaler.
I første trin tildeles Rammeaftalen til i alt seks leverandører. To af plad- serne tildeles indledningsvis som såkaldte tværgående pladser (step 1), mens fire af pladserne efterfølgende tildeles som såkaldte specialistplad- ser (step 2), jf. punkt 2.1.
I andet trin tildeles de første fire Delaftaler blandt de seks leverandører, der er tildelt en plads på Rammeaftalen (jf. første trin), og som har afgivet tilbud i forhold til de respektive Delaftaler, jf. punkt 2.2.
Tildelingskriterierne er beskrevet under punkt 2, mens fremgangsmåden for tildeling er nærmere beskrevet under punkt 3, både i forhold til første og andet trin.
2. Tildelingskriteriet
2.1 Tildeling på Rammeaftalen (trin 1)
Rammeaftalen vil blive tildelt på baggrund af tildelingskriteriet det øko- nomisk mest fordelagtige tilbud baseret på det bedte forhold mellem pris og kvalitet. Ved tilbudsevalueringen af Rammeaftalen vil Banedanmark anvende nedenstående underkriterier:
1. Pris 30 %
…
2. Leverancekvalitet 35 %
Underkriteriet Leverancekvalitet vurderes på baggrund af en samlet vurdering af den tilbudte leverancekvalitet, hvor det tillægges positivt vægt, i hvilket omfang tilbudsgiver har im- plementeret foranstaltninger og en governance, der sikrer, at tilbudsgivers Support-, Vedligeholds- og Leveranceydelser leveres i en høj kvalitet.
Endvidere tillægges det positiv vægt, i hvilket omfang til- budsgiver allokerer og stiller konsulenter til rådighed under Rammeaftalen, og i hvilket omfang konsulenterne har som førsteprioritet at levere Ydelser under Rammeaftalen. Slutte- ligt tillægges det positiv vægt, i hvilket omfang tilbudsgiver har en metodisk tilgang til oplæring af nye konsulenter på Rammeaftalen, som sikrer, at kompetenceniveauet er konti- nuerligt og ikke påvirkes af udskiftning og overgang til nye teknologier.
Vurderingen af ”leverancekvalitet” i relation til Rammeafta- len vurderes på baggrund af tilbudsgivers besvarelse af Info- krav 3.1, 3.3 og 3.4 under pkt. 6 i Bilag 3 (Ydelsesbeskri- velse),
3. Kompetencer 35 %
…
Procentsatserne angiver de enkelte underkriteriers vægt i tilbudsevalue- ringen. Delkriterierne til underkriteriet, Leverancekvalitet, vægter ind- byrdes lige.
2.2 Tildeling af Delaftaler (trin 2)
Delaftaler vil blive tildelt på baggrund af tildelingskriteriet det økono- misk mest fordelagtige tilbud baseret på det bedte forhold mellem pris og kvalitet. Ved tilbudsevalueringen af en Delaftale vil Banedanmark an- vende nedenstående underkriterier:
1. Pris 30 %
…
2. Leverancekvalitet (Support- og Vedligeholdelsesydelser) 35
%
Underkriteriet Leverancekvalitet vurderes på baggrund af en samlet vurdering af den tilbudte leverancekvalitet under Del- aftalen, hvor det tillægges positiv vægt, i hvilket omfang til-
budsgiver har implementeret foranstaltninger og en gover- nance, der sikrer, at SAP Core Solution Team leverer Sup- port- og Vedligeholdsydelser under Delaftalen i en høj kva- litet.
Vurderingen af ”leverancekvalitet” i relation til den pågæl- dende Delaftale vurderes på baggrund af tilbudsgivers besva- relse af Infokrav 3.5 – 3.6 under pkt. 7 i Bilag 3 (Ydelsesbe- skrivelse) for den pågældende Delaftale.
3. Kompetencer 35 %
…
3. Fremgangsmåden ved tildeling
3.1. Overordnet om fremgangsmåden
Tildelingen på henholdsvis Rammeaftalen og Delaftaler gennemføres i 2 trin. Gennemførelsen af de 2 trin vil ske i forlængelse af hinanden. Til- budsgiver skal således kun aflevere ét tilbud, der dækker både Ramme- aftalen og den/de Delaftaler, som den enkelte tilbudsgiver ønsker at af- give tilbud på.
Tilbudsgiver kan således i forhold til trin 1 vælge at byde på en, flere eller alle pladser på Rammeaftalen. I forhold til trin 2 kan Tilbudsgiveren li- geledes vælge at byde på en, flere eller alle Delaftaler.
Tildelingen er opdelt i følgende to trin:
Trin 1 Tildeling på Rammeaftalen, jf. punkt 3.2 nedenfor Trin 2 Tildeling af Delaftaler (1: Ledelsesinformation, 2:
HR, 3: Platform, 4: Projektstyring, økonomi, ind- køb og vedligehold), jf. punkt 3.3 nedenfor)
Alle leverandører, der tildeles Rammeaftalen, er berettiget til at byde ind på alle miniudbud, som Banedanmark vælger at gennemføre i Rammeaf- talens løbetid, dvs. både på miniudbud på Delaftaler angående Support og Vedligehold og Leveranceaftaler angående Leveranceydelser. Leve- randørerne på Rammeaftalen er i den forbindelse forpligtet til at levere alle ydelserne på Rammeaftalen samt Delaftaler og Leveranceaftaler, i det omfang ydelserne er beskrevet heri, som leverandørerne hver især bliver tildelt. Dette gælder uanset om den pågældende leverandør er til- delt en plads på Rammeaftalen på baggrund af én af de to (2) tværgående pladser eller på baggrund af én af de fire (4) specialistpladser, jf. nærmere herom nedenfor. Rettigheder og forpligtelser på Rammeaftalen, og de
herunder indgåede Delaftaler og Leveranceaftaler, er således de samme for alle leverandører, uanset hvordan de er tildelt Rammeaftalen
På baggrund af Banedanmarks forretningsmæssige behov samt behovet for forsyningssikkerhed har Banedanmark behov for, at leverandørfeltet på Rammeaftalen samlet set dækker både brede og dybe kompetencer inden for de områder, som Rammeaftalen omfatter. Med henblik på at sikre dette, vil Banedanmark benytte den nedenfor beskrevne fremgangs- måde ved evalueringen af de indkomne tilbud på Rammeaftalen (trin 1). Behovet for at sikre et kompetencefelt, der samlet set dækker behovet i såvel bredden og dybden er dels baseret på de opgaver, der historisk set har været, dels det kommende behov for Support og Vedligehold samt Leveranceydelser.
Pladserne på rammeaftalen vedrører følgende 4 områder: 1: Ledelsesin- formation, 2: HR, 3: Platform og 4: Projektstyring, økonomi, indkøb og vedligehold, som tilsammen dækker over de 7 Forretningsprocesområ- der, som er beskrevet i udbudsbekendtgørelsen, jf. punkt 3.2 for nærmere. Forretningsprocesområderne projektstyring, økonomi, indkøb og vedli- gehold er således samlet under område 4.
…
3.3 Fremgangsmåden ved tildeling af Delaftaler (trin 2)
I trin 2 tildeles de enkelte delaftaler. Trin 2 gennemføres efter at Banedan- mark har tildelt Rammeaftalen, jf. ovenfor, og trin 2 gælder alene for de 6 tilbudsgivere, der i trin 1, er blevet tildelt Rammeaftalen.
Tildelingen af de enkelte Delaftaler sker blandt de leverandører på Ram- meaftalen, der har budt på de pågældende Delaftaler, og tildelingen sker på baggrund af tildelingskriteriet angivet under punkt 2.2.
Tildelingen af Delaftale 1 (Ledelsesinformation) sker således blandt alle de leverandører på rammeaftalen, der har afgivet bud på Delaftale 1 (Le- delsesinformation) og tildelingen sker til den leverandør, der afgivet det økonomisk mest fordelagtige tilbud på Delaftale 1 (Ledelsesinforma- tion), på baggrund af tildelingskriteriet angivet under punkt 2.2 Tilsva- rende gælder for tildelingen af de øvrige Delaftaler. Der er ikke en be- grænsning på, hvor mange Delaftaler en tilbudsgiver kan få tildelt.
Tildelingen af de 4 Delaftaler er uafhængig af tildelingen af rammeafta- len, herunder tildelingen af specialistpladser på rammeaftalen, jf. oven- for, da tildelingen sker til den tilbudsgiver, der har afgivet økonomisk mest fordelagtige tilbud på den pågældende Delaftale. Dette er uanset om
den pågældende leverandør er tildelt en plads på Rammeaftalen på bag- grund af én af de to (2) tværgående pladser eller på baggrund af én af de fire (4) specialistpladser.
Såfremt en Delaftale ikke måtte blive tildelt under trin 2, vil Delaftalen blive tildelt ved efterfølgende miniudbud blandt Leverandørerne på Ram- meaftalen i overensstemmelse med Rammeaftalens Bilag 7 (Procedure for afholdelse af miniudbud).
4. Evalueringsmetode – Forskelsmodellen
….”
Af bilag B til udbudsbetingelserne, ”Yderligere oplysninger”, fremgår under punkt 8:
”Banedanmark har valgt ikke at opdele Rammeaftalen i delkontrakter. Dette skyldes et teknisk og forretningsmæssigt behov for at sikre, at alle leverandører på Rammeaftalen har mulighed for at byde ind på de lø- bende efterfølgende miniudbud. For så vidt angår Support og Vedlige- hold er disse Ydelser opdelt i Delaftaler, der også er genstand for efter- følgende miniudbud blandt alle leverandører på Rammeaftalen, når Del- aftalerne udløber. Banedanmark har erfaringsmæssigt behov for et flertal af stærke tekniske kompetencer på tværs af Forretningsprocesområderne i Banedanmarks SAP systemer, og det er vurderet, at en opdeling i Del- aftaler på Rammeaftalen, vil begrænse dette behov.”
Af rammeaftaleudkastet fremgår bl.a.: ”Oversigt over Leverandørens Delaftaler
Leverandøren har under Rammeaftalen ansvaret for følgende Delaftaler:
1. [Delaftale nr. […] om Support- og Vedligeholdelsesydelser i relation til Forretningsprocesområdet […]
2. [Delaftale nr. […] om Support- og Vedligeholdelsesydelser i relation til Forretningsprocesområdet […]
3. [Delaftale nr. […] om Support- og Vedligeholdelsesydelser i relation til Forretningsprocesområdet […]
4. …]
Såfremt Leverandøren i Rammeaftalens løbetid efter afholdelsen af et miniudbud, jf. punkt 3.1, får ansvaret for at levere Support- og Vedlige- holdelsesydelser på flere eller færre Forretningsprocesområder (Delafta- ler), opdateres Rammeaftalen på dette punkt, således at angivelsen oven- for til enhver tid afspejler de Delaftaler, som Leverandøren har ansvaret for.
…
1. Baggrund og formål
…
Den udbudte Rammeaftale omfatter Support, Vedligehold og Leverance- ydelser i relation til de af Banedanmarks administrative it-systemer, som er baseret på SAP eller interfaces til og fra SAP. Driften er ikke omfattet af Rammeaftalen.
…
Rammeaftalen er opdelt i 4 Delaftaler for så vidt angår Support og Ved- ligeholdelse.
De 4 delaftaler er:
- Delaftale 1: Ledelsesinformation
- Delaftale 2: HR
- Delaftale 3: Platform
- Delaftale 4: Projektstyring, økonomi, indkøb og vedligehold
Rammeaftalen fastlægger Ydelserne i relation til disse Forretningspro- cesområder
1.1 Leverandørens ydelser
Leverandøren er under denne Rammeaftale forpligtet til at levere føl- gende Ydelser:
1. Support og Vedligeholdelse
2. Udvikling (Leveranceydelser)
Rammeaftalen fastlægger Ydelserne og disses omfang samt Parternes gensidige forpligtelser i forbindelse med Leverandørens erlæggelse af Ydelserne til Banedanmark. Rammeaftalens overordnede formål er at sikre Banedanmark fortsat stabil og sikker support, vedligeholdelse og udvikling inden for Banedanmarks Forretningsprocesområder. Ramme- aftalens vilkår gælder således både for levering af Support- og Vedlige- holdelsesydelser og Leveranceydelser, jf. henholdsvis punkt 5 og punkt 6.
For så vidt angår Support- og Vedligeholdelsesydelserne er disse opdelt i 4 Delaftaler, baseret på Forretningsprocesområderne. Rammeaftalens bestemmelser om Support- og Vedligeholdelsesydelserne gælder således
for de Forretningsprocesområder (Delaftaler), som Leverandøren har an- svaret for (fået tildelt), og som er angivet i oversigten ovenfor.
…
Banedanmark har ret, men ikke pligt til at anvende Rammeaftalen. Ba- nedanmark er endvidere ikke forpligtet til at aftage nogen bestemt mængde af de Ydelser, der er omfattet af Rammeaftalen (både Support- og Vedligeholdelsesydelser og Leveranceydelser). Rammeaftalen er så- ledes ikke eksklusiv for Leverandøren.
Rammeaftalens Ydelser skaber grænseflader mellem Rammeaftalens le- verandører samt til Banedanmarks øvrige it-leverandørers, jf. Bilag 2 (Si- tuationsbeskrivelse), inkl. Underbilag, ansvarsområder.
…
2 Banedanmarks it-miljø
De dele af Banedanmarks it-miljø, herunder Forretningsprocesområ- derne, der har betydning for Leverandørens Ydelser, er beskrevet i Un- derbilag til Bilag 2 (Situationsbeskrivelse).
Bilag 2 (Situationsbeskrivelse) indeholder Banedanmarks beskrivelse af sit eksisterende it-miljø
3 Procedure for indgåelse af Delaftaler og Leveranceaftaler
3.1 Indgåelse af Delaftaler
Ved Parternes indgåelse af Rammeaftalen er Leverandøren tildelt de Del- aftaler om levering af Support- og Vedligeholdelsesydelser i forhold til de angivne Forretningsprocesområder, der er angivet indledningsvist, jf. punkt 0.
