Vejle Frysehus' aftale med Dansk Supermarked Indkøb I/S

Vejle Frysehus' aftale med Dansk Supermarked Indkøb I/S

Rådsmødet den 27. oktober 1999

1. Resumé

Vejle Frysehus A/S (VF) har anmeldt en samarbejdsaftale med Dansk Supermarked Indkøb I/S (DS) om fryseekspedition. Aftalen omfatter DS's køb af en række serviceydelser vedrørende behandlingen af frostvarer hos VF, der har opført et fuldautomatiseret, avanceret frysehus - en investering på ca. 180 mill. kr. Aftalen regulerer i detaljer de forskellige serviceydelser samt prisfastsættelsen for disse ydelser.

Aftalen er eksklusiv for ekspedition til DS (Føtex og Bilka). Den er uopsigelig i 10 år, dog kan DS opsige aftalen efter den 1. marts år 2003 med et års varsel, hvis DS af tredjemand får tilbudt lavere priser for sammenlignelige ydelser, og VF ikke tilbyder at matche disse priser. Aftalen skal ses i sammenhæng med en lignende 10-årig aftale mellem VF og FDB.

Der er ansøgt om en erklæring om ikke-indgreb i medfør af konkurrenceloven § 9, og om en individuel fritagelse i medfør af konkurrenceloven § 8, stk. 1. Styrelsen finder, at der ikke kan meddeles en § 9-erklæring, da aftalen for 10 år afskærer en væsentlig del af dagligvarehandlen fra alternativ ekspedition med frostvarer.

Aftalen kan opnå fritagelse efter § 8, stk. 1, dog kan der ikke gives fritagelse til en varighed på mere end 5 år eller for aftalens bestemmelser om mestbegunstigelse for DS. Investeringen i det nye frysehus repræsenterer en teknologisk forbedring og er derved med til at styrke ekspeditionen. Det kan imidlertid ikke anses for nødvendigt med en aftaleperiode på mere end 5 år for at få systemet til at virke, ligesom mestbegunstigelsesklausulen ikke er nødvendig for at nå dette mål.

2. Afgørelse

Der kan ikke meddeles en ikke-indgrebserklæring i henhold til konkurrenceloven § 9, da aftalen er omfattet af forbuddet i konkurrenceloven § 6.

Der er herved lagt vægt på, at aftalen i 10 år afskærer andre virksomheder fra at ekspedere frostvarer til DS (Føtex og Bilka).

Den anmeldte aftale fritages i medfør af konkurrencelovens § 8, stk.1, jf. § 27, stk. 4 fra forbuddet i § 6, med undtagelse af bestemmelserne i aftalens punkt 9, afsnit 4, og punkt 17, afsnit 2.

Fritagelsen gælder fra 1. januar 1998 til 1. november 2004.

Der er herved lagt vægt på, at aftalen omfatter en investering, der vurderes at kunne styrke effektiviteten i produktion og distribution, bl. a gennem en række arbejdsmiljøforbedrende tiltag. Anlægget repræsenterer en nyskabelse i Danmark, og det er nødvendigt med en vis periode til indkøring af anlægget til at indhøste erfaringer og optimere produktionen. Ud fra de foreliggende oplysninger om Distributionscenter Vejle Nord er det ikke nødvendigt med en periode på over 5 år regnet fra 1. november 1999, før et effektivt drevet anlæg af denne type kan have realiseret de nævnte fordele. Aftalens bestemmelser om, at ingen kan tilbydes priser lig med eller bedre end DS, jf. punkt, afsnit 4, kan ikke anses for nødvendige for de anførte formål.

Vejle Frysehus A/S og Dansk Supermarked Indkøb I/S påbydes i medfør af konkurrenceloven § 6, stk. 4, jf. § 16, stk. 1, nr.1, samt § 27, stk. 4, senest 28. januar 2000

at ændre aftalens punkt 17, 2. afsnit, så aftalen udløber ikke senere end 31. oktober 2004,

samt

at ophæve aftalens punkt 9, afsnit 4 om, at ingen kan få tilbudt priser lig eller bedre end de priser, der er aftalt mellem DS og VF, kalkuleret på basis af en lignende ordrestruktur, i den samlede aftaleperiode.

