K E N D E L S E
Klagenævnet for Udbud X.xx.: 2009-0018890 (Xxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxxxx) 30. september 2009
K E N D E L S E
Dansk Erhverv
(advokat Xxxx Xxxxxxxx, København) mod
Region Nordjylland (advokat Xxxx Xxxxx, Århus)
Ved offentliggørelse på Region Nordjyllands (indklagedes) hjemmeside den
12. februar 2009 iværksatte indklagede en tilbudsindhentning efter Tilbuds- lovens afsnit II (lov nr. 338 af 18. maj 2005 om indhentning af tilbud på visse offentlige og offentligt støttede kontrakter) vedrørende rammeaftaler om variceoperationer 2009 og den 16. februar 2009 vedrørende rammeafta- ler om neurologiske undersøgelser 2009 og brokoperationer 2009. Samtidig med offentliggørelsen på hjemmesiden orienterede indklagede ved e-mails privathospitaler og privatklinikker i Danmark om de udbudte rammeaftaler.
Rammeaftalerne omfattes af bilag II.B til direktiv 2004/18/EF om samord- ning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontak- ter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskon- trakter (Udbudsdirektivet). Indklagede har således ikke iværksat EU-udbud ved offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse i De Europæiske Fælles- skabers Tidende, jf. Udbudsdirektivets artikel 21.
Fristen for afgivelse af tilbud var fastsat til den 2. marts 2009.
Den 13. marts 2009 indgav klageren, Dansk Erhverv klage til Klagenævnet for Udbud over indklagede. Klageren fremsatte ved klagens indgivelse an- modning om, at Klagenævnet i medfør af lov om Klagenævnet for Udbud § 6, stk. 2, skulle beslutte, at klagen skal have opsættende virkning. Den 7.
april 2009 besluttede Klagenævnet ikke at tillægge klagen opsættende virk- ning. Klagen har været behandlet på skriftligt grundlag.
Klageren har nedlagt følgende påstand:
Påstand 1
Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med det EU- retlige ligebehandlingsprincip ved i udbudsbetingelserne om rammeaftaler- ne om variceoperationer 2009, om neurologiske undersøgelser 2009 og om brokoperationer 2009 som mindstekrav at have fastsat følgende:
• for så vidt angår variceoperationer:
»Tilbudsgiver skal senest 14 dage efter underskrift af rammeaftale kun- ne udføre forundersøgelse og efterkontrol i Region Nordjylland eller dog maksimalt 60 kilometer i luftlinie fra grænsen til Region Nordjylland.« og »Tilbudsgiver skal senest 1 måned efter underskrift af rammeaftalen kunne udføre operationer i Region Nordjylland eller dog maksimalt 100 kilometer i luftlinie fra grænsen til Region Nordjylland.«,
• for så vidt angår neurologiske undersøgelser:
»Tilbudsgiver skal senest 14 dage efter underskrift af rammeaftale kun- ne udføre de af udbuddet omfattede neurologiske undersøgelser samt ba- sisneurologiske forundersøgelsesforløb i Region Nordjylland eller dog maksimalt 100 kilometer i luftlinie fra grænsen til Region Nordjylland.« og
• for så vidt angår brokoperationer:
»Tilbudsgiver skal senest 14 dage efter underskrift af rammeaftale kun- ne udføre forundersøgelse og efterkontrol i Region Nordjylland eller dog maksimalt 60 kilometer i luftlinie fra grænsen til Region Nordjylland.« og »Tilbudsgiver skal senest 1 måned efter underskrift af rammeaftalen kunne operationer i Region Nordjylland eller dog maksimalt 100 kilo- meter i luftlinie fra grænsen til Region Nordjylland.«.
Påstand 2.
Klagenævnet skal annulleres den 12. og 16. februar 2009 iværksatte tilbuds- indhentning vedrørende rammeaftaler om variceoperationer 2009 og vedrø- rende rammeaftaler om neurologiske undersøgelser 2009 og brokoperatio- ner 2009.
Indklagede har nedlagt påstand om, at klagen ikke tages til følge.
I udbudsbetingelserne og i de e-mails, hvormed indklagede orienterede pri- vathospitaler og privatklinikker i Danmark om de udbudte rammeaftaler er de i påstanden gengivne mindstekrav anført.
Baggrunden for, at indklagede udbød rammeaftalerne, var et ønske om in- den den 1. juli 2009 at afvikle en ventetidspukkel, der var oparbejdet i for- bindelse med overenskomstkonflikten på sundhedsområdet i foråret 2008. Ventetidspuklen betød, at det udvidede frie sygehusvalg blev suspenderet af regeringen, men sat i kraft igen den 1. juli 2009. Suspensionen var begrun- det i et behov for at sikre, at ventelistepatienter, der efter en lægefaglig vur- dering havde mest behov herfor, først blev visiteret til behandling.