…”
Af bilag O til rammeaftalen ”Definitioner” fremgår bl.a. at delaftaler de- fineres som ”Ved Delaftale forstås Delaftaler under Rammeaftalen, der vedrører Forretningsprocesområder”, at Forretningsprocesområder defi- neres som ”Ved et Forretningsprocesområde forstås ét af de følgende syv SAPområder:
1. Projektstyring (SAP PS)
2. Økonomi (SAP FI)
3. Ledelsesinformation (SAP BI)
4. Vedligehold (SAP PM)
5. Indkøb (SAP MM)
6. HR (SAP HCM)
7. SAP Platform
De enkelte Forretningsprocesområder er beskrevet nærmere i Underbilag 2b (Forretningsprocesområder) og i Bilag 3 (Ydelsesbeskrivelse). Se til- lige definitionen af Delaftale” og at Leveranceaftaler defineres som ”Ved Leveranceaftale forstås en aftale under Rammeaftalen, som fastlægger vilkår for levering af en Leveranceydelse. Se også Bilag 7 (Procedure for afholdelse af miniudbud) samt Underbilag 7a (Leveranceaftale) med til- hørende Underbilag”
Bilag 2 til rammeaftalen ”Situationsbeskrivelse” beskriver Banedanmarks it- situation i relation til organisation, strategi, arkitektur og sikkerhed. Bilaget omfatter bl.a. i en række underbilag en beskrivelse af de 7 forretningsproces- områder, der er nævnt i udbudsbekendtgørelsens punkt II.2.4.
I f.eks. underbilag 2b.iii er Forretningsprocesområde Ledelsesinformation (SAP BI) beskrevet således:
”1.1 Opgavens omfang
Forretningsprocesområdet omhandler opgaver inden for følgende disci- pliner:
• Teknisk design og review af nye løsninger samt i forbindelse med over- dragelse fra projekt til applikationssupport
• Dataekstraktion, samt Vedligehold og etablering af datasources
• Datamodellering, herunder ABAP-programmering
• Support og Vedligehold af dataloads, herunder performanceoptimering
• Support og Vedligehold af Bex Query-design
• Support og Vedligehold af workbooks i Analysis for Office
• Support og Vedligehold af dashboards i Lumira
• Support og Vedligehold af planlægning i Embeded BPC (IP)
• Support og Vedligehold af Models i SAP Analytics cloud
• Support og Vedligehold af dashboards i SAP Analytics cloud
• Support og Vedligehold af planlægning i SAP Analytics cloud
• Support og Vedligehold af predictive løsninger i SAP Analytics cloud
• BI Platformsrådgivning i forhold til valg af værktøjer og opgraderinger
• BI-analyse og -funktionelle autorisationer samt Sikkerhedssetup, her- under SSO-setup
• Housekeeping (ofte i samarbejde med driftsleverandøren)
• Uddannelse af Forretningens brugere (Self service)
I f.eks. underbilag 0x.xx er Forretningsprocesområde HR (SAP HCM), be- skrevet således:
”1.1 Opgavens omfang
HR generelt omhandler opgaver i form af customisering og evt. udvikling i de af Banedanmark benyttede SAP HR-moduler i form af konfigurering af følgende:
• Personal Administration (PA)
• Organisational Management (OM)
• Personnel Development (PD)
• Fiori apps (on-premise og cloud) – både frontend og backend
• SAP SuccessFactors
• SAP SuccessFactors LMS
• Adobe Life Cycle Designer
• App ”Banedanmark kvalifikationer” (app til visning af kvalifikationer)
• Workflow
• Rapporter og opsætning af Infosets (Querys)
• SAP Cloud Platform Integration (CPI)
• Interfaceses
HR TID omhandler opgaver inden for customisering og evt. udvikling i de af Banedanmark benyttede SAP HRmoduler i form af konfigurering af følgende:
• Regler
• Skemaer
• Arbejdstidsplaner & arbejdstidsplanregler
• Tidsdata administration
• Tidsevaluering & evalueringsstyring
• Bemandingsplanlægning
• PTMW – Time Managers Workplace
• Interoperabilitet og sammenhæng til øvrige HR-moduler, specielt til løn (SLS)”
…”
Af bilag 3 til rammeaftalen ”Ydelsesbeskrivelse” fremgår bl.a.: ”5 Overordnede krav til Ydelserne
…
5.1 Rådgivning og kvalitetskrav
…
(Mindstekrav) Leverandøren skal sikre en ensartet, konsistent og kompe- tent leverancekvalitet på levering af Ydelser. Leverandøren er således forpligtet til at opretholde løbende kvalitetssikring under levering af Ydelser under Delaftaler såvel som ved Leverancens udførelse, der op- fylder kravene fastsat i Banedanmarks Behovsopgørelse samt God it- skik. Leverandøren skal herunder implementere de foranstaltninger og den governance, der er nødvendig for at sikre, at Ydelserne altid leveres i en høj kvalitet. Banedanmark har til enhver tid ret til at kontrollere Le-
verandørens arbejde med henblik på at afdække risici og om Leverandø- ren opfylder nærværende krav til løbende kvalitetssikring af arbejdet, hvilket medtages i Banedanmarks løbende vurderinger af bl.a. acceptkri- terier, test m.v.
6. Leverandørens redegørelse for Infokrav i relation til Rammeaftalen
6.1 Leverancekvalitet Support-, Vedligeholds- og Leveranceydelser Leverandøren har redegjort for følgende (Infokrav 3.1):
Leverandøren har i Underbilag 3a (Leverandørens redegørelse for op-
fyldte Infokrav) redegjort for, hvordan Leverandøren sikrer, at Support-, Vedligeholds- og Leveranceydelser leveres i en høj kvalitet.
Vejledning til tilbudsgiver:
Tilbudsgiver bedes i Underbilag 3a (Leverandørens redegørelse for op- fyldte Infokrav) beskrive hvordan tilbudsgiveren sikrer, at Support-, Ved- ligeholds- og Leveranceydelser leveres i en høj kvalitet.…
…
6.3 Redegørelse for metoder
Leverandøren har redegjort for følgende (Infokrav 3.3):
Leverandøren har redegjort for Leverandørens tilgang til oplæring af nye konsulenter på Rammeaftalen, som sikrer, at kompetenceniveauet er kon- tinuerligt og ikke påvirkes af udskiftning og overgang til nye teknologier.
Vejledning til tilbudsgiver:
Tilbudsgiver bedes i Underbilag 3a (Leverandørens redegørelse for op- fyldte Infokrav) beskrive sin tilgang til oplæring af nye konsulenter på Rammeaftalen, som sikrer, som sikrer, at kompetenceniveauet er konti- nuerligt og ikke påvirkes af udskiftning og overgang til nye teknologier.
6.4 Redegørelse for allokering af Leverandørens Konsulenter Leverandøren har redegjort for følgende (Infokrav 3.4):
Leverandøren har redegjort for, hvordan Leverandøren vil allokere og prioritere Leverandørens Konsulenter til levering af Ydelser under Ram- meaftalen.
Vejledning til tilbudsgiver:
Tilbudsgiver bedes i Underbilag 3a (Leverandørens redegørelse for op- fyldte Infokrav) beskrive, hvordan tilbudsgiver vil allokere og prioritere Leverandørens Konsulenter til levering af Ydelser under Rammeaftalen. Tilbudsgiveren bedes i den forbindelse redegøre for antallet af Leveran- dørens Konsulenter, som Leverandøren stiller til rådighed under Ramme- aftalen.
7. Leverandørens redegørelse for Infokrav i relation til Delaftaler
7.1 Redegørelse for SAP Core Solution Team Leverandøren har redegjort for følgende (Infokrav 3.5):
Leverandøren har for hver Delaftale, som Leverandøren har afgivet tilbud på, redegjort for, hvordan SAP Core Solution Team leverer Support- og Vedligeholdsydelser under Delaftalen i en høj kvalitet.
Vejledning til tilbudsgiver:
Tilbudsgiver bedes i Underbilag 3a (Leverandørens redegørelse for op- fyldte Infokrav) redegøre for, hvordan tilbudsgivers SAP Core Solution Team leverer Support- og Vedligeholdsydelser under Delaftalen i en høj kvalitet, herunder hvilke foranstaltninger og governance, som tilbudsgi- veren har implementeret, der sikrer dette.
7.2 Redegørelse for overdragelse af Delaftaler Leverandøren har redegjort for følgende (Infokrav 3.6):
Leverandøren har redegjort for, hvordan Leverandøren vil sætte sig ind i opgaven med Support og Vedligehold inden for Delaftalen der sikrer, at SAP Core Solution Team leverer Support- og Vedligeholdsydelser under Delaftalen i en høj kvalitet.
Vejledning til tilbudsgiver:
Tilbudsgiver bedes i Underbilag 3a (Leverandørens redegørelse for op- fyldte Infokrav) redegøre for tilbudsgivers tilgang til overdragelse af Del- aftalen, der sikrer, at SAP Core Solution Team leverer Support- og Ved- ligeholdsydelser under Delaftalen i en høj kvalitet.”
Af bilag 7 til rammeaftalen ”Miniudbud af Support og Vedligeholdelsesydel- ser” fremgår, at tildelingskriterierne under miniudbuddet er de samme som dem, der er beskrevet i bilag A til udbudsbetingelserne, punkt 2.2, og at eva- lueringsmodellen er den samme som den, der er beskrevet i bilag A til ud- budsbetingelserne, punkt 4.
Af bilag 10 til rammeaftalen ”Vederlag” fremgår bl.a.: ”…
2.1. Timepriser for Ydelser
…
Alle løbende Support- og Vedligeholdsydelser sker på baggrund af be- stilling fra Banedanmark eller via Banedanmarks driftsleverandør, og af- regnes efter Leverandørens timepriser for konsulentkategorierne: senior- og juniorkonsulent.
…
3 Vederlagsmodel for Support- og Vedligeholdsydelser (Delaftale) Ved indgåelse af Delaftaler anvendes følgende vederlagsmodel:
• Efter medgået tid
3.1 Efter medgået tid
Leverandøren vederlægges efter medgået tid. Leverandørens vederlag fremkommer ved at multiplicere det faktiske antal forbrugte timer for Le- verandørens senior- og/eller juniorkonsulenter, der direkte medvirker til Ydelsens udførelse med de i Underbilag 10a (Leverandørens priser) un- der faneblade ”Delaftale 1-4 vedr. Timepriser” angivne timepriser for se- nior- og juniorkonsulenter. Disse timepriser må ikke overstige Leveran- dørens angivne priser på Rammeaftalen i Underbilag 10a (Leverandørens priser) under faneblad ”Rammeaftale – Timepriser”.
Forud for gennemførelse af en Support- eller Vedligeholdsydelse kan Ba- nedanmark anmode Leverandøren om et estimat i timer for Leverancens gennemførelse. Har Leverandøren afgivet et estimat, og Leverancen er påbegyndt, er Leverandøren forpligtiget til at varsko Banedanmark, skulle Leverandøren blive bekendt med at estimatet vil blive overskredet, eller at der er risiko for dets overskridelse.
Leverandøren må kun fakturere den faktisk forbrugte tid”.
Af bilag 11 til rammeaftalen ”Sikkerhedsbestemmelser”, fremgår bl.a. ”Vejledning til tilbudsgiver
Bilaget skal ikke udfyldes af tilbudsgiver, og indgår ikke i tilbudsevalu-
eringen.
…
1 Indledning
Formålet med dette Bilag 11 (Sikkerhedsbestemmeler) er at fastsætte Ba- nedanmarks krav til informationssikkerhed, som leverandøren skal over- holde i forbindelse med levering af Ydelser til Banedanmark.
2 Krav til informationssikkerhed
2.1 Informationssikkerhedsstyring
Leverandøren, Leverandørens Konsulenter, Underleverandører og disses medarbejdere skal med henblik på løbende sikring af informationssikker- hed i tilknytning til levering af Ydelser, hvor det er relevant opretholde et ledelsessystem for informationssikkerhedsstyring (ISMS) efter den til
enhver tid gældende version af ISO27001 eller tilsvarende (national eller international) anerkendt standard baseret på en risikostyringsproces.
Leverandøren skal herunder løbende tilpasse sit ISMS, såfremt Leveran- dørens opdatering af sin risikovurdering, jf. nedenfor, medfører et behov herfor.
…”
Den 18. oktober 2021 blev der stillet spørgsmål til benyttelsen af rammeaf- talen (spørgsmål 173690 og 173691), herunder i relation til parallelle SAP udbud og i relation til, hvor stor en andel af den samlede anslåede værdi der forventedes udbudt som miniudbud. Banedanmark besvarede spørgsmålene med en oplysning om, at det endnu ikke var besluttet, hvordan øvrige SAP relaterede udbud skulle gennemføres, og at det ikke var muligt at give nær- mere oplysninger om den økonomiske fordeling på de enkelte områder af rammeaftalen.
Den 8. november 2021 stillede en af de prækvalificerede tilbudsgivere føl- gende spørgsmål (176895):
”Hvordan benyttes tildelingsdelingskriteriet 30% på Pris på henholdsvis Rammeaftale og Specialistplads i beregningen forklaret på side 13 og 14 under Evalueringsmetode? Kan I give et eksempel på en fiktiv sammen- ligning på 2 priser?
Envidere er det korrekt forstået at Pris ikke tildeles et point fra 1-10?” Banedanmark besvarede spørgsmålet således:
”Der henvises til Bilag A for en nærmere beskrivelse af tilbudsevaluerin- gen i forhold til Rammeaftalen og Delaftaler.
…
Det er i den forbindelse korrekt forstået, at der for så vidt angår underkri- teriet ”Pris” ikke tildeles point fra 1-10.
…
I forhold til metoden er der nedenfor indsat et fiktivt og generisk bereg- ningseksempel, der illustrerer evalueringsmetoden (forskelsmodellen). Det bemærkes, at der således alene er tale om et eksempel, der illustrerer selve metoden. Eksemplet er derfor ikke tilpasset de i dette udbud an- vendte underkriterier.