3. Sagsfremstilling

3.1. Sagens anledning

Xxxxx Xxxxxxxx A/S (VF) har ved brev af 26. juni 1998 anmeldt samarbejdsaftale med Dansk Supermarked Indkøb (DS).

Der ansøges om en erklæring om ikke-indgreb i medfør af konkurrenceloven § 9, og om en individuel fritagelse i medfør af konkurrenceloven § 8, stk. 1.

Aftalen er indgået før den 1. januar 1998. Aftalen trådte ifølge aftalens pkt. 17 i kraft ved underskrivelsen i november 1997 med virkning fra det tidspunkt, hvor det automatiserede lager er oprettet og færdig indkørt, dog senest pr. 1 marts 1999.

I hovedtræk går aftalen ud på, at DS køber en række serviceydelser vedrørende behandlingen af frostvarer hos VF, der har opført et fuldautomatiseret, avanceret frysehus. Der er fra VF's side tale om en investering på 180 mio. kr. Aftalen regulerer i detaljer de forskellige frostopgaver samt prisfastsætter ydelserne i en periode på 10 år.

3.2. Sagens parter

Vejle Frysehus A/S (navnet er ændret i 1998 fra Vejle Fryse- og Kølehus A/S) er moderselskab for Vejle Frysehus-koncernen. VF er en servicevirksomhed for levnedsmiddelindustrien.

Virksomheden driver fryse- og kølehuse rundt omkring i Danmark og distribuerer dybfrost bl.a. til dagligvarehandlen. VF beskæftiger sig kun med virksomhed i Danmark. VF ejer 6 driftcentre: Vejle Frysehus, Distributionscenter Vejle Nord, Terminal Vejle Nord, Midtfrost, Holstebro Frysehus og DTC Frost. Endvidere lejer VF et frostlager i Odense.

Parterne har oplyst, at VF's omsætning i 1997 var på 113 mio. kr.

Bilka Lavprisvarehus A/S og Føtex A/S ejer hver 50 % af Dansk Supermarked Indkøb I/S. Parterne har oplyst, at Bilka og Føtex i 1997 havde en omsætning på henholdsvis 7.092 og 6.642 mio. kr. Der er ikke oplyst tal for DS.

Såvel Bilka som Føtex har samme ejerkreds: X. Xxxxxxx A/S, Ejendomsaktieselskabet af 18. august 1958, Dampskibselskabet af 1912, Aktieselskab og Aktieselskabet Dampskibselskabet Svendborg. Selskaberne er med i A.P. Xxxxxx-gruppen, der omsætter for mere end 80 mia. kr. om året.

3.3. Det relevante marked

3.3.1. Produktmarkedet

Parterne anfører produktmarkedet som værende frysehussektoren. Dette antages at være det overordnede produktmarked. Imidlertid drejer det sig i denne forbindelse om serviceydelser relateret til detailhandlen. Produktet, der er omfattet af aftalen, er serviceydelser, hvilket vil sige varemodtagelse, lagring, pluk, klargøring, udlevering og forsendelse af dybfrosne varer. Der må antages at være væsentlig forskel på, om det er serviceydelser tilknyttet detailhandlen, eller om der er tale om serviceydelser for industrien, fx Danish Crown. Distribution til detailhandlen stiller en række ekstra krav til plukke- og pakkefaciliteter, som gør det økonomisk rentabelt dagligt at fordele store mængder af frostvarer til et net af detailbutikker. Specielt supermarkeder stiller krav

om jævnlige forsyninger af et specielt fastlagt sortiment til en række forskellige udsalgsteder.

I denne sammenhæng drejer det sig alene om Distributionscenter Vejle Nord (DVN), der er et automatiseret kranlager. DVN er særegent derved, at det er det første af sin slags i Danmark (Skandinavien). DVN er en specialindrettet erhvervsbygning, der efter sit formål alene kan anvendes til ekspedition af frostvarer inden for dagligvaresektoren.

P.t. er det alene FDB og DS, der vil blive betjent fra DVN. DVN er dimensioneret efter, at FDB og DS i løbet af aftaleperioden udnytter kapaciteten. Ved ledig kapacitet vil VF kunne tilbyde denne til anden side.

Det relevante produktmarked antages herefter at være fryseserviceydelser til detailhandlen (supermarkeder).