Som led i arbejdet med at sikre dette udsendte Ministeriet for Xxxxxxx og Forebyggelse den 26. juni 2008 »Retningslinjer for prioritering og visitation af ventelistepatienter efter overenskomstkonflikten på sygehusområdet«. Der anføres i retningslinjerne, der var gældende til den 30. juni 2009, bl.a. :
»…
Regeringen og Danske Regioner har den 14. juni 2008 indgået aftale om regionernes økonomi for 2009. Parterne har i den forbindelse og foran- lediget af den nu afsluttede overenskomstkonflikt på sygehusområdet bl.a. aftalt følgende:
»Ovenpå årets overenskomstkonflikt deler regeringen og regionerne imidlertid en ganske særlig udfordring efter strejker blandt sundheds- personalet. Det har resulteret i, at en stor gruppe patienter nu venter på behandling. Det vil være en stor udfordring at tilbyde dem behandling inden for en rimelig tid. En målrettet indsats vil være nødvendig for at overvinde konfliktens konsekvenser.
Parterne er enige om at gennemføre ekstraordinære tiltag med afsæt i et styrket samarbejde mellem regionerne og private sygehuse og klinikker for at nyttiggøre den samlede kapacitet bedst muligt til gavn for patien- terne.
For ikke at blive sat år tilbage i forhold til den fælles succes, der er op- nået på sundhedsområdet, iværksættes følgende:
• Regeringen agter at søge tilslutning til at suspendere det udvidede frie sygehusvalg frem til l. juli 2009, hvorefter det automatisk gen-
indføres. Dette nødværge tages i brug som konsekvens af den force majeur situation, overenskomstkonflikten har skabt. Regionerne for- pligter sig til at anvende den private kapacitet, der derved frigives. (...)
…«
Ministeriet for Sundhed og Forebyggelse, Danske Regioner og Sam- menslutningen af Privathospitaler og Privatklinikker i Danmark (SPPD) er enige om, at der for perioden indtil det udvidede frie valgs forventede suspension iværksættes nedenstående initiativer:
…
Regionale samarbejdsudvalg
Der oprettes et samarbejdsudvalg i hver af de 5 regioner. … Udvalgene koordinerer deres arbejde på tværs af regionerne efter behov, ….
Behandlingskapacitetsoversigter
Der udarbejdes månedsvise oversigter over den samlede behandlings- kapacitet af forskellige patientkategorier inden for de enkelte specialer på henholdsvis regionens sygehuse og samarbejdssygehuse samt på pri- vate sygehuse og klinikker i regionen. Disse opgøres af de respektive parter. Herudover udarbejdes oversigter over eventuel overskudskapaci- tet på disse sygehuse og klinikker, som udveksles med samarbejdsud- valgene i de andre regioner med henblik på tværregional koordination af overskudskapacitet. Samarbejdsudvalget tager i deres arbejde udgangs- punkt i disse oversigter.
Retningslinier for prioritering og visitation af patienter
Med det formål at nyttiggøre den samlede behandlingskapacitet bedst muligt udarbejder udvalget retningslinjer for prioriteringen og visitatio- nen afventelistepatienter fra regionen inden for de enkelte specialer, så- ledes at de patienter, som ud fra en lægefaglig vurdering har mest behov for det, visiteres til behandling først. Ved fastlæggelse af retningslinier- ne skal det iagttages, at patienter fra andre regioner også kan vælge be- handling på private sygehuse og klinikker i regionen.
De private sygehuse og klinikker under SPPD prioriterer i videst muligt omfang patienter i forhold til samarbejdsudvalgets anvisninger. De pri- vate sygehuse og klinikker kan dog ikke afslå at behandle bestemte pa- tienter eller at foretage behandling inden for bestemte lægefaglige spe- cialer, medmindre der er dokumenterede lægefaglige grunde til det, el- ler behandlingskapaciteten ikke er til stede.
Patienter, der er booket til behandling på et privat sygehus og har fået meddelelse herom, bevarer denne booking i henhold til gældende lov-
givning. Patienter, der måtte være henvist til et privat sygehus eller kli- nik efter den udvidede fritvalgsordning, men endnu ikke har modtaget en tid, bevarer retten til behandling på det private sygehus, men indgår i den aftalte prioritering efter sundhedsfaglige kriterier.
Kapacitetsanvendelse
Regionen er forpligtet til at købe ledig behandlingskapacitet på de pri- vate sygehuse og klinikker svarende til et månedligt gennemsnit af om- sætningen på alle de private sygehuse og klinikker i henhold til den ud- videde fritvalgsordning i perioden l. oktober 2007 til 31. marts 2008. Regionens køb af behandlingskapacitet skal ses over hele perioden, hvor disse retningslinier gælder.