Underkriterier LEV 1 LEV 2 Det økonomiske underkriterie
(20 %) Kr. 1.300.000 Kr. 1.000.000
Det kvalitative underkriterie 1 (50 %) 4,00 3,00
Det kvalitative underkriterie 2 (15 %) 3,50 4,00 Det kvalitative underkriterie 3
(15 %) 3,00 4,00
Udregning af kvalitetsscore
LEV 1 Kvalitetsscore= ((4×50 %)+(3,5×15 %)+(3×15 %))/(80 %)=
3,71875 point
LEV 2 Kvalitetsscore= ((3×50 %)+(4×15 %)+(4×15 %))/(80 %)= 3,375
point
LEV 1 har en kvalitetsscore, der er 10,19 % bedre end LEV 2 ((3,71875- 3,375)/3,375) = 0,1019 = 10,19 %), svarende til en vægtet forskel på 8,15
%. LEV 1 har derimod tilbudt en pris, der er 30,00 % dyrere end LEV 2 ((1.300.000-1.000.000)/1.000.000 = 0,3 = 30,00 %), svarende til en væg-
tet forskel i prisen på 6,00 %.
Henset til at LEV 1 har opnået en kvalitetsscore, der er 8,15 % bedre end LEV 2, og har tilbudt en pris, der kun er 6,00 % dyrere, har LEV 1 tilbudt det bedste forhold mellem pris og de kvalitative kriterier.”
Gavdi afgav inden for den fastsatte tilbudsfrist tilbud på henholdsvis ramme- aftalen og delaftalerne 2 og 3. Xxxxx blev tildelt en ud af to ”specialistplad- ser” på rammeaftalen, men blev ikke tildelt en delaftale.
Konsortiet afgav inden for den fastsatte tilbudsfrist tilbud på henholdsvis rammeaftalen og delaftalerne 2 og 3. Konsortiet blev tildelt en ud af to ”spe- cialistpladser” på rammeaftalen og blev tildelt delaftale 2.
Af Konsortiets tilbud fremgår bl.a.
”Tilbudsgiver skal redegøre for følgende (Infokrav 3.1):
Tilbudsgiver skal redegøre for, hvordan tilbudsgiver sikrer, at Support-, Vedligeholds- og Leveranceydelser leveres i en høj kvalitet.
Ensartet tilgang til kvalitet
Konsortiet 2BM & Innologic samt underleverandøren Approxima (her- efter Konsortiet) har alle arbejdet struktureret med kvalitet i samtlige dele af leverancerne i en meget lang årrække, og har erfaringer hermed
fra et meget stort antal projekter i den private og offentlige sektor.
2BM har for at højne kvaliteten yderligere implementeret et kvalitetssik- ringssystem i henhold til kvalitetsstandarderne ISO-9001 og ISO-27001, som forventes certificeret efter nytår. Derudover har såvel Innologic som
Approxima igangsat specifikke initiativer ift. kvalitetsarbejdet som tillige forventes færdiggjort primo 2021. Samlet set vil Konsortiet arbejde efter de fælles processer i 2BM´s kvalitetssikringssystem, således at Banedan- mark oplever en ensartet og sammenhængende leverancekvalitet fra Kon- sortiet.
Kvalitetssikringssystemet indeholder beskrivelser af alle processer, såle- des at kunder på tværs oplever en ensartet leverancekvalitet ligesom såvel support-, vedligeholds,- og leveranceydelser er del af kvalitetsstyrings- systemet, hvorfor Banedanmark tillige vil opleve en høj kvalitet og leve- rancesikkerhed.
… 3.5
Tilbudsgiver skal redegøre for følgende (Infokrav 3.5):
Tilbudsgiver skal, for hver Delaftale, som Tilbudsgiver afgiver tilbud på, redegøre for, hvordan SAP Core Solution Team leverer Support- og Ved- ligeholdsydelser under Delaftalen i en høj kvalitet.
…
Delaftale 2 - HR Kvalitetssikring
Som beskrevet under infokravene til rammeaftalen, har 2BM udviklet og implementeret et kvalitetsledelsessystem i henhold til kvalitetsstandar- derne ISO-9001 og ISO-27001. For levering af supportvedligeholdelse til vores kunder, har vi således udarbejdet detaljeret beskrevet processer for levering af netop denne type ydelser
…
Delaftale 3 - Platform Kvalitetssikring
Som beskrevet under infokravene til rammeaftalen, har 2BM udviklet og implementeret et kvalitetsledelsessystem i henhold til kvalitetsstandar- derne ISO-9001 og ISO-27001. For levering af supportvedligeholdelse til vores kunder, har vi således udarbejdet detaljeret beskrevet processer for levering af”
Af Banedanmarks evalueringsnotat for Rammeaftalen fremgår bl.a.: ” 5. TILDELING AF TVÆRGÅENDE PLADS 1
…
5.3 Underkriteriet "Leverancekvalitet"
…
5.3.3. Konsortiet 2BM og Innologic med Approxima
…
Foranstaltninger og governance (infokrav 3.1)
For så vidt angår i hvilket omfang tilbudsgiver har implementeret foran- staltninger og en governance, der sikrer, at tilbudsgivers Support-, Ved-
ligeholds- og Leveranceydelser leveres i en høj kvalitet, vurderes tilbud- det at være ”særdeles tilfredsstillende” svarende til 9 point. Der er i den forbindelse lagt vægt på følgende:
• Det vægter positivt, at tilbudsgiver har redegjort indgående for, hvordan der arbejdes med kvalitet, herunder ISO-certificering, hvilket vurderes at understøtte en høj leverancekvalitet.
• Det vægter positivt, at tilbudsgiver har redegjort for en governance med erfaring med S4/HANA og BW4/HANA, hvilket understøtter en høj le- verancekvalitet fremadrettet i forhold til Banedanmarks fremtidige SAP- setup, hvilket tillige understøtter en høj kvalitet i Ydelserne.
• Det vægter negativt, at tilbudsgivers tilbudte AMS-setup for løsning af opgaver under Rammeaftalen på enkelte punkter alene er overordnet be- skrevet.
Allokering af konsulenter (infokrav 3.4)
… svarende til 8 point…
Metodisk tilgang (infokrav 3.3)
… svarende til 9 point….
…”
Af Banedanmarks evalueringsnotat for Delaftale 2 fremgår bl.a.: ”…
3.5 Underkriteriet "Leverancekvalitet (Support- og vedligeholdsydelser)"
3.5.1. Konsortiet 2BM og Innologic med Approxima
Samlet har tilbudsgivers besvarelse af underkriteriet ”Leverancekvalitet (Support- og vedligeholdsydelser)” opnået en særdeles tilfredsstillende vurdering svarende til 9 point.
Tilbudsgiver har således i særdeles tilfredsstillende omfang implemente- ret foranstaltninger og en governance, der sikrer, at SAP Core Solution Team leverer Support- og Vedligeholdsydelser under Delaftalen i en høj kvalitet. Der er i den forbindelse lagt vægt på følgende:
• Det vægter positivt, at tilbudsgiver har redegjort for foranstaltninger for håndteringen af vedligeholdsopgaver under Delaftalen, der vurderes at sikre en høj leverancekvalitet, herunder ved at redegøre for forretnings- gange for håndtering af indkomne sager.
• Det vægter positivt, at tilbudsgiver har implementeret ISO-9001 og ISO-27001 for kvalitetsstyring, hvilket understøtter kvalitet i Support- og Vedligeholdsydelserne.
• Det vægter positivt, at tilbudsgiver har fokus på, at det er de samme konsulenter, der skal behandle sagerne, hvilket vurderes at gavne leve- rancekvaliteten.
• Det vægter positivt, at tilbudsgiver udførligt har beskrevet governance- setup i forhold til opgavevaretagelsen og -tildeling i det faste SAP Core Solution Team
• Det vægter positivt, at tilbudsgiver udviser en forståelse for, at Ba- nedanmark er en forretning med mange specielløsninger, hvor det er en fordel, at man arbejder med et team, der er det samme, og hvor kendskab og erfaringer opbygges i teamet.
• Det vægter positivt, at tilbudsgiver har redegjort for implementerede foranstaltninger og governance, der vurderes at kunne matche efter- spørgslen på Delaftalen og dække ressourcebehovet hos Banedanmark, særligt i tilfælde af spidsbelastninger, hvilket understøtter, at SAP Core Solution Team vil kunne levere Support- og Vedligeholdsydelser under Delaftalen af en høj kvalitet.
• Det vægter positivt, at tilbudsgiver har redegjort for en erfaringsbaseret governancetilgang til overtagelsen af opgaven, hvor tilbudsgiver doku- menterer sin forberedelse til at overtage opgaven, hvilket ligeledes er med til at sikre, at SAP Core Solution Team leverer Support- og Vedli- geholdsydelser under Delaftalen i en høj kvalitet.
• Det vægter positivt, at tilbudsgiver gennemfører in-house-overdragelse til teamets nye konsulenter, hvor tilbudsgiver på en overbevisende måde redegør for, at det ikke vil kræve tid, arbejde og ikke mindst betaling fra Banedanmarks side. Dette understøtter, at SAP Core Solution Team le- verer Support- og Vedligeholdsydelser under Delaftalen i en høj kvalitet.
• Det vægter negativt, at processen for overtagelse af delaftalen, samt hvordan tilbudsgiver vil sætte sig ind i Banedanmarks processer omfattet af Rammeaftalen, ikke i alle henseender er tilstrækkeligt beskrevet.
…”
Den 7. februar 2022 indgav Gavdi klage til Klagenævnet for Udbud.
Gavdi har oplyst, at Banedanmark har udbudt andre rammeaftaler end den rammeaftale, der er genstand for klagen, hvorunder Banedanmark også har mulighed for at bestille support og vedligeholdelse af Banedanmarks SAP- applikationer, jf. udbudsbekendtgørelse 2022/S 023-058919 og 2021/S 090- 234270. Begge aftaler omhandler Banedanmarks SAP-system og support og vedligeholdelse i forbindelse hermed. Af udbudsbekendtgørelse 2022/S 023- 058919 fremgår bl.a.:
”II.1.4) Kort beskrivelse:
Rammeaftalen vedrører indkøb af forretningsprocesunderstøttende soft- ware (ERP-software) med dertilhørende support og vedligeholdelse til brug for Banedanmarks fortsatte arbejde med at udvikle, understøtte og
digitalisere ERP-relaterede forretningsprocesser i virksomheden, herun- der at sikre integration til Banedanmarks øvrige forretnings-applikationer både på SAP Technology Platform og på diverse on-premise platforme
…
II.2.4) Beskrivelse af udbuddet:
…
Udbuddet omfatter tillige anskaffelse af support og vedligeholdelse af det Software, som der indkøbes på Rammeaftalen, og support af vedligehol- delse af Allerede Indkøbt Software, som Banedanmark har anskaffet forud for udbuddet
…
Ad hovedydelse B) Vedligeholdelse og Support
Leverandøren skal levere support og vedligeholdelse af Allerede Indkøbt Software samt support og vedligeholdelse af nyt Software, der indkøbes via denne rammeaftale, jf. hovedydelse A). Support- og vedligeholdel- ses-ydelsen har til formål at sikre Banedanmark adgang til softwareopda- teringer og fejlrettelser samt at sikre Banedanmark adgang til generel softwaresupport, og leveringen af support og vedligeholdelse skal således være dimensioneret til at kunne omfatte al Software, der bestilles under rammeaftalen, og Allerede Indkøbt Software”
Af udbudsbekendtgørelse 2021/S 090-234270 fremgår bl.a.: ”II.1.4) Kort beskrivelse:
Den udbudte kontrakt omfatter transition og drift af Banedanmarks ad-
ministrative it-systemer, jf. pkt. 11.2.4 for nærmere beskrivelse af udbud- det.
…
II.2.4) Beskrivelse af udbuddet:
…
Den udbudte kontrakt omfatter følgende hovedydelser: Hovedydelse 1) Transition Ind:
Gennemførsel af transition til drift i den kommende leverandørs datacen- tre samt videnoverdragelse og øvrig forberedelse til drift af de udbudte ydelser.
Hovedydelse 2) Drift:
Kontrakten omfatter driftsydelser inden for følgende overordnede kate- gorier:
1. Slutbrugerydelser, herunder blandt andet Servicedesk, onsite support, desktop management og brugeradministration
2. Applikationsdrift, herunder drift af administrative IT-applikationer som f.eks. SAP, Biztalk, databaser, SharePoint og Microsoft 365 appli- kationer
3. Infrastrukturdrift, herunder blandt andet serveredrift, datacenterdrift, netværksdrift, storage, backup, fileshares og print
4. Service integration, herunder et operationelt samarbejde med tredje- partsleverandører
Herudover skal tilbudsgiver levere andre ydelser, herunder bestillings- ydelser, transformationer samt transition ud.
…”
Banedanmark har oplyst, at SAP-platformen it-arkitektonisk er opdelt i tre lag, et præsentationslag, som håndterer funktionaliteten i forhold til den en- kelte bruger, og som tillige omfatter egenudviklede programmer, et applika- tionslag som er en standardsoftware, der indkøbes på licenser, og et databa- selag, hvor SAP bliver driftet. Banedanmark har oplyst, at dette udbud angår præsentationslaget, mens applikationslaget med indkøb af licenser med dertil hørende service og vedligehold er udbudt ved udbudsbekendtgørelse af 28. januar 2022 (2022/S 023-058919), og databaselaget med dertil hørende ser- vice og vedligehold er omfattet af en driftsaftale indgået med NNIT A/S i henhold til udbudsbekendtgørelsen 2021/S 090-234270.
Parternes anbringender
Påstand 1
Gavdi har vedrørende påstand 1a navnlig gjort gældende, at det ikke er mu- ligt at tildele offentlige kontrakter på baggrund af en rammeaftale, der endnu ikke er trådt i kraft, at delaftalernes indhold i art og omfang ikke var tilstræk- keligt klart beskrevet til at kunne danne grundlag for selvstændig tildeling af kontrakt, og at rammeaftalens estimerede og maksimale værdi og/eller mængde ikke var entydigt angivet i udbuddet, når værdien af de enkelte del- aftaler ikke var angivet i udbuddet.
Gavdi har vedrørende første led anført, at der for rammeaftaler må sondres mellem kontrakter, der tildeles på baggrund af en rammeaftale, fx gennem iværksættelse af fornyet konkurrence, og delkontrakter, som tildeles i forbin- delse med afgivelse af tilbud på et udbud offentliggjort ved udbudsbekendt- gørelse.