3.3.2. Det geografiske marked

Parterne anfører det geografiske marked som værende Danmark. Da der er tale om serviceydelser fra DVN til den danske detailhandel, lægges parternes geografiske markedsafgrænsning til grund. Forsyningen til detailhandlen er også for ferskvarer organiseret nationalt. Selvom aftalen ikke omfatter distribution, er det med den gældende distributionsstruktur ikke sandsynligt, at udenlandske detailkæder vil have interesse i ydelser fra DVN. Det kan ikke udelukkes, at VF vil kunne distribuere rationelt over store områder1, men det spiller i praksis ingen rolle for detailhandlen.

3.3.3. Parternes stilling på markedet

Ifølge parterne var den samlede omsætning for fryse- og kølehuse i Danmark 1996/1997 665 mio. kr. Dette svarer til, at VF skulle have en markedsandel på 17 % af markedet beregnet på omsætningen på totalmarkedet.

VF anfører sine største konkurrenter som Agri Nordcold (22%), Frigo-scandia (20 %), Xxxxx Xxxxxxxx Gruppen (10 %), Nyborg Lynfrost (9 %) og Nørre Snede Frysehus (4 %).

DS' markedsandel anslås af parterne til 13 % af markedet.2

Aftalen med DS omfatter ifølge parterne ca. 1,5 % af det samlede produktmarked målt på den samlede omsætning på det danske frysehusmarked.

Henset til at styrelsen fastlægger det relevante produktmarked som værende fryseserviceydelser til detailhandlen (supermarkeder), må parternes angivelse af markedsandele afvises.

FDB og Dansk Supermarked står tilsammen for over 60 % af dagligvarehandlen i detailleddet. Heraf har DS ca. 22 %. Frostvareforsyningen må antages at svare til dagligvareforsyningen, og af DS's markedsandel dækkes ca. 50 % fra DVN.

3.4. Aftalen

Ifølge parterne er formålet med aftalerne at regulere indholdet af og prisfastsættelsen af serviceydelserne. DS' aftale med VF erstatter en tidligere samarbejdsaftale mellem parterne.

Aftalen med DS vedrører DS' køb af 4 kerneserviceydelser, varemodtagelse, lagring, pluk og forsendelse af frostvarer, hos VF. Det drejer sig om samtlige frostvarer til DS med undtagelse af de varer, der kommer direkte fra leverandøren til DS (Føtex eller Bilka). Det skal bemærkes, at distribution til Netto ikke er omfattet af aftalen.

Aftalen er i hovedsageligt en teknisk aftale, om hvad der skal ske med frostvarerne, hvordan og hvornår, pligter og rettigheder for begge parter i aftalen, frister, kommunikation mellem parterne via EDI (Electronic Data Interchange) og øvrige forretningsgange. Det er styrelsens opfattelse , at den tekniske del af aftalen (indholdet af serviceydelserne) ikke rejser spørgsmål i forhold til konkurrencelovens § 6.

Aftalen indeholder endvidere en række mere generelle bestemmelser om prisfastsættelse, bonus, løbetid, opsigelse etc.

Ifølge punkt 17.2 kan aftalen opsiges af hver af parterne med 1 års varsel, tidligst den 1. marts 2009, m.a.o. uopsigelig i 10 år. Ved væsentlig misligholdelse kan aftalen ophæves. Endvidere gælder en mestbegunstigelsesklausul/faktisk eksklusivitet gående på, at DS kan opsige aftalen efter den 1. marts år 2003 med et varsel på 1 år til en 1. i en måned, hvis DS af tredjemand får tilbudt lavere priser for sammenlignelige ydelser, og VF ikke tilbyder at matche disse priser.

Tilbuddet til DS skal bygge på et færdigopført, automatiseret lager beliggende i Danmark. VF/DVN er på nuværende tidspunkt det eneste af sin slags i Danmark.

Prisfastsættelsen er lagt fast for alle 10 år under hensyn til en fast inflationsrate på X % og med regulering for udsving i variable omkostninger efter index. Målt i faste priser er nettobetalingen fra DS til VF faldende pr. enhed over perioden.

Yderligere er der i aftalens punkt 9.4 indeholdt en mestbegunstigelsesklausul for DS om, at ingen kan få tilbudt priser lig eller bedre end de priser, der er aftalt mellem DS og VF, kalkuleret på basis af en lignende ordrestruktur.