Indtil det udvidede frie sygehusvalg suspenderes vil det enkelte private sygehus og klinik blive honoreret for de konkrete patienter, der behand- les efter de fastsatte takster i aftalen med Danske Regioner. Standarda- fialen mellem Danske Regioner og privatsygehusene er gældende indtil suspensionen.
…«
Ved en telefaxskrivelse af 27. februar 2009 til indklagede anførte Sammen- slutningen af Privathospitaler og Privatklinikker i Danmark (i det følgende SPPD), at de afstandskrav, der var fastsat i mindstekravene, efter SPPD’s opfattelse var diskriminerende og i strid med det EU-retlige lighedsprincip, ligesom SPPD opfordrede indklagede til at ændre udbudsbetingelserne her- om.
Som svar på denne henvendelse oplyste indklagede ved en e-mail af samme dato til SPPD bl.a. følgende:
»…
Derudover har Konkurrencestyrelsen overfor Region Midtjylland og Region Nordjylland telefonisk oplyst, at der i forbindelse med udbud af sundhedsydelser lovligt vil kunne opstilles et mindstekrav om, at be- handling skal foregå i en vis afstand fra regionen, idet hensynet til at pa- tienterne ikke skal transporteres langt vejer tungt. Region Midt har an- vendt dette mindstekrav i forbindelse med udbud af MR scanninger me- dio 2008 og Region Hovedstaden har også mig bekendt anvendt et til- svarende mindstekrav i forbindelse med udbud af sundhedsydelser ulti- mo 2008.
De opstillede afstandskriterier er valgt ud fra en forudsætning om, at den eller de aftaler, der indgås efter udbudet, effektivt skal kunne afvik- le de tilstedeværende ventetidspukler, hvorved samtidigt forstås, at re-
gionen vil have sikkerhed for, at regionens patienter ønsker at benytte sig af aftalerne. Region Nordjyllands erfaringer med tidligere lignende aftaler viser, at patienternes ønsker om at benytte sig af aftalerne i høj grad afhænger af afstanden fra hjem til undersøgelses- og behandlings- sted, og regionen har således ud fra et tungtvejende og servicemæssigt hensyn til patienterne valgt at gennemføre udbudet med de indlagte af- standskriterier.
Regionen lægger i relation hertil vægt på, at de opstillede afstandskrite- rier ikke relaterer sig til tilbudsgivernes domicil, men derimod alene til stedet for undersøgelser og operationer. Der vil således ikke være noget til hinder for, at en tilbudsgiver, der har domicil uden for de fastlagte grænser, etablerer sig midlertidigt inden for grænserne med henblik på opfyldelse af den konkrete aftale.
…«
SPPD udbad sig ved en e-mail af 27. februar 2007 en begrundelse for den kilometerangivelse, der var fastsat i mindstekravene, idet man ikke ville an- fægte, at indklagede kunne lægge vægt på hensyn til transportomkostninger og patientens transport.
Indklagede besvarede den henvendelse ved en e-mail af 3. marts 2009. Der anføres i e-mailen bl.a. følgende:
»Som nævnt i regionens tidligere svar, har det ved planlægningen af de aktuelle udbud været højt prioriteret, at regionen via aftalerne skal være i stand til hurtigt at afvikle de ventetidspukler, der opstod som følge af sygeplejeskestrejken i foråret 2008. På baggrund af erfaringerne med regionens tidligere udbud og udnyttelsen af Danske Regioners aftaler med landets privathospitaler under det frie udvidede sygehusvalg, har Region Nordjylland måtte konkludere, at patienterne kun ved meget få af de udbudte operationstyper er villige til at rejse uden for regionen for at blive behandlet. Af de udbudte operationer- og behandlinger er det således kun fedmeoperationer, hvor afstanden til behandlingsstedet erfa- ringsmæssigt ikke har indflydelse på udnyttelsesgraden af aftalen.
Da antallet af privathospitaler i Nordjylland er begrænset, og da regio- nen som et sekundært mål tillige har ønsket at nedbringe priserne via konkurrenceudsættelse, har regionen valgt at udvide den geografiske udstrækning for mulige tilbudsgivere. De valgte grænser på henholdsvis 100 km for operationer/behandling og 60 km for forundersøgelser er valgt ud fra en afvejning af, hvorledes der opnås en maksimal udnyttel- sesgrad for aftalerne sammenholdt med ønsket om at konkurrenceud- sætte pris og kvalitet.