Det følger forudsætningsvis af forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 51 og præamblens afsnit 72, at kontrakter baseret på en rammeaftale skal tildeles i kontraktens løbetid. Der er således ikke hjemmel i forsyningsvirksomheds- direktivet til at tildele kontrakter baseret på en rammeaftale, der endnu ikke er trådt i kraft. Det følger desuden af almindelig kontrakt- og forvaltningsret,
at det ikke er muligt at anvende et retligt grundlag forud for grundlagets ikrafttrædelse. At et retligt grundlag først kan anvendes efter ikrafttrædelse, har særlig regulering i udbudsretten, hvor det åbenlyst ikke er lovligt at an- vende en udbudspligtig aftale, før den er underskrevet, jf. lov om Klagenæv- net for Udbud § 3, stk. 1, hvorefter ordregiver ikke retligt må forpligte sig i henhold til en udbudspligtig kontrakt før udløbet af en stand-still periode. Endelig vil en sådan konstruktion indebære en risiko for at omgå effektiv klageadgang vedrørende udbuddet.
Hvis Banedanmarks tildeling af delaftaler i udbuddet ikke har grundlag i ud- buddet, er der således intet juridisk grundlag for tildelingen. Det savner der- for juridisk mening at argumentere for, at en tildeling af delkontrakter er sket på baggrund af en endnu ikke gældende rammeaftale, idet en sådan argumen- tation giver indtryk af en grov overtrædelse af udbudsretten. Banedanmarks udbud kan derfor kun forstås som et udbud indeholdende en rammeaftale og fire delkontrakter, hvilket i øvrigt også fremgår af udbuddet, og det forhold, at alle delaftaler blev tildelt i forbindelse med ordregivers evaluering af til- budsgivernes tilbud i udbuddet.
Delaftalerne blev således selvstændigt udbudt ved Banedanmarks udbudsbe- kendtgørelse. Det følger af forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 65, jf. bekendtgørelse nr. 1624 af 15. december 2015 om fremgangsmåderne ved indgåelse af kontrakter inden for vand- og energiforsyning, transport og post- tjenester § 9, og EU-Kommissionens gennemførelsesforordning nr. 2015/1986 artikel 2, jf. bilag V (standardformular 5), at bekendtgørelsen skal indeholde oplysninger om, hvorvidt udbuddet er opdelt i delkontrakter, her- under om tilbudsgiverne kan afgive tilbud på en, flere eller alle delkontrakter samt det maksimale antal delkontrakter, der kan blive tildelt en tilbudsgiver.
Banedanmark kan ikke omgå forpligtelsen til i udbudsbekendtgørelsen at an- give, at en udbudt kontrakt er opdelt i delaftaler, hvis kontrakten er opdelt i delaftaler, ved at opstille en konstruktion i udbuddet, hvor delaftaler formelt tildeles på baggrund af hovedaftaler, som endnu ikke er trådt i kraft.
Gavdi har vedrørende andet og tredje led anført, at genstand og karakteristika for delkontrakterne ikke var angivet tilstrækkeligt præcist i udbudsmaterialet, hvorfor det ikke var muligt for tilbudsgiverne at udlede, hvad delkontrakter- nes værdi og/eller mængde var i forhold til udbuddet i sin helhed.
Uanset karakteren af den konkurrenceform ordregiver anvender til udbud af en offentlig kontrakt eller rammeaftale, er ordregiver forpligtet til at angive arten og omfanget af kontrakten, jf. forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 36, stk. 1, samt klagenævnets kendelse af 5. april 2019, Dansk Erhverv mod Holstebro Kommune m.fl. påstand 4. Såfremt udbuddet offentliggøres ved en udbudsbekendtgørelse, følger det direkte af forsyningsvirksomhedsdirek- tivets bilag XI punkt 7(a), at arten og omfanget af de ydelser, der skal leveres, skal angives i udbudsbekendtgørelsen. Banedanmark havde angivet arten af tjenesteydelserne, der skulle leveres i udbuddets underbilag 1, jf. fx bilag 13. Beskrivelsen af delaftalerne var ikke angivet i udbudsbekendtgørelsen. I ud- buddet var det urigtigt angivet, at udbuddet ikke var opdelt i delaftaler, uanset at rammeaftale udtrykkelig omtaler fire delaftaler.
Udbudsbekendtgørelsen angav således i afsnit II.1.6), at udbuddet ikke var opdelt i delaftaler, mens det udtrykkelig af udbudsbekendtgørelsens afsnit
II.2.4) og udbudsbetingelsernes afsnit 2 fremgår, at udbuddet var opdelt i del- aftaler. Endelig følger det af udkast til rammeaftale punkt 1.1, at Banedan- mark har ret, men ikke pligt til at anvende rammeaftalen, og at Banedanmark ikke er forpligtet til at aftage nogen bestemt mængde af ydelser. Udbuddet indeholdt således delaftaler, der fungerede som selvstændige delaftaler.
Delaftalernes estimerede værdi og/eller mængde var desuden hverken angi- vet i udbudsbekendtgørelsen eller udbudsmaterialet i øvrigt. Den manglende angivelse af estimerede mængde/værdi af delaftalerne indebar, at det ikke var gennemsigtigt, hvad den maksimale værdi og/eller mængde af rammeaftalen udgjorde. Rammeaftalens værdi må alt andet lige være rammeaftalen minus værdien af delaftalerne, og når delaftalernes værdi ikke er oplyst, er værdien af rammeaftalen heller ikke oplyst. Tilbudsgiverne kunne således ikke udlede af udbuddet, om en plads på rammeaftalen havde reel værdi, hvis tilbudsgi- verne ikke samtidig vandt en delaftale.
Da udbuddet ikke indeholdt oplysninger om arten og omfanget af de tjene- steydelser, der blev udbudt for hver af de fire delaftaler, havde tilbudsgiverne ikke en gennemsigtig adgang til at vurdere delaftalernes værdi. Da delafta- lernes værdi i forhold til rammeaftalens værdi ikke var oplyst, kunne udbud- det heller ikke danne grundlag for en lovlig tildeling af rammeaftalen, idet tilbudsgiverne ikke ved udbuddet kunne udlede værdien af rammeaftalen.
Gavdi har vedrørende påstand 1b navnlig gjort gældende, at delaftalernes omfang ikke var angivet i udbudsmaterialet. Udbudsmaterialet indeholdt så- ledes ingen oplysninger om anslået værdi og/eller mængde af de enkelte del- kontrakter. Det var således reelt umuligt at udlede delkontrakternes omfang i forhold til den samlede rammeaftale, idet oplysninger om forpligtelser til at stå til rådighed og krav til ydelsen, herunder antal CV’er ikke kan anses for at være udtryk for en kvantificering af delaftalernes omfang. Værdien og/el- ler mængden af de enkelte delaftaler var således ikke angivet i udbudsmate- rialet.
Delaftalernes navngivning som delaftaler og ikke som rammeaftaler er ikke afgørende for, om delaftalerne konkret efter udbudsreglerne har karakter af rammeaftaler. Det bemærkes dog, at delaftalerne faktisk var navngivet som ”Rammeaftaler”, idet delaftalerne udtrykkeligt skulle afkrydses som delafta- ler i selve rammeaftaledokumentet, der tillige skulle gælde som juridisk vil- kår for delaftalerne. Rammeaftalen angiver desuden udtrykkeligt, at den om- fatter support og vedligeholdelse, hvilket er kontraktens genstand for delaf- talerne. Delaftalernes vilkår for levering er således en rammeaftale, som efter sin egen ordlyd angiver at være en rammeaftale. Det har derfor formodningen for sig, at delaftalerne er rammeaftaler allerede fordi delaftalernes vilkår er angivet som værende en rammeaftale.
Rammeaftaler karakteriseres i modsætning til andre offentlige kontrakter ved, at leverandøren ikke har en retlig sikkerhed for kunne aftage en bestemt ydelse i en aftaleperiode. Med andre ord er en offentlig kontrakt karakterise- ret ved, at den ordregivende myndighed er forpligtet til at lade den vindende tilbudsgiver udføre en udbudt ydelse. En rammeaftale er derimod karakteri- seret ved, at den ordregivende myndighed har en ret til at lade den vindende tilbudsgiver udføre en udbudt ydelse i et omfang, myndigheden selv fastlæg- ger gennem aftaleperioden. Der henvises til Klagenævnet for Udbuds ken- delse af 7. oktober 2020, Remondis A/S mod Hedensted Kommune.
Delaftalevilkåret om, at ”Banedanmark har ret, men ikke pligt til at anvende Rammeaftalen. Banedanmark er desuden ikke forpligtet til at aftage nogen bestemt mængde af de Ydelser, der er omfattet af Rammeaftalen (både Sup- port- og Vedligeholdelsesydelser og Leveranceydelser). Rammeaftalen er så- ledes ikke eksklusiv for Leverandøren.”, må forstås som en ret, men ikke en pligt til at anvende delaftalen. Det følger af EU-retten, herunder EU-Kom-
missionens Explanatory Note og det lovforberedende arbejde til udbudsdi- rektiverne som angivet i EU-Kommissionens Evaluation Report af 27. juni 2011, at rammeaftaler netop er karakteriseret ved, at den valgte leverandør ikke har en juridisk sikkerhed for at skulle levere det i udbuddet angivne om- fang. Der henvises desuden til klagenævnets kendelse i sagerne af 7. oktober 2020, Remondis mod Hedensted Kommune, og 8. maj 2014, Abena A/S mod Slagelse Kommune.
Banedanmark kunne uden juridisk ansvar over for den valgte leverandør vælge at indkøbe ydelser omfattet af delaftalen hos andre. Banedanmark havde først en retlig forpligtelse til at indkøbe ydelser på en delaftale, når Banedanmark havde afgivet en bindende bestilling på ydelser omfattet af del- aftalen, jf. rammeaftalens bilag 10 afsnit 2.1. Banedanmark kunne desuden forud for bestilling af ydelser på en delaftale anmode om et estimat i timer for leverancens gennemførelse, hvormed endelig tildeling af en offentlig kontrakt baseret på delaftalen forudsatte en egentlig drøftelse af opgavens omfang og gennemførelse.
Leverandørens manglende sikkerhed for omsætning på en delaftale var ikke kun en teoretisk juridisk usikkerhed. Banedanmark har andre reelle mulighe- der for at indkøbe ydelser omfattet af delaftalerne. Banedanmark har bl.a. lavet udbud af en rammeaftale om indkøb af ERP-software, hvorefter Ba- nedanmark tillige kan indkøbe support og vedligeholdelse af Banedanmarks SAP-systemer. Herudover har Banedanmark mulighed for at indkøbe support og vedligeholdelse af SAP-systemer, herunder konsulentydelser fra SAP- specialister, fra sin almindelige driftsleverandør, NNIT A/S. Endelig har Ba- nedanmark en almindelig adgang til at indkøbe konsulenter til opgaven efter andre offentlige rammeaftaler, herunder Staten og Kommunernes aftaler om indkøb af IT-konsulentydelser.
Da delaftalerne i udbuddet havde karakter af rammeaftaler, og udbuddet ikke indeholdt oplysninger om den estimerede og maksimale værdi/mængde af de tjenesteydelser, der blev udbudt for hver af de fire delaftaler, kunne udbuddet ikke danne grundlag for lovlig tildeling af delaftalerne. Da delaftalernes esti- merede værdi og/eller maksimale værdi i forhold til rammeaftalens værdi ikke var oplyst, kunne udbuddet heller ikke danne grundlag for en lovlig til- deling af rammeaftalen.
Måtte delaftalerne ikke kunne karakteriseres som rammeaftaler, hvormed den estimerede og maksimale værdi og/eller mængde skal angives, har Gavdi gjort gældende, at værdien af delaftalerne alligevel skal angives med henblik på at kunne fastlægge rammeaftalens estimerede og maksimale værdi. Er værdien af delaftalerne ikke angivet i udbudsbekendtgørelsen, er det således, som anført ad påstand 1a, ikke muligt for tilbudsgiverne at udlede, hvad del- kontrakternes værdi og/eller mængde var ift. udbuddet i sin helhed. Med an- dre ord er rammeaftalens estimerede og maksimale værdi afhængig af delaf- talernes estimerede og maksimale værdi, uanset om delaftalerne måtte være rene offentlige kontrakter eller selvstændige rammeaftaler. Delaftalernes værdi skal dermed angives i udbuddet for at en oplyst og normalt påpasselig bydende kan kende den estimerede og maksimale værdi af rammeaftalen.
Det følger af præmisserne til EU-Domstolens dom i Simonsen & Weel-sa- gen, at de udbudsretlige principper om ligebehandling og gennemsigtighed tilsiger, at den anslåede mængde eller den anslåede værdi samt den maksi- male mængde eller den maksimale værdi af de tjenesteydelser, der skal leve- res i henhold til en rammeaftale, skal angives i udbudsbekendtgørelsen. EU- Domstolen sondrer ikke mellem rammeaftaler og delaftaler, der er selvstæn- dige rammeaftaler. Domstolens præmisser må læses således, at de finder ge- nerelt anvendelse på rammeaftaler, uanset om rammeaftalen udbydes som en selvstændig delaftale, eller i øvrigt ved miniudbud baseret på en rammeaftale.
De udbudsretlige principper om ligebehandling og gennemsigtighed finder anvendelse på kontrakter, uanset om de er baseret på en rammeaftale eller er tildelt selvstændigt efter et udbud. Xxxxxxxxxxxx tildelt i henhold til ramme- aftaler skal derfor indeholde præcis de samme oplysninger om estimeret og maksimal værdi, som rammeaftaler tildelt efter et udbud.
Det er endelig i sagens natur generelt i strid med udbudsreglerne at udbyde kontrakter uden at angive en anslået mængde/værdi af kontrakten, uanset om udbuddet er et almindeligt udbud eller et miniudbud baseret på en rammeaf- tale, og uanset om kontraktens genstand er en rammeaftale eller en helt al- mindelig kontrakt. Det er en grundlæggende forudsætning efter de generelle principper, at tilbudsgiverne kender omfanget af den ordre, de afgiver tilbud på.
Banedanmark har vedrørende påstand 1a gjort gældende, at den udbudte rammeaftale ikke var opdelt i ”delkontrakter” i forsyningsvirksomhedsdirek- tivets forstand, og at udbuddet i øvrigt ikke indeholder ”delkontrakter” i for- syningsvirksomhedsdirektivets forstand.