Punkt 8 i aftalen vedrører bonus. Der er aftalt et bestemt antal plukket kolli svarende til en årlig vækst på X %. For hvert kolli plukket ud over de aftalte mængder udløses en bonus, der er baseret på en inflationsrate på X %.

Endelig indeholder aftalen en bestemmelse om, at DS skal arbejde for, at DS' leverandører selv vil benytte DVN, hvorefter leverandørens varer overføres (fra leverandørens lager hos DVN) til DS' plukpladser omkostningsfrit eller at DS' først overtager varen på slidsken efter plukningen. En forudsætning herfor er at VF tilbyder leverandørerne attraktive priser.

4. Vurdering

Der er tale om aftaler mellem selvstændigt erhvervsdrivende. Aftalen kan bedømmes efter konkurrenceloven § 6. Der gælder ikke nogen undtagelser eller fritagelser i henhold til EU-regler, jf. § 4, og aftalerne gælder uden for koncernforhold, jf. § 5.

Aftalekomplekset er ikke omfattet af bagatelreglerne i konkurrenceloven § 7, stk. 1, allerede fordi aftaleparternes samlede omsætning overstiger 1 mia. kr.

Der ansøges om en erklæring om ikke-indgreb i medfør af. konkurrenceloven § 9, og om en individuel fritagelse i medfør af konkurreceloven § 8, stk.1.

4.1. Konkurrenceloven § 6

Efter styrelsens vurdering rejser perioden på 10 år i aftalen med DS spørgsmål i forhold til konkurrenceloven § 6. Aftalen kan opsiges af hver af parterne med 1 års varsel, tidligst den 1. marts 2009, m.a.o. uopsigelig i mindst 10 år fra aftalens ikrafttræden. Ved væsentlig misligholdelse kan aftalen ophæves. I perioden er DS forpligtet til at lade deres dybfrostopbevaring ske hos VF/DVN. Leverandører af frostvarer afskæres ikke af aftalerne fra at levere direkte til detailforretningerne, men i de fleste tilfælde vil det formentlig ikke være økonomisk rentabelt. Aftalen afskærer således for en periode på mindst 10 år andre

frysevirksomheder fra at distribuere til DS. Aftalen må allerede af den grund anses for omfattet af konkurrenceloven § 6.

Dette gælder, selv om DS fra år 2003 kan opsige aftalen, såfremt DS får tilbudt lavere priser for sammenlignelige ydelser, og VF ikke tilbyder at matche disse priser. Tilbuddet til DS skal bygge på et færdigopført, automatiseret lager beliggende i Danmark. VF/DVN er på nuværende tidspunkt det eneste af sin slags i Danmark, og det er ikke realistisk, at andre virksomheder vil investere et stort beløb i et fuldautomatiseret anlæg, når de ved at de to største potentielle aftagere er forpligtet i forhold til VF, og VF tilmed har mulighed for at matche et konkurrerende tilbud.

4.2. Konkurrenceloven § 8

Spørgsmålet er herefter, om der vil kunne meddeles parterne en individuel fritagelse efter konkurrenceloven § 8, stk. 1. For at opnå en individuel fritagelse i medfør af konkurrenceloven § 8 skal alle betingelser i stk. 1 være opfyldte.

Ifølge nr. 1 skal aftalen bidrage til at styrke effektiviteten i produktionen eller distributionen. Ved aftalen opnås stordriftsfordele: varerne må antages at blive pakket hurtigere og mere effektivt, der sker maskinelle omrokeringer om natten, sikres en bedre plukkvalitet, opnås større forsyningssikkerhed, da der er tale om et smidigt system, der kan modtage og effektuere ordrer fra dag til dag. Dette vil medføre en mere rationel udnyttelse af kapaciteten i frysehuset og en mere rationel distribution af frostvarer til butikkerne, når frostvarerne pakkes bedre.

Endvidere opnås arbejdsmiljømæssige forbedringer for medarbejderne. Det er detaljeret reguleret, hvor længe medarbejderne må opholde sig i de forskellige rum på DVN, medarbejderne arbejder mere i "normaltempererede" rum i DVN end i de manuelt betjente frysehuse, der undgås en række tunge løft etc. Dette er en indirekte virkning af aftalen, da aftalen var en forudsætning for opførelsen af DVN.