Regionen afviser ikke, at en kontrakt med et privathospital om eksem- pelvis udførelse af åreknudebehandling på Sjælland ville blive udnyttet af enkelte patienter i Nordjylland. Henset til ovennævnte erfaringer og formål ville indgåelse af en sådan aftale med en sjællandsk leverandør dog ikke være hensigtsmæssig for hverken regionen eller den private leverandør, idet aftalen kun i begrænset omfang ville blive udnyttet. I forhold til den private leverandør ville dette blandt andet bevirke, at in- vesteringer og ressourceplanlægning med henblik på opfyldels[e] af kontrakten ikke ville stå mål med et forventet flow af patienter, samti- digt med, at regionens estimater for antallet af patienter i kontraktperio- den ville blive så usikre, at estimaterne ingen værdi ville have for hver- ken tilbudsgiverne eller regionen selv.
Som det fremgår af ovenstående redegørelse, har regionen lagt vægt på afstanden til behandlingen. Som tidligere nævnt, har regionen derimod ikke lagt vægt på privathospitalernes hjemsted (domicilkrav). De opstil- lede afstandskriterier, sammenholdt med de tidsmæssige krav til opfyl- delse af disse afstandskriterier, gør, at private leverandører gives mulig- hed for midlertidigt at etablere sig inden for de angivne behandlings- grænser med henblik på opfyldelse af den konkrete aftale.«
Parternes anbringender
Ad påstand 1.
Klageren har gjort gældende, at de som mindstekrav angivne afstandskrav er i strid med det EU-retlige lighedsprincip. Kravene gør rammeaftalerne uattraktive for tilbudsgivere uden for de geografiske grænser, uanset om de kan etablere sig inden for grænserne. Mindstekravene er usaglige.
Indklagede har gjort gældende, at afstandskravene er begrundet i saglige hensyn. Afstandskravene skal sikre effektiv udnyttelse af ventetidspunkter under hensyn til, at patienter erfaringsmæssigt ikke er villige til at rejse langt for at blive behandlet. Afstandskravene berører ikke etableringsretten, og eventuelle tilbudsgivere uden for den geografiske grænse kan købe ledig kapacitet hos private hospitaler og klinikker. Der er derfor ikke sket en krænkelse af hverken det EU-retlige lighedsprincip eller reglerne om etable- ringsfriheden.
Indklagede har videre gjort gældende, at afstandskravene er begrundet i tvingende almene hensyn, idet de udbudte rammeaftaler er en del af bestræ-
belserne på at nedbringe den ventetidspukkel, der opstod som konsekvens af overenskomstkonflikten på sundhedsområdet.
Ad påstand 2
Klageren har gjort gældende, at krænkelserne af udbudsreglerne bør medføre, at proceduren vedrørende tilbudsindhentelsen annulleres.
Indklagede har gjort gældende, at da ingen regler er krænket, er der ikke grundlag for at annullere proceduren for tilbudsindhentningen.
Klagenævnet udtaler:
Ad påstand 1.
Formålet med de udbudte rammeaftaler har været effektivt at afvikle de ventetidspukler, der opstod som følge af overenskomstkonflikten på sundhedsområdet i foråret 2008. Indklagede har i den forbindelse ønsket sikkerhed for, at indklagedes patienter ønskede at benytte sig af aftalerne, idet man har erfaring for, at patienterne kun ved meget få af de udbudte operationstyper er villige til at rejse uden for regionen for at blive behand- let.
Af indklagedes redegørelser til SPPD af 3. marts 2009 fremgår, at antallet af privathospitaler i Nordjylland er begrænset, men at indklagede af konkurrencemæssige årsager valgte at udvide den geografiske udstrækning uden for regionens grænser for mulige tilbudsgivere. Det fremgår videre, at de valgte minimumskrav i form af afstandskrav på henholdsvis 100 km for operationer og behandling og 60 km for forundersøgelser var valgt ud fra en afvejning af ønsket om en maksimal udnyttelsesgrad for aftalerne og ønsket om at udsætte rammeaftalerne for konkurrence.
Indklagede har ikke ved mindstekravene geografisk begrænset adgangen til at afgive tilbud på rammeaftalerne, men alene stillet krav om, at operationer, behandling og forundersøgelser skulle ske inden for et bestemt område. Indklagede har herved varetaget saglige hensyn i forhold til patienterne i indklagedes område og til en effektiv udnyttelse af rammeaftalerne. Indklagede har således ved angivelsen af mindstekravene i udbudsbetingelserne ikke handlet på en måde, der indbærer en forskelsbehandling af potentielle tilbudsgivere. Det bemærkes i den forbindelse, at Klagenævnet ikke finder grundlag for at tilsidesætte det
skøn, som indklagede har foretaget ved vurderingen af den afstand, som patienter vil rejse for at modtagee behandling.
Ad påstand 2.
Som følge af det ad påstand 1 anførte, tages påstand 2 ikke til følge. Herefter bestemmes:
Klagen tages ikke til følge.
Indklagede skal ikke betale sagsomkostninger til klageren. Klagegebyret tilbagebetales ikke.
Xxxxxxx Xxxxxxx
Genpartens rigtighed bekræftes.
Xxxx Xxxx kontorfuldmægtig