En delkontrakt er en opdeling af en kontrakt, jf. betragtning 87 og 88 til for- syningsvirksomhedsdirektivet. Rammeaftalen i nærværende sag er ikke op- delt. Banedanmark har samtidig med udbuddet af den ikke-opdelte ramme- aftale valgt at udbyde fire kontrakter baseret på rammeaftalen, jf. direktivets artikel 51, stk. 2, og har benævnt disse kontrakter ”delaftaler”. Hverken for- syningsvirksomhedsdirektivet eller udbudsloven anvender formuleringen ”delaftaler”, og der er således ikke i udbudsreglerne en retlig definition af, hvad en delaftale er.
At rammeaftalen ikke var opdelt i delkontrakter, jf. forsyningsvirksomheds- direktivets artikel 65, understøttes af en række forhold. Det fremgår således tydeligt af udbudsbekendtgørelsen og udbudsbetingelserne, at udbuddet handler om indgåelsen af én samlet rammeaftale (med seks leverandører). Desuden fremgår det direkte af udbudsbekendtgørelsen, at rammeaftalen ikke var opdelt i delkontrakter, og Banedanmark har i udbudsmaterialet slet ikke anvendt termen ”delkontrakter”. Banedanmark har i udbudsbetingelser- nes bilag B direkte forklaret, hvorfor rammeaftalen ikke var opdelt i del- kontrakter. Det fremgår heraf, at dette skyldes et behov for, at alle leveran- dører på rammeaftalen har mulighed for at byde ind på de løbende efterføl- gende miniudbud af delaftaler, hvilket ikke på samme måde var muligt, hvis der var tale om særskilte delkontrakter. Det er herudover i udbudsmaterialet konsekvent og talrige gange angivet, at der var tale om fire delaftaler, der indgås under rammeaftalen, herunder i definitionen af ”Delaftaler”, og det fremgår ikke nogen steder i materialet, at rammeaftalen (eller udbuddet i øv- rigt) var opdelt.
Forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 51, stk. 2, regulerer i den forbin- delse kontrakter, ”… der er baseret på en rammeaftale… ”, og som tildeles på baggrund af objektive regler og kriterier efter en fornyet konkurrence blandt leverandørerne på en rammeaftale. Tildelingen af delaftalerne er netop gennemført på baggrund af den beskrevne tildelings- og evalueringsmodel i udbudsbetingelsernes bilag A, som er fuldstændig den samme for så vidt an- går de efterfølgende miniudbud, jf. rammeaftalens bilag 7 ”Procedure for af-
holdelse af miniudbud”. Dette understøtter, at delaftalerne er tildelt som kon- trakter angående support og vedligeholdelse ved en fornyet konkurrence mel- lem leverandørerne på rammeaftalen. Det fremgår hertil tydeligt af udbuds- materialet, at delaftalerne tildeles blandt de leverandører, der er tildelt ram- meaftalen (og som afgiver bud på de konkrete delaftaler). Delaftalerne er så- ledes baseret på rammeaftalen. Dette understøttes af beskrivelsen i udbuds- betingelsernes bilag A, hvor det fremgår, at rammeaftalen og delaftalerne til- deles i to trin, hvor delaftalerne for support og vedligeholdelse tildeles blandt de seks tilbudsgivere, der er blevet tildelt rammeaftalen, og således i en kon- kurrence mellem de tilbudsgivere på rammeaftalen, der har budt på den på- gældende delaftale. Det fremgår direkte af udbudsbetingelsernes bilag A, at trin 2 alene gælder for de 6 tilbudsgivere, der i trin 1 er blevet tildelt ramme- aftalen. Tildeling af delaftalerne forudsætter således forudgående tildeling af rammeaftalen.
Af rammeaftalens bilag 7 ”Procedure for afholdelse af miniudbud” fremgår det under overskriften ”Miniudbud af Support og Vedligeholdelsesydelser”, at ”Nærværende punkt angiver proceduren for afholdelse af miniudbud af Support- og Vedligeholdelsesydelser under Rammeaftalen (indgåelse af Del- aftaler) […] Ved indgåelse af Rammeaftalen tildeles Delaftalerne om Sup- port- og vedligeholdelsesydelser for en periode på to år”. Af bilag 7, punkt 2.3, fremgår tildelingskriterierne for miniudbud for delaftaler, og disse er identiske med tildelingskriterierne for tildeling af de Delaftaler, der som det første tildeles under rammeaftalen, og som er angivet i udbudsbetingelsernes bilag A. Det i bilag 7 angivne understøtter således også, at de fire delaftaler er delaftaler, der baserer sig på rammeaftalen, og som efter fornyet konkur- rence tildeles under rammeaftalen og blandt leverandørerne på rammeaftalen.
Dette understøttes tillige af, at det i rammeaftalens bilag 10 og 10a er angivet, at timepriserne i forhold til delaftaler ikke må overstige priserne, som tilbuds- giverne har angivet på rammeaftalen, men at der gerne må tilbydes lavere priser ved genåbningen af konkurrencen i relation til delaftaler – og leveran- ceaftalerne for den sags skyld. Tilsvarende gælder for de specifikke CV’er, der tilbydes under delaftalerne, hvor leverandøren skal sikre, at disse ”som minimum har det kompetenceniveau, der er angivet i de generiske CV’er”. Rammeaftalen udgør således den ramme, som de pågældende delaftaler ba- serer sig på og fastlægger vilkår for.
Som angivet i udbudsbekendtgørelsen, udbudsbetingelserne og rammeafta- len er delaftaler for support og vedligeholdelse genstand for efterfølgende fornyet konkurrence (mini-udbud), ligesom det i udbudsbetingelsernes bilag A er angivet, at såfremt en delaftale ikke måtte blive tildelt ved den initiale tildeling af delaftaler, vil delaftalen blive tildelt ved efterfølgende miniudbud blandt leverandørerne på rammeaftalen i overensstemmelse med rammeafta- lens bilag 7 ”Procedure for afholdelse af miniudbud”. Disse forhold under- støtter tillige, at der er tale om delaftaler under rammeaftalen, der baserer sig på rammeaftalen og tildeles blandt leverandørerne på rammeaftalen – og så- ledes ikke særskilte ”delkontrakter”.
At Banedanmark har valgt at kalde de af rammeaftalen omfattede tjeneste- ydelseskontrakter for support og vedligeholdelse ”Delaftaler” medfører hel- ler ikke, at der er tale om delkontrakter i forsyningsvirksomhedsdirektivets forstand med de krav, der følger af udbudsreglerne i forhold til selvstændige beskrivelser i udbudsbekendtgørelsen.
Banedanmarks opbygning af udbuddet har været fuldt ud gennemsigtigt be- skrevet i udbudsmaterialet, og der har heller ikke været tvivl hos tilbudsgi- verne om, hvordan opbygningen skulle forstås, eller hvordan der skulle afgi- ves tilbud i henhold til den i udbudsbetingelsernes bilag A beskrevne model for tildeling af først rammeaftalen og herefter de underliggende delaftaler for support og vedligeholdelse. Dette understreges af, at alle, herunder Gavdi, i overensstemmelse med udbudsmaterialet har afgivet tilbud på rammeaftalen og de underliggende delaftaler.
Banedanmark har vedrørende påstand 1b gjort gældende, at det følger af de- finitionerne af en tjenesteydelseskontrakt og en rammeaftale, at den afgø- rende forskel er, at der i tjenesteydelseskontrakter er aftalt levering af ydelse og modydelse (indgået kontrakt), mens der i rammeaftaler skal aftales leve- ring af ydelser og modydelser (indgås kontrakt), før der foreligger en egentlig kontraktuel forpligtelse. Denne forståelse har støtte i praksis fra klagenævnet, jf. bl.a. kendelse af 7. oktober 2020, Remondis A/S mod Hedensted Kom- mune, og kendelse af 28. september 2018, Bayer A/S mod Banedanmark.
Delaftalerne er således hverken efter deres ordlyd, indhold eller tilblivelse rammeaftaler, idet delaftalerne netop er aftalte og indgåede kontrakter om levering af ydelser og modydelser (konkret support og vedligeholdelses- ydelser).
Dette understøttes af, at der fra tidspunktet for delaftalernes indgåelse, uden yderligere bestilling eller fornyet aftaleindgåelse, skal leveres ydelser af den vindende leverandør, hvilket starter med afholdelsen af en afklaringsfase, jf. rammeaftalens punkt 4. Når afklaringsfasen er afsluttet overtager den pågæl- dende leverandør uden videre ansvaret for support- og vedligeholdelsesydel- serne under de delaftaler, som leverandøren har ansvaret for.
I overensstemmelse hermed indeholder rammeaftalen en klar forpligtelse for den ansvarlige leverandør for en delaftale til løbende og fast at levere sup- port- og vedligeholdelsesydelser inden for den pågældende delaftales om- råde(r), hvilket skal ske i overensstemmelse med kravene i rammeaftalens bilag 3 og servicemålene i rammeaftalens bilag 6. Dette skal den ansvarlige leverandør gøre, uden at der indgås en ny aftale herom. Leverandøren mod- tager tillige vederlag fra delaftalens påbegyndelse. Delaftalerne er desuden intet sted i udbudsmaterialet omtalt som rammeaftaler.
Delaftalerne er således gensidigt bebyrdende aftaler, der har karakter af ”of- fentlige kontrakter”. Der skal således ikke under delaftalerne indgås nye af- taler om leveringen af support- og vedligeholdelsesydelserne.
Rammeaftalens punkt 1.1, hvorefter rammeaftalen er ikke-eksklusiv, vedrø- rer rammeaftalen som helhed og dermed, at Banedanmark for så vidt angår både support- og vedligeholdelsesydelser samt udviklingsydelser ikke er for- pligtet til at gennemføre miniudbud i henhold til rammeaftalen til indkøb af ydelser omfattet af rammeaftalen. Parternes forpligtelser i relation til de ind- gåede delaftaler ligger fast i delaftalernes løbetid, og parterne kan således alene fritages fra de forpligtelser, der følger i den forbindelse, ved brug af de relevante bestemmelser om ophør. Det forhold, at selve rammeaftalen er ikke-eksklusiv, medfører således ikke, at delaftalerne dermed ikke kan ka- rakteriseres som gensidigt bebyrdende aftaler.
Der er således ikke tale om, at de under rammeaftalen tildelte delaftaler har karakter af at være selvstændigt udbudte rammeaftaler, jf. forsyningsvirk- somhedsdirektivets artikel 51. Som følge heraf har Banedanmark ikke været forpligtet til at angive den anslåede mængde eller den anslåede værdi samt den maksimale mængde eller værdi af delaftalerne i udbudsbekendtgørelsen eller i udbudsbetingelserne.
Det følger ikke af forsyningsvirksomhedsdirektivet, at ordregiver i dette til- fælde er forpligtet til at angive den anslåede værdi på kontrakter, der baserer sig på rammeaftalen, og som tildeles efter fornyet konkurrence under ram- meaftalen. Af samme grund kan EU-Domstolens afgørelse i sag C-23/20, Si- monsen & Weel, som Gavdi henviser til, ikke anvendes til støtte herfor i denne situation.
Det var således korrekt, at ordregiver i udbudsmaterialet alene angav værdien af selve rammeaftalen. Denne angivelse var i overensstemmelse med EU- Domstolens afgørelse i sag C-23/20, Xxxxxxxx & Weel.
Omfanget og mængden i forhold til delaftalerne var angivet i udbudsmateri- alets ydelsesbeskrivelse. Det bestrides således, at omfanget af delaftalerne ikke var anført i udbudsmaterialet, og at omfanget af den ordre, tilbudsgi- verne skulle afgive tilbud på (miniudbud), ikke har været gennemsigtig. Det er i udbudsmaterialet tydeligt beskrevet, hvad opgaverne under delaftalerne består af. Desuden havde Banedanmark for hver delaftale i Underbilag 9a.i- 9a.vii angivet, hvor stort et antal konsulenter hvert SAP Core Solution Team skulle bestå af, ligesom det i udbudsmaterialet var tydeligt beskrevet, hvad opgaverne under en delaftale består af. Under udbudsfasen blev der af en tilbudsgiver stillet et afklarende spørgsmål hertil. Banedanmark svarede i re- lation hertil, at det angivne antal CV’er for de enkelte delaftaler var fastlagt på baggrund af Banedanmarks vurdering af mængden af opgaver og kom- pleksiteten på de enkelte forretningsprocesområder omfattet af de enkelte delaftaler. Banedanmark har således både i udbudsmaterialet og ved efterføl- gende besvarelse af spørgsmål under udbudsfasen tilkendegivet delaftalernes omfang og ressourcemæssige betydning for leverandørerne. Herudover var hvert forretningsprocesområde omfattet af delaftale 1-4 beskrevet detaljeret i underbilag 2b.i-vii.
Indholdet og omfanget af de enkelte delaftaler var således klart angivet i ud- budsmaterialet i overensstemmelse med gennemsigtighedsprincippet i forsy- ningsvirksomhedsdirektivets artikel 36, stk. 1, og alle tilbudsgivere har været i stand til at vurdere omfanget af delaftalerne og de tilhørende forpligtelser samt været i stand til at afgive tilbud på delaftalerne. Dette ses også ved om- fanget af de konkurrencedygtige bud på alle delaftalerne.
Det bestrides, at Banedanmark i den foreliggende situation skulle være for- pligtet til at angive omfanget af delaftalerne selvstændigt i udbudsmaterialet.
Det kan ikke udledes af EU-Domstolens dom af 17. juni 2021 i sag C-23/20, Simonsen & Weel mod Region Nordjylland og Region Sydjylland, at der gælder en forpligtelse til at angive den anslåede mængde og/eller anslåede værdi, samt en maksimal mængde og/eller en maksimal værdi for så vidt an- går kontrakter (her delaftaler), der er baseret på en rammeaftale, for hvilken den estimerede og maksimale værdi er angivet i udbudsbekendtgørelsen.