Betingelse nr. 1 anses for opfyldt.

Ifølge nr. 2 skal forbrugerne sikres en rimelig andel af fordelene ved aftalen. Konkurrencen i detailleddet er så stærk, at man må forvente, at de besparelser, DS vil få, vil komme forbrugerne til gode fx i form af lavere priser. Den ubrudte kuldekæde er med til at sikre, at varerne er af en bedre kvalitet, ligesom en større forsyningssikkerhed kommer forbrugerne til gode.

Betingelse nr. 2 anses for opfyldt.

Ifølge nr. 3 må virksomhederne ikke pålægges begrænsninger, der er unødvendige. Spørgsmålet er herefter, om uopsigelighedsperioden på 10 år er en nødvendig betingelse.

Parterne har oplyst, at DVN er dimensioneret efter en forventet vækst i FDB's og DS's udnyttelse af kapaciteten over en 10 års periode. VF har ikke villet binde an med investeringen i DVN uden at være sikre på at have FDB og DS som kunder i 10 år. Omvendt har FDB og DS valgt at lade DVN/VF forestå deres dybfrostekspedition fremfor selv at påtage sig opgaven og risikoen herved.

Erfaringer fra andre fuldautomatiserede frysehuse i udlandet af denne art, samt andre industrielle anlæg af samme type tilsiger, at der vil opstå indkøringsproblemer, og at det vil tage 4-5 år at få anlæggene til at køre 100 % fejlfrit.

Et andet argument for 10-årsperioden vedrører de uforudsete vanskeligheder, DVN har haft med de EAN-etiketter (stregkoder), der bruges i DVN med oplysninger om varens egenskaber.

Etiketterne er vigtige, da de fortæller, hvem varen tilhører, hvor den skal hen etc. Kvaliteten af etiketterne lever ikke op til de krav og den kvalitet, der skal til, for at etiketterne og dermed hele anlægget kan anvendes optimalt. VF påregner, at der vil gå 3-4 år, før end etiketterne fra

leverandørernes side lever op til den krævede standard. Det skal dog bemærkes, at i følge aftalen er det FDB's og DS's ansvar at varerne er korrekt mærkede.

Der foreligger en erklæring fra COWI A/S (Bilag 2), som underbygger dette. COWI fremhæver, at anlægget er det første af sin art i Skandinavien og repræsenterer en teknologisk nyskabelse.

Systemet kan m.h.t. kompleksitet og udstyr sammenlignes med de store lufthavnes bagagesorteringsanlæg. Det er almindelig kendt at indkøringen af sådanne anlæg giver problemer, der kan vare flere år. Det er også konstateret på et tilsvarende projekt i Tyskland. Erfaringerne er at selv om anlægget afprøves omhyggeligt led for led, så opstår der normalt nye problemer når anlægget skal fungere samlet under produktionsforhold. Tilgængelighed og pålidelighed er absolut afgørende for succes.

COWI's vurdering er, at opbygning og indkøring af et anlæg som DVN vil tage 5-6 år i opbygnings- og indkøringsfasen. Heraf 3-4 år fra aflevering til der er tale om en stabil drift. Dertil kommer de særlige problemstillinger for DVN hvor hele branchen skal omstilles til standardiseret etikettemærkning (EAN).

Parterne anfører, at hvis der ikke er tale om en længerevarende aftale, vil VF være nødt til at beregne sig et risikotillæg i form af væsentligt højere priser. Idriftsætningen af anlægget har allerede påført VF store tab, og der forventes at skulle anvendes et større millionbeløb til brug for indkøring af anlægget.

Styrelsen finder, at det ud fra parternes argumenter ikke er nødvendigt med en periode på over 5 år. Herved er lagt vægt på at anlægget repræsenterer en nyskabelse i Danmark og at det er nødvendigt med en vis periode til at indhøste erfaringer og optimere produktionen. På den anden side må det vurderes, at VF gennem indkøringen af anlægget vil kunne opnå nogle konkurrencemæssige fordele i forhold til konkurrenterne. Det vil indebære omkostningsmæssige fordele med lavere enhedsomkostninger end konkurrenterne. Effektiv drift under konkurrencemæssige betingelser vil være den største sikkerhed for VF's fortsatte udvikling.