Påstand 2
Gavdi har navnlig gjort gældende, at Banedanmarks evalueringsmetode ikke var gennemsigtig og derfor skal tilsidesættes. For det første fremgår det ikke af ”Leverancekvalitet”, hvad der var afgørende for evalueringen under dette kriterium, herunder hvorledes kriteriet adskiller sig fra et tilsvarende mind- stekrav i ydelsesbeskrivelsens punkt 5.1. For det andet indebar den valgte evalueringsmodel, at evalueringen af kvalitet afgørende forrykkede den rela- tive vægtning af underkriteriet pris, hvorved den angivne vægtning var mis- visende og uigennemsigtig for tilbudsgiverne. Særligt i et udbud, hvor xxx- xxxxxxxxx af kvalitet er helt uden kvantitative forhold og dermed alene hviler på et subjektivt skøn, er der efter udbudsreglerne et behov for en entydig og klar evalueringsmetode, og som angivet i klagenævnets kendelse af 2. okto- ber 2019, e-Boks mod Digitaliseringsstyrelsen, ad påstand 2 er netop for- skelsmodeller kendetegnet ved, at de kan være uegnede til at identificere det bedste forhold mellem pris og kvalitet.
Gavdi har særligt vedrørende påstand 2(a) navnlig gjort gældende, at Ba- nedanmarks kriterium ”Leverancekvalitet” ikke var beskrevet gennemsigtigt og objektivt. Deltagerne i udbuddet kunne dermed ikke på forhånd gøre sig bekendt med, hvad Banedanmark ville lægge vægt på ved vurderingen af de modtagne tilbud, og havde ikke mulighed for at kontrollere, at kriterierne blev anvendt på samme måde for alle tilbudsgiverne. For det andet havde evalueringskriteriet ikke noget selvstændigt indhold, idet tilbudsgiverne uan- set deres tilbud var forpligtet til at levere høj kvalitet i henhold til et mindste- krav i kravspecifikationen.
Kriteriets uigennemsigtighed fremgår tydeligst ved, at angivelsen af, om en virksomhed var eller ikke var ISO-certificeret, blev tillagt stor betydning for Banedanmarks evaluering af de indkomne tilbuds leverancesikkerhed. ISO- standarder er imidlertid kvalitetssikringsstandarder, og må som udgangs-
punkt ikke inddrages i kriterierne for tildeling af kontrakt, jf. forsyningsvirk- somhedsdirektivets artikel 82, stk. 2, og EU-Domstolens domme i C-368/10 EU-Kommissionen mod Nederlandene og C-532/06 Emm. G. Lianakis. Hvis Banedanmark ønskede, at ISO-certificeringer skulle indgå i tilbudsevaluerin- gen, skulle Banedanmark i overensstemmelse med de udbudsretlige princip- per om ligebehandling og gennemsigtighed særskilt angive dette i tilknytning til kriterierne. Banedanmark angav ikke i udbuddet, at ISO-certificeringer ville blive tillagt positiv betydning i tilbudsevalueringen. Banedanmark an- gav tværtimod i udbuddets bilag 11, at leverandørerne skulle efterleve ISO- certificeringen ISO-27001, og at opfyldelse af dette krav ikke ville indgå i tilbudsevalueringen.
ISO-standarden vedrører virksomhedens generelle processer og kvalitetspro- cedurer, som sædvanligvis vil skulle inddrages i en kvalitativ udvælgelse af tilbudsgiver, idet standarden ikke direkte har forbindelse til kvaliteten af kon- traktens genstand, jf. forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 78, stk. 2. Så- fremt ordregiver vælger at gøre bestemte certificeringsmærker til en del af tildelingskriterierne, har ordregiver en særlig pligt til at begrænse kriterierne til de dele af mærket/certifikatet, der er forbundet med kontraktens genstand, jf. forsyningsdirektivets artikel 61, stk. 1.
Kriteriet var desuden suppleret af et ligelydende mindstekrav, der krævede, at tilbudsgiverne skulle implementere de foranstaltninger og den governance, der var nødvendig for, at ydelserne altid leveredes med høj kvalitet. Tilbuds- giverne var således uanset deres tilbud underlagt samme retlige forpligtelse, nemlig at de nødvendige foranstaltninger og governance var implementeret, til sikring af høj kvalitet i ydelsen. Kriteriet var dermed reduceret til udeluk- kende at være bedømmelse af en redegørelse, som ikke havde faktisk betyd- ning for kontraktens genstand.
Det er ikke i hverken tilbuddet fra Gavdi eller tilbuddet fra Konsortiet nær- mere kvalificeret, hvordan implementering af ISO-9001 og ISO-27001 kan ”højne” kvaliteten i leverancerne. Certificeringernes forbindelse med kon- traktens genstand er således ikke nærmere begrundet i tilbuddene. Da Ba- nedanmark ikke nærmere har begrundet årsagen til, at certificeringer i form af ISO-9001 og ISO-27001 kan medvirke til at øge kvaliteten i Konsortiets tilbud, må det faktuelt anses som bevist, at Banedanmark ved sin evaluering af delkriteriet ”leverancekvalitet” selvstændigt har tildelt det positiv vægt, at tilbudsgiverne har lovet at ville implementeret kvalitetssikringsstandarderne
ISO-9001 og ISO-27001, uden nærmere at forholde sig til standardernes for- bindelse med kontraktens genstand. Banedanmark har herved inddraget kri- terier til vurdering af virksomhedernes generelle egnethed i evaluering af til- budsgivernes tilbud.
Banedanmarks udbud indeholdt videre en evalueringsmodel, der var uigen- nemsigtig og dermed konkret uegnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Modellen, der var en forskelsmodel, indebar konkret, at kvalitetsscoren havde betydning for vægtningen af pris. Hvis forskellen mel- lem tilbudsgivernes kvalitetsscore var to point på en pointskala på mellem 1 og 10 point, indebar modellen, at prisforskellen mellem de to tilbud skulle være væsentlig forskellig afhængig af, om tilbuddene havde scoret lavt, fx under fem point, eller højt, fx over otte point. Det var herved reelt ikke muligt for tilbudsgiverne at vide, om vægtningen af deres pris var beskeden eller helt uden betydning, hvilket navnlig ville være tilfældet ved lave karakterer. Evalueringen fik derved et tilfældigt præg, og det var dermed ikke muligt for tilbudsgiverne at planlægge deres tilbud efter den oplyste evalueringsmetode, hvilket netop er formålet med, at evalueringsmetoden skal angives i udbuds- materialet, jf. udbudslovens § 160, jf. bekendtgørelsen om implementering af forsyningsvirksomhedsdirektivets § 14.
Ved evalueringen af tilbuddene viste modellen sig at indebære, at det reelt var uden betydning, hvilken pris tilbudsgiverne havde tilbudt. Den måde, pri- sen blev inddraget i evalueringen på, indebar, at prisen reelt ikke vægtede 30
% i tilbudsevalueringen. Dette i tilknytning til det uklare kriterium ”Leve- ringskvalitet” indebar reelt, at Banedanmark havde ubegrænset frihed ved sit valg af det økonomisk mest fordelagtige tilbud.
Banedanmark har vedrørende påstand 2(a) gjort gældende, at klagenævnets praksis, jf. bl.a. kendelse af 22. oktober 2013, Kristiansen & Co mod Maria- gerfjord Kommune, understøtter, at forståelsen af et evalueringskriterium, hvor ordregiver ikke nærmere har beskrevet, hvad der skal forstås herved, skal ligge inden for rammerne af en naturlig sproglig forståelse af kriteriet. Klagenævnets praksis understøtter desuden, f.eks. kendelse af 25. april 2018, Bilbutikken A/S mod Randers Kommune, og kendelse af 8. august 2017, Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen mod Region Midtjylland, at det i hen- hold til udbudslovens § 160 ikke er et krav, at ordregiver giver en i alle hen- seender udførlig beskrivelse af, hvad der tillægges betydning ved vurderin- gen af de kvalitative kriterier.
Kriteriet ”Leverancekvalitet” skal ses i sammenhæng med de infokrav, der skal besvares i relation til kriteriet. Det skal samtidig holdes for øje, at de pågældende support- og vedligeholdsydelser, som SAP Core Solution Team skal levere, er velbeskrevet i udbudsmaterialet. ”Leverancekvalitet”, både under rammeaftalen og delaftalerne, var således tilstrækkeligt beskrevet, og ud fra en sproglig forståelse af kriteriet har det været klart for tilbudsgiverne, hvad der skulle besvares, og hvad der ville blive lagt vægt på.
En almindelig oplyst tilbudsgiver i relation til konsulentydelser, herunder in- den for SAP, kan forstå dette kriterium og ved, hvad der naturligt skal forstås ved ”foranstaltninger og governance” i forhold til at sikre, at et tilbudt kon- sulentteam kan levere ydelser af høj kvalitet. Det understøttes tillige af, at Gavdi i relation til evalueringen på rammeaftalen opnåede en score på 10 svarende til ”fremragende” (den højeste score) i forhold til rammeaftalens kriterium om, ”i hvilket omfang tilbudsgiver har implementeret foranstalt- ninger og en governance, der sikrer, at tilbudsgivers Support-, Vedligeholds- og Leveranceydelser leveres i en høj kvalitet”, jf. evalueringsnotatet til ram- meaftalen. Xxxxx havde således i relation til forståelsen og besvarelsen af ”foranstaltninger og governance” ingen udfordringer ved at forstå og på fremragende vis opfylde kriteriet under rammeaftalen.
Som det fremgår af evalueringsnotatet for delaftale 2, har Banedanmark i na- turlig forlængelse af kriteriet tillagt det positiv vægt, at ”… tilbudsgiver har implementeret ISO-9001 og ISO-27001 for kvalitetsstyring, hvilket under- støtter kvalitet i Support- og Vedligeholdsydelserne.” Der er således ikke ble- vet vurderet på, hvorvidt den vindende tilbudsgiver og de af konsortiet om- fattede virksomheder, er ISO-certificeret, men i stedet på, at den vindende tilbudsgiver har implementeret kvalitetsstyring, dvs. ”foranstaltninger og governance”, der sikrer, at ydelserne leveres i en høj kvalitet.
Det bestrides, at det kvalitative kriterium ”Leverancekvalitet” ikke adskiller sig fra mindstekravet i punkt 5.1 i bilag 3 til rammeaftalen. I forhold til vur- dering af foranstaltninger og governance i relation til kriteriet ”Leverance- kvalitet” har Banedanmark som angivet i kriteriet lagt vægt på, i hvilket om- fang tilbudsgiver har implementeret foranstaltninger og en governance, der sikrer, at tilbudsgivers support-, vedligeholds- og leveranceydelser leveres i en høj kvalitet. Det har således ikke indgået i evalueringen, hvorvidt mind- stekravet er opfyldt. En sådan tilgang understøttes af praksis fra klagenævnet
i bl.a. kendelse af 18. august 2015, Babysam A/S mod Jysk Fællesindkøb ved Viborg Kommune. Banedanmark har således ikke i strid med gennemsigtig- hedsprincippet vurderet på overholdelsen af mindstekravet.
Beskrivelsen af kriterierne for tildeling, herunder underkriterierne ”Leveran- cekvalitet” under rammeaftalen og ”Leverancekvalitet (Support- og Vedlige- holdsydelser)” under delaftaler i udbudsmaterialet, har således været beskre- vet inden for udbudsreglernes rammer, og de forhold, der er blevet tillagt positiv vægt i evalueringen, ligger inden for ordregivers skøn og inden for en naturlig forståelse af kriteriet.
Årsagen til, at Gavdi har modtaget forskellige vurderinger for henholdsvis rammeaftalen og delaftale 2 og 3, er, at kriterierne er forskellige, ligesom Gavdis besvarelse er forskellig i forhold til rammeaftalen og delaftalerne.
Særligt vedrørende påstand 2(b) har Banedanmark gjort gældende, at evalu- eringsmetoden (forskelsmodellen) er beskrevet indgående og i detaljer i ud- budsbetingelsernes bilag A. Forskelsmodellen har således været klar og gen- nemsigtig for tilbudsgiverne, herunder hvordan pris og kvalitet sammenstil- les. Under udbuddet blev der stillet et enkelt afklarende spørgsmål til model- len, som Banedanmark bl.a. besvarede med et fiktivt eksempel på, hvordan modellen matematisk anvendes. Eksemplet indeholdt ingen nye oplysninger i forhold til, hvad der rent prosamæssigt fremgik af beskrivelsen i udbudsbe- tingelsernes bilag A. Det bestrides derfor, at Banedanmark skulle have haft ubetinget frit valg til at udpege den vindende tilbudsgiver ved anvendelse af modellen.
Klagenævnet har i flere tidligere kendelser bekræftet, at forskelsmodellen, som anvendt i denne sag kan anvendes til at besvare spørgsmålet om, hvor- vidt en bedre kvalitet i det konkrete tilfælde kan opveje en højere pris, jf. kendelse af 25. januar 2018, CSC Danmark A/S mod Rigspolitiet. Modellen er vurderet konkret egnet til at identificere det bedste tilbud i kendelse af 2. oktober 2019, e-Boks A/S mod Digitaliseringsstyrelsen, ligesom det er fast- lagt, at forskelsmodellen på forhånd gør det klart, hvilken metode der vil blive anvendt til at identificere de tilbud, som havde det bedste forhold mel- lem pris og kvalitet, hvormed tilbudsgiverne har mulighed for at vurdere, hvordan de kan optimere deres tilbud, jf. kendelse af 11. januar 2021, Peak Consulting Group A/S mod Skatteministeriet.
Ved evalueringen af de kvalitative kriterier har Banedanmark vurderet til- buddene i relation til de angivne kriterier og på baggrund af indholdet af kri- teriet. Banedanmark har således foretaget en saglig vurdering af tilbuddene og for hvert kriterium tildelt point i henhold til den beskrevne skala (1-10). Banedanmark har herefter anvendt evalueringsmetoden (forskelsmodellen) med henblik på at vurdere, hvilke tilbud der har det bedste forhold mellem pris og kvalitet. Banedanmark har ikke spekuleret i en bestemt anvendelse af metoden, ligesom Banedanmark ikke har ændret eller fraveget sin faglige vurdering af tilbuddene med henblik på at opnå et bestemt resultat ved an- vendelse af modellen.
At de procentuelle forskelle er større mellem 5 og 6 point, end de er mellem 9 og 10 point, kan ikke føre til, at den anvendte evalueringsmodel ikke er gennemsigtig eller ikke har været egnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Dette er udtryk for metodevalget.
Uanset hvilken evalueringsmetode ordregiver vælger, vil det metodevalg, der ligger heri, have betydning for, hvordan bedømmelsen af de kvalitative un- derkriterier sammenstilles med prisen. I forskelsmodellen sikres en konse- kvent og parallel tilgang mellem pris og kvalitet, hvor de angivne vægte i forbindelse med sammenstillingen respekteres. Det er således ikke korrekt, når det af Gavdi anføres, at ”… vægtningen af pris var helt afhængig af po- inttildeling på kvalitet…”, eller at ”… evalueringsmetoden indebar (…) en uigennemsigtig sammenblanding af pris og kvalitet…”. Tværtimod opgøres de procentuelle forskelle i kvalitet og pris hver for sig, men ved brug af samme metode, hvorefter de sammenstilles.
Forskelsmodellen understøtter, at ordregiver som fastlagt i forsyningsvirk- somhedsdirektivets artikel 75, stk. 2, litra c), kan oplyse om det vindende tilbuds karakteristika og relative fordele set i forhold til det afviste tilbud. Denne gennemsigtighed gør også, at Gavdi i det konkrete udbud kan konsta- tere, at ”… pris slet ikke fik betydning for evalueringen…”. Dette skyldtes ikke forskelsmodellen, men den kendsgerning, at de kvalitative kriterier væg- tede 70 %, mens pris vægtede 30 %, og der ikke var særlig stor forskel i de tilbudte priser.
Vægtningen af pris med 30 % har været klar for alle tilbudsgivere, og den procentuelle – og dermed vægtede – forskel mellem de tilbudte priser er be- regnet uafhængigt af pointtildelingen på kvalitet.
Evalueringsmetoden er således beskrevet i overensstemmelse med udbuds- lovens § 160, jf. implementeringsbekendtgørelsens § 14, og evalueringsme- toden er anvendt i tilbudsevalueringen i overensstemmelse med ligebehand- lings- og gennemsigtighedsprincippet i forsyningsvirksomhedsdirektivets ar- tikel 36, stk. 1, ligesom evalueringsmetoden har været konkret egnet.
Påstand 3
Gavdi gjort gældende, at det, der er anført ad påstand 1 og 2, er væsentlige overtrædelser af udbudsreglerne, der har haft afgørende indflydelse på ud- buddets resultat. Der skal derfor ske annullation af Banedanmarks tildelings- beslutninger under udbuddet.
Banedanmark har gjort gældende, at der ikke er sket en overtrædelse af ud- budsreglerne, der kan medføre annullation af udbuddet eller annullation af Banedanmarks tildelingsbeslutninger under udbuddet. Forhold angående del- aftalerne kan desuden ikke medføre annullation af udbuddet eller tildelingen af rammeaftalen.
Påstand 4
Gavdi har gjort gældende, at Banedanmark, ved at have accepteret, at Kon- sortiet ikke har implementeret et kvalitetssikringssystem i henhold til ISO- 9001 og ISO-27001, væsentligt har ændret rammeaftalen med Konsortiet.
Det følger af udbuddets bilag 11 ”Sikkerhedsbestemmelser” punkt 2.1, at Le- verandøren skal opretholde et ledelsessystem for informationsstyring efter den til enhver tid gældende version af ISO27001. Det følger desuden af Kon- sortiets tilbud, at 2BM for at højne kvaliteten har implementeret et kvalitets- sikringssystem i henhold til kvalitetsstandarderne ISO-9001 og ISO-27001, ”som forventes certificeret efter nytår.” Konsortiet har imidlertid ikke imple- menteret det lovede kvalitetssikringssystem, hvorfor det må antages, at Kon- sortiet ikke efterlever ISO-standarderne, herunder ISO-27001.
Et afgørende element for tildeling af kontrakt til Konsortiet var, jf. evalue- ringsnotaterne, at Konsortiet i sit tilbud havde angivet at være ISO-certifice- ret. Gavdi har flere gange både forud for klagesagen og efter anlæggelse af klagesag specifikt anmodet Banedanmark om at kontrollere, at Konsortiet
faktisk var i stand til at efterleve ISO-27001, herunder at Konsortiet kunne aflevere de nødvendige certificeringer. Banedanmark har på intet tidspunkt foretaget en effektiv kontrol heraf. Ved aktindsigt har Gavdi nu mulighed for at konstatere, at det faktisk var urigtigt, når Banedanmark angav, at Konsor- tiet var certificeret efter ISO-standarderne. Det var Konsortiet ikke, jf. for- muleringen af Konsortiets tilbud. En naturlig sproglig forståelse af tilbuddet er, at Konsortiet i hvert fald ikke ved tilbudsafgivelsen var ISO-certificeret. Herudover er det ikke hele Konsortiet, men kun 2BM, der giver tilsagn om at blive ISO-certificeret. Det må derfor lægges til grund, at Konsortiet ikke har opnået den lovede certificering.
Banedanmark har lagt afgørende vægt på, at Konsortiet i sit tilbud angav at være ISO-certificeret. Det var også et mindstekrav efter udbuddets bilag 11, at leverandørerne opretholdt et kvalitetssikringssystem efter ISO-27001. Ba- nedanmark har i forbindelse med besvarelsen af en anmodning om aktindsigt oplyst, at Banedanmark ikke vil håndhæve kravet om, at Konsortiet er ISO- certificeret, jf. bilag 11. Banedanmark har dermed reelt frafaldet kravene til ISO-certificeringer for Konsortiets vedkommende.
Det følger af forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 89 og de almindelige udbudsretlige principper om ligebehandling og gennemsigtighed, at ordregi- ver ikke må foretage væsentlige ændringer af kontrakten efter kontrakttilde- ling. Der er fast klagenævnspraksis for, at ændring eller frafald af mindste- krav har karakter af væsentlige ændringer, jf. bl.a. Klagenævnets kendelse af
19. maj 2020, Alsvognen mod Fynbus m.fl. Det følger desuden af forsynings- virksomhedsdirektivet artikel 89, at det er en væsentlig ændring, hvis ændrin- gen indfører betingelser, der, hvis de havde været en del af den oprindelige udbudsprocedure, ville have givet mulighed for at acceptere et andet tilbud end det oprindelige, eller hvis ændringen ændrer rammeaftalens økonomiske balance til leverandørens fordel.
Gavdi har på den baggrund gjort gældende, dels at Banedanmark ved at til- lade Konsortiet ikke at blive ISO-certificeret har ændret et grundlæggende element i kontrakten med Konsortiet, som har været afgørende for evaluerin- gen af Konsortiets tilbud. Ændringen indebærer derved, at Banedanmark kunne have antaget et tilbud fra en anden tilbudsgiver, hvis Banedanmark havde været opmærksom på, at Konsortiet ikke ville, eller ikke kunne, im- plementere det aftalte kvalitetssikringssystem efter ISO-9001 og ISO-27001, dels at Banedanmark har accepteret, at Konsortiet i strid med mindstekravet
i udbuddets bilag 11 ikke opretholder et kvalitetssikringssystem efter ISO- 27001.
Implementering af ISO-9001 og ISO-27001 er forbundet med store interne og eksterne omkostninger. Banedanmarks accept af, at Konsortiet ikke certi- ficeres, forrykker derved afgørende den økonomiske balance i rammeaftalen til Konsortiets fordel på en måde, som ikke var forudset i det oprindelige udbudsmateriale, jf. forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 89, stk. 4, litra b.
Banedanmark har dermed handlet i strid med de udbudsretlige principper om gennemsigtighed og ligebehandling samt forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 89, stk. 4, litra b, ved at acceptere, at Konsortiet ikke har implemen- teret det lovede kvalitetssikringssystem efter ISO-9001 og ISO-27001.
Banedanmark har gjort gældende, at der ikke efter indgåelse af rammeaftalen og de underliggende delaftaler er sket væsentlige ændringer af rammeaftalen eller delaftalerne, hverken i form af ændring af et mindstekrav eller ændring af et grundlæggende element. Banedanmark har ikke ændret på sikkerheds- kravene i rammeaftalens bilag 11, ligesom Banedanmark ikke har konstate- ret, at den vindende tilbudsgiver ikke opfylder kravene. Hvis Banedanmark i kontraktperioden måtte konstatere, at den vindende tilbudsgiver – mod for- ventning – ikke overholder de angivne krav i rammeaftalen eller delaftalen, vil Banedanmark håndtere dette kontraktuelt i overensstemmelse med be- stemmelserne herom i aftalegrundlaget. Banedanmark har ikke herved accep- teret, at den vindende tilbudsgiver ikke opfylder sikkerhedskrav om at opret- holde et ledelsesinformationssystem samt foretage risikostyring i henhold til henholdsvis ISO-27001 eller tilsvarende og ISO-27000-serien eller tilsva- rende.
Der har ingen steder i udbudsmaterialet været stillet krav om, at leverandø- rerne skulle have opnået en certificering i henhold til ISO. Kravene går på, at leverandøren – hvor relevant – skal opretholde et ledelsessystem for infor- mationssikkerhedsstyring efter ISO-27001 eller en tilsvarende anden stan- dard, og at leverandøren skal lave risikovurderinger ved hel eller delvis an- vendelse af ISO-27000-serien eller tilsvarende. Sikkerhedskravene relaterer sig i den forbindelse til de dele af ISO-standardarderne angående ledelsessy- stem for informationssikkerhed og risikostyring, som er relevante for ydel- serne omfattet af rammeaftalen og delaftalerne. Leverandøren kan således
opfylde de pågældende sikkerhedskrav uden at være ISO-certificeret i hen- hold til ISO-27001 og ISO-27000 (eller tilsvarende). At den vindende til- budsgiver har angivet, at der forventeligt vil blive opnået en certificering ef- ter nytår, ændrer ikke herpå.
Da Banedanmark ikke har stillet krav om ISO-certificering eller lagt vægt på, hvorvidt tilbudsgiveren var ISO-certificeret eller ej, har Banedanmark ikke pligt til at undersøge, hvorvidt den vindende tilbudsgiver er certificeret. Det er ikke ensbetydende med, at den vindende tilbudsgiver ikke er certificeret. Det afgørende er, om det var kravsat eller ej, at leverandøren skulle være ISO-certificeret, hvilket det ikke var.
Spørgsmålet om certificering af ISO har videre ikke været et afgørende ele- ment for tildeling af rammeaftalen og delaftalerne.
Påstand 5
Gavdi har henvist til det, der er gjort gældende ad påstand 5, og har supple- rende gjort gældende, at væsentlige ændringer af en udbudt kontrakt kræver et nyt udbud. Da ændringen af kontrakten mellem Konsortiet og Banedan- mark er gennemført uden nyt udbud, skal rammeaftalen, delaftalen og øvrige kontrakter tildelt i henhold til rammeaftalen mellem Konsortiet og Banedan- mark erklæres for ”uden virkning”.
Gavdi har gjort gældende, at der ikke er grundlag for at opretholde kontrakten efter lov om Klagenævnet for Udbuds § 17, stk. 3. Banedanmark kan indkøbe ydelser svarende til de ydelser, der er tildelt Konsortiet, på sin eksisterende kontrakt med NNIT A/S. Endvidere har Banedanmark flere muligheder for at foretage erstatningskøb af konsulentydelser på almindeligt gældende ram- meaftaler i markedet, herunder Staten og Kommunernes Indkøbsservices rammeaftaler for indkøb af konsulentydelser. Endelig har Banedanmark et igangværende udbud, hvorefter Banedanmark har mulighed for at indkøbe support og vedligeholdelse af sine SAP-løsninger.
Banedanmark har gjort gældende, at Banedanmark ikke har handlet i strid med udbudsreglerne, herunder foretaget væsentlige ændringer i rammeafta- len eller delaftalerne. Der er derfor ikke grundlag for at erklære rammeaftalen eller delaftale 2 for ”uden virkning” for så vidt angår fremtidige leverancer.
Påstand 6
Gavdi har gjort gældende, at Banedanmark væsentligt har tilsidesat udbuds- retten ved at underskrive og efterfølgende opretholde en kontrakt med Kon- sortiet, idet Banedanmark allerede inden kontraktindgåelsen blev gjort op- mærksom på, at Konsortiet ikke var ISO-certificeret, men har afvist at føre en effektiv kontrol med rigtigheden af Konsortiets tilbud. Banedanmark har holdt sig i bevidst uvidenhed om Konsortiets evner til kvalitativt at overholde eget tilbud, og overtrædelsen af udbudsreglerne kan således tilregnes Ba- nedanmark som – hvis ikke forsætlig – så groft uagtsomt.
Banedanmark har gjort gældende, at da Banedanmark ikke har handlet i strid med udbudsreglerne, herunder foretaget væsentlige ændringer i rammeafta- len eller delaftalerne, er der ikke grundlag for at pålægge Banedanmark en økonomisk sanktion.
Klagenævnet udtaler:
Ad påstand 1
Klagenævnet har i delkendelse af 9. marts 2022 om påstand 1 udtalt bl.a.:
”Det fremgår af udbudsbekendtgørelsens punkt II.1.6), at rammeaftalen ikke er opdelt i del[kontrakter].
Af bilag A til udbudsbetingelserne fremgår bl.a.:
”Tildeling af Rammeaftalen og de 4 Delaftaler sker i to trin, hvor der først sker tildeling af Rammeaftalen og efterfølgende sker tildeling af de 4 Delaftaler.
…
I andet trin tildeles de første fire Delaftaler blandt de seks leverandører, der er tildelt en plads på Rammeaftalen (jf. første trin), og som har afgivet tilbud i forhold til de respektive Delaftaler, jf. punkt 2.2.”
Af bilag B til udbudsbetingelserne fremgår bl.a.:
”Banedanmark har valgt ikke at opdele Rammeaftalen i delkontrakter.”
Bilag B indeholder en nærmere begrundelse for, hvorfor rammeaftalen ikke er opdelt.
Ifølge udbudsmaterialet skal den valgte leverandør på delaftalerne i en 2 årig periode, der kan forlænges med yderligere 2 år, på den respektive delaftale stå for support, hvorved forstås håndtering af utilsigtede hæn- delser, og vedligeholdelse, hvorved forstås mindre tilpasningsopgaver på de systemer, der er omfattet af den respektive delaftale. Den valgte leve- randør på den respektive delaftale har dermed, som udbudsmaterialet er udformet, sikkerhed for i kontraktperioden at skulle foretage den løbende support og vedligeholdelse af de respektive systemer til de enhedspriser, som leverandøren i sit tilbud har angivet, at Banedanmark skal betale her- for.