For så vidt angår bestemmelsen om, at ingen kan få tilbudt priser lig eller bedre end de priser, der er aftalt mellem DS og VF, finder styrelsen, at denne bestemmelse ikke er nødvendig i forhold til aftalens hovedformål. Aftalens virkninger for en effektiv ekspedition af opgaver ændres ikke ved, at andre opnår gunstigere vilkår end DS.

En periode på 5 år harmonerer med COWI's erklæring, der taler om en "ren indkøringsfase" på

3-4 år + en periode til at tage højde for DVN's særlige problemer. Omkostningerne med EAN skal betales af DS (leverandørerne). Problemerne i den forbindelse vanskeliggør DVN's optimering, men de vil kunne løses samtidigt med de øvrige indkøringsproblemer.

Dertil kommer, at DS sammen med FDB, der også benytter DVN til sammen står for ca. 60 % af dagligvaremarkedet. Det er ikke realistisk at antage, at der vil blive installeret anlæg i helt tilsvarende størrelse til at konkurrere med DVN sålænge disse to detailkæder er bundet.

Konkurrenter må antages at få lignende indkøringsproblemer. Dermed vil DVN på en periode på mere end 5 år få et forspring, der er længere end nødvendigt for et foretage investeringen.

De faste, faldende priser i perioden giver ikke anledning til yderligere konkurrenceretlige problemer, da disse ikke er aftalt mellem konkurrenter eller vedrører efterfølgende omsætningsled, men alene vedrører det indbyrdes aftaleforhold.

Herefter er betingelse nr. 3 ikke opfyldt for den anmeldte aftale.

Ifølge nr. 4 må aftalen ikke give virksomhederne mulighed for at udelukke konkurrencen for en væsentlig del af de pågældende varer m.v.

Det kan anføres, at aftalen på grund af anlæggets størrelse påvirker konkurrencen på markedet for fryseserviceydelser til dagligvarerhandlen (supermarkeder), da det næppe er sandsynligt, at andre vil binde an med et lignende projekt, når der ikke er udsigt til at få DS eller FDB som kunder. Men det udelukker ikke den potentielle konkurrence, og gælder kun for en del af markedet for frysehusydelser.

VF/DVN mødes af konkurrence fra bl.a. Dagrofa, fra FDB's biekspeditionssted i Avedøre og fryseserviceydelser til Netto I/S.

Uanset at aftalen vedrører en stor del af markedet, er dette ikke nok til, at konkurrencen derved udelukkes for en væsentlig del af markedet.

Betingelse nr. 4 anses herefter for opfyldt.

4.3. Parternes bemærkninger

Anmelder fastholder, at de betydelige omkostninger tilsiger en samlet kontraksperiode på 10 år. Der henvises hermed til sagen med Vejle Kommune og AFA JC Decaux A/S, hvor rådet accepterede en 15-årig uopsigelighed. Såfremt rådet ikke kan acceptere 10 års uopsigelighed fremfører anmelder, at en 5 års-periode først bør gælde fra det tidspunkt anlægget er idriftsat til fuldautomatiseret drift. Anlægget har i den første tid alene været betjent manuelt, men forventes idriftsat i løbet af oktober.

Der er tale om en aftale, der er indgået før 1. januar 1998 og anmeldt inden 1. juli 1998. En fritagelse må derfor gælde fra 1. januar 1998. Under hensyn til at anlægget først starter fuldautomatisk drift i løbet af oktober 1999 kan 5-årsperioden regnes fra 1. november 1999.

Sammenfatning af konkurrenceloven § 8

Betingelse nr. 3 er ikke er opfyldt med mindre aftalens varighed, jf. punkt 17.2 begrænses til højest 5 år , og med mindre bestemmelsen i punkt 9.4. om, at ingen kan få tilbudt priser lig eller bedre end de priser, der er aftalt mellem DS og VF, kalkuleret på basis af en lignende ordrestruktur, ophæves.

4.4. Konkurrenceloven § 16

Da aftalens varighed er længere end nødvendigt, samt indeholder bestemmelser om mestbegunstigelse for DS er der grundlag for at meddele påbud efter § 16, stk. 1.

1 Som fx til Færøerne og Grønland.

2 Børsen den 3. maj 1999 fastsætter markedsandelen for DS-gruppen til 22,9 %. Denne andel omfatter dog også Netto I/S.