Det følger heraf, at delaftalerne er gensidigt bebyrdende kontrakter som nævnt i forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 2, nr. 1.
At omfanget og indholdet af leverandørens ydelse og vederlaget herfor vil afhænge af, i hvilket omfang der bliver behov for support og vedlige- hold, medfører ikke, at der ikke er tale om en gensidig bebyrdende kon- trakt.
Der er dermed ikke grundlag for at tilsidesætte den klassificering, Ba- nedanmark har foretaget, af ”delaftalerne” som kontrakter indgået under rammeaftalen.
Det fremgår af udbudsbekendtgørelsen punkt II.1.5, II.2.6 og VI.3, at rammeaftalen har en anslået samlet værdi på 115 mio. kr. og en maksimal værdi på 125 mio. kr. Værdien af en rammeaftale er summen af værdien af de kontrakter, der påtænkes indgået under rammeaftalen. Værdien af de 4 delaftaler er derfor indeholdt heri.
På den baggrund og under henvisning til indholdet af rammeaftaleudka- stet, herunder udkastets bilag 3 ”ydelsesbeskrivelse”, er der på det fore- løbige grundlag, der foreligger, ikke udsigt til, at Gavdi vil få medhold i påstand 1”
Uddybende hertil bemærkes, at det fremgår af udbudsbetingelsernes punkt 2 bl.a.:
”Blandt leverandørerne på Rammeaftalen tildeles der henholdsvis Delaf- taler angående Support og Vedligeholdelse og Leveranceaftaler angå- ende Leveranceydelser, jf. Bilag A for nærmere herom.
Leveringen af Support og Vedligeholdelse er opdelt i 4 delaftaler som beskrevet i udbudsbekendtgørelsen:
- Delaftale 1: Ledelsesinformation
- Delaftale 2: HR
- Delaftale 3: Platform
- Delaftale 4: Projektstyring, økonomi, indkøb og vedligehold
Delaftalerne tildeles og indgås i forbindelse med tildelingen på Ramme- aftalen, og indgås med en varighed på 2 år med mulighed for forlængelse i yderligere 2 år. Ved udløb af Delaftalerne udbydes disse ved efterføl- gende miniudbud blandt alle Leverandører på Rammeaftalen.
Leveranceaftaler om Leveranceydelser indgås på baggrund af efterføl- gende miniudbud blandt alle Leverandører på Rammeaftalen”
Af bilag A til udbudsbetingelserne fremgår bl.a.: ” 3. Fremgangsmåden ved tildeling
3.1. Overordnet om fremgangsmåden
Tildelingen på henholdsvis Rammeaftalen og Delaftaler gennemføres i 2 trin. Gennemførelsen af de 2 trin vil ske i forlængelse af hinanden. Til- budsgiver skal således kun aflevere ét tilbud, der dækker både Ramme- aftalen og den/de Delaftaler, som den enkelte tilbudsgiver ønsker at af- give tilbud på.
…
3.3 Fremgangsmåden ved tildeling af Delaftaler (trin 2)
I trin 2 tildeles de enkelte delaftaler. Trin 2 gennemføres efter at Banedan- mark har tildelt Rammeaftalen, jf. ovenfor, og trin 2 gælder alene for de 6 tilbudsgivere, der i trin 1, er blevet tildelt Rammeaftalen.
Tildelingen af de enkelte Delaftaler sker blandt de leverandører på Ram- meaftalen, der har budt på de pågældende Delaftaler, og tildelingen sker på baggrund af tildelingskriteriet angivet under punkt 2.2
…
Såfremt en Delaftale ikke måtte blive tildelt under trin 2, vil Delaftalen blive tildelt ved efterfølgende miniudbud blandt Leverandørerne på Ram- meaftalen i overensstemmelse med Rammeaftalens Bilag 7 (Procedure for afholdelse af miniudbud).”
Af rammeaftaleudkastet fremgår bl.a.: ”Oversigt over Leverandørens Delaftaler
Leverandøren har under Rammeaftalen ansvaret for følgende Delaftaler:
…
Såfremt Leverandøren i Rammeaftalens løbetid efter afholdelsen af et miniudbud, jf. punkt 3.1, får ansvaret for at levere Support- og Vedlige- holdelsesydelser på flere eller færre Forretningsprocesområder (Delafta- ler), opdateres Rammeaftalen på dette punkt, således at angivelsen oven- for til enhver tid afspejler de Delaftaler, som Leverandøren har ansvaret for.”
Det fremgår således udtrykkeligt af udbudsmaterialet, at tildelingen af de 4 delaftaler forudsatte en forudgående tildeling af rammeaftalen, at de 4 delaf- taler var baseret på rammeaftalen, og at delaftalerne ville blive tildelt de øko- nomiske aktører, der var parter i rammeaftalen, på grundlag af de objektive regler og kriterier, som var fastsat i udbudsdokumenterne for rammeaftalen. Der er under disse forudsætninger ikke grundlag for at fastslå, at der ikke kunne træffes beslutning om tildeling af de 4 delaftaler, inden rammeaftalen var trådt i kraft.
Der er ikke i udbudsmaterialet indikationer af, at selve rammeaftalen er op- delt i delkontrakter. Tværtimod fremgår det af bilag B til udbudsbetingel- serne, punkt 8, at rammeaftalen som sådan ikke er opdelt i delkontrakter, fordi Banedanmark vurderede ”behov for at sikre, at alle leverandører på Rammeaftalen har mulighed for at byde ind på de løbende efterfølgende mi- niudbud.”
Der er således fortsat ikke grundlag for at tage påstand 1 til følge.
Ad påstand 2
Klagenævnet har i delkendelse af 9. marts 2022 om påstand 2a udtalt bl.a.:
”Gavdis påstand 2 angår dels (a) om ”Leverancekvalitet” var beskrevet tilstrækkeligt i udbudsmaterialet, herunder om kriteriet var sammenblan- det med mindstekrav 5.1 i udbudsmaterialet, ….
Vedrørende spørgsmålet om kriteriet ”Leverancekvalitet” bemærker kla- genævnet, at der efter indholdet af evalueringsrapporterne ikke er grund- lag for at antage, at Banedanmark har lagt vægt på, om en tilbudsgiver var ISO certificeret. Det fremgår af evalueringskriteriet, at der vil blive lagt vægt på, om tilbudsgiver har ”… implementeret foranstaltninger og en governance, der sikrer, at tilbudsgivers … ydelser leveres i en høj kva- litet…”. I evalueringsrapporterne anvendes formuleringer som ”Det væg- ter positivt, at tilbudsgiver indgående har redegjort for foranstaltninger, der understøtter en høj kvalitet, herunder tilbudsgivers ISO-certificerede
kvalitetsledelsessystem…”, og ”Det vægter negativt, at tilbudsgiver ikke har redegjort for, hvilke foranstaltninger, eksempelvis ISO-certificerin- ger eller tilsvarende, tilbudsgiver internt har implementeret med henblik på at sikre, at ydelserne leveres i høj kvalitet”. Henvisningen til ISO-cer- tificeringer fremstår således alene som en eksemplificering.
Mindstekrav kan være fastsat således, at de kun kan opfyldes på én måde eller på måder, som kun adskiller sig så marginalt fra hinanden, at disse forskelle ikke er egnede til at indgå i vurderingen af tilbuddene i forhold til fastsatte kvalitative underkriterier. Er der ikke tale om entydige mind- stekrav og/eller tale om, at det er muligt at opfylde kravene på flere eller mange måder, som funktionelt eller med hensyn til faglig kvalitet adskil- ler sig klart fra hinanden, er ordregiveren berettiget til – og kan også være forpligtet til – at inddrage disse forhold ved evalueringen af tilbuddene i forhold til de kvalitative underkriterier.
Klagenævnet lægger efter beskrivelsen af mindstekravet i punkt 5.1. til grund, at kravet ikke havde en sådan entydighed, at det var udelukket, at dele heraf kunne opfyldes på forskellige måder, der i sig selv kunne være udtryk for en bedre eller dårligere kvalitet. På denne baggrund og under hensyn til indholdet af evalueringskriterierne har Banedanmark i den konkrete sammenhæng lovligt kunnet evaluere tilbuddene i forhold til, hvordan det fastsatte mindstekrav kvalitetsmæssigt var opfyldt. Delkrite- rier svarende til mindstekravet har derfor kunnet indgå ved evalueringen af tilbuddene i forhold til underkriteriet ”Leverancekvalitet”.”
Af de grunde, der er anført i delkendelsen af 9. marts 2022, og da underkri- teriet ”Leverancekvalitet”, hvorefter leverandøren skal ”implementere de foranstaltninger og den governance, der er nødvendig for at sikre, at Ydel- serne altid leveres i en høj kvalitet”, efter en samlet vurdering og set i sam- menhæng med de øvrige krav ikke kan anses som uigennemsigtigt, ligesom det for en almindelig oplyst tilbudsgiver ikke har været uklart, hvad der na- turligt skal forstås ved ”foranstaltninger og governance” i forhold til at sikre, at et tilbudt konsulentteam kan levere ydelser af høj kvalitet, er der ikke grundlag for at tage påstand 2a til følge. Det, som Gavdi yderligere har anført til støtte for påstanden, særligt vedrørende bilag 11 ”Sikkerhedsbestemmel- ser” til rammeaftalen, kan ikke føre til et andet resultat.
Klagenævnet har vedrørende påstand 2b i delkendelse af 9. marts 2022 udtalt:
”Gavdis påstand 2 angår … dels (b) om evalueringsmetoden var uigen- nemsigtig, fordi det reelt ikke var muligt for tilbudsgiverne at vurdere, hvilken vægt den tilbudte pris havde i udbuddet
…
Vedrørende spørgsmålet om evalueringsmodellen har Banedanmark i ud- budsbetingelsernes bilag A, pkt. 4, meget detaljeret og med brug af ek- sempler beskrevet, hvordan de indkomne tilbud vil blive evalueret i for- hold til både pris og kvalitet. Modellen blev yderligere eksemplificeret ved svaret på spørgsmålet af 8. november 2021. Modellens indhold har derfor i alle led været tilbudsgiverne bekendt.
Den valgte model er en såkaldt ”forskelsmodel”, som sammenstiller pris og kvalitet ved, at procentvise forskelle i tilbudspriser vægtes mod pro- centvise forskelle i point for kvalitet. Omregningerne sker i forhold til indholdet i de konkret modtagne tilbud, og resultatet er derfor afhængig af såvel de konkret modtagne tilbud som af forholdet mellem disse tilbud, herunder om et eller flere tilbud i forhold til evalueringskriterierne afvi- ger væsentligt fra de øvrige tilbud, eksempelvis i kraft af en unormal lav pris.
Modellen tog udgangspunkt i en 10-point skala for kvalitet. Det fremgår af evalueringsrapporterne for evalueringen af såvel rammeaftalen som de 4 delaftaler, at der konkret ikke forelå tilbud med priser og/eller point for kvalitet, som lå unormalt langt fra de øvrige tilbud.
Der er herefter ikke grundlag for at konstatere, at Banedanmark ikke ved evalueringen har overholdt de fastsatte tildelings-, under- og delkriterier som beskrevet i udbudsmaterialet, eller at den anvendte evalueringsmo- del ikke har været gennemskuelig eller konkret egnet.”
Af de grunde, der er anført i delkendelsen af 9. marts 2022, og da Gavdi ikke har anført yderligere til støtte for påstanden, er der fortsat ikke grundlag for at tage påstand 2b til følge.
Påstand 2 tages ikke til følge.
Ad påstand 3
Under henvisning til det, der er anført ad påstand 1 og 2, er der ikke grundlag for at tage påstand 3 til følge.
Ad påstand 4
Bilag 11 ”Sikkerhedsbestemmelser” til rammeaftalen, fastsætter de mindste- krav til informationssikkerhed, som leverandøren skal opfylde ved leveran- cer til Banedanmark. Af bilagets punkt 2.1 fremgår, at leverandøren (med flere), hvor det er relevant, skal ”opretholde et ledelsessystem for informati- onssikkerhedsstyring (ISMS) efter den til enhver tid gældende version af
ISO27001 eller tilsvarende (national eller international) anerkendt standard baseret på en risikostyringsproces”.
Det følger ikke heraf, at der er fastsat et mindstekrav om, at leverandøren skal være ISO 27001 eller ISO 9001-certificeret.
Konsortiet har i sine tilbud i relation til infokrav 3.1. og 3.5, som angår eva- lueringskrav i forhold til henholdsvis rammeaftalen og delaftalerne anført, at de ”har udviklet og implementeret et kvalitetsledelsessystem i henhold til kvalitetsstandarderne ISO-9001 og ISO-27001” og at dette ”forventes certi- ficeret efter nytår”.
Det fremgår af evalueringsrapporterne, at Banedanmark ved evalueringen af tilbuddet fra Konsortiet i relation til rammeaftalen har lagt vægt på, at Kon- sortiet har ”arbejdet med” kvalitet, ”herunder” ISO-certificering. Vedrørende delaftale 2 har Banedanmark lagt vægt på, at ”tilbudsgiver har implementeret ISO-9001 og ISO-27001 for kvalitetsstyring”, men det fremgår ikke, at Ba- nedanmark har lagt vægt på, at leverandøren var certificeret. Ingen steder ses der således at være krav om, eller være lagt vægt på, om der i kvalitetsmæssig henseende forelå en certificering.
Påstand 4 tages derfor ikke til følge.
Ad påstand 5 og 6
Under henvisning til det, der er anført ad påstand 4, er der ikke grundlag for at tage påstand 5 eller 6 til følge.
Klagen tages herefter ikke til følge.
Nævnet har ved fastsættelsen af sagens omkostninger lagt vægt på antallet og omfanget af de afgivne processkrifter.
Herefter bestemmes:
Klagen tages ikke til følge.
Gavdi A/S skal i sagsomkostninger til Banedanmark betale 30.000 kr., der betales inden 14 dage efter modtagelsen af denne kendelse.
Klagegebyret tilbagebetales ikke.
Xxxxx Xxxxxxxx
Genpartens rigtighed bekræftes.
Xxxxx Xxxxxxx kontorfuldmægtig